I. Antecedentes
1. Por escrito presentado en el registro general de este tribunal el día 15 de julio de 2020, el procurador de los tribunales don Avelino Calviño Gómez, actuando en nombre y representación de doña Iris Martín Varela, asistida por el letrado don Pedro Blanco Lobeiras, interpuso recurso de amparo contra las dos resoluciones citadas en el encabezamiento.
2. Los hechos de los que trae causa la presente demanda de amparo, relevantes para la resolución del recurso, son los siguientes:
a) La demandante de amparo solicitó por medio de escrito fechado el 9 de agosto de 2018 la reducción de jornada diaria en dos horas por cuidado de su hija menor de doce años. La empresa accedió a la solicitud formulada por medio de escrito fechado el 31 de agosto de 2018. En ese escrito le comunicó que prestaría sus servicios en horario de 8:30 a 14:30 horas, siendo efectiva la reducción de jornada a partir del 11 de septiembre de 2018.
b) Con posterioridad a la concesión de la solicitud de reducción de jornada que se hizo efectiva en la fecha señalada, la recurrente presentó escrito el 26 de septiembre de 2018 en el que solicitaba ser excluida de la realización de guardias los fines de semana y festivos, accediendo la empresa a la solicitud formulada. La recurrente no realizó guardias de fin de semana desde octubre de 2018.
c) El 30 de agosto de 2019 la empresa Insuiña, S.L., remitió a la trabajadora comunicación en la cual se le hacía saber que procedía a distribuir irregularmente su jornada prestando servicios una hora y treinta minutos los sábados, “cuando así sea requerida por las necesidades de la producción y organización de la planta”.
d) La trabajadora remitió escrito a la dirección de la empresa en el que mostraba su frontal oposición y solicitaba mantener la concreción horaria reconocida en la reducción para el cuidado de menor, sin prestación de servicios ningún sábado.
Dado que la empresa no modificó su postura, la trabajadora presentó demanda ante los juzgados de lo social de Lugo.
e) En la demanda se alegaba la imposibilidad de atender a la modificación de horario impuesta por la empresa por la que se le exigía trabajar los sábados que la empresa le indicase con antelación, de 12:00 a 13:30 horas, compensando ese tiempo al inicio de la jornada laboral del lunes. Se consideraba que esa decisión vulneraba los arts. 14 y 39 CE. Y se pedía como medida cautelar: “el mantenimiento de la concreción horaria de la que ha venido disfrutando la actora y por ende fijando su jornada de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas, sin prestación de servicios los sábados”.
Mediante auto núm. 77/2019, de 19 de octubre, se estimó dicha medida cautelar acordando “exonerar a la actora doña Iris Martin Varela de prestar servicios a la entidad demandada los sábados”.
f) La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo de 10 de enero de 2020 desestimó la demanda.
En los fundamentos de derecho se justifica la desestimación de la demanda, argumentando que, a la vista de la declaración de hechos probados y la regulación contenida en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), el procedimiento carece de objeto en la medida en que no existe negativa ni falta de conformidad del empresario con la reducción de jornada solicitada por la trabajadora en el año 2018. Señala que la entidad demandada accedió a la solicitud formulada por doña Iris y le comunicó que su nuevo horario sería de 8:30 a 14:30 horas de lunes a viernes y aceptó la decisión de la trabajadora de no realizar más guardias los fines de semana. No obstante, en el año 2019, la entidad demandada se vio obligada a distribuir la jornada de doña Iris de forma irregular por razones de organización del servicio de guardia del laboratorio al que pertenecía. Por ello, el 30 de agosto de 2019 se comunicó a doña Iris que tendría que prestar los servicios una hora y media los sábados, pudiendo desarrollar su actividad en horario de 12:00 a 14:30 horas. Para respetar la reducción de jornada concedida en el año 2018, se le comunicó también a la actora que el día laborable siguiente al sábado en el que hubiera prestado servicios, el horario de entrada se retrasaría de las 8:30 horas a las 10:00 horas.
Afirma la sentencia que la decisión adoptada por el empresario se encuentra amparada en apartado 8 del pacto de articulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores de la planta de Xove, que faculta a la entidad demandada a organizar el trabajo de un departamento mediante la modificación del horario o la flexibilización de la jornada si en un determinado departamento no hubiese personal suficiente adscrito al servicio de guardia. Añade que, según consta en la documental que obra en las actuaciones la decisión de la empresa de distribuir la jornada laboral de la actora viene motivada por el deseo de don Martín, compañero de departamento de doña Iris, de no seguir realizando guardias los fines de semana, solicitud que fue denegada por la demandada por los problemas de organización del servicio que supondría aceptar la renuncia de don Martín. Afirma la sentencia que la demandada se ve obligada a reorganizar el servicio de guardias del laboratorio de Xove porque solo una de las trabajadoras del departamento está adscrita voluntariamente al servicio de guardias, no pudiendo existir una sola trabajadora adscrita al servicio ya que el puesto que el pacto de articulación de las condiciones de trabajo (apartado octavo) impide que un trabajador realice guardias más de dos fines de semana seguidos, salvo que los trabajadores lo acepten voluntariamente. Además esta trabajadora adscrita voluntariamente al servicio de guardias, añade la sentencia, ha solicitado por escrito que se vuelva al sistema de guardias que regía anteriormente a que se aceptase la renuncia de doña Iris, lo que supone una negativa a estar permanentemente de guardia ante la renuncia al servicio de sus dos compañeros.
Considera la sentencia que la decisión adoptada por la empresa de modificar el horario de la actora y distribuir de forma irregular su jornada laboral debe ser tratada en un procedimiento distinto (art. 138 LJS), puesto que en el supuesto litigioso no se ha denegado a la actora la solicitud de reducción de jornada formulada en el año 2018. Concluye señalando que la actora nunca ha solicitado la concreción horaria al amparo de la normativa vigente, puesto que fue la empresa por medio de escrito de 31 de agosto la que comunicó a la actora que prestara sus servicios en horario de 8:30 a 14:30 horas de lunes a viernes, en respuesta a la solicitud de reducción de jornada formulada y sin perjuicio de la adscripción voluntaria al servicio de guardias del fin de semana.
g) Frente a esta sentencia, la demandante formuló incidente de nulidad de actuaciones, por considerar que la misma vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminación por razón de sexo y lo dispuesto en el art. 39 CE en cuanto a la protección de la infancia y la familia. A juicio de la recurrente, la desestimación de la demanda se fundaba esencialmente en que no se había seguido el procedimiento adecuado y por ello no se había entrado en el fondo.
El incidente de nulidad fue desestimado por auto de 4 de junio de 2020. Señala este auto que “de la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia se evidencia que la afirmación efectuada por la actora no es correcta, ello es así porque si se hubiese inadmitido la demanda de plano por inadecuación del procedimiento no se entraría a valorar la prueba y a afirmar que la modificación realizada por la entidad demandada en el horario de la actora se encuentra justificada por razones organizativas y amparada también en el apartado 8 del pacto de articulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores de la planta de Xove”. Considera el auto que a pesar de entender que el procedimiento carecía de objeto, en la sentencia recurrida se procedió a entrar a resolver sobre el fondo del asunto y así, tras la valoración de la prueba se entiende que la distribución irregular de la jornada acordada por la empresa se encuentra justificada por razones organizativas relativas al servicio de guardia y además amparada en el pacto de condiciones de trabajo de los trabajadores de la planta de Xove. Por otro lado, entiende que la resolución cuya nulidad se pretende no contiene una discriminación por razón de sexo, ni ha obviado el mandado constitucional de protección a la familia porque, como se indica en la resolución, no se trata de un supuesto de los previstos en el art. 139 LJS puesto que no ha habido negativa o falta de conformidad con el empresario respecto a la solicitud de reducción de jornada de la trabajadora; se trata de un supuesto de modificación sustancial de condiciones laborales por lo que los términos del debate no son los que pretende la actora, sino que lo que hay que examinar es si la modificación operada se ajusta a lo previsto en el art. 41 de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET), análisis que ha realizado la sentencia de 10 de enero de 2020.
3. El 15 de julio de 2020 se registró en este tribunal la demanda de amparo interpuesta por la representación de la demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, en procedimiento núm. 706-2019, y frente al auto de 4 de junio de 2020 dictado por el mismo órgano judicial.
En la demanda se alega, en primer lugar, vulneración del derecho a la igualdad y discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). Tras referirse a la normativa nacional y europea que pretende garantizar la igualdad de trato entre mujeres y hombres, y proscribir la discriminación por razón de sexo, indica que la sentencia impugnada se ampara en un “acuerdo de empresa” (es decir, no en un convenio colectivo), para avalar una solución basada en una interpretación restrictiva del derecho de la trabajadora, que supondría una discriminación indirecta por ser las mujeres el colectivo que ejercita en mayor medida el derecho de reducción de jornada por motivos de conciliación.
Señala la recurrente que la sentencia impugnada resuelve sin tener en cuenta la perspectiva constitucional, esto es, el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y el mandato constitucional de protección a la familia. Invoca después la STC 3/2007, que indicó que las resoluciones judiciales no pueden quedarse, en casos como este, en el plano de la legalidad ordinaria, y que, por el contrario, deben ponderar todas las circunstancias concurrentes, concretamente, la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora tiene el ejercicio del derecho de reducción de jornada por motivos familiares. Tal ponderación no se habría realizado en el caso de autos, al limitarse a justificar y amparar la decisión empresarial (que la actora con reducción de jornada preste servicios los sábados) en la insuficiencia de personal. No se analizó, en suma, en qué medida la necesidad de no trabajar los sábados resultaba necesaria para la atención de los fines con relevancia constitucional, ni cuáles son las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa. Tal interpretación se convierte, a su juicio, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional y personal, basada en una presunta necesidad organizativa empresarial.
Se queja la recurrente, asimismo, de que, con ello, el juzgador haya equiparado la mera voluntad de un trabajador de no seguir trabajando los sábados, con la necesidad de conciliación de una madre trabajadora, derecho este último que fue ignorado, cuando debía primar la dimensión constitucional de la controversia planteada. En otras palabras, el órgano judicial no habría tutelado debidamente el derecho de la trabajadora, imponiéndole un obstáculo para compatibilizar su vida profesional y laboral, lo que entiende que constituiría una discriminación indirecta por razón de sexo.
En segundo lugar, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, entendiendo que la apreciación en el caso de autos de la inadecuación de procedimiento infringe el art. 24.1 CE y el art. 102.2 LJS. A este respecto aduce la parte recurrente, como así lo hiciera en el incidente de nulidad de actuaciones, que si el juzgador consideraba que el procedimiento adecuado en el caso de autos era el de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 138 LJS y no el de conciliación de la vida laboral y personal, debió así acordarlo conforme a lo señalado en el citado art. 102 LJS, incluso sin audiencia de parte, máxime cuando para ello no existe obstáculo alguno (ambos preceptos, arts. 138 y 139 se ubican en el mismo capítulo como modalidades procesales que tienen especialidades respecto al proceso ordinario; tienen una tramitación idéntica, pues en ninguno existe conciliación previa, y son de instancia única). Se recuerda, además, que la prohibición de sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal elegida viene incluso explicitada en la exposición de motivos de la ley. Tal infracción, continúa diciendo, le ha causado indefensión y ahonda en la flagrante violación del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la que ha sido objeto, al no haber ofrecido una respuesta motivada, ponderada y razonada a su pretensión.
A la vista de todo ello solicita que se estime el recurso, y que este tribunal dé respuesta directa a su pretensión, acogiendo su demanda, pues cuenta con todos los elementos precisos para decidir sobre el fondo (vulneración del art. 14 CE). Con carácter subsidiario, si lo considerase imprescindible, interesa que se ordene la retroacción y que sea el juzgado el que vuelva a dictar sentencia.
Por otrosí, solicita la inmediata suspensión de los efectos de la sentencia con la finalidad de que esta decisión no suponga un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo.
4. Por providencia de 14 de diciembre de 2020, la Sección Primera acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, al apreciar que concurría en la misma una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] porque el recurso planteaba un problema o afectaba a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina del tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)].
En aplicación de lo previsto en el art. 51 LOTC, se acordó dirigir atenta comunicación al Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, para que en el plazo de diez días remitiese certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes a los autos núm. 706-2019; debiendo previamente emplazarse, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si así lo deseaban, en el recurso de amparo, a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo.
Por último, de conformidad con la solicitud de la parte actora, se acordó formar la correspondiente pieza separada de suspensión, que fue denegada por ATC 14/2021, de 15 de febrero.
5. Por escrito registrado el 13 de enero de 2021 la procuradora de los tribunales doña María Teresa Gamazo Trueba, bajo la dirección letrada de don Roberto Vázquez Cid, en nombre y representación de la mercantil Insuiña, S.L., solicita se la tenga por personada en el presente procedimiento.
6. Por diligencia de ordenación de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2021, se tienen por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo y escrito de la procuradora doña Teresa Gamazo Trueba, a quien se tiene por personada y parte en nombre y representación de Insuiña, S.L., con quien se entenderán la presente y sucesivas diligencias.
A tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se da vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo, en la secretaría de esta Sala, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, para que dentro de dicho término puedan presentar las alegaciones que a su derecho convenga.
7. El 23 de febrero de 2021 presentó su escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal interesando el otorgamiento del amparo por vulneración del art. 14 CE.
Tras exponer los antecedentes del asunto, el Ministerio Fiscal recoge la doctrina constitucional sobre la prohibición de discriminación por razón de sexo y el derecho a la tutela judicial efectiva.
El fiscal considera que resulta más claro comenzar su dictamen abordando en primer lugar la concreta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se plantea en la demanda de amparo. A su juicio, no existe una violación del derecho a la tutela judicial efectiva en sí misma, pues la sentencia sí que se pronuncia sobre la petición de fondo y considera ajustada a derecho la modificación del horario, con arreglo al pacto de condiciones de trabajo de los trabajadores de la planta de Xove por las razones organizativas que se expresan. Por lo tanto, afirma que procede la desestimación del recurso en cuanto a este motivo. Señala que otra cosa es que se haya producido la omisión de valorar la dimensión constitucional de la cuestión debatida, que se refiere a la modificación de la concreción horaria de la reducción de jornada previamente concedida, pues esta cuestión debe analizarse dentro del otro motivo del recurso.
Señala el fiscal que el objeto de debate de fondo es si el cambio de horario de trabajo resulta justificado, no desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, sino desde el punto de vista del contenido esencial del derecho a la no discriminación por razón de sexo.
A su juicio, tiene razón la demandante en que la sentencia solamente analiza la cuestión realmente debatida desde el prisma de la legislación ordinaria, orillando la dimensión constitucional y ciñéndose solo a que la empresa puede hacerlo con arreglo al pacto de condiciones de trabajo de los trabajadores de la planta de Xove. Por otra parte, al afirmar la sentencia que la demandante nunca solicitó la concreción del horario, entiende el fiscal que no está interpretando adecuadamente el hecho de que la trabajadora tenía desde hacía un año un horario de reducción de jornada acordado con la empresa, pues por mucho que la iniciativa partiera de esta, después de un año cumpliendo el horario sin ningún tipo de objeción, parece claro que la situación debe tener el mismo trato que si la trabajadora hubiera exigido esa concreción de horario y la empresa hubiera aceptado, máxime si se tiene en cuenta que lo que se discute son la horas de trabajo de los sábados, constando expresamente que la trabajadora solicitó no hacer guardias de fin de semana, con lo que la empresa estuvo de acuerdo.
Estima el fiscal que la justificación aportada por el empresario no es suficiente para considerar que el trato perjudicial sufrido por la trabajadora no suponga una discriminación indirecta por razón de sexo; fundamentalmente, porque las razones organizativas no pueden justificar un acto que supone una discriminación.
Señala que la decisión de la empresa parece venir dada porque el empleado varón que prestaba servicios en el mismo departamento tampoco quiere hacer guardias y la otra trabajadora del departamento no quiere hacerlas ella sola. En esta tesitura, si bien no le concede directamente la petición al empleado, parece que trata de equiparar de algún modo la carga de trabajo de los fines de semana entre los tres trabajadores obligando a la trabajadora con reducción de jornada para el cuidado de hijos, a modificar el horario que tenía concedido desde hacía un año.
El fiscal considera que estamos ante un supuesto de discriminación indirecta y, por tanto, ante una medida que, aunque podría considerarse formalmente neutra, en la práctica perjudica la conciliación de la vida familiar y laboral de la empleada que está ejercitando su derecho a la reducción de jornada por el cuidado de hijos. La empresa puede mantener la organización que tenía antes de exigir ese cambio de trabajo, simplemente haciendo las guardias los otros dos empleados, ninguno de los cuales es una mujer que se encuentre en situación de reducción de jornada para el cuidado de hijos.
Pero sobre todo, afirma el fiscal, en la sentencia impugnada ni siquiera se entra a valorar si supone una discriminación indirecta el perjuicio que supone el cambio de horario para la conciliación de la vida familiar y laboral de la demandante, ni se analiza tampoco la posibilidad de realizar cualquier otra medida organizativa que permita mantener el horario de la demandante sin trabajar en fin de semana. A su entender, la ausencia de análisis de la dimensión constitucional de la demanda planteada queda más clara si cabe cuando la sentencia impugnada afirma que el proceso pertinente no era el de conciliación de la vida familiar y laboral, sino el de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Considerando que con el hecho de haberle concedido la reducción de jornada ya no había posibilidad de discriminación, ignorando con esta afirmación las sentencias del Tribunal Constitucional en las que se ha admitido la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo en casos en que la reducción de jornada estaba concedida y era en la ejecución de esta reducción de jornada cuando se producía la discriminación por razón de sexo (por todas, STC 79/2020, de 2 de julio).
Concluye el fiscal que la dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET “ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Continúa el fiscal afirmando que “a ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego”.
8. El 1 de marzo de 2021 presentó su escrito de alegaciones la mercantil Insuiña, S.L.
Una vez expuestos los antecedentes del asunto, afirma que la alegación de la supuesta vulneración del principio de igualdad está fuera de lugar pues, aunque es cierto que se producen modificaciones puntuales en la distribución de su jornada por razones objetivas, de carácter organizativo y necesarias para el buen funcionamiento de la empresa, en ningún momento se vulnera la reducción que le fue concedida de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores en el año 2018, ni tampoco su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Señala que no parece razonable pensar que la prestación de servicios durante hora y media en la mañana de un sábado límite de alguna manera ese derecho, aún más cuando se le ha ofrecido la posibilidad de realizar dicha prestación en una franja horaria a partir del mediodía.
Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, afirma que en ningún momento se priva a la parte actora de este derecho, pues no se le impide de ninguna forma incoar otro procedimiento por la vía que proceda para lograr el ejercicio del derecho pretendido. Señala que la sentencia sí resuelve sobre el fondo del asunto y lo hace de manera detallada (reproduce distintas partes de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida).
Pone de manifiesto que la aceptación de la reducción de jornada no incluía, en ningún momento, la exclusión de las guardias que fue solicitada en un momento posterior y que, por ello, en nada influía en la concesión de esa reducción. Fueron solicitudes totalmente independientes, no guardando relación la una con la otra. Alega que la recurrente solicitó en fecha 9 de agosto de 2018 la reducción de jornada que le fue debidamente concedida (el 31 de agosto) y, por otro lado, y de forma independiente, solicitó, en fecha de 26 de septiembre de 2018, la exclusión de su participación en el sistema de guardias. Por ello, entiende que la recurrente no solicitó conforme al procedimiento regulado en el art. 37 LET una concreción horaria determinada para el cuidado de menor en atención a unas necesidades concretas en relación con la posibilidad de ser incluida en ese sistema de guardias que recoge el art. 8 del citado pacto.
9. Por providencia de 27 de mayo de 2021, se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 31 del mismo mes y año.