SENTENCIA 121/2021, de 2 de junio

1. Objeto del recurso y posiciones de las partes.

El presente recurso de amparo se interpone: i) contra la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 459/2019, de 14 de octubre, que condenó al demandante como autor de un delito de sedición previsto en los arts. 544 y 545.1 CP a las penas de nueve años de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena; ii) y contra el auto del mismo tribunal de 29 de enero de 2020, que desestimó los incidentes de nulidad interpuestos contra la sentencia antes indicada, resoluciones que fueron dictadas en la causa especial núm. 20907-2017, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En la demanda, el recurrente alega las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: i) del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), por haber asumido el Tribunal Supremo la competencia para enjuiciar los hechos, privando adicionalmente al recurrente de su derecho a la doble instancia (art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH); ii) del derecho de defensa (arts. 24.2 CE y 6 CEDH) y del derecho a la no discriminación por razón de la lengua (arts. 14 CE y 14 CEDH), por no haberse permitido a los acusados declarar en su lengua vernácula empleando un sistema de traducción simultánea; y por haber impedido el empleo del catalán a testigos propuestos por la defensa; iii) del derecho a un juez imparcial (arts. 24.2 y 6 CEDH), por no haberse estimado las diversas recusaciones formuladas a lo largo del procedimiento y por el rol inquisitivo asumido por el presidente del tribunal en el acto del juicio; iv) del principio de igualdad de armas (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), por el trato desfavorable dispensado a las defensas en el acto del juicio oral; v) del derecho de defensa (arts. 24 CE y 6 CEDH), por no haber tenido acceso a las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, por la imposibilidad de contrastar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica y por la denegación de pruebas pertinentes solicitadas en tiempo y forma; vi) del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE), por las manifestaciones públicas de miembros del Gobierno español sobre los hechos enjuiciados y la reiterada omisión del tribunal de amparar a los procesados ante dichas manifestaciones; vii) del derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), por la filtración del contenido de la sentencia cuando su redacción no había culminado; viii) del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de toda motivación de la individualización de la pena (arts. 17, 24 y 25 CE en relación con art. 120.3 CE); ix) del derecho fundamental a la legalidad penal (arts. 25.1 CE y 7 CEDH), por abandono ad hoc del principio de accesoriedad limitada en la participación; x) del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación con los derechos fundamentales a la libertad, de reunión pacífica y a las libertades de expresión e ideológica (arts. 17, 20, 21 y 16 CE), por la insuficiente taxatividad del tipo penal de la sedición; xi) del derecho fundamental a la legalidad penal (arts. 25.1 CE y 7 CEDH), por aplicación analógica del delito de sedición a los hechos enjuiciados; xii) del derecho fundamental a la legalidad penal (arts. 25.1 CE y 49 CDFUE), en relación con los derechos fundamentales a la libertad, de reunión y a las libertades de expresión e ideológica (arts. 17, 20, 21 y 16 CE), por la imposición de una pena desproporcionada.

La abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso de amparo. Por su parte, el partido político Vox alegó como óbice procesal la insuficiente justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso; y en cuanto al fondo, interesó igualmente su desestimación. Finalmente, el Ministerio Fiscal solicitó también la desestimación del recurso de amparo.

Las alegaciones de las partes intervinientes han sido ampliamente resumidas en los antecedentes de esta resolución. Sin perjuicio de ello, una síntesis de estas será expuesta de nuevo al analizar cada una de las quejas.

2. Requisitos de admisibilidad: justificación de la especial transcendencia constitucional del recurso.

Antes de llevar a cabo el análisis de las lesiones que se invocan en el escrito de demanda, procede resolver el óbice alegado por el partido político Vox, referido a la insuficiente justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo. No obstante, cabe adelantar que, de no ser estimado este primer motivo de inadmisión, los óbices procesales que se asocian a cada uno de los motivos de amparo serán resueltos al enjuiciar cada uno de dichos motivos.

Dicho partido político señala que el demandante no hace en la demanda el más mínimo esfuerzo para cumplimentar aquel requisito, pues se limita a formular una argumentación genérica que “ni explica la supuesta falta de compatibilidad del delito de sedición y su aplicación al presente caso con los derechos fundamentales alegados, ni tampoco se cita, siquiera, la supuesta vulneración de la jurisprudencia constitucional previa [...] y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. En suma, incurre en excesiva brevedad y demasiadas generalidades.

A fin de dar respuesta a la objeción procesal opuesta, conviene recordar que la previsión del art. 49.1 in fine LOTC —“[e]n todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”— se configura como una carga procesal de la parte y, al tiempo, como instrumento de colaboración con la justicia constitucional, habida cuenta de que el legislador ha querido que la valoración del Tribunal acerca de la especial trascendencia constitucional de cada recurso venga siempre precedida de la iniciativa y apreciaciones de la parte, recogidas en su escrito de demanda (STC 178/2012, de 15 de octubre, FJ 3). A la parte recurrente, pues, le es exigible un “esfuerzo argumental” (ATC 154/2010, de 15 de noviembre, FJ 4) que ponga en conexión las vulneraciones constitucionales que alega con los criterios establecidos en el artículo 50.1 b) LOTC, criterios que se concretan, sin ánimo exhaustivo, en los supuestos contemplados en el fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio. De este modo, no basta argumentar la existencia de la vulneración de un derecho fundamental (SSTC 17/2011, de 28 de febrero, FJ 2; 69/2011, de 16 de mayo, FJ 3; 143/2011, de 26 de septiembre, FJ 2, y 191/2011, de 12 de diciembre, FJ 3; también AATC 188/2008, de 21 de julio, FJ 2; 289/2008, de 22 de septiembre, FJ 2; 290/2008, de 22 de septiembre, FJ 2; 80/2009, de 9 de marzo, FJ 2, y 186/2010, de 29 de noviembre, FJ único); es preciso que “en la demanda se disocie adecuadamente la argumentación tendente a evidenciar la existencia de la lesión de un derecho fundamental —que sigue siendo, obviamente, un presupuesto inexcusable en cualquier demanda de amparo— y los razonamientos específicamente dirigidos a justificar que el recurso presenta especial trascendencia constitucional” (STC 17/2011, de 28 de febrero, FJ 2).

El planteamiento del referido óbice obliga a retomar las razones dadas en el escrito de demanda para justificar la especial trascendencia constitucional del presente recurso. En dicho escrito, tras enumerar los diferentes motivos de especial trascendencia constitucional recogidos en la STC 216/2013, de 19 de diciembre, se afirma que el “especial interés constitucional del presente recurso” radica en el hecho de que el Tribunal Constitucional podrá pronunciarse sobre cuestiones respecto de las cuales no existen precedentes, entre ellas la compatibilidad del delito de sedición con el ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad ideológica, de reunión y manifestación y con el derecho de legalidad penal. Por otro lado, señala que ciertas decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo contravienen la jurisprudencia constitucional previa y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Comenzando por el final, la referencia que en la demanda se formula respecto del incumplimiento de la doctrina de los tribunales indicados no constituye un motivo de especial trascendencia constitucional, pues esa alegación, en los términos que ha sido formulada, solo resulta relevante para justificar las lesiones asociadas a esos incumplimientos, pero carece de entidad para entender cumplido el requisito impuesto por el art. 49.1 LOTC.

Distinta consideración merece la referencia a la compatibilidad del delito de sedición con los derechos fundamentales indicados. Este argumento se vincula con las quejas dirigidas contra el tipo de sedición (art. 544 CP), tanto por el insuficiente grado de taxatividad y determinación que presenta como porque su mera vigencia puede restringir los derechos fundamentales antes indicados. Y sobre este aspecto, remarca el recurrente, no existen pronunciamientos de este tribunal.

Sin embargo, este razonamiento, cuya brevedad resulta incuestionable, se anuda a la inexistencia de doctrina constitucional sobre un aspecto novedoso, cual es la compatibilidad del delito de sedición con los derechos fundamentales objeto de cita. Así pues, debe considerarse cumplido el requisito que el partido político Vox objeta, pues, aunque sucintamente, el demandante ha ofrecido una argumentación que pone de relieve la singular relevancia del recurso de amparo, la cual, además, coincide con el motivo apreciado por este tribunal en la providencia de admisión: que el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)].

En consecuencia, el óbice debe ser desestimado.

3. Delimitación del fundamento fáctico y jurídico de la decisión de condena.

El contenido del enjuiciamiento constitucional planteado en la demanda aconseja realizar, antes del análisis individualizado de cada una de las quejas, dos consideraciones previas, con la finalidad de facilitar la compresión del texto de esta sentencia.

La primera tiene un doble objeto: está dirigida a delimitar la conducta del recurrente que ha sido considerada delictiva, así como las razones que han fundamentado dicha consideración (juicios de tipicidad y autoría).

La segunda se dirige a destacar los pronunciamientos de este tribunal que, a lo largo del desarrollo de los hechos que han sido después enjuiciados penalmente, ha venido haciendo sobre la constitucionalidad de algunas iniciativas parlamentarias y gubernamentales, relacionadas con los hechos declarados probados, que estaban dirigidas a reivindicar y hacer efectivo el propósito de convocar y llevar a efecto un referéndum sobre la independencia de Cataluña, para dar soporte o continuidad al proceso de creación de un Estado catalán independiente en forma de república.

3.1. Delimitación de la conducta del recurrente que ha sido declarada delictiva.

En los antecedentes de esta resolución hemos recogido íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada y hemos resumido los juicios de tipicidad y autoría que han justificado la condena por delito de sedición que se cuestiona. Dada su extensión, pues se refiere a diversos acusados que protagonizaron distintas conductas a lo largo de un dilatado período de tiempo, con la finalidad de facilitar su análisis, procederemos a continuación a exponer, a partir de los mismos, cuál es la conducta del recurrente que ha sido considerada penalmente relevante y cuál el contexto en que se desarrolló, así como las razones tomadas en consideración para fundamentar su declaración de culpabilidad como autor de un delito de sedición (arts. 544 y 545.1 CP).

a) La sentencia relata en sus hechos probados que la conducta del señor Sànchez formaba parte de una estrategia concertada, que incluía un reparto funcional de roles entre los miembros del Gobierno autonómico de Cataluña, la presidenta de su Parlamento y diversas organizaciones institucionales, culturales y ciudadanas, que mantenían un programa político común, en cuanto eran todas partidarias de la creación de un Estado catalán independiente en forma de república. El objetivo mediato de la actuación conjunta de los acusados era crear una cobertura jurídica aparente, al margen de las previsiones establecidas en el Estatuto de Autonomía de Cataluña y en la Constitución, que permitiera movilizar a los partidarios de la independencia haciéndoles creer, mediante las correspondientes convocatorias, que cuando depositaran su voto en un referéndum convocado al efecto por el Gobierno autonómico, estarían contribuyendo al acto fundacional de una república independiente en Cataluña. En tal medida, en dicha estrategia común cobraba especial relevancia la celebración de un referéndum vinculante que, en caso de obtener un resultado favorable, cualquiera que fuera el índice de participación ciudadana, justificaría la proclamación de Cataluña como un Estado independiente, que era el objetivo final de la estrategia acordada.

Dicho concierto estratégico, y la decisión de llevarlo a cabo, se había producido antes de las elecciones autonómicas celebradas el 27 de septiembre de 2015, mediante un preacuerdo político u hoja de ruta que las declaraba plebiscitarias; de modo que votar a las candidaturas soberanistas supondría un pronunciamiento favorable a la independencia de Cataluña y a iniciar de inmediato un proceso de transición nacional que llevaría a la proclamación de la república catalana en un plazo máximo de dieciocho meses, con la creación y puesta en marcha de las estructuras necesarias del nuevo Estado y con la elaboración de un proyecto de texto constitucional en el término de diez meses.

Entre las entidades ciudadanas concertadas cobraron especial significación la Asamblea Nacional Catalana (ANC, fundada en 2011), presidida desde mayo de 2015 por el recurrente, y Òmnium Cultural (OC, fundada en 1961), presidida desde finales del año 2015 por don Jordi Cuixart i Navarro, también condenado en la causa. Ambas organizaciones tenían y mantienen entre sus objetivos hacer efectivo el que consideran derecho de los catalanes a elegir democrática y libremente su futuro político a través de un referéndum de autodeterminación.

Según se afirma en la sentencia, a partir de 2015, ambos líderes pusieron esas organizaciones al servicio del propósito de hacer realidad dicho programa, que había sido previamente pactado con diversas fuerzas políticas que ya tenían representación parlamentaria autonómica. Se afirma también que la contribución movilizadora de ambas organizaciones ciudadanas resultaba decisiva para los fines y la estrategia de consecución ideados que han sido descritos.

a) Más adelante, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada declara que, pese a su funcionamiento asambleario y su autonomía funcional y orgánica, la asociación Asamblea Nacional Catalana, liderada por el recurrente, conjuntamente con la entidad Òmnium Cultural y en estrecho contacto con los dirigentes políticos nacionalistas partidarios de la independencia de Cataluña, contribuyó a posibilitar la celebración del proyectado referéndum previsto en la ley autonómica y en los decretos de Gobierno suspendidos cautelarmente por este Tribunal Constitucional. Para ello, de forma coordinada, utilizaron su capacidad de movilización ciudadana convocando a la población a ocupar los espacios donde estaba prevista la votación, lo que se entendió preciso para asegurar tal objetivo, al tiempo que con ello se impedían las actuaciones de los poderes públicos dirigidas a hacer efectiva su suspensión, decretada por este tribunal.

En el relato fáctico de la sentencia, dicha contribución aparece concretada con referencia específica a dos momentos:

(i) El primero de ellos se produjo el 20 de septiembre de 2017. Guarda relación con la ejecución por la policía judicial de la decisión adoptada por el magistrado juez de instrucción núm. 13 de Barcelona dirigida a registrar, entre otras, la sede de la Consejería de Vicepresidencia, Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña. El registro se produjo tras la detención de algunos de sus responsables, y tenía como objetivo el hallazgo de fuentes de prueba útiles para esclarecer las responsabilidades penales en que pudieran haber incurrido los detenidos, o sus colaboradores, como consecuencia de los preparativos del referéndum convocado el anterior día 6 de septiembre, así como, destacadamente, impedir su celebración. Los agentes de policía judicial que integraban la comisión llegaron a la sede de la consejería sobre las 08:00 horas, dejando los vehículos oficiales estacionados frente a su acceso.

Continúa el relato señalando que, desde las 8:55 horas, mediante mensajes telemáticos difundidos desde las cuentas en redes sociales de los líderes de ANC y Òmnium Cultural, y desde las de las propias organizaciones que presidían, se convocó a la población a que compareciera, entre otras, ante dicha sede, emplazando a la ciudadanía a defender las instituciones catalanas, y a exigir la puesta en libertad de los detenidos, invitando a la movilización ciudadana. En dichos mensajes se decía que “no podrían con todos ellos”, que “las fuerzas del orden se habían equivocado” y que “habían declarado la guerra a quienes querían votar”.

En los minutos siguientes la afluencia de personas se fue incrementando, hasta el punto de que a las 10:30 horas de esa mañana los manifestantes habían rodeado por completo el edificio impidiendo a la comisión judicial la normal realización de sus funciones. La concentración, en cifra aproximada de 40 000 personas, se desarrolló durante el resto del día 20 de septiembre, mientras la comisión judicial permanecía en el edificio que debía ser registrado, al que, debido a la concentración, no pudieron ser trasladados los propios detenidos que habían de estar presentes, dada la imposibilidad de atravesar en condiciones de seguridad la multitud. No se estableció un perímetro de seguridad, sino que solo fue abierto un estrecho pasillo humano, que no era controlado policialmente, sino por los propios voluntarios de la entidad convocante (ANC), que portaban chalecos identificativos.

La situación de hecho a que dio lugar la convocatoria provocó que no pudieran ser extraídos del edificio los efectos intervenidos y que la comisión judicial no pudiera abandonar el edificio así rodeado. Solo a partir de las 12:00 de la noche, a través de la azotea del edificio contiguo, se consiguió evacuar camuflada a la letrada de la administración de justicia que dirigía la comisión judicial; el resto de sus integrantes, en su mayor parte agentes de policía judicial, pudieron hacerlo a partir de las 04:00 horas de la madrugada siguiente, una vez disuelta la concentración con cargas de agentes policiales antidisturbios, finalizando la evacuación a las 07:00 horas del día 21 de septiembre. Siete vehículos policiales en los que se había desplazado la comisión judicial sufrieron importantes destrozos materiales.

Según el relato, don Jordi Sànchez, durante esos disturbios, se erigió en el interlocutor de la movilización ante los agentes policiales actuantes e impuso condiciones para el efectivo desarrollo de su función, negando a los agentes de la Guardia Civil que pudieran introducir a los detenidos en el edificio, salvo que asumieran conducirlos a pie entre el tumulto, y que se hicieran cargo de los vehículos policiales a menos que procedieran de igual modo. “Al ser informado por los agentes de que en el interior de esos coches había armas, dispuso lo necesario para aislar los vehículos”. Sobre las 21:15 horas de ese mismo día, el entonces jefe de la brigada antidisturbios de los Mossos (BRIMO) se entrevistó con el señor Sànchez “que, hasta tal punto ejercía el control sobre la masa, que se permitió reprochar a su interlocutor la presencia de los efectivos policiales: ‘[…] saca a la BRIMO de aquí […], esto que estás haciendo no es lo que hemos acordado, largaos de aquí’. Conforme avanzaban las horas de la noche, sin embargo, cambió hacia una actitud más colaboradora con los agentes”.

Concluye el relato de estos hechos señalando que, durante el desarrollo de la concentración, los líderes de ANC y Òmnium Cultural se dirigieron en diversas ocasiones a la multitud. El señor Cuixart exigió la libertad de los detenidos y retó al Estado a incautar el material preparado para la jornada de referéndum. El señor Sànchez, por su parte, proclamó que ese era el día en que había que salir a la calle a defender la dignidad, las instituciones catalanas y el referéndum, por lo que ni el presidente del Gobierno (señor Rajoy), ni el Tribunal Constitucional, ni todas las fuerzas de seguridad del Estado podrían pararles. Aseguró que hacía un rato se había reunido con el presidente de la Generalitat y que este le había asegurado que habría referéndum. Terminó pidiendo que nadie se marchara a casa todavía, pues tenían por delante una noche larga e intensa, y que habían de trabajar porque ellos eran el sueño de un nuevo país. Sobre las 23:41 horas, ambos líderes sociales se dirigieron a los concentrados desde lo alto de uno de los vehículos policiales destrozados. El señor Cuixart manifestó hablar en nombre de las entidades soberanistas, así como del Partido Democrático de Cataluña, Esquerra Republicana de Cataluña y la CUP-CC (Candidatura de Unidad Popular-Llamada Constituyente), proclamando que todos estaban alzados para luchar por su libertad y afirmó que desde ese altar —en clara referencia al vehículo policial— el señor Sànchez y él querían convocar a todos los asistentes a una movilización permanente en defensa de los detenidos, emplazándoles a una concentración que tendría lugar a las 12:00 horas del día siguiente, en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Don Jordi Sànchez volvió a dirigirse a la multitud diciendo que ni el Tribunal Constitucional, ni Rajoy, ni la Guardia Civil, ni nadie lograría impedirlo y, tras instar a los congregados a que abandonaran la movilización de ese día, les pidió que acudieran a la manifestación del día siguiente ante el Tribunal Superior de Justicia, a la que asistieron ambos líderes sociales junto a otros responsables políticos y cargos públicos.

(ii) Tras recoger otros episodios intermedios de reivindicación, llamamientos a participar en el referéndum, y convocatoria a la movilización permanente, la sentencia se detiene en los sucesos acaecidos en la víspera y la jornada en la que la votación había sido establecida. Es este segundo momento el que, en la conducta del señor Sànchez declarada penalmente relevante, se valora como nuclear. Tiene que ver con la preparación y desarrollo de la participación ciudadana en la consulta convocada para la jornada del 1 de octubre de 2017.

La relación de hechos probados señala que tanto el recurrente —como también el líder de Òmnium Cultural— alentaron a los ciudadanos, a través de mensajes de Twitter y de los medios de comunicación, a ocupar los centros de votación antes de la hora en la que estaba ordenada la intervención de la policía autonómica y les exhortaron a que impidieran que los agentes policiales pudieran proceder a su clausura y a la retirada del material electoral. También los animaron a que acudieran masivamente a votar y a que protegieran después el recuento de los votos frente a las actuaciones que pudieran desarrollar los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

Tales llamamientos se produjeron antes y en la fecha en la que el referéndum había sido convocado, pese a que era ya entonces notorio que la magistrada instructora de las diligencias penales incoadas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había dictado auto de fecha 27 de septiembre de 2017 por el que ordenó a la policía autonómica catalana y al resto de cuerpos policiales operativos en Cataluña lo siguiente: “a) impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos —o de aquellos en los que se preste cualquier tipo de servicio público— para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquellos que hubieran llegado a aperturarse; b) en el caso de que los actos de preparación del referéndum o los de votación el día 1 de octubre, tuvieran lugar en edificios con instalaciones compartidas de servicios públicos en funcionamiento ese día o en fechas anteriores, se procederá únicamente al cierre de aquellas dependencias en las que se hicieran actos de preparación o fuera a celebrarse la votación el día 1, cuidando de que no se vea afectado el resto de dependencias en las que se deban seguir prestando los servicios que les sean propios; c) requisar todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan; d) asimismo, se impedirá la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilicen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos. Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que se aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad y en el artículo 2.3 a) del Decreto 770/2017, de 28 de julio. Líbrense los oficios oportunos a los respectivos mandos de Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional”.

No obstante la prohibición judicial, los centros escolares permanecieron abiertos desde el día anterior a la votación y, en gran parte, fueron ocupados por partidarios del referéndum que respondieron a las convocatorias que promovieron su presencia para evitar el cierre de locales y espacios públicos que había sido ordenado judicialmente.

El día 1 de octubre de 2017, multitud de ciudadanos, atendiendo a los reiterados llamamientos, tanto de los líderes de las entidades ya reseñadas, como de otros actores políticos y medios, acudieron y permanecieron en los centros señalados para la emisión de voto. A varios de estos acudieron agentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El desarrollo de la jornada prevista para la votación se narra así en la decisión de condena: “En diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos que participaban en la emisión de voto, quienes intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes. Los Mossos —que dependían administrativa y no solo políticamente del procesado señor Forn— no interfirieron la emisión de votos, más allá de alguna actuación aparente y en un mínimo número de centros. En algunos casos, llegaron incluso a recoger, hacerse cargo y trasladar material electoral, que les era entregado por los ciudadanos que llevaron a cabo la gestión de las correspondientes mesas de votación. En la mayoría de los casos, ante la oposición decidida de los numerosos grupos compactados de personas que protegían el centro y que se negaban de forma rotunda a acatar la orden judicial de la que informaban los binomios de Mossos comisionados, estos siguiendo las instrucciones que tenían desistían de su objetivo ante la obvia imposibilidad de vencer la resistencia de esos grupos de personas. Ante la actitud tácticamente predispuesta de quienes se apostaron a las entradas de los centros, los agentes de Policía Nacional y Guardia Civil se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente prevista. El enfrentamiento entre ciudadanos y agentes de la autoridad derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa”.

Según los datos hechos públicos por el gobierno de la Generalitat, el referéndum arrojó el siguiente resultado: de un total de 5 500 000 de personas con derecho a voto, la cifra total de votantes ascendió a 2 286 217 de personas.

3.2. La subsunción jurídica de la conducta del recurrente en el delito de sedición (arts. 544 y 545.1 CP).

Atendiendo al juicio de tipicidad expresado en la sentencia cuestionada, cabe anticipar que el recurrente ha sido condenado por movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además de tener por objetivo impedir la aplicación de las leyes, obstaculizó de forma grave el cumplimiento de las decisiones judiciales dirigidas a evitar la celebración de un referéndum cuya base normativa y convocatoria habían sido cautelarmente suspendidas.

A) Dicha apreciación de la Sala enjuiciadora se apoya en una comprensión del delito de sedición expresada en la decisión de condena en los siguientes términos:

a) Pese a mantener puntos de coincidencia (autoría colectiva y cierta hostilidad para obtener los fines perseguidos, en uno y otro caso), los delitos de rebelión y sedición han de ser diferenciados en atención al bien jurídico protegido, a su ubicación sistemática en el Código penal y a los distintos fines perseguidos por rebeldes y sediciosos. Estos últimos —como en este caso se imputa al recurrente— actúan con la intención de impedir u obstruir la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional, siendo indiferente a su calificación penal la finalidad última que anima dicha conducta obstativa.

b) Pese a su ubicación sistemática como “delito contra el orden público” (título vigésimo segundo, capítulo primero del Código penal) la Sala entiende más correcto, a efectos de ordenación, atender en cada caso concreto al interés protegido en cada uno de los distintos tipos penales incluidos en dicho título.

c) La toma en consideración de la gravedad de las penas asociadas al delito de sedición y la entidad del interés protegido, que la Sala sitúa en la protección de la paz pública, le lleva a concluir que la sedición no alcanza a toda turbación de la paz o tranquilidad pública, sino que, puesta en relación con otras figuras dirigidas a proteger el orden público, es algo más (un aliud) en cuanto exige conductas activas —alzamiento colectivo, vías de hecho o despliegue de resistencia—, que afectan a la colectividad interesada en la efectividad de las funciones legislativa, gubernativa o jurisdiccional. Para la Sala, la idea de paz pública da cuenta de un bien jurídico que se identifica con el interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales. En definitiva, la conducta, para ser sediciosa, ha de ser apta para poner en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho, para derogar de hecho la efectividad de leyes o el cumplimiento de órdenes o resoluciones de funcionarios en el ejercicio legítimo de sus funciones.

d) Como actividad delictiva, la sedición se caracteriza por cometerse a través de una pluralidad de actos, sucesivos o acumulados. Exige también una pluralidad de partícipes con un fin compartido que, en este caso, fue proclamar la independencia del territorio de Cataluña, si el resultado del referéndum era favorable a ello. La sedición exige como medio comisivo el alzamiento público y tumultuario, con abierta hostilidad, mediante actos de fuerza o que se realizan fuera de las vías legales. No es preciso que sea violento, como sí se exige en otros tipos penales. El alzamiento, añade la Sala, “se caracteriza por esas finalidades que connotan una insurrección o una actitud de abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico, constituido por la aplicación efectiva de las leyes y la no obstrucción a la efectividad de las decisiones de las instituciones”.

e) Se trata de un tipo penal “de resultado cortado”, es decir, para su consumación el impedimento tipificado no tiene por qué haber sido logrado efectivamente; lo exigible es que los actos realizados se dirijan a obtener el resultado que caracteriza el delito. Basta que el alzamiento tumultuario busque impedir, obstruir o dificultar en términos tales que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad, corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales.

La aplicación de los anteriores criterios a los hechos declarados probados, hace a la Sala concluir que:

(i) “La hostilidad desplegada hizo inviable el día 20 de septiembre que los funcionarios dieran cumplimiento con normalidad a las órdenes del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, ocasionando miedo real, no solamente en los funcionarios que ejecutaban legítimas órdenes jurisdiccionales —es el caso de la letrada de la administración de justicia actuante en la sede de la Vicepresidencia—, sino en los funcionarios autonómicos bajo investigación, que habían de ser trasladados, por exigencia legal, a los inmuebles en los que se estaban practicando los registros. Se trataba de los mismos funcionarios a los que los sediciosos decían querer defender, cuya presencia fue efectiva y definitivamente impedida por los acusados que lideraron la tumultuaria movilización”.

(ii) “Y los comportamientos del día 1 de octubre implicaron el uso de fuerza suficiente para neutralizar a los agentes de policía que legítimamente trataban de impedir la votación, según venían obligados por expreso mandato judicial. Se perseguía así abortar el cumplimiento de las órdenes de la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del Tribunal Constitucional. Y todo ello con una trascendencia que rebasaba con mucho los límites de una laxa interpretación del concepto de orden público, para incidir en el núcleo esencial de ese bien desde una perspectiva constitucional. Basta, en efecto, la lectura del hecho probado, donde se recoge el contenido esencial de las leyes 19 y 20 aprobadas por el Parlament en las fechas iniciales de septiembre de 2017, para comprender que, aun prescindiendo de su irrelevante funcionalidad a los fines del tipo de rebelión, suponían un intento de derogación de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional”.

B) La consideración del recurrente como autor de un delito de sedición se justifica señalando que su actuación, como líder de la Asociación Nacional Catalana, “fue absolutamente necesaria para la ejecución de los planes sediciosos”. Su contribución no se limitó al liderazgo en las movilizaciones multitudinarias de los días 20 y 21 de septiembre y, si bien fue ajeno al proceso legislativo que culminó con la aprobación de las leyes de transitoriedad y referéndum, “su concertación con el resto de los acusados es una evidencia”. Diversas declaraciones del señor Sànchez y su comportamiento con ocasión de la Diada del 11 de septiembre de 2015 y 2017, las manifestaciones convocadas por ANC el 13 de noviembre de 2015 y 6 de febrero de 2017, y las concentraciones de 11 de junio y de 11 de septiembre de 2017, acreditan el apoyo de la citada entidad a los planes de los coacusados desde que aquel asumió su presidencia en mayo de 2015.

La Sala se detiene después en el protagonismo que mantuvo el recurrente el día 20 de septiembre en la concentración a las puertas de la Consejería de Vicepresidencia Economía y Hacienda, convocada por la asociación que él mismo presidía —ANC—, señalando que “asumió de forma voluntaria y con la aquiescencia del procesado señor Forn, que le confirió el rango de interlocutor, la promoción y el liderazgo” de dicho episodio siendo su actitud la de “dificultar y bloquear la actuación judicial”. Con ello pretendió demostrar que los jueces y magistrados de Cataluña habían perdido la capacidad de ejecutar sus resoluciones.

Tras recordar ese acontecimiento y la predominante participación del recurrente, destaca que esos hechos, junto con los acaecidos el 21 de septiembre prepararon el camino para que el 1 de octubre las urnas estuvieran en los centros previstos, y estos estuvieran abiertos y protegidos o “custodiados” frente a lo que ya se sabía iba a ser la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. “Se trataría así de demostrar que se podía vencer su resistencia, concebida seguramente ex ante como pasiva —lo que ya es actuar fuera de las vías legales o ejercer fuerza—, pero con un evidente peligro de que pudiese degenerar en activa, en agresiones no solo verbales, sino también físicas”.

La decisión de condena concluye señalando que ni las llamadas a la movilización, “a la cohesión social en torno al ideal independentista”, ni la protesta ciudadana, “ni los encendidos discursos en favor de la independencia”, actuaciones y actitudes protegidas por nuestro sistema constitucional, constituyen el fundamento de su imputación. “El juicio de autoría descansa sobre su concertado papel con otros responsables públicos para organizar un referéndum que fue declarado ilegal por el Tribunal Constitucional, para movilizar a la ciudadanía con el objeto de hacer evidente que la justicia española no podía ejecutar sus legítimas decisiones. Se apoya también en las movilizaciones ciudadanas que el día 1 de octubre impidieron con su oposición y fuera de las vías legales, que lo ordenado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña pudiera hacerse realidad”.

3.3. Referencia a la actividad institucional relevante relacionada con los hechos enjuiciados, y a su enjuiciamiento constitucional.

Tanto el programa político a cuyo cumplimiento era funcional la convocatoria de un referéndum limitado al territorio de Cataluña, como el compromiso conjunto de llevarlo a la práctica, fueron reiteradamente exteriorizados en sede parlamentaria durante la legislatura iniciada tras las elecciones autonómicas de 2015. Así, la sentencia impugnada hace referencia a las siguientes diez decisiones parlamentarias o gubernamentales sometidas a consideración ante este tribunal, que fueron declaradas inconstitucionales:

(i) Resolución 1/XI, de 9 noviembre 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015. Fue declarada inconstitucional y nula mediante STC 259/2015, de 2 diciembre, en la que el tribunal apreció que la resolución parlamentaria anulada, que era el acto fundacional del proceso de creación de un Estado catalán independiente en forma de república, excluía la utilización de los cauces constitucionales para alcanzar tal objetivo.

Tras recordar que sobre los titulares de los cargos públicos recae un cualificado deber de acatamiento de la Constitución, que se traduce en el compromiso de realizar sus funciones de acuerdo con ella y en el respeto al resto del ordenamiento jurídico, se reafirma que en el Estado constitucional el principio democrático no puede desvincularse de la primacía incondicional de la Constitución, de lo que es garante el Tribunal Constitucional. Se destaca, también, que en nuestro modelo constitucional no cabe contraponer legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda. La declaración de inconstitucionalidad concluye afirmando que el programa político expresado en la Resolución 1/XI vulnera, asimismo, el art. 168 CE, dado que “[l]a Cámara autonómica no puede erigirse en fuente de legitimidad jurídica y política, hasta arrogarse la potestad de vulnerar el orden constitucional que sustenta su propia autoridad. Obrando de ese modo, el Parlamento de Cataluña socavaría su propio fundamento constitucional y estatutario (arts. 1 y 2.4 EAC, antes citados), al sustraerse de toda vinculación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, e infringiría las bases del Estado de Derecho y la norma que declara la sujeción de todos a la Constitución (arts. 1.1 y 9.1 CE)”. De esta manera, tratar de sortear, eludir o simplemente prescindir de los procedimientos de reforma constitucional sería intentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE) para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica (FJ 4).

(ii) Resolución 5/XI, de 20 de enero de 2016, de creación de comisiones parlamentarias, que incluía la de una “comisión de estudio del proceso constituyente”. El tribunal estimó entonces el incidente de ejecución planteado al apreciar que dicha resolución desconocía lo resuelto en la citada STC 259/2015 y contravenía de forma clara sus mandatos. En el ATC 141/2016, de 19 de julio, la actividad de la comisión creada fue declarada absolutamente inviable si no se entendía condicionada al cumplimiento de las exigencias de la Constitución y, singularmente, de los procedimientos para su reforma. Se incluyó adicionalmente una advertencia a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la mesa del Parlamento, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir los mandatos en él enunciados.

(iii) Resolución 263/XI, de 27 de julio de 2016, por la que se aprobaron las conclusiones de la mencionada comisión de estudio del proceso constituyente. Fue declarada inconstitucional y nula por ATC 170/2016, de 6 de octubre, al apreciar también que desatendía los pronunciamientos derivados de la STC 259/2015, por lo que se acordó notificarlo personalmente a la presidenta del Parlamento de Cataluña, a los demás miembros de la mesa del Parlamento y al secretario general, así como al presidente y demás miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a esta, y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar o eludir la nulidad de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por este tribunal.

(iv) Resolución 306/XI, de 6 de octubre de 2016, sobre la orientación política general del Gobierno, en la que se proclamaba un presunto derecho imprescriptible e inalienable de Cataluña a la autodeterminación, e instaba al gobierno autonómico “a celebrar un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña, como muy tarde en septiembre de 2017, con una pregunta clara y de respuesta binaria”. El ATC 24/2017, de 14 de febrero, tras recordar que el Parlamento de Cataluña no puede desconocer que la Comunidad Autónoma de Cataluña carece de competencias para convocar y celebrar un referéndum como el proyectado, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la resolución parlamentaria impugnada al apreciar, por tercera vez, que contravenía directamente los pronunciamientos de este tribunal que han sido analizados en los epígrafes precedentes. La decisión fue notificada a los miembros de los órganos rectores del Parlamento, así como a los del Gobierno autonómico.

Lo expuesto no impidió la convocatoria del proyectado referéndum, previa aprobación de su norma reguladora. Lo que dio lugar a nuevos pronunciamientos de este tribunal.

(v) Ley del Parlamento de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017 (disposición adicional cuadragésima y partidas presupuestarias “GO 01 D/227.0004/132. Procesos electorales y consultas populares”, “DD 01 D/227.0004/132. Procesos electorales y consultas populares” y “DD 01 D/227.00157132. Procesos electorales y participación ciudadana” de la citada Ley), que fue declarada inconstitucional y nula en los apartados reseñados por la STC 90/2017, de 5 de julio, al apreciar que se dirigía a dar cobertura financiera a un proceso referendario que contravenía el orden constitucional, tanto por motivos sustantivos como competenciales.

Al determinar los efectos del fallo, mantuvo la advertencia a autoridades y funcionarios de la Generalitat de Cataluña “de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada, advertencia esta que ha de hacerse extensiva a las autoridades que las hayan sucedido o puedan hacerlo en el futuro”, concretada ahora en el deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir su fallo, en particular mediante la realización de las actuaciones allí especificadas.

(vi) Ley del Parlamento de Cataluña 19/2017, de 6 de septiembre, denominada “del referéndum de autodeterminación”, que fue suspendida por este tribunal mediante providencia del día siguiente, 7 de septiembre, con expresa advertencia a los miembros del Gobierno catalán, a la presidenta del Parlamento y a distintos miembros de su órgano directivo, otros cargos públicos y suplentes de la sindicatura electoral, del deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, que se abstengan de iniciar, tramitar, informar o dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias, acuerdo o actuación alguna que permita la preparación y/o la celebración del referéndum sobre la autodeterminación de Cataluña regulado en la ley objeto de la presente impugnación y de poner a disposición de la sindicatura electoral de Cataluña o de las sindicaturas electorales de demarcación los medios materiales y personales necesarios para el ejercicio de sus funciones con las advertencias de las eventuales consecuencias penales en caso de incumplimiento. La ley impugnada fue declarada inconstitucional y nula por STC 114/2017, de 17 de octubre.

(vii) En desarrollo de la Ley 19/2017 se dictaron, inmediatamente, los decretos de la Generalitat de Cataluña 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña, y 140/2017, de 7 de septiembre, de normas complementarias para su celebración. La vigencia de ambas normas fue suspendida por este tribunal mediante providencias de 7 de septiembre de 2017, que contenían advertencias semejantes a las reseñadas, dirigidas en esta ocasión a quienes integraban el Gobierno de la Generalitat. Ambos decretos fueron declarados inconstitucionales y nulos por SSTC 121 y 122/2017, de 31 de octubre.

(viii) Resolución 807/XI, de 7 de septiembre de 2017, por la que se designaron los miembros de la sindicatura electoral al amparo de la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación. Esta resolución fue suspendida por providencia de la misma fecha del Tribunal Constitucional, y declarada inconstitucional y nula por STC 120/2017, de 31 de octubre.

(ix) Ley del Parlamento de Cataluña 20/2017, de 8 de septiembre, denominada “de transitoriedad jurídica y fundacional de la república”, que fue suspendida por este tribunal mediante providencia del día 12 de septiembre siguiente, con similares advertencias. La ley impugnada fue declarada inconstitucional y nula por STC 124/2017, de 8 de noviembre.

Resulta también oportuno reseñar que, después de la desordenada jornada de votación, ajeno su recuento a los más esenciales controles de autenticidad, su resultado fue proclamado por los responsables del Gobierno autonómico y, tal y como preveían las leyes autonómicas suspendidas, dio lugar a una convocatoria del Pleno del Parlamento en la que, el 10 de octubre siguiente, compareció quien entonces era presidente de la Generalitat y, con invocación explícita de la entonces suspendida Ley 19/2017, dijo asumir, presentando los “resultados del referéndum”, el “mandato del pueblo” para que Cataluña se convirtiera en “un Estado independiente en forma de república”, sin perjuicio de proponer a la Cámara que se suspendieran “los efectos de la declaración de independencia” a fin de iniciar “un diálogo sin el que no es posible llegar a una solución acordada”.

Concluida esta misma sesión parlamentaria, el propio presidente firmó en acto público, junto a otros miembros del Gobierno y diputados integrados en los grupos Junts pel Sí y CUP-CC, una “Declaración de los representantes de Cataluña” en la que figuraban, entre otros pronunciamientos, los siguientes: “Constituimos la república catalana, como un Estado independiente y soberano, de Derecho, democrático y social. Disponemos la entrada en vigor de la Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república” e “Iniciamos el proceso constituyente, democrático, de base ciudadana, transversal, participativo y vinculante”, todo ello suscrito por los firmantes como “legítimos representantes del pueblo de Cataluña”.

(x) Por último, en su sesión de 27 de octubre de 2017, se produjo la admisión a trámite, sometimiento a debate y aprobación por el Pleno del Parlamento de Cataluña, de las resoluciones denominadas “Declaración de los representantes de Cataluña” y “Proceso constituyente”. Estas resoluciones, en tanto fue apreciado que plasmaban la contumaz voluntad de esa cámara de eludir los procedimientos de reforma constitucional para llevar adelante su proyecto político de desconexión del Estado español y crear un “Estado catalán independiente en forma de república”, dando inicio al llamado “proceso constituyente”, fueron declaradas inconstitucionales y nulas mediante ATC 144/2017, de 8 de noviembre, con notificación personal a la presidenta del Parlamento de Cataluña y presidenta de la diputación permanente, y a los restantes miembros de la mesa de la diputación permanente, con requerimiento personal de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la nulidad acordada, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir. En particular, de abstenerse de iniciar, tramitar, informar o dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias, acuerdo o actuación que permita otorgar valor jurídico alguno a la declaración de independencia y, en especial, a las previsiones contenidas en la suspendida Ley 20/2017 en orden a la aplicación de un régimen jurídico transitorio, y a dar efectividad a las denominadas “comisión de investigación por el 1 de octubre” y “comisión parlamentaria de seguimiento del proceso constituyente”, recogidas en las dos resoluciones anuladas.

Como es sabido, la reseñada actuación, protagonizada por quienes eran entonces cargos públicos autonómicos, en el Gobierno y en el Parlamento, dio lugar a que, mediante Acuerdo del Pleno del Senado de 27 de octubre de 2017, fueran aprobadas, con determinadas modificaciones, las medidas cuya autorización fue solicitada por el Gobierno de la Nación al amparo del artículo 155 de la Constitución. Dicho precepto constitucional, según hemos declarado, constituye una modalidad extraordinaria de control de la actividad de los órganos de las comunidades autónomas dirigido a afrontar con poder de coerción los incumplimientos constitucionales extremadamente cualificados, que es apta como medida de último recurso del Estado ante una situación de incumplimiento manifiesto, contumaz o flagrante de las obligaciones constitucionalmente impuestas [SSTC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 7; 27/1987, de 27 de febrero, FJ 9; 49/1988, de 22 de marzo, FJ 31; 215/2014, de 18 de diciembre, FJ 8; 41/2016, de 3 de marzo, FJ 16; 185/2016, de 3 de noviembre, FJ 17 a), y 33/2018, de 12 de abril, FJ 12].

La solicitud de adopción de dichas medidas y el acuerdo del Senado que las autorizó fueron sometidas a control de este tribunal en sendos recursos de inconstitucionalidad, que dieron lugar a las SSTC 89 y 90/2019, de 2 de julio, que ratificaron su conformidad a la Constitución. Este tribunal apreció entonces (STC 89/2019, FJ 6) que las actuaciones autonómicas referidas al denominado “proceso de transición nacional” incurrieron en los supuestos genéricamente enunciados en el art. 155.1 CE. Sus hitos más inmediatos fueron fijados por el Gobierno en la aprobación de las Leyes 19 y 20/2017, de 6 y 8 de septiembre, intituladas, respectivamente, “del referéndum de autodeterminación” y “de transitoriedad jurídica y fundacional de la república”, y en el impulso que el Gobierno de la Generalitat había dado al pretendido referéndum, respaldando plenamente su desarrollo material el 1 de octubre de 2017.

Resulta oportuno destacar ahora que, al valorar la concurrencia del presupuesto habilitante recogido en el art. 155 de la Constitución, apreciamos que se contravino, por un lado, el mandato del art. 9.1 CE, de acuerdo con el cual todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y deben adecuar su actuación a sus determinaciones, cuestionando la fuerza de obligar de la Constitución y del ordenamiento jurídico fundado en ella. Concluimos entonces señalando que “se pretendía así la ruptura del orden constitucional, ignorando que una comunidad autónoma no es un ente soberano, sino que, por el contrario, está sometido a la Constitución, al estatuto de autonomía y al resto del ordenamiento jurídico”.

Al ratificar las medidas adoptadas, señalamos en la STC 89/2019 cómo “ante la evidencia de un gobierno que ha provocado una grave crisis constitucional, con la proclamación de una ‘república catalana’ (ficticia en Derecho, pero afirmada y propugnada de facto) mediante la que se pretendía quebrar la unidad de la Nación española constituida en Estado social y democrático de Derecho (arts. 1, apartados 1 y 2, y 2 CE), no pueden tacharse de excesivas las medidas autorizadas por el Senado para el cese y sustitución de quienes, si bien ostentaban aún los títulos respectivos de presidente y vicepresidente de la Generalitat de Cataluña y de miembros de su consejo de Gobierno, actuaban como un mero poder de hecho” (STC 89/2019, de 2 de julio, FJ 12).

Para el tribunal, con las medidas entonces adoptadas, el Senado hubo de “salir al paso, en defensa de la Constitución y del estatuto de autonomía, de la arbitrariedad desplegada, con desprecio de toda norma que no sirviera a su propósito, por el Gobierno autonómico, socavando su propio fundamento constitucional y estatutario (arts. 1 y 2.4 EAC), sustrayéndose de toda vinculación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Así, el cese del Govern “se acordó para restaurar el orden constitucional así comprometido. En concreto, para que los titulares de estos cargos públicos no prosiguieran en la perpetración de actuaciones de ese género, sirviéndose para ello, como propias, de las instituciones de todos los ciudadanos de Cataluña, ni consumaran su propósito último de quebrar el Estado”.

En definitiva, cabe concluir que el intento de quebrar la unidad de la Nación española constituida en Estado social y democrático de Derecho (arts. 1, apartados 1 y 2, y 2 CE), adquiere mayor gravedad porque se produce en un modelo de articulación del poder como el reconocido por nuestra Constitución, que, como hemos recordado desde la STC 42/2014, de 25 de marzo, ha supuesto el reconocimiento, también de Cataluña, como sujeto jurídico, en tanto que nacionalidad histórica. A través del reconocimiento de la autonomía es como se promueve en nuestro ordenamiento la conciliación de la unidad y la diversidad.

Como hemos recordado en nuestra jurisprudencia, la Constitución no constituye un texto jurídico intangible e inmutable. La previsión de la reforma constitucional reconoce y encauza la aspiración, plenamente legítima en el marco constitucional, dirigida a conseguir que el poder constituyente constitucionalizado en los arts. 167 y 168 CE revise y modifique la norma fundamental. Así, todas y cada una de las determinaciones constitucionales son susceptibles de modificación, pero para ello es preciso que “el intento de su consecución efectiva se realice en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución, pues el respeto a estos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable” (STC 138/2015, de 11 de junio, FJ 4, y jurisprudencia allí citada). Y tal y como hemos tenido ocasión de recordar, la apertura de la norma fundamental para su revisión formal es plena, y la pueden solicitar o proponer, entre otros órganos del Estado, las asambleas de las comunidades autónomas (arts. 87.2 y 166 CE; STC 42/2014, FFJJ 3 y 4).

4. Los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y, en conexión, al doble grado de jurisdicción penal (art. 24.2 CE).

4.1. Posiciones de las partes.

La primera queja formulada en la demanda de amparo nos obliga a determinar si han vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley las decisiones por las que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo asumió, extendió y mantuvo la competencia objetiva para la averiguación y enjuiciamiento de los hechos atribuidos como delictivos en las querellas, presentadas por el Ministerio Fiscal, ante la propia Sala y ante la Audiencia Nacional.

El recurrente sostiene que, atendido el art. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, es la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de aquella comunidad autónoma la competente para enjuiciar los hechos que le han sido atribuidos, pues ni uno solo de los elementos típicos del delito por el que ha sido acusado aconteció fuera del territorio de Cataluña. Afirma que la supuesta rebelión o sedición que le han sido imputadas se materializaron íntegramente en territorio catalán, sin que tampoco pueda razonadamente afirmarse que ninguno de los elementos del tipo penal de malversación de caudales públicos, que no le ha sido imputado, pero sí ha sido enjuiciado en la misma causa, se desarrollara fuera de Cataluña pues, aunque el beneficiario de la malversación no resida en Cataluña, tanto el exceso en el ejercicio de facultades de disposición como el perjuicio patrimonial —que son los únicos elementos objetivos del tipo penal— se habrían producido de modo inequívoco en territorio catalán. De esta manera, afirma que se han creado nuevas reglas competenciales ad hoc y se ha recurrido a nuevos criterios jurídicos acuñados para este caso por primera vez en la jurisprudencia. Cuestiona también los argumentos judiciales que han llevado a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a afirmar su propia competencia objetiva, tanto los que se refieren a la relevancia de la realización fuera de Cataluña de actos ejecutivos no necesariamente violentos pero vinculados al elemento tendencial del delito de rebelión (proclamar la independencia), como a los relativos a la supuesta malversación. Considera que se apoyan en una interpretación forzada e irrazonable de las normas procesales que, además, es contradictoria con anteriores precedentes de la propia Sala, que cita, y con la interpretación de la competencia sostenida por el propio Tribunal Superior de Justicia en anteriores resoluciones dictadas en otras causas.

El abogado del Estado aboga en favor de la desestimación de la queja. Aduce que los órganos judiciales no han llevado a cabo una interpretación que suponga una manipulación manifiesta de las reglas legales sobre atribución de competencias, ni que hayan incurrido en error patente, irrazonabilidad manifiesta o arbitrariedad. Afirma que el demandante no ha cumplido con la carga de criticar fundadamente los argumentos dados por el Tribunal Supremo, en cuya virtud la competencia se fija a partir “del relato que fluye de las acusaciones y de su cristalización progresiva a lo largo de la instrucción, para atender al elemento territorial o geográfico que el art. 57.2 EAC utiliza para determinar la competencia objetiva”. Por ello, la competencia ha sido judicialmente determinada mediante un juicio ex ante que versa sobre el contenido de la pretensión acusatoria, que no puede verse revertido ni afectado por la decisión final de condena.

En sus alegaciones, el Ministerio Fiscal propone también la desestimación de la queja. Con apoyo en la previsión establecida en el art. 57.2 EAC, el relato de hechos y los delitos atribuidos al demandante, considera que la competencia se determinó fundadamente atendiendo a dos criterios: la condición de diputados del Parlamento de Cataluña de buena parte de los investigados y el elemento geográfico basado en el lugar de comisión del hecho. El Tribunal Supremo afirma en ese momento su propia competencia para la investigación y enjuiciamiento de los hechos con base en la constatación de que la querella contenía un relato fáctico en el que se describe una estrategia concertada, dirigida a declarar la independencia, que habría tenido como protagonistas a autoridades gubernamentales, parlamentarias y de movimientos sociales ideológicamente afines, cada una de las cuales habría contribuido a ese objetivo desde el espacio funcional propio, y en el que se destaca una pluralidad de acciones desarrolladas fuera del territorio estatal que contribuyeron al objetivo perseguido. Tras considerar fundada la aplicación, en este caso, de la denominada “doctrina de la ubicuidad”, según la cual, el delito se comete en cualquiera de los territorios donde se realizan algunos de los elementos del tipo, concluye afirmando que “la argumentación desplegada tanto en las diversas resoluciones anteriores al juicio oral, como en la sentencia, ha sido fuertemente motivada y resulta más que suficientemente razonada y razonable, amén de no contradictoria con sus precedentes”. En la causa se habría hecho patente “la existencia de componentes de internacionalización y extraterritorialidad respecto de la Comunidad Autónoma de Cataluña y la necesidad de instruir y enjuiciar conjuntamente a aforados y no aforados para evitar decisiones contradictorias y la ruptura del relato histórico que podría derivarse de una eventual fragmentación del hecho justiciable”, evitando con ello —también— dilaciones indebidas.

Por su parte, la representación procesal del partido político Vox postula también la desestimación íntegra del recurso de amparo. Considera que “no se desprende del motivo desarrollado por el demandante una interpretación ‘manifiestamente errónea, irrazonable o arbitraria’ en el modo así considerado por este tribunal respecto a la competencia del Tribunal Supremo para enjuiciar los hechos de la que trae causa el presente recurso de amparo” (STC 183/1999, de 11 de octubre). Admite que, aunque en este caso pueda ser considerado discutible el ámbito geográfico “cuando no se puede decidir la competencia exactamente porque no se conoce el lugar o porque se duda —como es el caso— debemos acudir a la teoría de la ubicuidad”, conforme a la cual, “[e]l delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa” (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005).

Dado que lo que se cuestiona en la demanda es la interpretación que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho de las normas que establecen la competencia para la averiguación y enjuiciamiento de los hechos y delitos atribuidos al recurrente, iniciaremos nuestro análisis exponiendo el razonamiento judicial que justificó la asunción, extensión y mantenimiento de su competencia objetiva.

4.2. Respuesta del órgano judicial.

4.2.1. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo asumió y mantuvo su competencia objetiva para la averiguación y el enjuiciamiento de los hechos atribuidos al demandante, y al resto de personas acusadas en la causa, en aplicación de la siguiente base normativa:

(i) El art. 57.1.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), conforme al cual:

“1. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá:

[…]

2º De la instrucción y enjuiciamiento […] de las causas que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía”.

(ii) El art. 57.1 y 2 EAC, que establece el aforamiento parlamentario de los diputados autonómicos:

“1. Los miembros del Parlamento son inviolables por los votos y las opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato tendrán inmunidad a los efectos concretos de no poder ser detenidos salvo en caso de flagrante delito.

2. En las causas contra los diputados, es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”.

(iii) El artículo 17.1 y 2 LECrim, que, al regular el enjuiciamiento de delitos conexos, señala:

“1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.

No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

2. A los efectos de la atribución de jurisdicción y de la distribución de la competencia se consideran delitos conexos:

1º Los cometidos por dos o más personas reunidas.

2º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello.

3º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.

[…]”.

(iv) El artículo 272, párrafos segundo y tercero LECrim, según el cual:

“Si el querellado estuviere sometido, por disposición especial de la ley a determinado tribunal, ante este se interpondrá la querella.

Lo mismo se hará cuando fueren varios los querellados por un mismo delito o por dos o más conexos y alguno de aquellos estuviere sometido excepcionalmente a un tribunal que no fuere el llamado a conocer, por regla general, del delito”.

4.2.2. De las decisiones adoptadas a lo largo de la causa se deriva que han sido tres los criterios concurrentes tomados en consideración por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para afirmar su competencia objetiva:

(i) La prerrogativa de aforamiento especial parlamentario: desde su inicio y durante todo el desarrollo de la causa, una o varias de las personas a las que se refería la querella, después sometidas a investigación, procesadas o finalmente acusadas, mantenían la condición de diputados del Parlamento de Cataluña.

En el momento de ejercer la acción penal, todos los querellados, menos uno, formaban parte de la diputación permanente del Parlamento de Cataluña —una vez fue disuelto por Real Decreto 946/2017, de 27 de octubre, de convocatoria de elecciones al Parlamento de Cataluña y de su disolución—. Como se desprende de los antecedentes que se recogen en las SSTC 4/2020, 9/2020, 11/2020, 23/2020, 36/2020, 38/2020, 97/2020, 193/2020 y 194/2020, poco después, una vez acumuladas ya las causas por conexidad, otras personas coencausadas —entre ellas, el recurrente— fueron elegidas para integrar el parlamento constituido tras las elecciones autonómicas celebradas el 21 de diciembre de 2017. E iniciado ya el juicio oral ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en febrero de 2019, tras las elecciones generales celebradas el 28 de abril de 2019, el recurrente y otros acusados pasaron a integrarse como diputados o senador en las Cortes Generales (art. 57.2 EAC). Otros, en fin, concurrieron y fueron elegidos diputados del Parlamento Europeo tras las elecciones desarrolladas con tal fin el 26 de mayo de 2019, adquiriendo así las prerrogativas que les reconoce el Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea.

(ii) La ubicación geográfica de los hechos imputados: como veremos a continuación, el relato fáctico que dio sustento a la querella inicial y a los escritos de acusación formulados afirmaba, en cada caso, la realización de algunos hechos típicos fuera del territorio de la comunidad autónoma catalana (art. 57.2 EAC).

(iii) La apreciación de conexidad procesal entre los delitos investigados en las diversas causas acumuladas: la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo consideró que los hechos investigados en las actuaciones penales dirigidas contra varios acusados no aforados eran plenamente coincidentes con los de aquellas otras causas que se seguían contra los que sí tenían reconocida la prerrogativa parlamentaria de aforamiento ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (arts. 17.1 y 2, y 272 LECrim), de manera que los delitos a que se referían eran procesalmente conexos.

Así se describe en las diversas resoluciones que, sobre la propia competencia, han sido dictadas en el desarrollo de la causa. Son paradigmáticos en este sentido el auto de 31 de octubre de 2017 (ratificado en súplica) por el que la querella fue admitida a trámite, y el auto de 27 de diciembre de 2018 por el que la sala de enjuiciamiento desestimó las peticiones de declinatoria de jurisdicción planteadas como artículo de previo pronunciamiento por los acusados (art. 666.1 LECrim).

4.2.2.1. La decisión inicial de admisión a trámite de la querella, formulada por los delitos de rebelión, sedición y malversación de caudales públicos (auto de Sala de 31 de octubre de 2017), justifica la asunción de competencia para la averiguación de los hechos imputados identificando en primer lugar la ya citada norma delimitadora del aforamiento (art. 57.2 EAC) y aquella otra que permite afirmar que todos los querellados, menos uno, mantenían en ese momento su condición parlamentaria por formar parte de la diputación permanente de la entonces disuelta asamblea legislativa catalana [art. 24 d) del Reglamento del Parlamento de Cataluña].

A continuación, la Sala explica que la regla de aforamiento no atiende únicamente a la condición parlamentaria de los inicialmente investigados (condición que nunca ha sido cuestionada), sino que, para determinar el juez competente, la norma obliga también a tomar en consideración un elemento geográfico —el lugar de comisión del hecho presentado como ilícito—, a tenor del cual será competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en función de que los hechos atribuidos tengan lugar en el territorio de la comunidad autónoma o fuera de él.

Para determinar esta última circunstancia, sin afirmar su realidad o la existencia de indicios que la avalen, la Sala atiende al relato de hechos supuestamente delictivos que se afirman en la querella. Y en su examen constata que, en el apartado 29 de los hechos, descritos bajo el enunciado “Aspectos internacionales de la declaración de independencia de Cataluña”, el Ministerio Fiscal sitúa la ejecución de parte de los hechos imputados fuera del territorio de la comunidad autónoma catalana.

Así, en la querella afirma el fiscal que, en su fase preparatoria, el Gobierno de la Generalitat, decidido a promover y celebrar unilateralmente una consulta a modo de referéndum, desarrolló una campaña internacional de imagen, dirigida a justificar la necesidad de intercesión de la comunidad internacional en su propósito secesionista. Con este fin, en enero de 2016, constituyó un departamento de asuntos exteriores, relaciones internacionales y transparencia, atribuyendo en él un papel relevante a las delegaciones en el exterior, cuya partida presupuestaria fue incrementada en más del 100 por 100 con el fin de preparar el proceso constituyente de la república catalana. Centra también su imputación en el Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (Diplocat), a quien correspondía la labor de lobby internacional realizando actividades de difusión de la pretensión de independencia (foros, visitas organizadas, información en Internet, formación de activistas como observadores en procesos electorales o diversos contratos con organizaciones de los países donde radican las sedes en el exterior para promover y favorecer la pretensión de independencia). Entre los hechos realizados en el exterior, se incluyen en la querella las páginas web internacionales creadas desde el Gobierno de la Generalitat para informar y facilitar la participación en la consulta ilegal promovida; sitios web que, tras ser clausurados judicialmente otros radicados en España, se localizaron en terceros países para eludir el control de las autoridades españolas. A las delegaciones en el exterior se les otorga en la querella un papel trascendental en el transcurso de la consulta sobre la independencia que se intentó celebrar el 1 de octubre de 2017: facilitaron el voto de los ciudadanos catalanes residentes en el exterior, crearon un registro y modelos impresos, recogían y custodiaban las papeletas de los ciudadanos que decidían participar y realizaron también su escrutinio. Se refiere también a la participación de diversos voluntarios observadores en el desarrollo de la consulta del 1 de octubre, asistencia que considera fruto de la actuación de Diplocat. A los expuestos se añaden en el relato de la querella otros aspectos denominados como “efectos internacionales” de la actuación imputada, aunque la sala de admisión, al asumir la competencia, ya determinó como premisa que “no cabe confundir el resultado del delito con los efectos del delito, por más que estos puedan implicar, por su propia naturaleza, la destrucción del Estado de Derecho”.

Considera el fiscal que la celebración de una consulta, a modo de referéndum, constituía el elemento central del delito de rebelión imputado a las personas querelladas. A partir de esta constatación, la Sala aclara que, conforme a criterios ya establecidos por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, cuando los hechos imputados se ejecutan en diversos lugares, el delito se entiende cometido en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo (acuerdo de 3 de febrero de 2005 del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal), por lo que la competencia objetiva se atribuye al juez de cualquiera de las jurisdicciones territoriales que primero haya iniciado las actuaciones procesales dirigidas a la instrucción de la causa.

Concluye la resolución señalando que “el relato que sirve de soporte fáctico a la querella entablada por el Ministerio Fiscal […] parte de la base de una estrategia concertada dirigida a declarar la independencia, que habría tenido como protagonistas a autoridades gubernamentales, parlamentarias y de movimientos sociales ideológicamente afines, cada uno de los cuales habría contribuido a ese objetivo desde el espacio funcional que le es propio. La existencia de una actuación ejecutada fuera de España, tendencialmente dirigida a hacer realidad el designio independentista, permite tener por colmada, […] a los exclusivos efectos de determinar la competencia objetiva, la referencia geográfica a la que el art. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña asocia la competencia de esta Sala. El carácter plurisubjetivo del delito de rebelión hace perfectamente explicable, a la hora de valorar la verdadera entidad de cada una de las aportaciones individuales, un reparto de cometidos en el que la coincidencia en la finalidad que anima la acción —la declaración de independencia de Cataluña— tolera contribuciones fácticas de muy distinto signo y, precisamente por ello, ejecutadas en diferentes puntos geográficos”.

La decisión de asumir la competencia objetiva para la investigación de los hechos objeto de querella indica, finalmente, que “será la instrucción la que ponga de manifiesto la procedencia o improcedencia de reclamar para esta Sala, como sugiere el Ministerio Fiscal, el conocimiento de aquellos hechos inicialmente tramitados en otros órganos jurisdiccionales, pero que presenten una naturaleza inescindible respecto de los que aquí van a ser investigados y, en su caso, enjuiciados”.

4.2.2.2. Siguiendo este último criterio de conexidad procesal entre los delitos investigados, el magistrado instructor acordó mediante auto de 24 de noviembre de 2017 la extensión subjetiva del ámbito de investigación a otras personas, entonces no aforadas. Concretamente, al presidente de la asociación Òmnium Cultural y al recurrente que, por aquellas fechas, era el presidente de la asociación Asamblea Nacional Catalana. Y la extendió también a quienes habían sido miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña en la legislatura anterior, ya disuelta. Poco tiempo después, por medio de auto de 22 de diciembre de 2017, la investigación se amplió “a los presidentes y portavoces de los grupos parlamentarios independentistas del disuelto Parlamento de Cataluña”.

La extensión de la competencia del Tribunal Supremo a los nuevos investigados no aforados se justificó valorando que existía plena coincidencia entre los hechos denunciados en las diversas actuaciones penales ya iniciadas; se apreció, además, la eventual existencia de “una estrategia concertada dirigida a declarar la independencia, que habría tenido como protagonistas a autoridades gubernamentales, parlamentarias y de movimientos sociales ideológicamente afines, cada uno de los cuales habría contribuido a ese objetivo desde el espacio funcional que le es propio”.

El instructor apreció que los hechos atribuidos a las personas no aforadas mantenían una conexión material inescindible con la conducta imputada a las personas cuyo estatus parlamentario les reconocía aforamiento (art. 57.2 EAC). Añadió que la unificación de las actuaciones en una sola causa, ante la Sala Penal del Tribunal Supremo, venía justificada por una finalidad funcional “concretada en la facilitación de la tramitación y en resolver los problemas derivados de la inescindibilidad del enjuiciamiento, lo que se manifiesta singularmente en todos aquellos casos en los que el objeto del proceso se configura por una unidad delictiva, con una pluralidad de partícipes, supuestos estos, específicamente contemplados en los números 1 y 2 del artículo 17 de la LECrim”.

Concluyó su razonamiento señalando que “aunque es evidente que la intervención de los distintos actuantes ha tenido una sustantividad material propia, lo que marca la necesidad del enjuiciamiento conjunto es que no pueda alcanzarse un pronunciamiento sobre el objeto del proceso si no se analizan integralmente las actuaciones desarrolladas por aquellos y el cuadro de intenciones que les inspiraba. Una agrupación procesal que afecta necesariamente a la competencia y que viene expresamente prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 272 de la LECrim”.

4.2.2.3. A su vez, mediante auto de 27 de diciembre de 2018, una vez ratificada la conclusión del sumario, declarada la apertura del juicio oral y formulados los escritos de acusación, al desestimar las diversas peticiones de declinatoria de jurisdicción planteadas por las defensas, la sala de enjuiciamiento se remitió a los criterios expuestos en los anteriores pronunciamientos dictados en la fase de instrucción, aplicándolos ahora a los hechos imputados en los escritos de calificación provisional.

De nuevo, como presupuesto metodológico, destacó la Sala que aquellas decisiones se adoptaron a partir de los elementos fácticos que sirvieron de soporte al Ministerio Fiscal para justificar el ejercicio de la acción penal. Añadió que en nuestro sistema procesal “el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva”, pues se dibuja de una forma incipiente con la denuncia o querella y se va perfilando conforme avanzan las investigaciones; considera también que “el auto de procesamiento permite al instructor proclamar, también en el plano indiciario, los elementos fácticos sobre los que ha de apoyarse la competencia del tribunal”. Para la Sala, “ese objeto queda provisionalmente fijado en las conclusiones y con esa provisionalidad se inician los debates del juicio oral”. Por ello, “el momento procesal en el que se encuentra la causa —tramitación de los artículos de previo pronunciamiento— define un marco procesal renovado que exige del órgano de enjuiciamiento ponderar si los presupuestos sobre los que descansa nuestra competencia siguen presentes o si, por el contrario, aconsejan su reexamen”. Continúa la Sala señalando que tal reexamen, una vez las acusaciones pública y popular han presentado sus conclusiones provisionales, ha de realizarse exclusivamente a partir de la afirmación fáctica que les sirve de sustento. De esta forma, lo que permite determinar el órgano de enjuiciamiento es el contenido de la pretensión acusatoria, pues incorpora al proceso el relato fáctico que va a ser su objeto de análisis y asocia a dicho relato la calificación jurídica pretendida y la pena imponible, para el caso de que los hechos que son presupuesto de la acusación resulten acreditados en el plenario.

En tal medida, la Sala constata en su resolución que tanto la acusación del Ministerio Fiscal y de la acción popular por delito de rebelión, como el relato fáctico sobre el que se construye la acusación por el delito de malversación de caudales públicos (que no se imputa al demandante), incorpora hechos que desbordan el límite territorial de la comunidad autónoma catalana (apartado 3.1 del fundamento de Derecho tercero), sin que sea relevante que el auto de procesamiento no se refiriera provisionalmente a hechos realizados fuera de España, pues el relato fáctico del auto de procesamiento no cierra la posibilidad de acusación por hechos que, sin ser extravagantes a él, se encuentren en estrecha conexión con dicho relato.

Sucintamente expuestos, tal y como se recogen en los escritos de calificación, los hechos objeto de acusación realizados fuera de Cataluña fueron los siguientes: las concretas iniciativas de búsqueda de la legitimación internacional mediante la creación de estructuras de Estado, incluidas las de acción exterior, dirigidas a preparar, financiar y legitimar la celebración del referéndum, con financiación de actuaciones realizadas fuera de España, incluido un contrato dirigido a “internacionalizar” la consulta, para la inserción publicitaria de una conferencia sobre la consulta en diversos medios internacionales de prensa escrita; todas estas actuaciones estaban al servicio de la pretensión independentista; se hace de nuevo referencia a la creación del departamento de asuntos exteriores de la Generalitat, al incremento de las delegaciones exteriores en países europeos, en la Unión Europea y en Estados Unidos, y a la realización de una campaña internacional de imagen, protagonizada por Diplocat, consorcio público-privado que actuaría en completa vinculación con el Gobierno catalán, a modo de cuerpo diplomático, que firmó contratos fuera de España con mediadores y consultores que facilitarían encuentros que se consideraban útiles para promover la aceptación de la realización del referéndum; en tales actividades también habría coadyuvado Òmnium Cultural; se incluye también la referencia a la creación y mantenimiento de webs internacionales dirigidas a la internacionalización del proceso independentista; en el conjunto de actividades dirigidas a ese mismo fin se incluyen por las acusaciones la contratación y financiación de expertos y observadores internacionales para dar una apariencia de normalidad a la pretendida votación. Según estas acusaciones, las conductas descritas, además de cooperar en el ilegal designio independentista unilateral (que calificaron como delito de rebelión), serían constitutivas de otro de malversación de caudales públicos.

La Sala concluyó señalando que “la competencia de esta Sala para el enjuiciamiento de los hechos que son objeto de acusación fluye del propio relato que ofrecen el fiscal, la abogacía del Estado y la acción popular para justificar la imputación de sendos delitos de rebelión y malversación de caudales públicos. Los arts. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, y 73.3 a) LOPJ, no admiten otro desenlace cuando los hechos se sitúan por las acusaciones fuera del ámbito de la comunidad autónoma catalana”. La conclusión toma en consideración la denominada “doctrina de la ubicuidad”, según la cual el delito se comete en cualquiera de los territorios donde se realizan algunos de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito, por lo que “la atribución por el fiscal a algunos de los procesados de actos ejecutivos, no necesariamente violentos pero vinculados al elemento tendencial del delito por el que se formula acusación (cfr. art. 472.5 [CP]), justifica la aplicación del art. 57.2 del Estatuto de Autonomía que señala a esta Sala como el órgano competente para la investigación y enjuiciamiento de hechos ejecutados fuera del territorio de la comunidad autónoma”.

Para la Sala no obsta a lo expuesto que, al igual que la de Cataluña, otras comunidades autónomas cuenten con delegaciones en el exterior, pues lo relevante no es su existencia, sino la acusación de que fueron puestas al servicio de fines secesionistas. Rechaza también que se pueda cuestionar que el resultado de los delitos de malversación por los que se formula acusación se haya producido fuera del ámbito territorial catalán, dado el principio de unidad patrimonial que inspira la regulación del patrimonio de las administraciones públicas. Y al analizar específicamente la jurisprudencia previa que le fue alegada como término de comparación, concluye que, debido a los delitos investigados en aquellos precedentes, se trata de supuestos objetivamente distintos, por lo que la asunción de competencia cuestionada no contradice las resoluciones a que se refieren las defensas de los acusados (autos de la Sala de lo Penal de 12 de noviembre de 2014 y 26 de abril de 2006). Tampoco considera término de comparación suficiente el contenido de los pronunciamientos previos de otros tribunales —singularmente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña— pues su criterio razonado de decisión no queda vinculado por los que hayan utilizado otros órganos judiciales al abordar las causas que a ellos se les han planteado.

Por último, atendiendo objetivamente a la naturaleza y estructura de algunos de los delitos imputados, la Sala argumenta en favor de la inescindibilidad de los hechos sometidos a valoración judicial, circunstancia que aconseja y justifica que sean enjuiciados conjuntamente los acusados aforados y otros que no disponen de dicha prerrogativa parlamentaria. En tal sentido, se añade que “[…] la estructura de los tipos por los que se formula acusación es incompatible con un enjuiciamiento separado por órganos jurisdiccionales diferentes. La inescindibilidad del hecho —tal y como se describe por el fiscal— sugiere evitar la artificial fragmentación del objeto del proceso, dificultando sobremanera el enjuiciamiento de los hechos que se califican como constitutivos de delitos de rebelión y malversación que, en su configuración legal, se presentan como un único tipo agravado (cfr. arts. 472 y 473.2 CP)”.

4.2.2.4. Estos mismos criterios fueron expuestos en la sentencia condenatoria al justificar la desestimación de las cuestiones previas planteadas por algunos acusados [FJ A) 4]. En ellas, alegando de nuevo la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, discutieron la competencia de la sala de enjuiciamiento. Con remisión a los autos ya reseñados, la Sala complementó la decisión de mantenimiento de su competencia de enjuiciamiento argumentando de forma más extensa sobre la vigencia y fundamento de la doctrina de la ubicuidad; sobre la naturaleza colectiva de los delitos de rebelión y sedición, que constituye un elemento diferenciador de la acusación formulada en esta causa frente a los precedentes alegados por las defensas como término de comparación; acerca de la inescindibilidad de la causa en relación con la acusación por delito de rebelión y de malversación de caudales públicos, dada la conexión material o instrumental de los hechos y delitos imputados; y en relación con el carácter no vinculante que la jurisprudencia de un tribunal superior de justicia tiene para el Tribunal Supremo.

4.3. Doctrina jurisprudencial.

La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la analizada por el Pleno en la reciente STC 34/2021, de 17 de febrero, relativa a otra coacusada que ha sido condenada en la misma causa penal; en tal medida, la doctrina constitucional que a continuación se resume es en todo coincidente con la expuesta al fundamentar dicha resolución.

a) El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley es una consecuencia necesaria del principio de división de poderes. En favor de todos los ciudadanos, está reconocido en el art. 24.2 CE y se proyecta tanto sobre el órgano judicial, como sobre sus integrantes. Desde sus primeros pronunciamientos (STC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2), este tribunal ha tenido ocasión de determinar tanto el fundamento como el contenido del derecho alegado.

A tenor de dicha doctrina, hemos reiterado que su contenido exige, en primer lugar, que el órgano judicial al que se atribuye un asunto litigioso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que esta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional. La generalidad y la abstracción de los criterios legales de atribución competencial garantiza la inexistencia de jueces ad hoc; la anterioridad de tales criterios al caso a enjuiciar garantiza que una vez determinado en concreto el juez de un caso en virtud de la aplicación de las reglas competenciales establecidas en las leyes, no podrá ser desposeído de su conocimiento en virtud de decisiones tomadas por órganos gubernativos (SSTC 101/1984, de 8 de noviembre, FJ 4, y 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 8).

En segundo término, en relación con quienes lo integran, el derecho alegado garantiza también que la composición del órgano judicial venga determinada por la ley y, además, que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente (SSTC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2, y 93/1988, de 24 de mayo, FJ 4). La garantía no sería eficaz si bastase con determinar legalmente el órgano judicial, pero pudieran designarse o alterarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las decisiones que hayan de adoptarse.

A través de ambas exigencias, que son fuente objetiva de legitimación de la función judicial, se trata de garantizar la independencia e imparcialidad de los órganos judiciales, lo que, como analizaremos más adelante, constituye el interés directo protegido por el derecho al juez ordinario legalmente predeterminado, proclamado también expresamente, aunque con distinta dicción, en el art. 14.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, como analizaremos más adelante.

Dados los términos del debate que se plantea en la demanda, en tanto se cuestiona únicamente la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para la investigación y enjuiciamiento de los hechos atribuidos, entre otros, al demandante, resulta oportuno recordar que aunque la determinación del órgano judicial competente para conocer de un asunto exige siempre una operación de subsunción en la norma general previa que atribuye la competencia, la jurisprudencia de este tribunal ha establecido, también desde sus primeras resoluciones, que la previsión contenida en el art. 24.2 CE no va encaminada a dilucidar en una instancia final cuestiones de competencia o conflictos jurisdiccionales (STC 49/1983, de 1 de junio, FJ 8). No le corresponde a este tribunal decidir en amparo simples cuestiones de competencia entre órganos que pertenecen todos a la jurisdicción ordinaria, ya que la manera en que se apliquen los criterios legales de delimitación de competencias entre ellos no es materia que, por sí sola, sea objeto del derecho fundamental reconocido por el art. 24.2 CE (SSTC 43/1985, de 22 de marzo, FJ 2, y 93/1988, antes citada).

En tal medida, hemos reiterado que “no cabe confundir el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido”. La atribución que el art. 117.3 CE lleva a cabo en favor de juzgados y tribunales del ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan, supone que “la interpretación de las normas que regulan la competencia, y, por consiguiente, la determinación de cuál sea el órgano competente, es cuestión que corresponde en exclusiva a los propios tribunales de la jurisdicción ordinaria y los criterios de aplicación de la delimitación de competencias entre distintos órganos jurisdiccionales no constituyen por sí solos materia que sea objeto del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley” (STC 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2, con cita de otras anteriores).

En este aspecto, hemos reconocido que el derecho al juez predeterminado por la ley puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente de aquel al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad. Con el fin de evitar tan indeseado efecto, aunque no corresponde al Tribunal Constitucional juzgar el acierto o desacierto del órgano judicial en el proceso de selección e interpretación de la norma aplicable, sí le compete revisar en su análisis que la interpretación y aplicación de las normas de competencia realizadas por el órgano jurisdiccional ordinario sean fundadas en Derecho; esto es, no resulten arbitrarias, manifiestamente irrazonables o consecuencia de un error patente de hecho (ATC 262/1994, de 3 de octubre, FJ 1, y STC 70/2007, de 16 de abril, FJ 4), pues si así fuera, el efecto de tan improcedente aplicación de la norma desconocería el monopolio legislativo en la determinación previa del órgano judicial que ha de conocer del caso.

b) Dado que forman parte de una cultura europea común, los criterios que definen la doctrina de este tribunal sobre la necesidad de predeterminación legal de los órganos judiciales, de quienes han de integrarlos y de la competencia que les corresponde, son semejantes a los que, desde sus primeras resoluciones, se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La semejanza no se extiende solo a la definición del contenido del derecho y a su fundamento, sino también al criterio de análisis utilizado para abordar las quejas que en esta materia le han sido presentadas.

De acuerdo con lo establecido en el art. 6.1 CEDH: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley”. El tribunal europeo ha señalado que esta última expresión es reflejo del principio del Estado de Derecho, dado que un órgano judicial no establecido conforme a la voluntad del legislador carecería necesariamente de la legitimidad requerida en una sociedad democrática para oír la causa de un particular. La exigencia de previsión legal se extiende tanto al órgano mismo como a sus integrantes y, en tal medida, abarca la interpretación y aplicación de las normas relativas a los mandatos, las incompatibilidades y la recusación de los magistrados (SSTEDH de 22 febrero de 1996, asunto Bulut c. Austria, § 29; de 22 de junio de 2000, asunto Coëme y otros c. Bélgica, y de 28 de noviembre de 2002, asunto Lavents c. Letonia).

En otros pronunciamientos (sentencia de 5 de octubre de 2010, asunto DMD GROUP, A.S. c. Eslovaquia), el tribunal ha establecido que la expresión “establecido por la ley” tiene por objeto asegurar “que la organización judicial en una sociedad democrática no dependa de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo, sino que esté regulada por la ley emanada del Parlamento” (informe de la Comisión de 12 de octubre de 1978, asunto Zand c. Austria). Incluso cuando existe una previsión legal expresa, la organización del sistema judicial no puede quedar a la valoración discrecional de las autoridades judiciales. Lo dicho no significa que los tribunales no tengan cierta libertad para interpretar la legislación nacional relevante (SSTEDH de 22 de junio de 2000, asunto Coëme y otros c. Bélgica, antes citado, § 98, y de 28 de abril de 2009, asunto Savino y otros c. Italia). Aunque corresponde en primer lugar a los tribunales nacionales la interpretación de las normas reguladoras, su incumplimiento conlleva, en principio, la violación del artículo 6.1 CEDH cuando se constate una violación flagrante de dichas previsiones, no con razón de una mera discrepancia de interpretación de las normas sobre competencia (sentencia de 28 de noviembre de 2002, asunto Lavents c. Letonia).

Al respecto, la Corte ha recordado que el artículo 6 CEDH no concede al imputado el derecho a elegir la jurisdicción que le juzgará, por lo que, en protección del derecho analizado, la tarea que le corresponde se limita a examinar si existían motivos razonables (no arbitrarios) que, conforme a la previsión legal, justificaran que las autoridades del Estado se declarasen competentes para conocer del asunto (sentencia de 12 de julio de 2007, asunto Jorgic c. Alemania, § 64 a 72; referida al enjuiciamiento por actos de genocidio cometidos fuera de Alemania).

4.4. Resolución de la queja.

4.4.1. El análisis de la queja planteada por el demandante, que fue acusado por delitos de rebelión, sedición y organización criminal, pero condenado exclusivamente por un delito de sedición, exige poner de relieve dos momentos diferenciados en el desarrollo de la causa; ambos están relacionados con la adquisición por el demandante de la condición de diputado autonómico catalán en las elecciones del 21 de diciembre de 2017:

(i) En un primer momento procesal, el señor Sànchez i Picanyol no tenía la condición de aforado. No la tenía cuando, el 27 de septiembre de 2017, fue denunciado como supuesto autor de un delito de sedición ante la Audiencia Nacional (lo que dio lugar a las diligencias previas núm. 82-2017, seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 3). Tampoco cuando, mediante auto de 24 de noviembre de 2017, el magistrado instructor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por apreciar identidad en los hechos denunciados, reclamó a dicho juzgado la remisión de aquellas actuaciones, para su acumulación procesal a la causa especial núm. 20907-2017.

(ii) Sin embargo, pocas semanas después, desde que en el mes de enero de 2018 adquirió la condición de diputado del Parlamento de Cataluña como consecuencia de las elecciones celebradas el 21 de diciembre de 2017, el demandante mantuvo reconocido tal fuero especial (art. 57 EAC) hasta que, en mayo de 2019, iniciadas ya las sesiones del juicio oral desde febrero de 2019, adquirió la condición de diputado de las Cortes Generales, tras resultar elegido en las elecciones generales celebradas el 21 de abril de 2019; condición esta última que lleva también aparejada, ex art. 71.3 CE, la condición de aforado. Aunque en la sentencia condenatoria se alude adicionalmente a esta última circunstancia para rechazar la alegada vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, sin embargo, no fue tomada en consideración por la Sala al rechazar la declinatoria de jurisdicción pues, entonces, el demandante mantenía la condición de diputado autonómico de Cataluña.

La secuencia temporal expuesta permite distinguir dos motivos nucleares en la queja que denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. De una parte, el demandante cuestiona como arbitraria, forzada e irrazonable la interpretación de las normas procesales que llevaron al magistrado instructor a acordar la acumulación de causas por considerar coincidentes los hechos investigados en ellas y conexos los delitos que se denunciaban como cometidos. En segundo término, califica también como arbitraria la apreciación de que parte de los hechos imputados como delictivos, también incluidos en el sustrato fáctico de los escritos de acusación, hubieran tenido lugar fuera de Cataluña. En tal medida, el demandante entiende que, conforme al art. 57.2 EAC, las actuaciones penales que han dado lugar a su condena debieron seguirse ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y no ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

A partir de la concreta vertiente del derecho fundamental alegado por el demandante y la doctrina jurisprudencial que sobre su contenido ha sido expuesta en el anterior subepígrafe primero, la cuestión que hemos de resolver se concreta en determinar si las resoluciones judiciales por las que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo asumió la competencia para la investigación de los hechos atribuidos en la querella, la extendió a los no aforados por razones de conexidad procesal e inescindibilidad de la causa, y después, la mantuvo para el enjuiciamiento de los hechos que dieron sustento a la pretensión acusatoria, se apoyan en razonamientos arbitrarios, irrazonables o basados en un error fáctico patente que deriva de las actuaciones. Solo en este caso presentará relieve constitucional la discrepancia expresada por el demandante, más allá de exteriorizar una diferencia razonada de criterio con la interpretación judicial de la ley procesal aplicable.

4.4.2. Dada la delimitación progresiva de su objeto, debemos hacer una consideración previa sobre las peculiaridades que, en torno a la determinación de la competencia, presenta el desarrollo del proceso penal. En nuestro ordenamiento, la exigencia de responsabilidad penal a cualquier investigado solo puede venir apoyada en una inicial atribución fáctica y delictiva que se expresa por referencia a dos parámetros: hechos supuestamente cometidos y su calificación jurídica provisional como delito. Sobre este presupuesto, los hechos atribuidos han de ser investigados, contrastados y en su caso, declarados probados. Por otra parte, la calificación jurídica es provisional durante la fase de investigación e intermedia (SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 4, y 186/1990, de 15 de noviembre, FJ 4). Solo después de practicar contradictoriamente la prueba en un juicio público, si se mantiene la acusación, pueden los hechos imputados ser afirmados como delictivos por el órgano de enjuiciamiento, tras subsumirlos en el tipo penal que le haya sido alegado.

Expuesto de forma sintética el desarrollo del proceso penal, resulta indiscutible que la evaluación inicial de la competencia objetiva para la investigación de la causa solo puede tener como referencia los hechos atribuidos en la querella y su calificación jurídica provisional. En aquel momento procesal (auto de admisión a trámite de la querella de 31 de octubre de 2017), salvo que se hubiese considerado que los hechos en que se fundaba eran manifiestamente falsos o no eran constitutivos de delito (arts. 269 y 313 LECrim), la Sala únicamente podía atender al relato fáctico de la querella y a la relación que mantuviera con la calificación jurídica provisional que se aducía por el querellante (delitos de rebelión, sedición, y malversación de caudales públicos). En este caso, para determinar el órgano judicial competente para su conocimiento, dada la condición parlamentaria de varias personas querelladas, resultaban determinantes su fuero especial y el lugar de comisión de los hechos imputados, a la vista de la dicción del art. 57.2 del Estatuto catalán.

A partir de estas consideraciones, no podemos compartir con el demandante que la asunción inicial de la competencia de investigación, en aplicación de los parámetros expuestos, se haya apoyado en valoraciones o razonamientos que puedan ser calificados como arbitrarios, manifiestamente irrazonables o fruto de un error patente que derive de las actuaciones.

Los criterios jurídicos utilizados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo —extensamente descritos en anteriores epígrafes— dan cuenta de la toma en consideración de los elementos nucleares de la regla de atribución de competencia: aforamiento especial parlamentario, lugar atribuido de la comisión del delito y conexidad procesal.

Por una parte, la Sala tuvo en cuenta los pasajes fácticos de la querella que describen los que denomina “aspectos internacionales de la declaración de independencia”, donde se relatan como típicos hechos acaecidos fuera del territorio de Cataluña. En segundo término, se destaca en la resolución el carácter complejo del hecho atribuido —plurisubjetivo y colectivo—, expuesto por el Ministerio Fiscal en la querella como fruto de una estrategia concertada que presenta un elemento tendencial notorio: declarar la independencia de una parte del territorio español.

Es precisamente la afirmación de que una pluralidad de sujetos intervino concertadamente en el hecho atribuido lo que justificó también la decisión de interconectar en la misma causa contribuciones fácticas acaecidas dentro y fuera del territorio de Cataluña, pues todas ellas se presentaron al tribunal como consecuencia de un reparto de cometidos coincidentes en la finalidad que animó la acción denunciada. Se trataba de hechos diversos que no podían ser escindidos en diversos procesos sin desvirtuar la perspectiva global desde la que habían de ser contemplados, tanto en fase de averiguación, como de enjuiciamiento.

Se trata, por tanto, de razonamientos que tienen que ver con los hechos atribuidos, con el lugar donde supuestamente se produjeron, con la calificación jurídica provisional expresada en la querella y con la condición parlamentaria de varios querellados aforados. No parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas. Y su desarrollo argumental no incurre en quiebras lógicas ni se aleja del tenor de la norma aplicada, sino que, descartando la identidad objetiva de los precedentes jurisprudenciales alegados por el demandante, se apoyan en otros, con expresa referencia a un acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, ya en 2005, acogió la denominada “doctrina de la ubicuidad”, antes descrita, aplicable a los casos en que un mismo delito se hubiere cometido en diversas jurisdicciones territoriales. Que se utilizaran criterios jurisprudenciales nuevos para un caso complejo como el que era objeto de investigación, no permite afirmar, sin más, su arbitrariedad. El demandante discrepa de los criterios utilizados para extender la autoría por colaboración a quienes realizaran tareas dirigidas al mismo fin que los denunciados, pero, dada la naturaleza y características de los delitos de rebelión y sedición imputados (colectivos, plurisubjetivos y de resultado cortado), tal discrepancia en Derecho no constituye parámetro suficiente para justificar la vulneración que denuncia, ni permite apreciar la arbitrariedad que alega.

Tampoco resulta fundada la discrepancia que se expresa utilizando como término de comparación la solución dada a anteriores acciones penales ya enjuiciadas pues, como extensamente ha argumentado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al rechazar la declinatoria de jurisdicción, se trata de casos distintos, referidos a hechos diferentes, que no pueden ser utilizados como término de comparación válido para cuestionar la decisión adoptada en la presente causa. En aquellos supuestos la acusación tuvo un presupuesto fáctico distinto, y tampoco se extendió a los tipos penales que han sido enjuiciados en la presente causa penal. En todo caso, más allá de expresar su discrepancia al respecto, el recurrente no hace el mínimo esfuerzo argumental en relación con la respuesta expresa que, sobre esta cuestión, ha recibido del Tribunal Supremo.

En definitiva, en cuanto a la asunción de la competencia para la averiguación del delito denunciado, la conclusión alcanzada es consecuencia lógica de las razones jurídicas expuestas y no supone una manipulación arbitraria de la regla de distribución de competencias, por lo que la vulneración alegada ha de ser desestimada.

4.4.3. Como ha quedado expuesto, la extensión subjetiva de la competencia al demandante y a otras personas no aforadas sometidas a investigación, fue acordada por auto del magistrado instructor de 24 de noviembre de 2017. Aunque el demandante carecía en aquel momento de la condición de aforado, la investigación y enjuiciamiento de los hechos que se le atribuían por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estaban explícita y específicamente previstos por las normas de la Ley de enjuiciamiento criminal que establecen el enjuiciamiento conjunto en un solo proceso de los delitos conexos cuya inescindibilidad sea apreciada (art. 17.1 y 2 y art. 272 LECrim). No cabe compartir la afirmación que se hace en la demanda según la cual tales reglas de conexidad son “difícilmente comprensibles y contradictorias con pronunciamientos anteriores recientes del Tribunal Supremo”. Se trata de normas procesales aplicadas diaria y ordinariamente en nuestra realidad jurídica cuando un solo hecho es cometido por dos o más personas reunidas, o un delito es medio para la comisión de otro o para facilitar su ejecución, o, en fin, cuando se aprecia la existencia de un concierto previo para la comisión de un delito plurisubjetivo en distintos lugares o tiempos (art. 17.1 a 3 LECrim).

4.4.4. Igual suerte desestimatoria ha de correr la vulneración que se asocia al auto de 27 de diciembre de 2018 que desestimó las diversas declinatorias de jurisdicción planteadas por los acusados. Sus razonamientos son semejantes y abundan en los que ya han sido expuestos. El único elemento diferencial de su análisis radica ahora en que la competencia de enjuiciamiento se ratificó en atención al relato fáctico que sustentaba las pretensiones acusatorias provisionales entonces formuladas. De forma razonada, la Sala mantuvo su criterio anterior al constatar que tanto la acusación por los delitos de rebelión y sedición, como el relato fáctico sobre el que se construye la acusación por malversación de caudales públicos (delito del que el demandante no fue acusado), incorporaban hechos que desbordan el límite territorial de la comunidad autónoma catalana.

El mantenimiento de la competencia para enjuiciamiento vino apoyado en todo momento en los elementos que, en el Estatuto de Autonomía de Cataluña, definen la regla estatutaria de atribución competencial. La consideración de que a las personas investigadas, y luego acusadas, se atribuían hechos relevantes para la calificación jurídica como rebelión, sedición y malversación de caudales públicos, cometidos dentro y fuera del territorio de Cataluña, se apoyó en datos objetivos confirmados por la instrucción. Esta valoración, que constituye el elemento nuclear del disentimiento expresado en el recurso de amparo, no vino apoyada en un razonamiento arbitrario, ajeno al sentido de la norma, irrazonable por su incoherencia lógica, o apoyado en un error patente pues, en este último sentido, no se evaluaron hechos cometidos, sino hechos atribuidos por los acusadores.

No era jurídicamente viable que, en dicho momento procesal, esto es, antes de practicarse la prueba de cargo y descargo, la sala de enjuiciamiento pudiera dejar de tomar en consideración los hechos atribuidos por la acusación para determinar su competencia objetiva, pues es la acusación, salvo que carezca manifiestamente de justificación o sea inverosímil, la que delimita el marco objetivo a partir del cual ha de ser establecida la competencia.

Lo expuesto permite apreciar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en cuanto es el órgano judicial establecido por la ley para exigir responsabilidad por delito a los diputados autonómicos, cuando los hechos atribuidos tienen lugar fuera del territorio catalán, no es irrazonable que lo sea respecto a las acciones penales que contra ellos se dirijan en esos casos; lo que permite concluir que las resoluciones impugnadas en amparo no vulneraron el derecho del recurrente al juez ordinario predeterminado por la ley.

4.5. La desestimación del precedente motivo de amparo lleva consigo la del que, por conexión, denuncia la indebida limitación del derecho al doble grado jurisdiccional en materia penal. El demandante ha visto cómo la investigación y el enjuiciamiento de las imputaciones que pesaban sobre él se trasladaron ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo debido a que algunas otras personas acusadas en la misma causa tenían la condición necesaria para el aforamiento parlamentario previsto en el art. 57.2 EAC, y a que se apreció identidad fáctica y conexidad procesal entre los hechos y delitos atribuidos inicialmente a los aforados y al demandante. Posteriormente fue mantenida tras adquirir la condición de diputado autonómico.

Tal y como expresa la sentencia impugnada, este tribunal ya ha abordado en anteriores pronunciamientos dicha cuestión (por todas, SSTC 51/1985, de 10 de abril, FJ 3; y 64/2001, de 17 de marzo, FJ 5). En ellos hemos señalado que el derecho a someter el fallo condenatorio y la pena ante un tribunal superior integra el derecho al proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE. Sin embargo, a lo expuesto no obsta que, en casos de aforamiento ante el Tribunal Supremo, incluso cuando, en atención a las reglas procesales de conexión, el enjuiciamiento en única instancia se extiende a personas no aforadas, la restricción de su derecho a someter la declaración de la pena y la culpabilidad ante un tribunal superior encuentra justificación suficiente.

Tal consideración se basa en dos valores constitucionalmente relevantes. De una parte, la protección de la propia prerrogativa parlamentaria, que constituye una salvaguarda de la independencia institucional tanto de la asamblea legislativa afectada como del propio Poder Judicial, de modo que preserva un cierto equilibrio entre los poderes y, al propio tiempo, garantiza la resistencia más eficaz frente a la eventual trascendencia de la resolución judicial en la composición del Parlamento, cuando es obligado enjuiciar la causa ante el Tribunal Supremo, órgano superior en todos los órdenes jurisdiccionales (STC 69/2001, de 17 de marzo, FJ 6). Y en segundo lugar, se apoya en la inescindibilidad de la causa: se atiende así a las exigencias de una buena administración de justicia en materia penal, entre las que se encuentra la necesidad de coordinar la apreciación de los hechos y de las responsabilidades de los intervinientes cuando la realización del delito se atribuye al concurso de una pluralidad de personas.

Como este tribunal observó en su STC 51/1985, hay determinados supuestos en que la garantía que ofrece el sometimiento del fallo condenatorio a un tribunal superior puede ser debidamente satisfecha sin necesidad de que exista, como tal, un recurso autónomo. En la citada resolución se estimó que “no había vulneración del derecho a la revisión de la condena cuando esta era pronunciada en única instancia por el Tribunal Supremo”. El propio art. 6 CEDH no enuncia expresamente el derecho fundamental aquí considerado, aunque sí viene reconocido en el art. 2 de su Protocolo núm. 7 (de 22 de noviembre de 1984, firmado por España el 19 de marzo de 1985, cuyo Instrumento de ratificación de 28 de agosto de 2009, fue publicado en el “Boletín Oficial del Estado” de 15 de octubre siguiente). Dicha adición recoge el contenido del derecho plasmado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966, cuyo influjo ha sido decisivo en esta materia (STC 42/1982). Pero, al mismo tiempo que lo reconoce, el Protocolo establece una excepción en este caso significativa, ya que su enunciado admite que las legislaciones de los Estados contratantes lo excluyan, entre otros supuestos “cuando el culpable haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal”. Dicha circunstancia es la que aquí concurre, dado que el demandante ha sido juzgado en única instancia por el Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes (art. 123 CE), contra cuyas resoluciones no cabe recurso ordinario alguno. Tal circunstancia justifica en este caso que no se pueda apreciar como indebida la denunciada limitación del derecho a la doble instancia penal.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo del recurso de amparo.

5. Derechos de defensa y a no ser discriminado por razón de la lengua.

5.1. Posiciones de las partes.

El recurrente denuncia la vulneración de su derecho de defensa (arts. 24 CE y 6 CEDH) por no haber permitido el tribunal sentenciador a los acusados y a los testigos declarar en el juicio oral en su lengua materna, habilitando un sistema de traducción simultánea. Considera también que este hecho supuso la infracción del derecho a la no discriminación por razón de lengua (arts. 14 CE y 14 CEDH).

En concreto, como se indica pormenorizadamente en los antecedentes de esta sentencia, que ahora sintetizamos, recuerda la demanda que varias defensas solicitaron a la Sala utilizar en el interrogatorio de sus defendidos en la vista oral el catalán, a fin de poder declarar con mayor fluidez, así como la utilización del sistema de traducción simultánea, que el art. 123.2 LECrim considera preferente al sistema de traducción sucesiva. El tribunal, sin embargo, pese a reconocer expresamente que los procesados tenían derecho a declarar en catalán (página 69 de la sentencia), acordó que habría de utilizarse un sistema de traducción sucesiva, mucho menos ágil, lo que forzó a aquellos a desistir de expresarse en su lengua vernácula. Según la defensa, su uso permite al procesado entender mejor las preguntas que se le hacen y responderlas con mayor fluidez, pero la fórmula de traducción consecutiva, cuyo empleo se justificó por la Sala como garantía de la publicidad del proceso, y que según el art. 123.2 LECrim solo procede cuando no es posible habilitar un sistema de traducción simultánea, ralentiza y prolonga en exceso el acto, que deviene agotador para todos los intervinientes y para la propia Sala, en un juicio ya de por sí extenso. Se añade que, además del menoscabo al derecho de defensa (art. 24.1 CE), la negativa a permitir la traducción simultánea constituye una discriminación contraria al art. 14 CE, pues, en comparación con el trato dispensado a cualquier ciudadano español cuya lengua propia sea el castellano, los ciudadanos catalanohablantes tienen que “soportar la carga (absolutamente evitable) de una prolongación del juicio oral”, lo que se traduce en “un claro efecto desincentivador del ejercicio de los derechos lingüísticos”.

En relación con los testigos, a quienes se impidió la posibilidad de expresarse en catalán, según la parte recurrente, la Sala basó su decisión en una interpretación del art. 231.3 LOPJ opuesta a los arts. 3.2 y 14 CE, lo que les condujo a expresarse en una lengua que hablan con menor fluidez, incidiendo en la credibilidad de su testimonio y vulnerando, por tanto, el derecho de defensa de los procesados.

El abogado del Estado rechaza el fundamento de esta queja señalando que la configuración, en el bloque de constitucionalidad, del régimen de cooficialidad lingüística impide hablar de indefensión, pues no existe el derecho a la utilización de un mecanismo de traducción simultánea para el desarrollo de la práctica de la prueba y las alegaciones en un idioma distinto del oficial. En relación con los tres testigos que pidieron declarar en catalán, señala que no solo tenían obligación de conocer el castellano, sino que por razón de sus cargos eran perfectamente conocedores de esa lengua, a lo que se suma que esos testimonios fueron inanes desde el punto de vista probatorio, por lo que no incidieron en el derecho de defensa.

Por su parte, la representación procesal del partido político Vox postula también la desestimación de este motivo de amparo. A su juicio, de la STC 74/1987, de 25 de mayo, se desprende que el deber de conocer el castellano, conforme se establece en el art. 3.1 CE, genera una presunción de conocimiento que puede ser desvirtuada cuando de manera verosímil se alega ignorancia o conocimiento insuficiente, lo que no se ha producido en este caso, siendo esto predicable tanto respecto del demandante como en relación con los testigos.

Por último, el Ministerio Fiscal, que lleva a cabo un importante esfuerzo de compilación de la doctrina constitucional, interesa también la desestimación de la queja. A su entender, ni siquiera existe infracción de norma procesal alguna, ya que el art. 231.3 LOPJ circunscribe la posibilidad de empleo de la lengua cooficial exclusivamente a las actuaciones judiciales que tengan lugar en el territorio de la comunidad autónoma correspondiente, a lo que se agrega que, en el caso de los testigos, la irrelevancia de sus declaraciones descarta la afectación del derecho de defensa.

5.2. Respuesta del órgano judicial.

La sentencia recurrida en amparo se refiere a esta materia, que fue planteada por las defensas de varios procesados —concretamente los señores Junqueras, Romeva, Sànchez, Rull, Turull, Cuixart y la señora Forcadell— en el fundamento de Derecho A), apartado 3.

Tras un capítulo introductorio, el tribunal sentenciador condensa su respuesta señalando que “como ya anticipó in voce al resolver la audiencia preliminar, reconoció el derecho de los acusados a valerse del idioma catalán, pero rechazó la posibilidad de que el interrogatorio se practicara mediante traducción simultánea, que habría exigido a los miembros del tribunal la utilización de auriculares”. La razón —señala— es doble: “la afectación que esa práctica podría conllevar respecto del principio de publicidad” y “el verdadero significado constitucional del plurilingüismo en nuestro sistema, construido normativamente a partir de una delimitación espacial o territorial de su respectiva vigencia”.

A partir de este enunciado general, la sentencia aborda estos puntos en varios subapartados.

a) El epígrafe 3.2.1 desarrolla la perspectiva del principio de publicidad procesal. Comienza declarando lo que sigue:

“Admitir la exigencia de auriculares como única forma de garantizar el derecho a expresarse en la propia lengua, habría implicado el sacrificio del principio de publicidad. Si entender las preguntas de los letrados y las respuestas de los acusados hubiera exigido disponer de auriculares, habríamos excluido de forma injustificada a todas aquellas personas que, hallándose en la sala de juicios o siguiendo la retransmisión televisada del proceso, no tuvieran a su alcance esos dispositivos. Habríamos también excluido a quienes siguieran el juicio a través de una señal de transmisión cuyos responsables no consideraran oportuno o rentable incorporar una voz en off que efectuara la traducción”.

A juicio de la Sala, “se trataría de un sacrificio innecesario e injustificado”. Argumenta que ofreció, “incluso a quienes no lo habían solicitado de forma expresa, la posibilidad de practicar en lengua catalana los actos procesales en los que debieran tener algún tipo de intervención”, a cuyo fin el tribunal dispuso de dos intérpretes jurados de catalán. “Sin embargo, ninguno de los acusados quiso valerse de intérprete para sus respuestas, renunciando expresamente a lo que reivindicaba como su derecho y contestando el interrogatorio en castellano. El juicio, por tanto, se desarrolló con absoluta normalidad, sin que durante los interrogatorios se expresara por las partes alguna dificultad en el entendimiento de lo que se estaba preguntando y sin que se quisiera hacer algún matiz impuesto o aconsejado por el empleo del idioma oficial del Estado”.

“[M]uestra de la fluidez, la precisión y el dominio de la lengua castellana que evidenciaron todos los procesados” es el soporte digital en el que consta la grabación del juicio. “Su capacidad argumental, la solidez dialéctica y, en algunos casos, la brillantez de sus exposiciones, disipan cualquier duda acerca de la alegada indefensión”.

Tras insistir en que “se puso al alcance de todos los acusados que quisieran hablar en el idioma catalán” la posibilidad de hacerlo, sin sacrificio de la publicidad, mediante la alternativa del empleo de traductores jurados en interpretación sucesiva, lo que fue rechazado por los acusados, se niega la indefensión.

Se refiere después a la interpretación y aplicación del art. 123 LECrim [apartado 2: “En el caso de que no pueda disponerse del servicio de interpretación simultánea, la interpretación de las actuaciones del juicio oral a que se refiere la letra c) del apartado anterior se realizará mediante una interpretación consecutiva de modo que se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado”]. Señala que “[l]a primera conclusión que autoriza la lectura de este precepto es que el respeto al derecho fundamental de los imputados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle el plenario, no se asocia a la utilización de un método de traducción simultánea. Su empleo no actúa como presupuesto de validez de la declaración de los procesados. Tan idónea, a efectos de su validez procesal, es la utilización de un mecanismo de traducción simultánea como el que se vale de la traducción sucesiva”. Y añade que, si bien es cierto que el precepto “condiciona la decisión por uno u otro sistema a que ‘[…] no pueda disponerse del servicio de interpretación simultánea’ […] no fue esta la razón que llevó a la Sala a optar por la segunda alternativa. No han sido razones económicas […]. Tampoco dificultades técnicas […]. La circunstancia que ha condicionado nuestra decisión está vinculada a la singularidad de este proceso, desarrollado en sesiones orales que se han prolongado durante cuatro meses y televisado mediante streaming en su integridad. Constatada, por tanto, la ausencia de cualquier indefensión derivada del sistema de traducción sucesiva, hemos considerado necesario preservar todas las ventajas y garantías propias del principio de publicidad. Todo ciudadano que haya querido seguir el desarrollo de las sesiones del juicio oral ha podido hacerlo sin que la ausencia de auriculares a su alcance haya mermado su capacidad para formarse opinión de lo que estaba aconteciendo en la Sala”.

b) En los apartados 3.2.2 y 3.2.3 de la sentencia se trata del aspecto relativo al plurilingüismo en España y su dimensión procesal.

Comienza por reproducir el artículo 3 de la Constitución (“1. El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla. 2. Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos. 3. La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección”) y señala que la Sala rechazó la petición de la defensa de los señores Junqueras y Romeva relativa a que los letrados pudieran formular sus preguntas en lengua catalana en aplicación del artículo 231.1 LOPJ que “proclama que el castellano, en su condición de lengua oficial del Estado, será el idioma usado en todas las actuaciones judiciales”. Añade que “el apartado 3 de ese mismo precepto, en consonancia con la previsión del art. 3 de la CE, autoriza a las partes, a sus representantes, a los peritos, a los testigos y a los letrados, a valerse de una lengua cooficial cuando se trate de actos procesales practicados en el territorio de una comunidad autónoma. La sede del Tribunal Supremo, fuera de ese ámbito territorial explica y justifica la exclusión de esa posibilidad”.

En relación con la Carta europea de las lenguas regionales o minoritarias, hecha en Estrasburgo el 5 de noviembre de 1992 (instrumento de ratificación publicado en el “BOE” núm. 222, de 15 de septiembre de 2001), invocada por las defensas, tras hacer una exhaustiva exposición en torno a su artículo 9 y al quinto informe sobre su cumplimiento en España, elaborado por el Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, el tribunal sentenciador declara que “la limitación territorial al ámbito de las comunidades autónomas vuelve a hacer acto de presencia, en la misma línea que ya proclamara el precepto constitucional y su desarrollo orgánico (arts. 3 CE y 231.3 LOPJ)”. Esta misma restricción —añade— “está también definida, por ejemplo, en el informe sobre la aplicación de la Carta europea de lenguas regionales o minoritarias en Cataluña, correspondiente a los años 2006-2008”, así como en los apartados 2 y 5 del artículo 33 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Concluye señalando:

“Todo apunta, en consecuencia, a que ni la Constitución Española, ni el Estatuto de Autonomía del Cataluña, ni la legislación orgánica de desarrollo, otorgan un derecho incondicional al uso de la lengua propia de una comunidad autónoma en actuaciones procesales que se desarrollen fuera del territorio que le es propio. El territorio, por tanto, opera como verdadero criterio delimitador de la oficialidad”.

A continuación, se refiere a la jurisprudencia constitucional (con cita y reproducción de parte de las SSTC 82/1986, de 26 de junio, y 31/2010, de 28 de junio) de donde extrae que “[n]o existe […] el derecho a la utilización de un mecanismo de traducción simultánea que obligue al Tribunal Supremo a presenciar el desarrollo de la práctica de la prueba y las alegaciones de las partes en un idioma distinto del idioma oficial”. Agrega que “[e]se derecho tampoco lo reconocen los instrumentos jurídicos de ámbito internacional suscritos por España para la protección de las lenguas regionales”, con referencia al “informe explicativo del Consejo de Europa sobre su alcance (Explanatory Report to the European Charter for Regional or Minority Languages)”, que, “en su apartado 11, bajo el título ‘consideraciones generales’, proclama que ‘la Carta no otorga derechos individuales ni colectivos a los hablantes de una lengua minoritaria’, solo concede el derecho a reclamar la aplicación de los principios de la Carta, lo que conllevará un saludable efecto en la situación de esas comunidades y de sus miembros”.

Pese a la “claridad del cuadro normativo”, insiste, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo “puso a disposición de las defensas […] dos traductores oficiales de la lengua catalana y concedió a los procesados la posibilidad de hacer uso de la lengua vernácula en sus respuestas”. Se optó, señala, “por una interpretación extensiva del derecho de opción lingüística que otorga el art. 33.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, más allá incluso de los límites territoriales que enmarcan su ejercicio”.

Finalmente reitera que “[n]o ha habido indefensión”. No existió ni en la fase de investigación ni en el acto del juicio oral, en el que “los acusados optaron por expresarse en castellano, renunciando de forma explícita al uso de la lengua vernácula” y a “valerse de los dos intérpretes de lengua catalana puestos a su disposición por el tribunal”.

c) El apartado 3.2.4 se refiere al argumento, que ya fue respondido en el auto de 27 de diciembre de 2018 (que desestimó la declinatoria de jurisdicción), relativo a la conveniencia del desplazamiento de la sala de enjuiciamiento a Barcelona para el desarrollo de las sesiones del juicio oral en esa ciudad, como única forma garantizar los derechos lingüísticos de los acusados. Dice al respecto que “nuestro sistema constitucional no concede a los procesados el derecho a ser enjuiciados en las proximidades del domicilio familiar. Ningún sistema procesal contempla la cercanía domiciliaria como fuero determinante de la competencia en el proceso penal (cfr. arts. 14 y concordantes de la LECrim)”.

d) Finalmente, en el subepígrafe 3.2.5 se da respuesta a la queja planteada respecto de los testigos. Señala literalmente la Sala lo que sigue:

“A lo largo del juicio oral la utilización del idioma catalán por algunos de los testigos fue también objeto de alegación. Del ingente número de personas que prestaron su testimonio en las sesiones del plenario, solo tres anunciaron, en calidad de testigos, su deseo de expresarse en catalán. Dos de ellas lo hicieron mediante la presentación anticipada de un escrito en el registro general de la Sala, con el fin de hacer llegar al tribunal su determinación de responder a las preguntas de las acusaciones y defensas en catalán.

Las razones legales y jurisprudenciales apuntadas supra, interpretadas a la luz de los tratados internacionales de los que España forma parte, fueron determinantes para rechazar esa posibilidad. Se daba la circunstancia añadida de que esos tres testigos —un diputado nacional, un agente de policía autonómica y un abogado en ejercicio— no solo estaban directamente afectados por el mandato constitucional impuesto por el art. 3 de la CE, sino que, precisamente por razón de sus respectivos cargos, eran perfectos conocedores de la lengua oficial en la que han de desarrollarse los actos procesales que se celebren en el Tribunal Supremo.

La irrelevancia probatoria de esos tres testimonios, una vez valorada por la Sala la prueba testifical, añade razones para descartar cualquier efecto negativo en el círculo de derechos, no ya de los procesados, sino de los propios declarantes”.

Dentro del apartado 16 del mismo fundamento de Derecho A), en concreto en el apartado 16.3.6.7, a propósito de la denunciada vulneración del principio de igualdad de armas por el trato desfavorable dispensado a las defensas en el acto del juicio oral, la sentencia se remite a lo trascrito con anterioridad para rechazar que la negativa a que los testigos declarasen en catalán menoscabara tal derecho.

5.3. Encuadramiento de la queja.

La demanda, de la que se ha dejado constancia más arriba, alude, como fundamento de esta queja, a varios derechos fundamentales. Su correcto encuadramiento, sin embargo, supone situar el motivo de amparo en el marco de los derechos reconocidos en el art. 24 CE y, específicamente, en el derecho de defensa.

La invocación del derecho a no sufrir discriminación (art. 14 CE) por razón de la lengua y la mención de los “derechos lingüísticos” de los procesados exige, sin embargo, algunas aclaraciones, antes de examinar el fundamento de esta queja.

a) En nuestro sistema procesal no existe un genuino derecho de los intervinientes en juicio a utilizar la lengua cooficial en actuaciones judiciales desarrolladas fuera del territorio de la comunidad autónoma correspondiente. A pesar de reconocer esa posibilidad a los procesados, justificada explícitamente en la propia sentencia recurrida por haber optado por una interpretación extensiva del derecho de opción lingüística que otorga el art. 33.1 EAC, el Tribunal Supremo subraya que “ni la Constitución Española, ni el Estatuto de Autonomía del Cataluña, ni la legislación orgánica de desarrollo, otorgan un derecho incondicional al uso de la lengua propia de una comunidad autónoma en actuaciones procesales que se desarrollen fuera del territorio que le es propio”.

Así es. La delimitación de la cooficialidad lingüística sobre la base del territorio en que tiene su sede el órgano del poder público de que se trate ha sido constante en la doctrina constitucional.

La STC 82/1986, de 26 de junio, FJ 2, declaró al respecto: “según el núm. 1 del art. 3 de la Constitución, el castellano es la lengua española oficial del Estado, y entendiéndose obviamente aquí por ‘Estado’ el conjunto de los poderes públicos españoles, con inclusión de los autónomos y locales, resulta que el castellano es lengua oficial de todos los poderes públicos y en todo el territorio español. Aunque la Constitución no define, sino que da por supuesto lo que sea una lengua oficial, la regulación que hace de la materia permite afirmar que es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos (sin perjuicio de que en ámbitos específicos, como el procesal, y a efectos concretos, como evitar la indefensión, las leyes y los tratados internacionales permitan también la utilización de lenguas no oficiales por los que desconozcan las oficiales). Ello implica que el castellano es medio de comunicación normal de los poderes públicos y ante ellos en el conjunto del Estado español. En virtud de lo dicho, al añadir el núm. 2 del mismo art. 3 que las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas comunidades autónomas, se sigue asimismo, que la consecuente cooficialidad lo es con respecto a todos los poderes públicos radicados en el territorio autonómico, sin exclusión de los órganos dependientes de la administración central y de otras instituciones estatales en sentido estricto, siendo, por tanto, el criterio delimitador de la oficialidad del castellano y de la cooficialidad de otras lenguas españolas el territorio, independientemente del carácter estatal (en sentido estricto), autonómico o local de los distintos poderes públicos”.

Esta misma sentencia, como nos recuerda la STC 253/2005, de 11 de octubre, FJ 10, “abordó ya el tema de la regulación del uso de la lengua dentro de la administración de justicia concluyendo que en tanto en cuanto la Constitución reserva como competencias exclusivas del Estado la administración de justicia (art. 149.1.5) y la legislación procesal (art. 149.1.6) debe ser el Estado el que regule el uso de las lenguas dentro de la administración de justicia, sin perjuicio de que las comunidades autónomas puedan regular el alcance inherente al concepto de cooficialidad, tal y como viene establecido por el art. 3.2 de la Constitución y en los artículos correspondientes de los estatutos de autonomía (STC 56/1990, de 29 de marzo, FJ 40, con cita de las SSTC 82/1986, 83/1986 y 84/1986, todas de 26 de junio, y 123/1988, de 23 de junio)”.

El uso de las lenguas en el seno de la administración de justicia se reguló en el art. 231 LOPJ. Respecto de este precepto, ya tuvimos ocasión de manifestar que “el carácter de lengua oficial de ámbito general del castellano y la obligación que todos los españoles tienen de conocerlo y el derecho de usarlo (art. 3.1 de la Constitución) hace que esta sea la lengua generalmente usada en el ámbito de la administración de justicia, lo que viene a ser reconocido por el art. 231.1 LOPJ. Ahora bien, frente a esa generalidad, existen comunidades autónomas con estatuto de cooficialidad lingüística, estatuto que se traduce, entre otras cosas, en el derecho de usar la lengua propia en el seno y ante las administraciones públicas, lo que para la administración de justicia se reconoce en los apartados 2 y 3 del art. 231 LOPJ” (STC 56/1990, de 29 de marzo, FJ 41).

En relación con los órganos jurisdiccionales de ámbito estatal, condición que reconoce al Tribunal Supremo el artículo 123.1 de la Constitución, y respecto de la lengua catalana, la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 21, tomando como punto de partida la doctrina constitucional antes reseñada, declaró que “el criterio territorial relevante a los efectos de la delimitación del poder público vinculado a las consecuencias de principio inherentes a la cooficialidad de una lengua autonómica es el de la sede de la autoridad, no el del alcance territorial de su respectiva competencia, pues esto último implicaría la sujeción de todos los órganos de ámbito estatal a los efectos de la cooficialidad de todas las lenguas autonómicas en cualesquiera puntos del territorio nacional; esto es, una vinculación por principio reservada a la única lengua española común”. Subrayó también que la actividad de estos órganos “se ejerce con referencia no a una determinada comunidad autónoma, sino a todo el territorio nacional, por lo que no puede tener cabida en ellos la cooficialidad idiomática”, y reiteró el criterio de delimitación competencial, de modo que, en este ámbito, corresponde al legislador estatal con entera libertad, dentro de los límites constitucionales (art. 3.1 CE), el reconocimiento o no de eficacia jurídica a las actuaciones desarrolladas en la lengua cooficial.

De ahí que, de acuerdo con el régimen legal vigente, contenido en el citado artículo 231 LOPJ, la posición expresada en la sentencia impugnada, según la cual los procesados no disponían de un derecho autónomo a declarar en lengua catalana ante el Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid (art. 53 LOPJ), debe ser avalada por este tribunal.

b) A pesar de lo anterior y como se ha adelantado, hay que destacar que la Sala sentenciadora del Tribunal Supremo reconoció expresamente el derecho de los procesados a emplear la lengua catalana en sus declaraciones, si bien, como explica la propia sentencia impugnada, acordó que, para el caso de que se hiciera uso de esta posibilidad, habría de emplearse un sistema de traducción consecutiva —y no simultánea, como pretendían las defensas—, en aras de la garantía de publicidad del proceso. No fue siquiera controvertido, por tanto, el pretendido derecho a usar la lengua catalana, que fue reconocido, sino exclusivamente el sistema que habría de habilitarse para su traducción al castellano, lo que, pudiendo incidir en el ámbito protegido por el derecho de defensa (art. 24 CE), como examinaremos después, descarta el presupuesto de la denuncia de discriminación por razón de la lengua (art. 14 CE).

La argumentación contenida en la demanda, que sustenta la diferencia de trato en la superior duración de las sesiones del juicio oral derivada del empleo del sistema de traducción consecutiva en los interrogatorios, para el caso de que se hubiera optado por la utilización de la lengua catalana, llevaría a calificar de discriminatoria no ya la decisión del tribunal sentenciador sobre la lengua sino sobre el método de traducción. La queja tiene como presupuesto una mera hipótesis que, aun aceptada a los efectos del discurso, resulta manifiestamente insuficiente para integrar un trato peyorativo jurídicamente relevante. En todo caso, esa eventual prolongación temporal del juicio representaría un gravamen leve, un perjuicio mínimo consustancial al empleo de cualquier mecanismo de traducción y que habría de soportar el justiciable en el ejercicio del derecho de defensa en las condiciones de diligencia que exige el art. 24 CE, como veremos a continuación.

5.4. Doctrina constitucional.

El derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes en todo proceso judicial constituye una de las manifestaciones del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución y comprende el deber de los órganos judiciales de asegurar a las partes contendientes la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses (SSTC 25/1997, de 11 de febrero, FJ 2; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 3; 143/2001, de 18 de junio, FJ 3), así como de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 2; y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7).

a) En la STC 57/2012, de 29 de marzo, el Pleno de este tribunal ha sintetizado su doctrina en los siguientes términos: “‘[e]n el contexto del art. 24 de la Constitución la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que […] si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, […], así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible’ (STC 48/1984, de 4 de abril, FJ 1). Este tribunal también ha reiterado que para que ‘una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie’ (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10, o 130/2002, de 3 de junio, FJ 4) y que ‘es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan’ (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2;160/2009, de 29 de junio, FJ 4, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5)”. “No hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE cuando el propio interesado, ignorando o despreciando las posibilidades de subsanación a su alcance, no hizo lo necesario para defender sus derechos e intereses, ‘cooperando con ello, al menoscabo de su posición procesal’ (STC 287/2005, de 7 de noviembre, FJ 2)” (SSTC 14/2008, de 31 de enero, FJ 3, y 62/2009, de 9 de marzo, FJ 4).

La doctrina constitucional ha venido insistiendo en la exclusiva relevancia de la indefensión material: “la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de [l]a garantía [de la tutela judicial] y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión ‘material’ y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías ‘en relación con algún interés’ de quien lo invoca (STC 90/1988)” (STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2). “Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado” (SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2, y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7).

b) Este tribunal se ha pronunciado también sobre la proyección en el derecho de defensa del desconocimiento de la lengua utilizada en juicio. En esta materia, que es la aquí concernida, hemos reconocido que el derecho a ser asistido de intérprete, más allá de su reconocimiento legal expreso —en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de enjuiciamiento criminal— deriva directamente de la Constitución; debe entenderse comprendido en el art. 24.1 CE en cuanto dispone que en ningún caso puede producirse indefensión; y se extiende a los españoles que no conozcan suficientemente el castellano —los que no lo comprendan o no lo hablen— y no solo a los extranjeros que se encuentren en ese caso (SSTC 74/1987, de 25 de mayo, FFJJ 3 y 4; 71/1988, de 19 de abril, FJ 2; 30/1989, de 7 de febrero, FJ 3, y 188/1991, de 3 de octubre, FJ 3).

En la STC 74/1987, a propósito de la constitucionalidad del art. 520.2 e) LECrim redactado por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, sobre el derecho a la asistencia de intérprete por detenidos y presos, este tribunal declaró que “la atribución de este derecho [a ser asistido de un intérprete, que deriva del desconocimiento del idioma castellano que impide al detenido ser informado de sus derechos, hacerlos valer y formular las manifestaciones que considere pertinentes], a los españoles que no conozcan suficientemente el castellano y no solo a los extranjeros que se encuentren en ese caso no debe ofrecer duda. Lo contrario supondría una flagrante discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución. No cabe objetar que el castellano es la lengua española oficial del Estado y que todos los españoles tienen el deber de conocerla (art. 3.1 de la Constitución), ya que lo que aquí se valora es un hecho (la ignorancia o conocimiento insuficiente del castellano) en cuanto afecta al ejercicio de un derecho fundamental, cual es el de defensa”. Añadió que “ciertamente, el deber de los españoles de conocer el castellano, antes aludido, hace suponer que ese conocimiento existe en la realidad, pero tal presunción puede quedar desvirtuada cuando el detenido o preso alega verosímilmente su ignorancia o conocimiento insuficiente o esta circunstancia se pone de manifiesto en el transcurso de las actuaciones policiales” (STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 3).

De acuerdo con esta doctrina, íntegramente trasladable a la posición del procesado en juicio oral (la temprana STC 5/1984, de 24 de enero, FJ 2, ya reconoció que el derecho a la defensa comprende el derecho de toda persona acusada a ser asistida por un intérprete cuando no comprenda o no pueda expresarse fluidamente en el idioma utilizado en el tribunal), la procedencia, en cada caso, de la asistencia de intérprete, exige valorar no solo el derecho y deber de conocer el castellano (art. 3 CE), sino el hecho concreto de la ignorancia o conocimiento precario de nuestra lengua común, en cuanto afecte al ejercicio de un derecho fundamental, cual es el de defensa (STC 71/1988, de 19 de abril, FJ 2).

5.5. Resolución de la queja.

La aplicación de la doctrina que acabamos de sintetizar nos lleva a descartar el fundamento de la queja.

a) El recurrente conoce y domina la lengua castellana, por lo que falta el presupuesto establecido por nuestra doctrina en que sustentar la alegada indefensión. Este es el dato determinante para rechazar la queja. La propia sentencia impugnada constata que “el juicio se desarrolló con absoluta normalidad, sin que durante los interrogatorios se expresara por las partes alguna dificultad en el entendimiento de lo que se estaba preguntando y sin que se quisiera hacer algún matiz impuesto o aconsejado por el empleo del idioma oficial del Estado”. El tribunal sentenciador, que cuenta con la inestimable ventaja de la inmediación, apreció “la fluidez, la precisión y el dominio de la lengua castellana que evidenciaron todos los procesados” así como “su capacidad argumental, la solidez dialéctica y, en algunos casos, la brillantez de sus exposiciones”. Muestra de ello, dice, es el soporte digital en el que consta la grabación del juicio.

El discurso argumental de la demanda cae enteramente en cuanto se constata que toma como punto de partida un presupuesto inexistente. Como ha quedado expuesto, el empleo en el interrogatorio de la lengua catalana, con la asistencia de intérprete, solo resultaría exigible ex art. 24.1 CE en caso de ignorancia o conocimiento precario del castellano, lo que ha sido negado.

b) Si bien lo anterior descarta la indefensión invocada, cabe agregar que todos los procesados, entre los que se encuentra el ahora recurrente, rehusaron la posibilidad conferida por el órgano de enjuiciamiento de declarar en catalán, siendo asistidos por un intérprete. La indefensión que se alega —que ya hemos descartado y que si seguimos tomando es únicamente por razones argumentativas— solo habría de imputarse a la conducta de la propia parte, debidamente asistida de abogado, lo que, como también veíamos, la excluye del ámbito protector del art. 24 CE.

El tribunal sentenciador expresa profusamente las razones por las que no acogió el sistema de traducción simultánea solicitado por las defensas y que habría exigido a los miembros del órgano judicial la utilización de auriculares, y, en su lugar, puso a su disposición dos traductores jurados en interpretación sucesiva. Interesa ahora destacar que no fueron “razones económicas ligadas a los costes del proceso” ni “tampoco dificultades técnicas que hicieran inviable la traducción simultánea”, sino la garantía del principio de publicidad, que aquí cobra una especial significación por “la singularidad de este proceso, desarrollado en sesiones orales que se han prolongado durante cuatro meses y televisado mediante streaming en su integridad”. Debemos subrayar que el tribunal de enjuiciamiento trató así de tutelar un valor esencial, que tiene en nuestra Constitución la doble naturaleza de principio procesal (art. 120.1 CE) y derecho fundamental del justiciable en materia penal (art. 24.2 CE; art. 11 de la Declaración universal de derechos humanos; art. 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y art. 6 CEDH). Según la doctrina de este tribunal, es el juicio oral, en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, el acto procesal en que cobra todo su sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la Justicia por la comunidad (STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 2, con cita de la STC 62/1982, de 15 de octubre, haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expresada en las SSTEDH de 22 de febrero de 1984, asunto Sutter c. Suiza, y de 8 de diciembre de 1983, asuntos Pretto y otros c. Italia, y Axen c. Alemania, y STC 174/2001, de 26 de julio, FJ 3). Hemos de recordar que la publicidad es garantía del justiciable frente a una justicia secreta que escape a la fiscalización del público, y constituye también un medio para preservar la confianza de los ciudadanos en los tribunales, de forma que, al dotar de transparencia a la administración de justicia, contribuye a realizar los fines del derecho al proceso justo (STEDH de 8 de diciembre de 1983, asunto Axen c. Alemania, § 25, y STC 83/2019, de 17 de junio, FJ 3).

No procede dirigir reproche en este aspecto al Tribunal Supremo, pues, no hallándose siguiera compelido por el art. 24.1 CE a ofrecer ningún sistema de traducción a los procesados, como hemos dejado sentado más arriba, atendió a tan esencial bien jurídico al habilitar un sistema de traducción como el citado, ponderando las superiores ventajas que ofrecía el mismo para la publicidad del proceso frente al inconveniente de la eventual superior duración de los interrogatorios. Como hemos adelantado, la aplicación de la doctrina constitucional sobre la indefensión conduce a afirmar que esa hipotética prolongación temporal de los interrogatorios y del propio juicio constituiría un leve inconveniente que asumió la sala de enjuiciamiento del Tribunal Supremo y que habría de soportar el recurrente en el ejercicio diligente del derecho de defensa, exigible conforme al art. 24 CE.

c) Respecto de las declaraciones testificales, vale lo dicho ut supra en cuanto a la procedencia del empleo de la lengua castellana en el juicio desarrollado en la sede del Tribunal Supremo.

Tampoco cabe poner en cuestión, respecto de los tres testigos que manifestaron su deseo de expresarse en catalán, que su grado de conocimiento de la lengua castellana les impidiera declarar, incidiera en el correcto entendimiento de las preguntas o en la emisión de las respuestas durante el interrogatorio, afectando así al ámbito protegido por el derecho de defensa (art. 24.1 CE), el derecho a la prueba y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) de la parte recurrente en amparo, que es la única perspectiva que importa a este recurso.

No comparte este tribunal la afirmación efectuada en la demanda según la cual la menor fluidez en el uso de la lengua incide negativamente en la credibilidad del testimonio. Tan apodíctica declaración no se cohonesta con la experiencia y profesionalidad que atesoran los magistrados que integran el tribunal de justicia que tuvo encomendada la valoración de la prueba, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE). En todo caso, como hemos visto, el tribunal de enjuiciamiento, con inmediación, valora que estos tres testigos eran perfectos conocedores de la lengua castellana, hecho que, además, estimó que venía avalado por los cargos que ostentaban o la profesión que ejercían (se trataba de un diputado nacional, un agente de policía autonómica y un abogado en ejercicio). Y en cualquier caso, los testigos no mostraron dificultad alguna para comprender las preguntas que las partes les dirigieron, hasta el punto de que ninguno de ellos hizo indicación alguna al respecto.

Finalmente, no nos dice la parte recurrente en qué aspecto del relato fáctico, determinante de su condena, pudieron incidir estas tres declaraciones. El órgano judicial que valoró la prueba y, a partir de ella, confeccionó la relación de hechos probados, calificó esos testimonios de “irrelevantes”. Descartada la utilidad de la prueba en sí misma, decae también el argumento que liga la supuesta merma de credibilidad de los testigos con el derecho de defensa, pues, en todo caso, de tal supuesto no derivó ningún resultado relevante. Rechazamos, por tanto, que la denunciada defectuosidad en estas declaraciones testificales, que no es tal, haya podido causar a la parte recurrente indefensión material proscrita por el artículo 24 de la Constitución.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo del recurso de amparo.

6. El derecho a un juez imparcial.

El demandante de amparo alega la vulneración del derecho a un juez imparcial, con invocación expresa del art. 24 CE y del art. 6 CEDH. El planteamiento de este motivo de amparo se desarrolla, a su vez, en varias quejas concretas que, sin perjuicio de su relación con el derecho fundamental alegado, presentan una distinta naturaleza y significación, por lo que deben ser resueltas de manera individualizada.

En efecto, la vulneración alegada se basa, por un lado, en la desestimación de las diversas recusaciones formuladas a lo largo de todo el procedimiento y, por otro, en el denominado como “rol inquisitivo” asumido por el presidente de la sala de enjuiciamiento, en uno de los interrogatorios llevados a cabo en el acto del juicio oral.

La pluralidad y heterogeneidad de las vulneraciones alegadas aconsejan, en este caso, iniciar su análisis mediante la reseña de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho invocado.

6.1. Doctrina jurisprudencial.

6.1.1. Doctrina del Tribunal Constitucional.

El derecho al juez imparcial aparece expresamente reconocido en el art. 6.1 CEDH. Este precepto, bajo el epígrafe “Derecho a un proceso equitativo”, garantiza a toda persona el “derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley […]”.

Como es conocido, nuestro texto constitucional no recoge este derecho de forma singularizada. Sin embargo, eso no fue obstáculo para que, inicialmente, se considerara englobado en el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (STC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2). A partir de la STC 113/1987, de 3 de julio, FJ 2, y, sobre todo, de la STC 145/1988, de 12 de julio, FJ 5, el derecho al juez imparcial se reconoce integrado en el derecho a un juicio con todas las garantías, “aunque no se cite en forma expresa” en el art. 24.2 CE. Se continuaba así con la progresiva confluencia (art. 10.2 CE) entre nuestra doctrina y la desarrollada por el tribunal europeo en la interpretación del art. 6.1 CEDH, representada en aquel momento por las SSTEDH de 1 de octubre de 1982, asunto Piersack c. Bélgica, y de 26 de octubre de 1984, asunto De Cubber c. Bélgica, y plasmada posteriormente —entre otras muchas— en las SSTEDH de 24 de mayo de 1989, asunto Hauschildt c. Dinamarca, de 25 de noviembre de 1993, asunto Holm c. Suecia, de 28 de octubre de 1998, asunto Castillo Algar c. España, de 22 de junio de 1989, asunto Langborger c. Suecia, o más recientemente, en las SSTEDH de 6 de enero de 2010, asunto Vera Fernández-Huidobro c. España, o de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi Mondragón y otros c. España.

Este tribunal ha conformado un cuerpo doctrinal sobre el derecho al juez imparcial que, de forma sistematizada y en lo que ahora interesa para la resolución de este recurso, puede exponerse de la siguiente manera:

a) El derecho al juez imparcial es una garantía fundamental del sistema de justicia.

Este tribunal ha afirmado que el derecho a un juez imparcial “constituye una garantía fundamental de la administración de justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma, ya que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial” (SSTC 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 2, y 133/2014, de 22 de julio, FJ 2).

En efecto, “ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por jueces y magistrados” (STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5). “Esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 2)” (STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

b) La imparcialidad judicial comprende dos vertientes: subjetiva y objetiva.

En línea con lo anterior, “se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva; es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3, o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4)” (STC 133/2014, de 22 de julio, FJ 2).

En el mismo sentido, se destaca que “[j]unto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación del juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva […] que se dirige a asegurar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso” (STC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

c) La imparcialidad objetiva debe ser ponderada en cada caso concreto.

Como “causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva” se han considerado la “realización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio que dificulte su correcto enjuiciamiento posterior; la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso (SSTC 157/1993, de 6 de mayo, FJ 3; 299/1994, de 14 de noviembre, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 151/2000, de 12 de junio, FJ 3; STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick, § 48 a 52) o, más en general, el pronunciamiento sobre los hechos debatidos en un pleito anterior (SSTC 138/1994, de 9 de mayo, FJ 7; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4, y SSTEDH de 7 de agosto de 1996, caso Ferrantelli y Santangelo, y de 26 de agosto de 1997, caso De Haan). Debemos subrayar en cualquier caso que ni esta relación de causas de parcialidad objetiva tiene el carácter de cerrada ni la concurrencia de tales supuestos comporta necesariamente tal tacha, cuestión que habrá de analizarse en cada caso a la luz de sus concretas características (SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5)” (STC 156/2007, de 2 de julio, FJ 6).

“La concreción de esta doctrina constitucional se ha producido principalmente al estudiar la incompatibilidad de las facultades de instrucción y de enjuiciamiento, pero sin perder de vista que lo decisivo es el criterio material que anima la apreciación de la pérdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la pérdida de imparcialidad. […] ‘la determinación de cuáles son las circunstancias específicas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, aun cuando esta sea solo indiciaria y provisional’ […] deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto” (STC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

d) La imparcialidad judicial se presume.

Según la misma doctrina, “aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes […], no basta con que tales dudas o sospechas sobre [la] imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4). Por ello la imparcialidad del juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas (SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas” (STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

e) El derecho al juez imparcial debe hacerse valer a través del incidente de recusación.

El instrumento primordial para preservar el derecho al juez imparcial es la recusación, cuya importancia resulta reforzada si se considera que estamos no solo ante un presupuesto procesal del recurso de amparo por la supuesta vulneración del derecho al juez imparcial, sino que el derecho a recusar se integra, asimismo, en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE (STC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4). Por tanto, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación “implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente (SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 282/1993, de 27 de septiembre, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 3; y 229/2003, 18 de diciembre, FJ 10)” (STC 116/2008, de 13 de octubre, FJ 2).

f) El incidente de recusación puede ser rechazado a limine, incluso por el órgano recusado.

Aunque la “regla general es […] que el órgano recusado ha de dar curso a la recusación para que sea examinada por un órgano distinto a aquel de quien se sospecha la parcialidad” (STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 2), eso “no significa […] que en casos muy excepcionales la recusación no pueda rechazarse de plano por el propio órgano recusado, lo que resulta constitucionalmente admisible, a decir de la STC 47/1982, de 12 de julio, cuando se propone por quien no es parte en el proceso o falta alguno de los presupuestos de admisibilidad, tales como que se incumplan los requisitos formales que afectan a la esencia del procedimiento (entre ellos, la extemporaneidad), cuando no se alega la causa en que legítimamente puede fundarse la recusación, o cuando no se establecen los hechos que le sirven de fundamento (FJ 3). […] En el mismo sentido dijimos en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 5, que ‘la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria’ [mientras que] en la ya citada STC 47/1982, de 12 de julio, analizando un supuesto de rechazo a limine de la recusación por los propios recusados, ya admitimos que tal rechazo ‘puede producirse por incumplimiento de los requisitos formales que afectan a la esencia del procedimiento’ (FJ 3), entre los que, a tenor de lo dispuesto en el art. 223.1 LOPJ, ha de incluirse la formulación de la recusación en plazo” (STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 3). En esta misma resolución se añadía que el rechazo liminar de la recusación puede acordarse cuando “la improcedencia de la recusación […] pueda apreciarse prima facie de modo manifiesto, claro y terminante y, además, que la tramitación ordinaria del incidente pueda causar perjuicios relevantes al proceso principal” (STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 6).

Finalmente, la STC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 5, señala que “el derecho a plantear la recusación, inserto, a su vez, en el derecho a la imparcialidad del juzgador, está sujeto a configuración legal (SSTC 32/1994, de 31 de enero, FJ 4; y 137/1994, de 9 de mayo, FJ único) en las normas orgánicas y procesales […]. Pues bien, [esa] exigencia legal de que la recusación se proponga tan luego o tan pronto como se tenga conocimiento de la existencia de la causa que la funde no carece de toda trascendencia constitucional. […] Por ello es lícito que el legislador imponga la carga de impugnar esa idoneidad subjetiva con premura y que, en consecuencia, limite o excluya la posibilidad de la invocación tardía de la causa de recusación. […] Resulta, en consecuencia, constitucionalmente lícita la aplicación de un criterio riguroso a la hora de enjuiciar tanto si la parte obró con diligencia para hacer valer la recusación en un momento anterior a la sentencia, como la realidad de la concurrencia de la causa de recusación que eventualmente se invoque”.

6.1.2. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ya hemos señalado anteriormente que la doctrina de este tribunal es semejante a la que, desde sus primeras resoluciones, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como expresión de una cultura jurídica común a nivel europeo. En efecto, aunque se observa alguna diferencia en los criterios de sistematización, tanto el método de análisis como el contenido de su doctrina son esencialmente coincidentes.

Así, en la STEDH de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi Mondragón y otros c. España, § 52 a 57), con cita de otras anteriores, se realiza una exposición de los principios generales en esta materia que, en lo que ahora interesa, se pueden resumir de la siguiente manera.

a) La imparcialidad judicial comprende dos perspectivas: subjetiva y objetiva. El tribunal europeo expone que “la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH] debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo; es decir, analizando si el tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, SSTEDH de 15 de diciembre de 2005, asunto Kyprianou c. Chipre [GC], § 118, y de 15 de octubre de 2009, asunto Micallef c. Malta [GC], § 93)”.

b) Las vertientes subjetiva y objetiva están íntimamente relacionadas. El tribunal reconoce que “no hay una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no solo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo) sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo) (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119). Por ello, en aquellos casos en los que pudiera ser difícil encontrar pruebas en base a las cuales rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional (véase Pullar c. Reino Unido, de 10 de junio de 1996, § 32, Informes 1996-III)”.

c) La imparcialidad judicial se presume. En relación con el criterio subjetivo, el “principio según el cual a un tribunal se le debe presumir carente de prejuicios personales o de parcialidad está reconocido desde antaño por la doctrina de este tribunal (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119, y Micallef, anteriormente citado, § 94). La imparcialidad personal de un juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario (véase Hauschildt c. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989, § 47, Serie A núm. 154). Respecto del tipo de prueba que se requiere para ello, este tribunal, por ejemplo, requiere que se acredite si el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales (véase De Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984, § 25, Serie A núm. 86)”.

d) La imparcialidad ha de analizarse en función de las circunstancias del caso concreto. En relación con el criterio objetivo, se deben “analizar los vínculos jerárquicos o de otra naturaleza que existen entre el juez y los otros protagonistas de un procedimiento (ibid. § 97). Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si dicho vínculo es de tal naturaleza e intensidad como para implicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (véase Pullar, anteriormente citado, § 38)”.

e) La importancia de la apariencia de imparcialidad. Como es conocido, el tribunal europeo tiene declarado que “las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, ‘la justicia no solo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra’ (véase De Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse (véase Castillo Algar c. España, de 28 de octubre de 1998, § 45, Informes 1998-VIII; y Micallef, anteriormente citado, § 98)”.

f) Las dudas sobre la imparcialidad han de estar objetivamente justificadas. Finalmente, y en todo caso, “se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o un tribunal carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado (véase Micallef, anteriormente citado, § 96)”.

Una vez expuesta la doctrina de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos procede abordar el análisis de las distintas quejas formuladas, siguiendo el orden propuesto en el escrito de demanda.

6.2. La recusación del magistrado instructor.

6.2.1. Posiciones de las partes.

La demanda cuestiona la imparcialidad del magistrado instructor, que se concreta en la pérdida de la necesaria equidistancia con los hechos investigados. Se basa para ello, esencialmente, en la expresión “la estrategia que sufrimos”, que se contiene en la página 54 del auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018. Con esa expresión, el magistrado se estaría colocando a sí mismo como víctima de la infracción delictiva investigada, lo que determinaría la concurrencia de la causa de abstención y/o de recusación prevista en el art. 219.10 LOPJ; es decir, “[t]ener interés directo o indirecto en el pleito o causa”. La misma expresión se contiene en el auto de 12 de abril de 2018, por el que se deniega la libertad interesada por uno de los procesados.

El recurrente puso de manifiesto esta cuestión en el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 12 de abril de 2018. Del mismo modo, se invocó esta vulneración por adhesión a los argumentos expuestos por otra de las partes, en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 9 de mayo de 2018 por el que se desestimaron los recursos de reforma planteados, a su vez, contra el auto de procesamiento. Esta pretensión fue reiterada en fecha 12 de febrero de 2019, en el trámite de cuestiones previas, así como en el escrito de conclusiones definitivas.

Sobre este motivo de amparo, el Ministerio Fiscal plantea que “la recusación se hizo valer tardíamente al ser conocido el auto de procesamiento con su notificación el 26 de marzo de 2018 y no ser propuesta hasta el 16 de abril siguiente”, lo que parece invocar el óbice procesal de inadmisión contemplado en el art. 50.1 a) LOTC, en relación con el art. 44.1 c) LOTC. No obstante, se pronuncia también sobre el fondo para descartar la vulneración denunciada. A juicio del fiscal, la expresión controvertida no supone un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ni muestra un interés en la condena ni aporta elemento alguno a la incriminación propia del auto de procesamiento, o una determinada orientación o sentimiento de animadversión. La abogacía del Estado señala que la expresión guarda directa relación con la descripción que se hace en el auto de procesamiento sobre el contenido del Libro Blanco; mientras que el partido político Vox argumenta que el recurrente no ha sido capaz de hacer valer sus temores de parcialidad como objetivamente justificados.

Este motivo fue abordado en nuestra STC 23/2020, de 13 de febrero, dictada en el recurso de amparo avocado núm. 3807-2018, promovido por el recurrente contra el auto de 18 de junio de 2018. No obstante, no hubo pronunciamiento sobre el fondo, al apreciarse el óbice procesal consistente en la “falta de agotamiento de la vía judicial previa” [art. 44.1 a) LOTC].

6.2.2. Respuesta del órgano judicial.

La causa de recusación alegada fue inicialmente rechazada por la sala de recursos en su auto de 18 de junio de 2018, por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 12 de abril de 2018, por el que se le denegó la libertad interesada. Decisión que fue reiterada, por remisión, en el auto de 26 de junio de 2018, por el que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos contra el auto de 9 de mayo de 2018. La decisión de la sala de recursos fue avalada y confirmada por la sala de enjuiciamiento en la sentencia ahora impugnada.

En su fundamento jurídico A), apartado 5.5.2, la Sala Segunda del Tribunal Supremo se remite a los argumentos ofrecidos por la sala de recursos. Más en concreto, señala que la “queja […] desenfoca y descontextualiza el sentido de las expresiones utilizadas por el magistrado instructor, tiñendo así de falta de imparcialidad lo que ha de ser entendido como una percepción generalizada de la forma en que se fueron desarrollando los acontecimientos en Cataluña, con ocasión de exponer el instructor el desarrollo de la estrategia secesionista que se recogía en el Libro Blanco que era objeto de explicación y comentario en la resolución recurrida”. La expresión controvertida “ha de entenderse como la expresión de la incomodidad o desazón que generaba la repetición de noticias e imágenes que cualquier ciudadano podía percibir a diferentes horas del día relacionadas con la evolución del llamado procés y a las incidencias que en el día a día se iban produciendo. […] Sin embargo, una referencia incidental de esa índole en la redacción de una resolución judicial nada tiene que ver con una posible pérdida de imparcialidad a la hora de adoptar una decisión sobre el caso. Atribuir a una expresión de esa naturaleza las connotaciones propias de un signo revelador de pérdida de imparcialidad nos llevaría a unas consecuencias tan desmesuradas y distorsionadas que haría muy difícil celebrar un juicio o realizar una investigación en el ámbito judicial. Pues, de aplicarse los baremos que postula la defensa para valorar que existe una pérdida de imparcialidad, habría que anular todos aquellos procedimientos en los que la actitud poco comedida o desabrida de un acusado, o simplemente la pesadez o el incordio de uno de los protagonistas de un juicio, generara un estado de desazón o una sensación de molestia o de incomodidad en el juzgador que pudiera afectar a su grado de imparcialidad a la hora de enjuiciar un caso”. Para el Tribunal Supremo, estos razonamientos permiten descartar la vulneración del derecho al juez imparcial por parte del magistrado instructor.

6.2.3. Resolución de la queja.

a) La expresión controvertida (“la estrategia que sufrimos”) se contiene en el auto de procesamiento de fecha 21 de marzo de 2018. Se inserta en el marco de una detallada exposición de los elementos fácticos que sustentaban la fundamentación jurídica del auto. Más en concreto, dentro del apartado 38 del antecedente de hecho único, bajo el epígrafe “una posible actividad delictiva en desarrollo, con un relevo en los partícipes”, en la página 54. Se trataba de una descripción de la estrategia contenida en el denominado Libro Blanco para la Transición Nacional de Cataluña, en el que se planteaban los diferentes escenarios frente a la respuesta del Estado ante la actuación planificada por las distintas autoridades y organizaciones sociales de la Comunidad Autónoma de Cataluña que promovieron las actuaciones objeto de enjuiciamiento. Entre esos escenarios se abordaba una posible sucesión o relevo de los autores de esa actuación, lo que da título al apartado 38. En una frase introductoria de la parte final de esa estrategia se reseña la expresión controvertida: “Y termina el relato de la estrategia que sufrimos diciendo, inmediatamente después […]”, extractando a continuación un párrafo del Libro Blanco. Como ya se expuso, esta misma expresión se recoge igualmente en el auto dictado por el magistrado instructor en fecha 12 de abril de 2018, por el que se deniega la libertad interesada por el recurrente.

b) Con carácter previo al análisis de este motivo de amparo, se hace necesario abordar la alegación formulada por el Ministerio Fiscal en relación con la lesión invocada. Para el fiscal, esta causa de recusación no fue planteada en el momento procesal oportuno; es decir, cuando fue notificado el auto de procesamiento, en fecha 26 de marzo de 2018. Por el contrario, esta alegación fue invocada por el recurrente en fecha 16 de abril de 2018, al impugnar el auto de 12 de abril de 2018; y más tarde, por adhesión a lo expuesto por otra parte, en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el auto de desestimación del recurso de reforma planteado contra el auto de procesamiento. Ulteriormente, se volvió a invocar en el trámite de cuestiones previas, al inicio del juicio oral, así como en el escrito de conclusiones definitivas.

De lo anterior se deduce que el fiscal plantea la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 a) LOTC, en relación con lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC. Lo que ha de ponerse en relación, a su vez, con la infracción de lo dispuesto en el art. 223.1 LOPJ, cuando señala que la recusación “deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite”.

Efectivamente, el examen de los motivos que integran la demanda de amparo requiere, conforme al art. 44.1 c) LOTC, que “se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello”. La finalidad de esta norma es la de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo (por todas, SSTC 42/2010, de 26 de julio, FJ 2; 91/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 2). Este elemento teleológico ha guiado la interpretación de este requisito y el contenido mínimo de la invocación para que pueda considerarse cumplido. En tal sentido, “el tribunal ha rechazado una interpretación literal o excesivamente rigorista de este requisito, aunque [no hasta el punto de] un vaciamiento absoluto de un precepto legal cuya ordenación responde a la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo que se desprende claramente del art. 53.2 CE, y el titular del derecho fundamental debe facilitar su protección y hacer posible, con su invocación, que el órgano judicial remedie la presunta violación del correspondiente derecho” (STC 11/2020, de 28 de enero, FJ 5). Por ello, este tribunal ha exigido que, al menos, la invocación formal se haga “de manera que se cumpla la finalidad perseguida con aquel requisito, lo que significa que se ha de ofrecer base suficiente para que, en la vía judicial, pueda entrarse a conocer de las concretas vulneraciones después aducidas en el recurso de amparo, lo que requiere, al menos, una delimitación del contenido del derecho que se dice vulnerado” (STC 11/2020, de 28 de enero, FJ 5).

En el presente caso, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, el motivo alegado no fue articulado en el momento procesal oportuno, ni a través del cauce procesal indicado por la ley.

Como se ha señalado, las dudas sobre la imparcialidad judicial han de hacerse valer a través del incidente de recusación correspondiente, hasta el punto de que la posibilidad de recusar se integra en el derecho a un proceso con todas las garantías (STC 116/2008, de 13 de octubre, FJ 2). El incidente de recusación se convierte, por tanto, en el instrumento idóneo para invocar una vulneración del derecho al juez imparcial. Al no hacerse así, no solo se renuncia al ejercicio del derecho a recusar en tiempo y forma, como expresión del derecho al juez imparcial integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). También se impide la práctica de la prueba que se estime pertinente (art. 225 LOPJ), así como la instrucción y resolución del incidente por los órganos legalmente competentes (arts. 224 y 227 LOPJ). Del mismo modo, se imposibilita que el magistrado recusado pueda ofrecer las explicaciones que entienda procedentes sobre la cuestión sometida a controversia. El incidente de recusación es una garantía para quien recusa, porque permite una eventual reparación de la vulneración alegada mediante el apartamiento del magistrado, pero también para el recusado, porque impide —en su caso— una indebida exclusión del conocimiento del asunto que legalmente le está encomendado.

El recurrente tenía que haber planteado el incidente de recusación cuando le fue notificado el auto de 21 de marzo de 2018 en el que se contenía la expresión discutida. Sin embargo, además de no plantear el incidente, ni siquiera recurrió en reforma ese auto por el motivo que ahora alega.

La vulneración ahora denunciada fue alegada más tarde, mediante la interposición de un recurso de apelación contra el auto de 12 de abril de 2018, que fue desestimado por medio del auto de 18 de junio de 2018, ya citado. Ulteriormente, mediante un escrito de 24 de mayo de 2018, se formuló una adhesión genérica al recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Carme Forcadell contra el auto de 9 de mayo de 2018 que resolvía el recurso de reforma frente al auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018. Se trataba, en todo caso, de una invocación general, inconcreta e indirecta que, además, se planteaba contra una resolución distinta de la que motivaba, según el recurrente, la causa de recusación. En esos términos, el órgano judicial no podía entrar a valorar la concreta cuestión ahora invocada por el recurrente. De hecho, el auto de 26 de junio de 2018 se limitaba a señalar, en respuesta a la vulneración alegada por otra de las partes recurrentes, que “el mecanismo procesal para hacer valer las dudas sobre la imparcialidad o las afirmaciones sobre la ausencia de la misma es la recusación, que tiene su propia regulación legal” (fundamento jurídico tercero, apartado 2); mientras que en el fundamento jurídico séptimo, apartado 5, destacaba que la “cuestión relativa a la imparcialidad del instructor ya ha sido examinada”.

Como es conocido (STC 154/2016, de 22 de septiembre, FJ 2, y más recientemente en STC 130/2018, de 12 de diciembre, FFJJ 3 a 5), los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan subsanados porque haya sido inicialmente admitido a trámite (por todas, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3, y 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, SSTC 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; 89/2011, de 6 de junio, FJ 2, y 174/2011 de 7 de noviembre, FJ 2).

En este caso, la invocación fue extemporánea, ya que se formuló en el mes de abril frente a una resolución del mes de marzo, y formalmente indebida, por no haberse planteado a través de un incidente de recusación, pudiendo hacerlo. En consecuencia, la pretensión incurre en causa de inadmisión del recurso de amparo en este punto, conforme a lo dispuesto en el art. 50.1 a) LOTC, en relación con su art. 44.1 c).

c) No obstante lo anterior, de los antecedentes descritos se deduce que tanto la sala de recursos como el tribunal sentenciador entraron a valorar el fondo de la pretensión ahora formulada. Esto permite a este tribunal señalar que, en cualquier caso, el motivo no podría haber prosperado en los términos en que ha sido planteado.

(i) Como se ha expuesto, este tribunal tiene declarado que la imparcialidad judicial se presume, y que las causas de recusación han de ser interpretadas restrictivamente, lo que implica la exigencia de que se aporte un principio de prueba del que se pueda derivar una duda objetiva y razonable sobre la causa de recusación invocada. Aunque en esta materia son importantes las apariencias, la imparcialidad del órgano jurisdiccional no puede quedar a expensas de una mera interpretación subjetiva del recurrente, o de sus convicciones personales.

La causa de recusación invocada es la prevista en el art. 219.10 LOPJ: “Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa”. Como se deduce de lo expuesto en el ATC 26/2007, de 5 de febrero, FJ 7, esta causa de abstención y/o recusación hace referencia a la relación del magistrado con el objeto del procedimiento, de manera que le pueda “afectar directa y especialmente”, o pueda derivarse del mismo algún “beneficio o perjuicio”. En esa resolución también se señalaba que, partiendo de la acepción de la palabra “interés” recogida en el diccionario de la Real Academia Española, como “inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona o una narración”, se ha afirmado que “las manifestaciones o expresiones de opiniones e ideas relacionadas con el objeto del proceso […] pueden ser exponente en algunos casos del ‘interés’ a que se refiere el art. 219.10 LOPJ, y determinar por tanto la recusación del magistrado de que se trate”.

El análisis de la expresión impugnada permite descartar cualquier indicio de parcialidad, sin alterar su literalidad ni el sentido o contexto en que fue utilizada. Se podrá discutir la mayor o menor fortuna en la elección del verbo empleado, cuya pertinencia no ha podido ser explicada por el magistrado instructor, precisamente porque se ha omitido su informe al no haberse planteado un incidente de recusación. No obstante, ese verbo no puede ser necesariamente identificado con una pérdida de la imparcialidad del magistrado instructor. Es decir, la propia dimensión objetiva de la expresión no puede transmitir una imagen o una apariencia de parcialidad.

(ii) El recurrente afirma que la palabra “sufrimos” implica la asunción de la posición de víctima del magistrado instructor. Lo cierto es que el recurso parte de una premisa errónea. Los hechos objeto de investigación estaban siendo calificados como constitutivos de unos delitos que, en el caso de la rebelión (arts. 472 y ss. CP) afecta al orden constitucional (título vigesimoprimero del libro segundo), mientras que en el caso de la sedición (arts. 544 y ss. CP) atenta contra el orden público (título vigesimosegundo del libro segundo). En ambos supuestos, se estaba en presencia de infracciones delictivas que afectaban a bienes jurídicos colectivos, bien a todo el régimen de ejercicio de derechos y libertades ciudadanas, bien al funcionamiento regular de las instituciones. Por eso, la expresión discutida no puede implicar la asunción de la condición de víctima del delito, porque las figuras delictivas investigadas carecen de sujeto pasivo concreto y determinado.

Del mismo modo, la expresión impugnada no suponía una toma de partido por alguna de las partes con la consiguiente animadversión hacia las otras, ni la manifestación de un ánimo o interés personal sobre el sentido que debía tomar la resolución final del procedimiento. Lo cual es compatible con el hecho de que el magistrado instructor vaya asumiendo una progresiva convicción jurídica sobre la existencia de indicios delictivos y de su autoría, lo que es consustancial con su posición funcional en el proceso, que no puede determinar, por sí sola, una pérdida de imparcialidad.

Precisamente en esta línea, también debe señalarse que se trata de una expresión cuya contextualización no puede analizarse al margen de la naturaleza de la extensa resolución judicial en que fue empleada.

(iii) En efecto, «[e]n la STC 27/2019, de 26 de febrero, hemos recordado “la naturaleza provisional de la imputación precisa y formal en que el procesamiento consiste (SSTC 41/1982, de 2 de julio, FJ 2; 104/1985, de 4 de octubre, FJ 2; 70/1986, de 31 de mayo, FJ 2; o 37/1989, de 15 de febrero, FJ 3), dado que no se dirige sino a delimitar objetiva y subjetivamente el objeto de la investigación desde que el instructor aprecie en la causa la existencia de indicios racionales de criminalidad”. […] “[…] Añadíamos entonces que ‘el procesamiento no implica, evidentemente, la imposición de una pena. Constituye solo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación del propio instructor, que puede revocar el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción’”» [STC 11/2020, de 28 de enero, FJ 9 A)].

Lo anterior supone que no todas las expresiones fácticas recogidas en un auto de procesamiento tienen un grado de vinculación absoluta para la delimitación del objeto del proceso ni para su resolución final. Lo relevante, desde la perspectiva del principio acusatorio y del derecho de defensa, es que se respete el núcleo esencial de los hechos atribuidos a la persona investigada a los efectos de formular, en su caso, la acusación; y que exista una correlación o coherencia, a su vez, entre el núcleo esencial de los hechos objeto de acusación y la sentencia que ponga fin al procedimiento (ver, por todas, STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 4).

d) Por último, el recurrente pretende que la frase cuestionada lleve aparejada la nulidad de todo el procedimiento y, señaladamente, de una resolución completamente desconectada jurídicamente; es decir, distinta y autónoma como es la sentencia condenatoria. Ese hipotético grado de conexión entre la vulneración denunciada y el devenir final del proceso ha de ser objeto de una valoración de las circunstancias del caso concreto que, necesariamente, no puede ser apriorística. Como señalaba la STC 23/2016, de 15 de febrero, FJ 3, no es posible descartar que la reparación de una eventual lesión de un derecho fundamental mediante la nulidad con retroacción de actuaciones, “entre en conflicto con otros derechos, bienes y valores también constitucionales y dignos de tutela. En tales supuestos, por exigencia derivada de la eficacia propia de tales derechos y valores, así como del valor ‘justicia’ (SSTC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7; 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 2), del principio del Estado de Derecho (STC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6) […], la solución habrá de adoptarse previa ponderación de los derechos y valores constitucionales en conflicto, con respeto a su contenido, observancia del principio de proporcionalidad, y motivación del juicio de ponderación (SSTC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 2)”.

Para este tribunal, la expresión analizada puede considerarse inocua desde la perspectiva de la afectación material del derecho fundamental invocado y, por lo tanto, el ejercicio ponderativo no puede resolverse mediante la estimación de la pretensión del recurrente. El verbo empleado no fue determinante para la decisión adoptada en el auto de procesamiento, ni tuvo relevancia alguna para la formulación de los escritos de calificación provisional ni para la sentencia condenatoria. De esa expresión no se dedujo una desventaja para el procesado, ni una falta de equidad o una discriminación en el trato dispensado por el magistrado instructor, de las que pudiera deducirse un posicionamiento en su perjuicio, indicativo de una falta de imparcialidad. Esto no significa que el derecho fundamental al juez imparcial requiera un resultado material para apreciar la lesión alegada. Pero, tal y como ha sido formulado el recurso, no basta con una mera interpretación de una expresión si no va acompañada de algún otro elemento fáctico del que, racionalmente, pueda deducirse una objetiva falta de imparcialidad.

El planteamiento del recurso es manifiestamente desproporcionado. Una sola frase incluida en una amplia resolución judicial en la que se exponen elementos indiciarios no puede suponer una quiebra del principio de imparcialidad determinante de la nulidad de todo el procedimiento.

Por otro lado, la demanda se refiere no solo a la actuación del magistrado instructor, sino que, por extensión, se dirige también contra la sala de recursos y contra el tribunal sentenciador, al desestimar las alegaciones sobre esta cuestión. En la sentencia impugnada [fundamento jurídico A), apartado 5.5.2] se deslizan expresiones que, de nuevo, son impugnadas por el recurrente. Se trata de palabras como “desazón”, “tedio” o “atosigamiento” que el demandante considera impropias de una resolución judicial, porque denotan una pérdida de la debida imparcialidad.

Sin embargo, esas expresiones no suponen para este tribunal la evocación de un interés indebido en el objeto del proceso. La sala de enjuiciamiento se remite a las palabras contenidas en el auto de 18 de junio de 2018 dictado por la sala de recursos. El tribunal sentenciador tampoco hace suyas las palabras del magistrado instructor, sino que utiliza esas otras palabras con la pretensión de explicar o interpretar la locución impugnada. Unas expresiones que no son, en sí mismas, indicativas de una determinada posición procesal y que, en definitiva, no pueden suponer una pérdida de la debida imparcialidad.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de amparo.

6.3. La recusación del magistrado de la sala de recursos, señor Monterde Ferrer.

6.3.1. Posiciones de las partes.

El recurrente impugna en su demanda la desestimación de las recusaciones formuladas contra el magistrado señor Monterde Ferrer, uno de los integrantes de la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. De forma sucinta, se considera que el magistrado no reunía las condiciones de imparcialidad, debido a que ocupaba el cargo de vicepresidente de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM). Esta asociación judicial desarrolló una campaña a través de la red social Twitter en la que tomó partido en contra de los procesados en esta causa. En concreto, los mensajes de los que se derivaría esa pérdida de imparcialidad serían los siguientes:

a) Mensajes de la cuenta en Twitter de la delegación en Cataluña de la APM, con expresión de su fecha y contenido:

- 29 de enero de 2018. Se muestra “preocupada” por los hechos sucedidos en Barcelona el día 20 de septiembre de 2017.

- 27 de enero de 2018. Se critica a los ciudadanos, a los que se califica de “amarillistas”, que piden la libertad del procesado don Jordi Sànchez, y se reenvía la información remitida por un tercero en la que se hace referencia a un “piquete golpista”.

- 24 de enero de 2018. Se califican como “dinámica anticonstitucional” determinadas expresiones contenidas en una carta elaborada por el procesado don Joaquín Forn, como integrante de Junts per Catalunya, del que formaba parte el procesado don Jordi Sànchez.

- A finales de noviembre de 2017. Se difunde un texto en inglés, cuya autoría pertenece a un tercero, que incluye una fotografía del procesado don Jordi Sànchez, altavoz en mano, atribuyéndole haber incitado a miles de personas a rodear una comisión judicial y destruir coches policiales.

- 24 de noviembre de 2017. Se critica a la alcaldesa de Barcelona por pedir la libertad de los procesados en la causa.

- 22 de noviembre de 2017. Se califica a la ANC como “brazo civil de la trama secesionista”.

- 22 de noviembre de 2017. Se hace una referencia directa a los procesados don Josep Rull y don Jordi Turull, sobre su acatamiento a la Constitución, mediante la expresión irónica: “cómo han cambiado las cosas”.

- 5 de noviembre de 2017. Se califica a la ANC como “movilizador de masas contra el Estado de Derecho”.

- 27 de septiembre de 2017. Se reenvía un artículo de un tercero, en el que se alude a actuar “sin medias tintas” ante el “desafío separatista”.

b) Mensajes de la cuenta en Twitter de la Asociación Profesional de la Magistratura.

- 3 de noviembre de 2017. Se hace una referencia a la entonces magistrada de la Audiencia Nacional, señora. Lamela, de la que se dice irónicamente que se levantó “con el pie izquierdo” y decidió enviar a todos los encausados a prisión.

- 27 de octubre de 2017. Se hace un comentario sobre unas declaraciones públicas del exmagistrado señor Martín-Pallín, en el que se pregunta si “¿dejamos impunes a los delincuentes?”.

Según la demanda, estos mensajes ponen de manifiesto un claro prejuicio sobre la culpabilidad de los procesados en la causa, de la que el magistrado recusado no podía ser ajeno por la relevancia del cargo que ostentaba en la asociación profesional promotora de esta campaña mediática.

Señala el recurrente que esta lesión se denunció en el primer recurso ante la sala de apelaciones y sería reiterada en recursos posteriores siempre que dicho magistrado formaba parte de la sala.

La queja del demandante se desarrolla en el sentido de denunciar el reiterado rechazo indebido de esta alegación. A tal efecto, expone que la pretensión fue rechazada a limine por la propia sala de recursos, de la que formaba parte el recusado, en su providencia de 12 de febrero de 2018, así como en la posterior de 14 de febrero, por la que se inadmitía el recurso de súplica interpuesto por el recurrente contra la anterior resolución. También fue ulteriormente desestimada en el auto de 15 de febrero de 2018, por el que se resolvía el recurso de apelación en cuyo trámite se planteó la recusación, así como en el posterior auto de 19 de abril de 2018, resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el demandante contra la anterior resolución. Por parte del recurrente, la queja fue invocada cada vez que se comunicó la intervención de ese magistrado, no instándose un nuevo incidente de recusación por razones de economía procesal, al conocerse la respuesta de la sala. Finalmente, la cuestión fue planteada en el escrito de conclusiones definitivas, obteniendo respuesta en la sentencia.

Sobre este motivo de amparo, el Ministerio Fiscal señala que el rechazo a limine del incidente de recusación contenía un fundamento razonable. Por una parte, su extemporaneidad, y por otra, la ausencia de principio de prueba sobre la vinculación del magistrado con los mensajes. En esta línea, considera que tampoco se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, porque la argumentación no puede calificarse como irrazonable o rigorista. El abogado del Estado asume también la extemporaneidad apreciada por el tribunal, además de resaltar que los mensajes fueron emitidos por personas no identificadas; mientras que Vox respondió en el mismo sentido que el motivo anterior, al abordar ambas alegaciones conjuntamente.

Este motivo fue abordado en nuestra STC 36/2020, de 25 de febrero, dictada en el recurso de amparo avocado núm. 2633-2018, promovido por el recurrente contra los autos de 14 de diciembre de 2017, 15 de febrero de 2018 y 19 de abril de 2018; así como en la STC 38/2020, de 25 de febrero, dictada en el recurso de amparo avocado núm. 5222-2018, promovido por el recurrente y otros procesados contra los autos de 30 de julio de 2018 y 9 de julio de 2018. No obstante, no hubo pronunciamiento sobre el fondo, al apreciarse el óbice procesal consistente en la “falta de agotamiento de la vía judicial previa” [art. 44.1 a) LOTC].

6.3.2. Respuesta del órgano judicial.

En el fundamento jurídico A), apartado 5.5.7, la resolución ahora impugnada desestima este motivo de nulidad señalando que “las defensas pretendieron alterar la composición de un órgano jurisdiccional —en este caso, la sala de recursos— mediante la invocación de una causa de recusación que se basaba, no en los mensajes del magistrado afectado, no en sus opiniones, no en sus actos, sino en los mensajes anónimos que la defensa atribuía a magistrados no identificados, pero miembros de la Asociación Profesional de la Magistratura, de la que el recusado era vicepresidente. El rechazo a limine de ese incidente era obligado, no solo por su extemporaneidad —la composición de la sala de recursos se había publicado en el ‘Boletín Oficial del Estado’ desde el mes de diciembre de 2016—, sino porque los mensajes habían sido emitidos por personas no identificadas cuya vinculación con el señor Monterde exigía, al menos, aportar un principio de prueba”.

6.3.3. Resolución de la queja.

La demanda plantea toda una serie de alegaciones que, desde el punto de vista metodológico, se pueden clasificar en dos grupos; procesales y materiales. Así, por un lado, se denuncia que el incidente de recusación nunca fue tramitado, sino que fue inadmitido por la misma sala de la que formaba parte el magistrado recusado, con una interpretación excesivamente rigorista de los requisitos para su admisión, ya que el incidente fue planteado tan pronto como se tuvo conocimiento de la campaña emprendida por la asociación de jueces, con independencia de la publicación en el “BOE” de la composición de la sala de recursos. Y, por otro, la cuestión de fondo invocada pone de manifiesto que la lesión denunciada por el recurrente presenta un fuerte componente fáctico. Se trata de dilucidar si la condición del magistrado recusado, como directivo de una asociación profesional de jueces, determina su falta de imparcialidad como consecuencia de los mensajes emitidos desde las cuentas de esa asociación en una concreta red social (Twitter).

a) Empezando con las cuestiones de carácter procesal, ya hemos señalado que el rechazo a limine de un incidente de recusación ha sido admitido por este tribunal en sus SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 2, y 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 5, entre otras. Los requisitos exigidos para adoptar una resolución de ese tipo se han visto colmados por las decisiones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En efecto, las resoluciones del Tribunal Supremo entroncan con el canon de enjuiciamiento propio del derecho a una resolución motivada, tal y como ha sido descrito, entre otras muchas, en la STC 8/2014, de 27 de enero, FJ 3. Las decisiones exponen con claridad los motivos de la inadmisión del incidente de recusación.

En la providencia de 12 de febrero de 2018, la sala de recursos, de la que formaba parte el magistrado recusado, rechazó la recusación por extemporánea. Tras reseñar lo dispuesto en el art. 223 LOPJ, la sala expone que “la condición del magistrado recusado como vicepresidente de la referida asociación data de varios años antes de la presente fecha, y es de dominio público. Por otro lado, la composición de la sala competente para la resolución de los recursos de apelación contra los autos dictados por el juez instructor en la causa de referencia es conocida desde su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’ con fecha 30 de diciembre de 2016. Por otro lado, esta sala de apelaciones ya ha resuelto otro recurso en esta misma causa mediante auto de 5 de enero de 2018, formando parte del tribunal el magistrado recusado, en rollo de apelación 1-2017, en virtud de recurso interpuesto por [otro procesado] contra el auto del instructor de 4 de diciembre de 2017, dato que es igualmente conocido por el recusante [el ahora recurrente], que compareció en el mismo como parte adherida al recurso”. Este razonamiento es reiterado en el auto de 19 de abril de 2018, por el que se desestima el incidente de nulidad planteado contra el auto de 15 de febrero de 2018, por el que, a su vez, se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto del magistrado instructor de 14 de diciembre de 2017. En el incidente de nulidad se alegaba la vulneración del derecho al juez imparcial, por negativa injustificada a tramitar el incidente de recusación planteado contra el magistrado.

Por lo tanto, el incidente fue rechazado a limine por su manifiesta extemporaneidad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 223.1 LOPJ, lo que es conforme a la doctrina de este tribunal.

b) No obstante, la inclusión del régimen de abstenciones y recusaciones en el ámbito propio de la configuración legal del derecho al juez imparcial, obliga a examinar las resoluciones del Tribunal Supremo no solo desde la perspectiva del mero control externo propio del canon de enjuiciamiento de una cuestión de legalidad ordinaria, sino desde el plano de la efectiva apreciación de los elementos que sustentan las pretensiones alegadas y la consiguiente protección del derecho fundamental invocado, que no puede verse afectado por interpretaciones excesivamente rigoristas de las normas aplicables.

En ese examen se constata que los mensajes aportados abarcan una notoria extensión temporal (desde el mes de septiembre de 2017 hasta el mes de enero de 2018); que la recusación fue planteada en fecha 8 de febrero de 2018 porque, según el recurrente, el día anterior le fue notificada la concreta composición de la sala; que ese mismo magistrado ya había intervenido en la resolución del recurso de apelación núm. 1-2017, mediante auto dictado en fecha 5 de enero de 2018; y que la integración de ese magistrado en la sala de recursos había sido publicada en el “BOE” núm. 315, de 30 de diciembre de 2016 (vigente hasta el 31 de enero de 2018), y reiterada en el “BOE” núm. 300, de 11 de diciembre de 2017 (vigente a partir del 1 de febrero de 2018), fechas en las que se hicieron públicos los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial de 21 de diciembre de 2016 y 23 de noviembre de 2017, respectivamente, por los que se publicaban los acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre composición y funcionamiento de las salas y secciones y asignación de ponencias que deben turnar los magistrados para los periodos 2017 y 2018. En relación con este último aspecto, conviene recordar que, como se afirmó en nuestra STC 116/2008, de 13 de octubre, FJ 3, la predeterminación de la competencia y composición de un determinado órgano judicial no presupone el conocimiento de los magistrados que en cada momento vayan a intervenir en la resolución de cada asunto, porque pueden influir factores diversos como traslados, permisos, licencias o situaciones administrativas. No obstante, una valoración conjunta de los datos obrantes en la causa permite asumir sin dificultad alguna la conclusión sobre la extemporaneidad del incidente de recusación y, por lo tanto, la adecuación del rechazo a limine de esta pretensión con la consiguiente ausencia de vulneración del derecho al juez imparcial.

Los datos fácticos reseñados ponen de manifiesto que el incidente de recusación no fue planteado “tan pronto como” se tuvo conocimiento de la eventual existencia de causa legal para ello, lo que justifica su inadmisión a trámite (art. 223.1 LOPJ). Existe una notoria distancia temporal de, al menos, hasta cuatro meses, entre la fecha de emisión y/o reenvío de los primeros mensajes controvertidos y la fecha de interposición del incidente; los mensajes fueron difundidos en redes sociales y, por lo tanto, eran de acceso público desde el primer momento; y, finalmente, lo que es muy significativo, no se planteó tacha alguna de parcialidad cuando ese magistrado participó en la resolución de un recurso anterior en fecha 5 de enero de 2018, en el que había intervenido la misma representación del recurrente, como se expuso en la providencia de 12 de febrero de 2018, concurriendo semejantes circunstancias a las que motivaron el ulterior planteamiento del incidente. Con estos elementos, la decisión del tribunal no puede considerarse como rigorista, sino como ajustada al necesario examen de los presupuestos fácticos en los que pretendía fundarse la causa de recusación invocada. En palabras de este tribunal, la improcedencia de la recusación podía “apreciarse prima facie de modo manifiesto claro y terminante” (STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 6).

En cualquier caso, la extemporaneidad de la pretensión debe ponerse en relación, a su vez, con el otro motivo indicado en la sentencia ahora impugnada, es decir, la constatación de que el magistrado recusado no había sido el autor o el difusor de los mensajes denunciados. Este hecho enlaza con el examen de la cuestión de fondo, que ha de conducir al mismo destino desestimatorio, ya que la causa de recusación fue invocada de forma “arbitraria” (STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 3), es decir, manifiestamente injustificada.

c) La causa de recusación alegada es la prevista en el art. 219.10 LOPJ: “Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa”. La demanda reconoce que no se puede determinar la autoría de los mensajes controvertidos, pero considera que el cargo asociativo del magistrado permite afirmar que conocía y compartía la “línea editorial” de la cuenta de la APM en la red social Twitter. La demanda también admite la libertad de expresión asociativa, pero dice que esos mensajes expresan “claros prejuicios respecto de la responsabilidad” del recurrente y una “evidente animadversión” hacia los procesados y “su ideología política”.

En todo caso, la falta de imparcialidad solo puede derivarse de actos propios o expresiones proferidas por aquel a quien se imputa la causa de recusación. No cabe cuestionar la imparcialidad por manifestaciones ajenas, al margen de la conducta del propio recusado. Tampoco puede considerarse que cualquier mensaje enviado desde una cuenta de un colectivo asociativo pueda atribuirse automáticamente a cada uno de sus integrantes. Incluso, una posible o hipotética responsabilidad anudada a la asunción de un cargo asociativo no puede confundirse con la responsabilidad individual derivada del ejercicio profesional de la función jurisdiccional, que solo puede exigirse por las propias acciones.

Aun desde la perspectiva de la mera apariencia de imparcialidad, lo verdaderamente relevante son las conductas o expresiones del magistrado recusado. Lo cierto es que, en este caso, no se ha aportado elemento probatorio que permita tener por acreditado o del que pudiera deducirse que alguno de los mensajes referidos hubiera sido elaborado, difundido o asumido por aquel, o del que pudiera derivarse su posicionamiento previo sobre las cuestiones sometidas a su consideración y, en consecuencia, un interés por una determinada resolución del asunto que ponga en duda su imparcialidad.

d) Finalmente, como ocurriera en el caso anterior, la pretensión del recurrente se muestra manifiestamente desproporcionada. El magistrado recusado actuaba como integrante de una sala de recursos en la que se abordaban cuestiones procesales incidentales. El magistrado no tuvo intervención alguna en la sentencia ahora impugnada. En consecuencia, la actuación previa del magistrado no ofrece conexión alguna de antijuridicidad con la resolución cuya nulidad se pretende.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de amparo.

6.4. La recusación de los magistrados de la sala de enjuiciamiento que formaron parte de la sala de admisión.

6.4.1. Posiciones de las partes.

El recurrente denuncia la indebida inadmisión de la recusación planteada contra los magistrados que formaron parte de la sala de admisión (señores Marchena Gómez, Martínez Arrieta, Berdugo y Gómez de la Torre y Varela Castro).

La demanda se queja de la pérdida de imparcialidad de aquellos magistrados de la sala de enjuiciamiento que habían acordado la admisión a trámite de la querella que dio origen al procedimiento. Para el recurrente, la parcialidad de estos magistrados no se deriva exclusivamente de su rol funcional en la iniciación del proceso, sino de la forma en que realizaron esta labor. Considera el demandante que el auto de admisión contiene un “amplio juicio de tipicidad” y fue “inusualmente extenso en sus razonamientos jurídico-sustantivos”. Se trataba, por tanto, de una resolución que fue más allá de un mero pronunciamiento sobre la procedencia de una investigación ante una notitia criminis. Según la demanda, estos magistrados debían tener “necesariamente prejuicios sobre la cuestión de fondo” cuando ejercieron su labor como integrantes de la sala de enjuiciamiento.

En relación con este motivo de amparo, el Ministerio Fiscal propone su desestimación. En esencia, considera que el auto de admisión a trámite de la querella se limita, desde el punto de vista fáctico, a aproximarse a los hechos desde una perspectiva de “hipotética existencia”, mientras que, desde el punto de vista jurídico, la calificación no excede del plano hipotético. El auto se circunscribe a un control meramente formal o abstracto sobre la regularidad procedimental de la querella, sin fijar criterio sobre cuestiones fácticas y jurídicas. La Abogacía del Estado se pronuncia en el mismo sentido. Por su parte, la representación del partido político Vox responde con el mismo argumento con el que rechaza todas las alegaciones sobre la vulneración del derecho al juez imparcial.

Este motivo fue abordado en nuestra STC 39/2019, de 26 de marzo, dictada en el recurso de amparo avocado núm. 5758-2018, promovido por otras personas investigadas contra el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, dictado por la Sala del art. 61 LOPJ, en el que compareció el ahora demandante. No obstante, no hubo pronunciamiento sobre el fondo, al apreciarse el óbice procesal consistente en la “falta de agotamiento de la vía judicial previa” [art. 44.1 a) LOTC].

6.4.2. Respuesta del órgano judicial.

Esta queja fue extensamente respondida en la sentencia impugnada [fundamento jurídico A), apartado 5.5.3], como antes lo había sido por el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, dictado por la Sala del art. 61 LOPJ en su rollo núm. 5-2018, por el que se desestimó el incidente de recusación planteado, por este mismo motivo, mediante escrito de 23 de julio de 2018.

Para el Tribunal Supremo, la lesión invocada está en abierta oposición con la jurisprudencia constitucional, de esa sala y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acerca de la necesaria dualidad funcional entre quien investiga y quien juzga. Se citan, a tal efecto, las SSTC 162/1999, de 27 de diciembre, FJ 6; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 14 a); 155/2002, de 22 de julio, FJ 2; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3; 39/2004, de 29 de marzo; 45/2006, de 13 de febrero, y 143/2006, de 8 de mayo, y la STS 36/2006, 19 de enero. También se citan las SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack c. Bélgica, § 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber c. Bélgica, § 24; de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España, § 43, y de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero c. España, § 21.

Conforme a esta doctrina, el Tribunal Supremo entiende que lo determinante es que no concurra “ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde una perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi”. Para ello es necesario comprobar “en cada supuesto en particular, […] si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo”. Así ha ocurrido, por ejemplo, “en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares (STC 310/2000, de 18 de diciembre, FJ 4)”. Por el contrario, se ha descartado en los supuestos de admisión a trámite de una denuncia o querella (STC 162/1999, de 27 de diciembre, FJ 6). Lo relevante, según el Tribunal Supremo, es si la “participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad que no deja margen para una nueva decisión sin prejuicios sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso”.

A continuación, la sentencia impugnada se remite a la decisión adoptada por la Sala a que se refiere el artículo 61 LOPJ que, al resolver en el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, el incidente de recusación planteado por este motivo, apreció que no concurría la causa de recusación alegada (art. 219.11 LOPJ) porque “es claro que admitir a trámite la querella, acto inicial del proceso penal, no es instruir, ni mucho menos resolver la causa en una instancia o grado anterior del proceso”. Del mismo modo, afirmó que los magistrados no hicieron “otra cosa que recibir la querella, constatar que reunía las […] condiciones requeridas y pasar el asunto al instructor a quien por turno correspondía. No puede decirse, así, que hayan entrado en el examen de los hechos reprochados en esta causa, ni efectuado valoraciones jurídicas sobre los mismos, ni tomado decisiones que puedan afectar a la marcha del proceso”.

6.4.3. Resolución de la queja.

a) Un análisis de este motivo de amparo remite, necesariamente, al momento de la incoación de la causa especial núm. 20907-2017. Este procedimiento tuvo su origen en una querella presentada por el entonces fiscal general del Estado, don José Manuel Maza Martín. Tras el análisis y estudio de la querella, la sala de admisión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó un auto en fecha 31 de octubre de 2017, por el que se declaraba la competencia de ese tribunal para la instrucción y, en su caso, enjuiciamiento de los hechos objeto de la querella, procediéndose a la designación de magistrado instructor. La sala de admisión estaba compuesta por los magistrados recusados y por el magistrado don Julián Sánchez Melgar, que no formó parte de la sala de enjuiciamiento.

Lo primero que conviene señalar es que, como se ha razonado anteriormente, la falta de imparcialidad judicial ha de ponerse de manifiesto a través de las causas de abstención y/o recusación previstas en la norma correspondiente. En este caso, la parte invoca el motivo recogido en el art. 219.11 LOPJ; es decir, “[h]aber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia”. Parece claro, en línea con lo argumentado en el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, de la Sala del art. 61 LOPJ, que la admisión a trámite de una querella no puede equipararse a la compleja actividad instructora de una causa penal que, además, ha sido ejercida en este caso por un magistrado distinto a los recusados. La instrucción requiere actos de imputación formal, decisiones sobre situación personal o medidas cautelares de carácter real, sobre la búsqueda de fuentes de prueba, así como sobre la declaración de la existencia de indicios de la comisión de un hecho delictivo y de su autor suficientemente sólidos como para permitir la continuación del procedimiento en fases ulteriores, hasta llegar al juicio oral. Nada de esto se resuelve en el auto de admisión a trámite de la querella. Como tampoco se puede considerar que ese auto implica la resolución del pleito o causa en anterior instancia, porque no contiene un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

No obstante, la doctrina de este tribunal sobre la vertiente objetiva de la imparcialidad judicial determina un análisis ad casum de la concreta actuación jurisdiccional que es objeto de controversia. Por ello, aunque hemos declarado que la “admisión de la querella […] no vulnera el derecho al juez imparcial” (STC 45/2006, de 13 de febrero, FJ 5), en el necesario examen de las condiciones formales o extrínsecas que corresponde realizar en este tipo de resoluciones pueden deslizarse expresiones de las que pueda deducirse una previa toma de partido de los magistrados. Es decir, aunque no sea propio de su naturaleza, en pura hipótesis cabría considerar que los magistrados hubieran podido introducir en el auto de admisión a trámite de la querella algunas manifestaciones de las que deducirse su falta de imparcialidad en el momento del enjuiciamiento, derivadas de una toma de postura sobre la realidad del hecho delictivo o de su autoría. Eso obliga a una casuística labor ponderativa que pasa por el estudio detallado del auto controvertido. Una vez más, nos encontramos ante alegaciones ancladas en elementos fácticos que es preciso apreciar o descartar para determinar, eventualmente, su relevancia a fin de valorar la vulneración del derecho fundamental objeto de la impugnación.

b) El demandante señala que el auto de admisión a trámite de la querella contiene un amplio juicio de tipicidad y es inusualmente extenso para su finalidad. Considera que ese pronunciamiento implica una valoración de la relevancia jurídico penal de unos hechos que, sustancialmente, fueron los mismos que se sometieron al enjuiciamiento por estos mismos magistrados que, en tal sentido, ya habían adquirido un prejuicio que afectaba a su apariencia de imparcialidad.

Sin embargo, la premisa de la que parte la demanda no puede ser compartida por este tribunal. Como es conocido, el auto de admisión a trámite de una querella “es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la ley como delito han sido cometidos por un acusado” (STC 162/1999, de 27 de diciembre, FJ 6). A través de ese auto se trata de comprobar, en los términos dispuestos en los arts. 269, 313 y 270 y ss. LECrim, si los hechos descritos en la querella son constitutivos de delito y pueden ser atribuidos a una persona concreta y determinada, procediendo, en consecuencia, su investigación. En ese momento procesal, la sala únicamente podía atender al relato fáctico de la querella y a su calificación jurídica, de manera que su admisión a trámite solo podría ser obviada si los hechos en que se fundaba eran manifiestamente falsos o no eran constitutivos de delito. No obstante, una admisión a trámite de una querella no prejuzga la existencia de delito ni su autoría. No condiciona el devenir futuro del procedimiento. No declara culpabilidad o inocencia.

El auto de la sala de admisión se mueve en ese plano funcional, y es especialmente riguroso en su análisis prospectivo sobre los hechos. Varias expresiones abonan esta tesis.

Así, en el fundamento jurídico 3 (páginas 4 y 5), se dice que:

“Las dificultades ya puestas de manifiesto se intensifican cuando la determinación de la competencia objetiva exige de esta sala una aproximación a los hechos que son objeto de querella que nunca puede ir más allá de una valoración puramente conjetural o hipotética de su verdadera existencia. Desde esta perspectiva, a los exclusivos efectos de proclamar nuestra competencia objetiva, la sala constata que el Ministerio Fiscal […] sitúa la ejecución de parte de los hechos imputados fuera del territorio de la comunidad autónoma catalana […]. [E]l relato que sirve de soporte fáctico a la querella entablada por el Ministerio Fiscal —cuya hipotética existencia solo se valora a los efectos de resolver sobre la competencia de esta sala— […]”.

En el fundamento jurídico 4 (páginas 5 y 6), se recoge expresamente lo siguiente:

“En la incipiente fase del proceso en el que se inserta la presente resolución, constatamos que el fiscal alude a la existencia de un delito […]. Hemos dicho en numerosas resoluciones que el proceso penal es de cristalización progresiva. Será a lo largo de la instrucción cuando los hechos imputados, a la vista de las diligencias de investigación acordadas por el instructor, confirmen o desmientan su realidad”.

Finalmente, el fundamento jurídico 5 (página 6) insiste en estas ideas cuando señala:

“La decisión que ahora acordamos se basa, con carácter exclusivo, en lo que la querella afirma. Así lo impone nuestro ámbito valorativo como sala de admisión. La presente resolución no da por supuestas todas y cada una de las valoraciones fácticas y jurídicas que se deslizan en la acción penal entablada. Será el instructor llamado a asumir la investigación quien deberá acordar la práctica de las diligencias indispensables para el exacto conocimiento de los hechos y su inicial subsunción. Y será la instrucción la que ponga de manifiesto la procedencia o improcedencia de reclamar para esta sala, como sugiere el Ministerio Fiscal, el conocimiento de aquellos hechos inicialmente tramitados en otros órganos jurisdiccionales, pero que presenten una naturaleza inescindible respecto de los que aquí van a ser investigados y, en su caso, enjuiciados”.

Como se puede comprobar, el auto de admisión no contiene un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no afirma la existencia de delito ni la culpabilidad de sus presuntos autores. Ni siquiera introduce matiz alguno del que se pudiera derivar un avance sobre estos extremos. Su ámbito valorativo se circunscribe a una estricta comprobación de la apariencia delictiva de los hechos expuestos en la querella inicial. Por lo tanto, de sus términos no se deduce una toma de posición de los magistrados sobre los hechos objeto de su enjuiciamiento, por lo que no puede imputárseles tacha de parcialidad alguna.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de amparo.

6.5. La recusación de los magistrados que integran la sala de enjuiciamiento.

6.5.1. Posiciones de las partes.

Este motivo se concreta, a su vez, en dos alegaciones. Por una parte, se denuncia que el magistrado instructor y los integrantes de la sala de recursos forman parte de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo; es decir, del mismo órgano encargado del enjuiciamiento. Para el recurrente, el hecho de que las causas instruidas por un magistrado sean luego revisadas o juzgadas “por compañeros de la misma Sala”, no garantiza la necesaria “distancia” entre el instructor y el tribunal de apelación o de enjuiciamiento, que sí se garantiza “en cualquier otro procedimiento, no así a las personas aforadas”. Esta circunstancia deriva de lo dispuesto en el art. 57.2 LOPJ, por lo que se sugiere de este tribunal el planteamiento de una cuestión interna de inconstitucionalidad.

Por otro lado, se impugna la composición de la sala encargada de resolver el incidente de nulidad de actuaciones, que fue la misma sala de enjuiciamiento que dictó la sentencia recurrida. Para el demandante, obviando esta petición expresa formulada por otrosí en su escrito promoviendo dicho incidente, no se garantizó la máxima imparcialidad del órgano revisor que, “como era de esperar, no advirti[ó] absolutamente ninguna vulneración de derechos fundamentales en la resolución que ellos mismos habían dictado unas semanas antes”.

En relación con estas dos alegaciones, el Ministerio Fiscal no se pronuncia expresamente sobre la segunda, mientras que propugna la desestimación de la primera, al entender que se trata de un planteamiento peculiar que no tiene sustento en dato objetivo alguno. El abogado del Estado considera que el primer motivo no aparece recogido en el listado de causas de abstención y recusación, mientras que si se estimara la alegación planteada en segundo lugar se estaría produciendo la conculcación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. En cuanto a la posición del partido político Vox, no cabe sino reiterar lo expuesto en apartados anteriores.

6.5.2. Respuesta del órgano judicial.

En su respuesta a la primera alegación, invocada en el mismo trámite que la expuesta en el apartado anterior, la sentencia impugnada [fundamento jurídico A), apartado 5.5.4] señala que es difícil entender la exigencia de cierta “distancia” entre los magistrados. Una distancia que el recurrente no exige entre los miembros de la sala de enjuiciamiento, que en la lógica de su razonamiento obligaría a “no contrariar jamás al ponente”, rindiendo así “culto a la amistad en el proceso de deliberación”, de forma que “nunca quedaría erosionada la relación personal entre los magistrados de un órgano colegiado”.

En este punto, la Sala vuelve a remitirse a lo expuesto en el auto de 13 de septiembre de 2018 por la Sala del art. 61 LOPJ: “ser compañeros en un mismo órgano jurisdiccional no conduce necesariamente a hacer confidencias irregulares, ni menos aún a quebrantar los propios deberes legales y deontológicos. Para que una alegación como la hecha por los recusantes mereciera algún crédito, sería necesario que aportasen algún elemento fáctico en que basarla; algo que simplemente no han hecho”.

En el apartado anterior de la sentencia (5.5.3), ya se había hecho referencia a las normas de reparto que distribuyen el conocimiento de los asuntos en esa sala, que “parten de una diferencia muy marcada entre la sala de admisión que, como su propio nombre sugiere, limita su papel a la admisión a trámite de la denuncia o querella, la sala de recursos, integrada por magistrados que no han participado en la decisión sobre admisión y que está llamada a resolver los recursos contra las resoluciones interlocutorias del magistrado instructor y la sala de enjuiciamiento, integrada por los magistrados que, hasta ese momento, se limitaron a dar trámite a la querella y se apartaron de todo contacto con el objeto del proceso”. Esta delimitación funcional es suficiente, según la Sala, para garantizar la debida imparcialidad de sus integrantes.

En cuanto a la segunda alegación, la sala de enjuiciamiento da una respuesta —que puede considerarse implícita— en el auto de 29 de enero de 2020, por el que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones. Así, en su fundamento jurídico 1 hace referencia a la doctrina expuesta en su auto de 1 de marzo de 2012, en el que se razonaba que “la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones” permite que “la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53.2 de la Constitución”, con lo que “se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto”. Igualmente, se añade en el auto de 29 de enero de 2020 que, “de acuerdo con el apartado primero del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza”. En definitiva, de lo expuesto se deduce que el Tribunal Supremo considera que la queja carece de virtualidad alguna, porque la propia naturaleza del incidente determina que sea, precisamente, el órgano que dictó la resolución el que haga una revisión de esta.

6.5.3. Resolución de la queja.

a) En relación con el primer motivo en el que se concreta esta impugnación, el planteamiento del recurrente supone, en realidad, una cierta confusión entre dos derechos fundamentales distintos: el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (reconocido expresamente en el art. 24.2 CE), y el derecho al juez imparcial (reconocido implícitamente como integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías en el mismo art. 24.2 CE). La demanda hace depender un derecho del otro, de tal manera que la propia competencia objetiva y funcional del Tribunal Supremo (que afecta, en su caso, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley) es la que determina la falta de imparcialidad de los integrantes de ese órgano. Es decir, la vulneración del derecho al juez imparcial vendría motivada, de forma automática, por la competencia del Tribunal Supremo para el conocimiento del asunto. En este esquema argumental, el recurrente sugiere a este tribunal el planteamiento de una cuestión interna de inconstitucionalidad sobre el art. 57.2 LOPJ. Este precepto dispone lo siguiente: “En las causas a que se refieren los números segundo y tercero del párrafo anterior se designará de entre los miembros de la sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor, que no formará parte de la misma para enjuiciarlas”.

El motivo carece de fundamento. Empezando por la última alegación formulada, la doctrina jurisprudencial citada no impone un determinado diseño competencial para garantizar el derecho a un juez imparcial. En consecuencia, este derecho puede ser protegido con independencia de que los jueces y tribunales que intervienen en un asunto formen parte o no de un mismo órgano judicial. Lo relevante es el adecuado deslinde funcional entre ellos. De esta manera, el juez que instruye no puede fallar, mientras que los jueces que revisan las decisiones de la fase de instrucción no pueden intervenir en la fase de enjuiciamiento si en su labor de revisión han anticipado algún posicionamiento sobre la cuestión de fondo. Por su parte, los jueces que enjuician y dictan sentencia no han debido tener participación alguna en la fase de investigación previa. Si esos parámetros se cumplen, la imparcialidad judicial derivada estrictamente del rol funcional está garantizada. Al margen, claro está, de la posible concurrencia de otras causas de parcialidad de carácter subjetivo u objetivo.

La actual organización de la Sala Segunda del Tribunal Supremo permite garantizar el derecho al juez imparcial, porque diferencia de forma adecuada las funciones del magistrado instructor, de la sala de recursos y de la sala de enjuiciamiento, estableciendo los turnos necesarios para evitar cualquier solapamiento entre magistrados del que pudiera deducirse una tacha de parcialidad derivada de su relación funcional con el proceso. En el caso que nos ocupa, estos criterios estaban fijados y eran públicos con suficiente antelación a la incoación del procedimiento (ver, en tal sentido, el ya citado “BOE” núm. 315, de 30 de diciembre de 2016).

En realidad, lo que hace el art. 57.2 LOPJ es plasmar normativamente la regla básica de la imparcialidad funcional en el proceso penal, que consiste en que “el juez que instruye no puede fallar”, derivada de nuestra STC 145/1988, de 12 de julio, FJ 5, por aplicación de la doctrina expuesta en la STEDH de 26 de octubre de 1984, asunto De Cubber c. Bélgica. Por lo tanto, ninguna queja de inconstitucionalidad puede plantearse respecto de una norma que se ajusta a la doctrina sentada por este tribunal.

Descartada la procedencia del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del art. 57.2 LOPJ, el resto del motivo tampoco puede prosperar.

El respeto a las normas aplicables en materia de abstenciones y recusaciones (art. 219 LOPJ) constituye el presupuesto normativo básico para la debida observancia del derecho al juez imparcial. Cualquier objeción de parcialidad distinta del mero incumplimiento de esta norma requiere la aportación de un principio de prueba sobre la vulneración real y efectiva de este derecho fundamental. Las causas de abstención y/o recusación fijan normativamente aquellos supuestos en los que debe presumirse la parcialidad del juzgador, pero eso no significa que la imparcialidad no pueda ser desvirtuada por otros hechos o circunstancias, sobre todo cuando, como ocurre en este punto, se trata de analizar la vertiente objetiva de la imparcialidad judicial. No obstante, esos hechos o circunstancias deben ser de la misma entidad que las causas de abstención y/o recusación para que, sin caer en la interpretación extensiva o analógica, puedan justificar el principio de prueba sobre la parcialidad que, en cualquier caso, es exigible. Nada de esto se ha aportado por el recurrente, que no ha reconducido el motivo alegado a una concreta causa de las previstas en el art. 219 LOPJ, ni siquiera a un motivo de similar significación.

En realidad, la demanda centra su impugnación en su disconformidad con las normas que regulan la competencia objetiva y funcional del Tribunal Supremo. Unas normas que, en este caso, se han aplicado conforme a parámetros de constitucionalidad, y cuya falta de compatibilidad con la Constitución ya ha sido descartada en otro apartado de esta resolución. Para que el recurso pudiera prosperar hubiera sido necesario establecer, al menos, una conexión lógica entre lo dispuesto en la norma y la ausencia de imparcialidad derivada de su estricto cumplimiento. Una vez más, el recurso omite la aportación de algún dato mínimamente objetivo. La única referencia en tal sentido consiste en la alegación de un concepto difuso como es el de la ausencia de “distancia” entre los magistrados. Un concepto que, llevado a sus últimas consecuencias, implicaría la tacha de parcialidad de cualquier magistrado integrante de un órgano colegiado. No es razonable pretender que la mera relación profesional, o incluso personal, entre los magistrados de una sala impide a cualquiera de estos ejercer su labor conforme a Derecho, asumiendo acríticamente las posturas del resto de sus colegas sobre la base de una distorsionada concepción de un compañerismo mal entendido. La tesis del recurrente supondría, en definitiva, una presunción de falta de profesionalidad basada en percepciones subjetivas o impresiones personales incompatibles con el rigor y objetividad exigibles en el planteamiento de una recusación.

b) La segunda alegación postula que el incidente de nulidad de actuaciones no puede ser resuelto por el mismo órgano que dictó la sentencia que se revisa.

Los argumentos expuestos en el apartado anterior pueden ser igualmente trasladables a este motivo. El recurrente hace depender una falta de imparcialidad del cumplimiento estricto de la normativa vigente, en este caso, sobre el incidente de nulidad de actuaciones. El art. 241 LOPJ no deja lugar a dudas: “Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza”. Este esquema funcional responde a la coherencia del sistema de protección de derechos fundamentales, atribuida en primer lugar a la jurisdicción ordinaria para que pueda reparar, en su caso, la vulneración denunciada y, solo de manera subsidiaria, a la jurisdicción constitucional. Precisamente, la finalidad de este incidente es que “el juez o tribunal que dictó la sentencia o resolución firme a la que se imputan [determinadas vulneraciones de derechos] pueda reconsiderar lo actuado y subsanar, en su caso, los vicios o defectos producidos, por lo que necesariamente ha de ser tal órgano el que actúe, sin que el hecho de haber pronunciado una resolución previa suponga en tal caso —como ya dijimos en la STC 157/1993, FJ 3— un impedimento frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida al juzgador” (STC 170/2002, de 30 de diciembre, FJ 11). Esta doctrina es coherente con la mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para el caso de anulaciones de decisiones en vía de recurso y que, mutatis mutandi, puede ser aplicada al supuesto que nos ocupa. En efecto, ya desde su sentencia de 16 de julio de 1971, caso Ringeisen c. Austria, el tribunal declaró que “no podría elevarse a principio general, derivado del deber de imparcialidad, que una jurisdicción de recurso que anule una decisión administrativa o judicial tenga la obligación de remitir el asunto a otra autoridad jurisdiccional o a un órgano de esta autoridad compuesta de forma distinta”. De lo que se deduce que no atenta al principio de imparcialidad que el mismo órgano que cometió una eventual infracción pueda revisarla en un momento ulterior.

Según la tesis de la demanda, ningún magistrado sería capaz de revisar sus propias decisiones para apreciar una posible vulneración de derechos fundamentales, con grave quebranto de su deber profesional de actuar en todo momento conforme a Derecho. La parcialidad generalizada que se deriva de los argumentos del recurrente es incompatible con nuestra doctrina. Lo que se presume es la imparcialidad, no la parcialidad. Por ello, el motivo solo podría prosperar si se hubiera aportado algún elemento fáctico del que pudiera deducirse, al menos, una apariencia de parcialidad. El recurso aparece huérfano de toda propuesta argumental diferente a la mera afirmación de la vulneración alegada; en consecuencia, este motivo de amparo ha de ser desestimado.

6.6. La recusación del presidente de la sala de enjuiciamiento.

6.6.1. Posiciones de las partes.

La demanda impugna la indebida desestimación de la recusación formulada contra el presidente de la sala de enjuiciamiento y, por extensión, del resto de sus integrantes, a raíz del mensaje enviado por el senador del Partido Popular, don Ignacio Cosidó, a numerosas personas, afirmando que aquel “había accedido a ser nombrado presidente del Tribunal Supremo a cambio de servir desde dicho puesto a los intereses de dicho partido político que, como era público y notorio, había reclamado reiterada y públicamente severísimas condenas para mi mandante”, lo que incluía controlar “desde detrás” el funcionamiento de la Sala Segunda pese a no formar parte de ella si era nombrado presidente del Tribunal Supremo”.

La queja se formula no solo en cuanto al fondo, sino también por haberse rechazado la prueba propuesta en el incidente de recusación, consistente en la toma de declaración como testigo del señor Cosidó, por lo que se impidió acreditar la efectiva concurrencia de la causa de recusación.

En relación con esta pretensión, el Ministerio Fiscal interesa su desestimación, al entender que se trata de una recusación por un acto de un tercero, no del propio magistrado, cuya conducta permite descartar cualquier duda sobre su imparcialidad. El abogado del Estado se remite al auto núm. 7/2018 de la Sala del art. 61 LOPJ y al fundamento jurídico A), apartado 5.5.6 de la sentencia impugnada. En cuanto a la postura procesal del partido político Vox, no cabe sino reiterar lo expuesto en apartados anteriores.

6.6.2. Respuesta del órgano judicial.

Este motivo de amparo fue rechazado en el fundamento jurídico A), apartado 5.5.6 de la sentencia ahora impugnada, con un extenso razonamiento en el que también se hacía una remisión expresa al auto núm. 7/2018, 5 de diciembre, de la Sala del art. 61 LOPJ por la que se desestimó esta pretensión en el incidente de recusación en su día planteado. De forma resumida, estas resoluciones argumentan, en primer lugar, que la tacha de parcialidad “solo puede valorarse a partir de los actos propios de ese magistrado, por lo que hace, por lo que dice e, incluso, por lo que aparenta”, pero no por la “opinión de un tercero, volcada en un sistema telemático de mensajería instantánea”; en segundo lugar, que el mensaje no deja de ser un “argumentario que un político utiliza para justificar un pacto con otra formación política y realiza afirmaciones […] en su propia defensa para justificar un pacto que estaba siendo criticado por su grupo parlamentario porque consideraban que era un mal acuerdo. El político se justifica a sí mismo y usa en su defensa cualquier argumento que le parece adecuado. Pero algo que debe interpretarse como una opinión —inaceptable— realizada en el ámbito político, no es trasladable, sin más, al ámbito jurisdiccional”; en tercer lugar, que en el planteamiento de la recusación se omiten dos hechos relevantes: por un lado, que el pacto se alcanzaba “por los dos principales partidos políticos (PP y PSOE), cuyas diferencias ideológicas son evidentes” por lo que, en teoría, la designación podría derivar de su valía personal y profesional y su adecuación para el cargo, no de la cercanía con un partido político; y, por otro, que el propio magistrado recusado se había “auto descartado” de ese supuesto pacto, lo que no se compadece con una presunta “coincidencia de intereses”.

6.6.3. Resolución de la queja.

a) La demanda impugna la indebida desestimación de la recusación formulada contra el presidente de la sala de enjuiciamiento y, por extensión, contra el resto de sus integrantes, a raíz del mensaje enviado a través de una aplicación de mensajería instantánea (Whatsapp) por el entonces senador del Partido Popular, don Ignacio Cosidó, a numerosas personas.

El texto del mensaje, recogido en el auto núm. 7/2018, de 5 de diciembre, por el que la sala especial del art. 61 LOPJ resolvió el incidente, presentaba el siguiente tenor literal:

“El pacto previo suponía (10 PSOE + 10 PP + el Presidente (Magistrado del Supremo) PSOE = 21) y sin derecho a veto de los candidatos propuestos por el otro. = (12 jueces + 8 juristas de reconocido prestigio (JRP) + 1 Presidente) = 21 = ((3 jueces PP Congreso + 3 jueces PSOE Congreso + 3 jueces PP Senado + 3 jueces PSOE Senado) + (2 JRP PP Congreso + 2 JRP PSOE Congreso + 2 JRP PP Senado + 2 JRP PSOE Senado) + 1 Presidente = 21 Dicho de otra manera: El PP hubiera tenido 10 vocales, y el PSOE 10 vocales + el Presidente = 11. Con la negociación, el PP tiene 9 vocales + el Presidente = 10, y el PSOE tiene 11 vocales. Con otras palabras, obtenemos lo mismo numéricamente, pero ponemos un Presidente excepcional, que fue vetado por Rubalcaba en 2013, y ahora no. Un presidente gran jurista con muchísima experiencia en el Supremo, que prestigiará el Tribunal Supremo y el CGPJ, que falta le hace, y con una capacidad de liderazgo y auctoritas para que las votaciones no sean 11-10 sino próximas al 21-0. Y además controlando la sala segunda desde detrás y presidiendo la sala 61. Ha sido una jugada estupenda que he vivido desde la primera línea. Nos jugábamos las renovaciones futuras de 2/3 del TS y centenares de nombramientos en el poder judicial, vitales para el PP y para el futuro de España. Lo único que puede sonar mal son los nombramientos de algunos vocales del PSOE, pero el pacto previo suponía no poner vetos a nombres, para no eternizar la renovación que tiene fecha de caducidad el 4 de diciembre. En cualquier caso, sacar a de Prada de la Audiencia Nacional es bueno. Mejor de vocal que poniendo sentencias contra el PP. Otra consideración importante, es que este reparto 50% para los próximos años, supone más de lo que nos correspondería por el número de escaños o si hubiesen entrado otras fuerzas políticas. En fin, un resultado esperanzador. Lo que leo estos días es de una ignorancia que raya el delito. Si alguien quiere más detalles, estoy encantado. Abzo fuerte”.

b) En cuanto al rechazo de la prueba propuesta en el incidente de recusación, la doctrina de este tribunal sobre el derecho a la prueba es suficientemente conocida, y se expone con detalle en otro apartado de esta resolución. Basta ahora recordar que el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal, que no confiere una facultad ilimitada a que se practiquen cualesquiera pruebas propuestas, sino únicamente las que sean pertinentes y relevantes para la resolución de la concreta pretensión planteada. De esta forma, la negativa a practicar una prueba no implica necesariamente la vulneración del derecho, salvo que vaya acompañada de una concreta indefensión que el recurrente debe invocar y motivar (ver, por todas, STC 165/2001, de 16 de julio, FJ 2).

En este caso, en el marco del incidente de recusación planteado contra el presidente de la sala de enjuiciamiento se solicitaron las siguientes pruebas: la declaración del remitente del mensaje, señor Cosidó; el cotejo de los enlaces periodísticos que acreditaran la veracidad de los hechos expuestos; y la unión de un escrito planteando un artículo de previo pronunciamiento, con su documentación adjunta. El magistrado instructor del expediente dictó un auto en fecha 3 de diciembre de 2018, por el que denegó la práctica de las pruebas solicitadas, razonando que “no [eran] necesarias para la resolución del incidente”.

La función de este tribunal es realizar un control externo sobre la razonabilidad de la decisión adoptada por el órgano judicial. En tal sentido, a pesar de su escueto argumento, un análisis de la causa invocada y de los elementos de juicio necesarios para su valoración conduce a estimar como razonable, lógico o no arbitrario el criterio del magistrado instructor del incidente de recusación.

En efecto, la remisión del mensaje y la autoría del remitente nunca fueron cuestionadas, de manera que la resolución del expediente solo requería una valoración del contenido del mensaje y su repercusión para la apariencia de imparcialidad del magistrado recusado. Para realizar ese análisis no era necesario citar a testigo alguno.

El recurrente señala que la declaración del señor Cosidó hubiera permitido verificar la realidad o no del supuesto acuerdo. Sin embargo, la cuestión a resolver no era tanto la realidad o no del acuerdo como la afectación del mensaje para la apariencia de imparcialidad del magistrado. Y para eso, insistimos, la testifical no era necesaria. Bajo estas premisas, era razonable prescindir de las pruebas propuestas.

Por otro lado, el recurrente no ha justificado la eventual indefensión material que le produjo esta decisión judicial. Es decir, no se ha motivado de forma suficiente la repercusión concreta que la denegación de la prueba tuvo para la adecuada resolución del incidente de recusación, o de qué forma esta resolución podría haber sido distinta en el caso de que se hubieran practicado las pruebas propuestas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

c) Entrando en el fondo de la queja alegada, se hace necesario insistir en algunos principios que conforman los contornos de nuestra doctrina sobre el derecho al juez imparcial, y que el recurso parece haber obviado.

La regla general es que la imparcialidad judicial se presume. Quien alega la parcialidad debe invocar una causa de recusación prevista legalmente, o un hecho o circunstancia de semejante entidad y significación como para presumir una falta de imparcialidad. Además, en cualquiera de los casos, se habrá de ofrecer un principio de prueba objetivo que permita entrar en el análisis de la cuestión planteada.

La imparcialidad judicial se configura como una garantía esencial del funcionamiento del sistema de derechos y libertades. El ciudadano debe tener la certeza de que su asunto será resuelto por un tribunal que no haya tenido contacto previo con las partes o con el objeto del proceso. Por eso, en esta materia son también importantes las apariencias. Sin embargo, la duda sobre la imparcialidad, o incluso sobre la mera apariencia de imparcialidad, ha de estar basada en datos objetivos, de forma que se pueda entender como legítimamente justificada. Un sistema en que cualquier alegación sobre la parcialidad de un magistrado determinara su exclusión de un tribunal supondría un grave quebranto de las garantías para el resto de las partes implicadas en la resolución de la controversia. Eso es lo que explica que las causas de abstención y/o recusación hayan de ser interpretadas en sentido restrictivo y, por lo tanto, alegadas mediante la aportación de un principio de prueba objetivo que justifique su análisis y ponderación. En estas coordenadas se enmarca la exigencia de que la imparcialidad de un magistrado solo pueda ponerse en cuestión por la conducta o las expresiones u opiniones del propio magistrado, no de un tercero.

En este caso, ese tercero es un miembro de un partido político que remite un argumentario a través de una plataforma de mensajería instantánea que, por su contenido y su contexto temporal —de conocimiento público—, aparece inserto en una controversia provocada dentro de ese partido, frente a quienes no parecían satisfechos con un determinado pacto supuestamente alcanzado para promover la renovación de los vocales del Consejo General del Poder Judicial. El mensaje, por tanto, tenía una inequívoca naturaleza política y estaba dirigido —aparentemente— a describir las hipotéticas bondades de un acuerdo alcanzado con un partido político rival. En ese afán se deslizaba una inaceptable imagen de seguidismo incondicional de los intereses de una fuerza política por hacerse con el “control” de una sala de Justicia que, por otra parte, es absolutamente incompatible con la independencia judicial garantizada en nuestro texto constitucional (arts. 117 y ss. CE). No obstante, analizado en su conjunto, algunos de los términos del mensaje podrían entenderse, incluso, en un sentido completamente contrario al pretendido por el recurrente. El magistrado recusado no sería un instrumento de un partido político, sino un candidato de consenso entre dos fuerzas políticas antagónicas. Un magistrado —se dice en el mensaje— “excepcional”, “gran jurista”, con “muchísima experiencia en el Supremo”, que “prestigiará” el Tribunal Supremo y el CGPJ, y con “capacidad de liderazgo y auctoritas”.

En cualquier caso, no corresponde a este tribunal hacer una valoración política sobre ese mensaje. En este apartado de la demanda solo se trata de valorar si su contenido permite descartar, por sí mismo, la imparcialidad de un magistrado. Y la respuesta solo puede ser negativa.

El demandante no ha aportado ningún dato objetivo sobre la conducta o las opiniones o expresiones del magistrado recusado de las que se deduzca una toma de posición previa sobre el fondo del asunto, o un interés sobre el sentido en que deba resolverse la controversia sometida a su consideración, que es la causa de recusación alegada (art. 219.10 LOPJ). Es más, los hechos subsiguientes a la publicación de ese mensaje —notoriamente conocidos— indican justamente lo contrario. El magistrado emitió un comunicado público, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Las noticias divulgadas en los últimos días acerca de mi hipotética designación como presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, me obligan a hacer las siguientes precisiones:

1. Jamás he concebido el ejercicio de la función jurisdiccional como un instrumento al servicio de una u otra opción política para controlar el desenlace de un proceso penal.

2. Mi trayectoria como magistrado ha estado siempre presidida por la independencia como presupuesto de legitimidad de cualquier decisión jurisdiccional.

3. El examen de las resoluciones que durante años he dictado como magistrado del Tribunal Supremo —de forma especial, como presidente de la sala de admisión de las causas contra aforados—, es la mejor muestra de que jamás he actuado condicionando la aplicación del Derecho a la opción política del querellado o denunciado.

4. Por todo ello, anticipo públicamente mi decidida voluntad de no ser incluido, para el caso en que así fuera considerado, entre los candidatos al puesto de presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial”.

Como se puede ver, en ese comunicado no solo se negaba toda participación en aquella supuesta estrategia de control de una sala de Justicia al servicio de un partido político, sino que se descartaba de manera firme y decidida de cualquier postulación para el cargo al que se aludía (presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial).

Sin embargo, el recurrente solo parece haber tenido en cuenta el mensaje de un tercero frente al comportamiento inequívoco del magistrado recusado, que contradice abiertamente las expresiones vertidas por un cargo público en un ámbito estrictamente político. Esa lectura parcial de lo acontecido no puede recibir amparo de este tribunal. Las consecuencias de una eventual estimación del recurso por este motivo son fácilmente previsibles, al mismo tiempo que inasumibles. Cualquier mensaje emitido por un tercero podría doblegar la aplicación estricta de las normas sobre competencia objetiva o funcional, o sobre el régimen de abstenciones y recusaciones. Aunque solo nos moviéramos en el plano de las apariencias, las dudas sobre la imparcialidad solo pueden provenir de los actos o conductas del magistrado, objetivamente constatables. Cualquier duda basada en convicciones personales o criterios subjetivos, o en hechos u opiniones de terceros, no puede implicar la tacha de parcialidad de un magistrado, al margen de su comportamiento, porque entonces se estaría reconociendo un inexistente derecho del ciudadano a conformar el tribunal a su conveniencia.

Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

6.7. Sobre el rol inquisitivo que se atribuye al presidente de la sala de enjuiciamiento.

6.7.1. Posiciones de las partes.

La última alegación sobre la vulneración del derecho a un juez imparcial se refiere a lo sucedido en la sesión de la vista oral celebrada el día 14 de marzo de 2019, en el interrogatorio como testigo del mayor del cuerpo de los Mossos d’Esquadra, don Josep Lluis Trapero. Según se recoge en la demanda, este testigo había sido propuesto por la representación de la acusación popular ejercida por el partido político Vox. Esta acusación no había formulado pregunta alguna sobre una reunión de la junta de seguridad que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2017. Cuando el Ministerio Fiscal, en su turno de interrogatorio, formuló una pregunta sobre el motivo y la finalidad de esa reunión, el presidente de la sala de enjuiciamiento, a instancias de las defensas, rechazó la pregunta siguiendo el criterio de que el testigo solo podía ser interrogado sobre los hechos establecidos por la parte que lo hubiera propuesto. Sin embargo, terminado el interrogatorio del testigo, la Sala formuló la pregunta que había sido denegada previamente, al amparo de lo dispuesto en el art. 708 LECrim.

Según la demanda, el tribunal no solo incurrió en una incoherencia, sino que asumió una función acusatoria, mediante la introducción de un hecho nuevo en el juicio, con la consiguiente merma de su apariencia de imparcialidad. Prueba de ello es que la sala dio traslado a las defensas para poder repreguntar al testigo, en un trámite no previsto en la LECrim para estos casos, “y que supone aceptar una insólita situación de contradicción entre el interrogatorio de la Presidencia y las defensas”.

Esta cuestión fue denunciada por la defensa del aquí recurrente en su escrito de conclusiones definitivas, desde la perspectiva invocada del principio de igualdad de armas, aunque con el consiguiente menoscabo de la imparcialidad del tribunal, obteniendo una amplia respuesta en la sentencia ahora impugnada.

La posición del Ministerio Fiscal sobre este motivo de amparo es coincidente con las anteriores, interesando su desestimación, ya que la pregunta se circunscribió a los hechos objeto de la causa, sin introducir elemento alguno que fuera ajeno al debate. Además, el resto de las partes no formuló protesta alguna y se dio a las defensas la oportunidad de repreguntar, respetándose el principio de contradicción. En el mismo sentido se pronuncia el abogado del Estado, que añade el dato de que ni la pregunta ni la respuesta pudo tener relevancia alguna para el recurrente, pues este no estaba presente en la citada reunión ni se trae a colación en su juicio de autoría. Por su parte, el partido político Vox argumenta en este punto en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

6.7.2. Respuesta del órgano judicial.

La sala de enjuiciamiento rechaza esta pretensión en el fundamento de Derecho A), apartado 16.3.5. Tras hacer una reseña del art. 708 LECrim, y de las circunstancias en que se desarrolló el interrogatorio, se exponen algunos pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la interpretación que debe darse al citado precepto, a fin de conjugar su aplicación con el respeto a los derechos de las partes. Se citan y extractan parcialmente, a tal efecto, la STS 28/2011, de 26 de enero, y otras anteriores de 31 de mayo de 1999 y 28 de septiembre de 1994. Para el Tribunal Supremo, “se impone […] la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación —lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad— y la de aquel que solo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba […] y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna”. También se reseña parcialmente la STS 1084/2006, de 24 de octubre, en la que se destacó la existencia de facultades similares en los sistemas procesales de nuestro entorno (Alemania, Italia, Francia y Portugal). En la más reciente STS 205/2015, de 10 de marzo, se distinguía entre imparcialidad y absoluta pasividad, y se contemplaba expresamente el supuesto de “juicios largos con algunas dosis de lógica tensión”, en las que las facultades de dirección del acto obligan a sostener una posición pro activa en la que pueden cometerse errores, a los que “nadie está sustraído”, pero que no son “necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto”.

Para la sala de enjuiciamiento, la doctrina del Tribunal Supremo está en línea con los pronunciamientos de este tribunal, entre los que se destacan y extractan parcialmente las SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, y 334/2005, de 20 de diciembre. Lo relevante es que las preguntas del órgano enjuiciador versen sobre los hechos objeto de la acusación, a los efectos de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión. No pueden ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de esta. Tampoco generan indefensión si la parte pudo formular alegaciones al respecto en el acto de la vista.

Eso es lo que ha ocurrido en el presente caso, según la sentencia impugnada. Un “juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho. No parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria —que en nuestro Derecho cuenta con suficiente base legal—, siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes implicadas en el proceso. Con estas limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el juez pierde por ello su necesaria imparcialidad”.

6.7.3. Resolución de la queja.

a) La última invocación de la vulneración del derecho al juez imparcial no se refiere a una circunstancia personal u orgánica, sino a una lesión de carácter funcional, es decir, causada en el ejercicio estrictamente jurisdiccional. El recurrente considera que el presidente de la sala de enjuiciamiento asumió un “rol inquisitivo” durante el interrogatorio del señor Trapero, prestado en la sesión del juicio oral celebrada el 14 de marzo de 2019, al formularle una pregunta que versaba sobre el motivo, la finalidad y el contenido de una reunión celebrada el 28 de septiembre de 2017.

La sentencia describe brevemente las circunstancias en que se desarrolló ese interrogatorio. El “testigo señor Trapero había sido propuesto por la acusación popular y por las defensas de los señores Sànchez, Cuixart y Forn. Tras finalizar el interrogatorio de la acusación popular y después de preguntar aquello que estimó conveniente, el Ministerio Fiscal formuló al testigo una pregunta relativa a la reunión de la junta de seguridad que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2017. Como quiera que la única acusación no había traído a colación ese encuentro durante su interrogatorio, la defensa del señor Forn intervino para advertir a la sala que, de conformidad con el criterio suscrito por la sala en la interpretación del primero de los párrafos del art. 708 de la LECrim, el fiscal no podía interrogar al testigo sobre ese extremo. La queja fue acogida por la Sala, se abrió turno para el interrogatorio de las defensas y, al terminar este, el presidente formuló una única pregunta, al amparo del párrafo segundo del art. 708 de la LECrim, sobre las razones que motivaron ese encuentro”.

Expuesto lo anterior, la sentencia ahora impugnada desarrolla su argumentación para denegar esta pretensión. Señala, a tal efecto, lo siguiente:

“[L]a pregunta formulada por el presidente al testigo —señor Trapero— no introdujo elemento alguno que no hubiera sido objeto de debate cruzado entre las partes. El testigo había sido ampliamente interrogado sobre la reunión de la junta de seguridad celebrada el día 28 de septiembre de 2017. Al término del interrogatorio de las partes, conforme consta en el soporte digital en el que fue grabada la declaración del señor Trapero, el presidente procedió a dar lectura al párrafo segundo del art. 708 de la LECrim y formuló —previa deliberación del Tribunal que así lo había acordado— la siguiente pregunta:

‘[…] usted ha declarado sobre una reunión que promueve, en la que están responsables políticos […] y de la fuerza que usted dirigía. Se habló de la presencia del señor Castellví […] La pregunta, buscando lo que el precepto establece, […] es una pregunta encaminada a depurar esos hechos que han sido objeto de respuesta […] a instancia de su letrado. Es exactamente: ¿qué preocupación motivó la iniciativa que provoca que convoque o exprese el deseo de que esa reunión se produzca? ¿Qué mensaje quiere usted transmitir a esos responsables políticos y qué respuesta obtiene? Exclusivamente es eso’.

Una vez obtenida la respuesta del señor Trapero, la presidencia del tribunal ofreció a los letrados de las defensas la oportunidad de repreguntar lo que a su derecho conviniera. La defensa de los señores Turull, Rull y Sànchez pidió en ese momento una aclaración acerca de la autoría de unas declaraciones públicas de uno de los acusados. Esa pregunta, por cierto, no fue precedida ni seguida de ninguna protesta por el mismo letrado que ahora ve en la iniciativa del tribunal una gravísima quiebra de la imparcialidad. La defensa de los señores Junqueras y Romeva tampoco formuló protesta y renunció a su derecho a hacer alguna pregunta. Y el letrado del señor Forn —que tampoco hizo constar ninguna protesta— dijo textualmente: ‘[…] creo que ya se lo había preguntado, pero sin todo este antecedente. Una vez que ha explicado todo esto, la pregunta sería […]’.

A juicio de la Sala, esta explicación —‘creo que ya se lo había preguntado’— es la mejor muestra de que la pregunta del presidente, amparada en el art. 708 de la LECrim, solo buscó lo que el precepto autoriza; esto es, depurar los hechos sobre los que el testigo ha declarado. La propia defensa reconoció que, sin la minuciosidad de las aclaraciones sobrevenidas, la pregunta ya había sido hecha.

Concluir que esa pregunta implicaba la prueba de un cognitivo pre-juicio del presidente —y con él, de toda la Sala— sobre la culpabilidad de cualquiera de los acusados, carece del más mínimo sentido. Cuando en un juicio oral en el que se ha recibido declaración a un número próximo a los cuatrocientos testigos, el origen de la quiebra de la imparcialidad se construye a partir de una única pregunta, el discurso argumental ha de ser, desde luego, más consistente. El hecho sobre el que se preguntó había sido introducido por un testigo anterior, en términos que podrían reputarse a priori no favorables para algunos de los acusados. Preguntar a otro de los asistentes a ese encuentro sobre el decurso de la reunión, no era tanto para acreditarla —que ya lo estaba, por esa y por otras declaraciones posteriores— como para esclarecer la forma en que se desenvolvió lo que ex ante podría, según la respuesta, beneficiar también a las defensas. No necesariamente habría de ser un testimonio más incriminatorio. Y podemos decir, en todo caso, que la respuesta que dio el testigo a esa pregunta es totalmente prescindible a efectos de construir el relato de hechos probados, en tanto que esa reunión ha quedado acreditada por varias fuentes de prueba en términos esencialmente iguales”.

b) El análisis y resolución de este motivo de amparo requiere algunas consideraciones previas:

(i) La primera se refiere al objeto de la pregunta controvertida formulada por el presidente de la sala de enjuiciamiento.

Los términos de la demanda, e incluso de la propia sentencia, parecen dar a entender que la pregunta venía referida a una reunión de la junta de seguridad de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Sin embargo, esa reunión tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2017, mientras que el visionado completo de la declaración del Sr. Trapero pone de manifiesto que la pregunta estaba referida a otra reunión que se mantuvo el día 28 de septiembre de 2017 entre los mandos del cuerpo de Mossos d’Esquadra y los procesados señores Puigdemont, Junqueras y Forn.

(ii) Sobre la interpretación que la sala de enjuiciamiento mantuvo en relación con uno de los preceptos que regulan el interrogatorio de los testigos.

En el fundamento jurídico A), apartado 16.2.2, el Tribunal Supremo expone su criterio sobre el alcance del interrogatorio de las partes, desde su entendimiento del tenor literal del párrafo primero del art. 708 LECrim. Este precepto dispone lo siguiente: “El presidente [del tribunal] preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones”. La sala de enjuiciamiento describe su criterio interpretativo de la siguiente forma:

“La redacción originaria de la LECrim lleva a sus últimas consecuencias el verdadero significado del principio de contradicción. Tras las preguntas predefinidas por el art. 436 —generales de la ley—, […] el presidente ha de dar oportunidad a quien lo haya propuesto para formular las preguntas que tenga por conveniente. Terminado su interrogatorio, es el turno de las demás partes. Pero las preguntas susceptibles de formulación condicionan el juicio de pertinencia a que se formulen ‘a la vista de sus contestaciones’. Solo entonces se está haciendo realidad el interrogatorio cruzado que anima y da vida al principio de contradicción y, con él, al derecho de defensa.

Cuando, como en este caso, la defensa propugna una interpretación en la que el turno de repreguntas no conozca límites, se está arriesgando a que sus testigos se conviertan en testigos de cargo. Para ello solo es necesario contar con la habilidad del Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones. Si después del interrogatorio de la defensa el presidente de la Sala permitiera que las repreguntas del fiscal no fueran tales, sino que abordaran aspectos que no han aflorado en el examen verificado por la defensa, se produciría una mutación de la prueba de descargo. El letrado que la hubiera propuesto tendría que observar con resignación y paciencia, cómo su testigo sería implacablemente interrogado sobre aspectos que interesaran al fiscal y que no tuvieran la más mínima conexión con las razones que justificaron la llamada de ese testigo como testigo de descargo. Bien es cierto que ese defecto podría aliviarse si se abriera un nuevo turno de repreguntas que diera a la defensa oportunidad para contradecir las respuestas ofrecidas por el declarante. Pero bastaría que cualquiera de esas preguntas en turno de réplica desbordara los términos del contrainterrogatorio del fiscal para tener que abrir un nuevo debate. Se estaría alentando así un encadenamiento dialéctico de la prueba testifical que implicaría, además de una permanente confrontación ajena al principio contradictorio, una vulneración del derecho de defensa”.

Como se puede observar, la Sala realiza una interpretación del primer párrafo del art. 708 LECrim y, más en concreto, del juicio de pertinencia sobre las preguntas formuladas a un testigo en el “turno de repreguntas”, que se deriva de las “contestaciones” que el testigo haya realizado a las preguntas formuladas por la parte que lo propuso. Conforme a la literalidad del precepto, el criterio expuesto por la Sala determina que, si la parte proponente no pregunta sobre una cuestión concreta, el resto de las partes no podrá formular preguntas sobre esa cuestión, porque no habría existido una previa “contestación” del testigo. Con ello se pretende preservar la vigencia estricta del principio de contradicción y, por conexión, del derecho de defensa.

La interpretación ofrecida por el tribunal sentenciador no ha sido objeto de impugnación en este recurso, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la misma. En todo caso, se trataría de una cuestión de aplicación de la legalidad ordinaria, sobre la que este tribunal solo podría hacer un control meramente externo o de razonabilidad (STC 8/2014, de 27 de enero, FJ 3), sin ignorar que caben también otras interpretaciones alternativas, que son usuales en la práctica judicial.

No obstante, se ha considerado necesario exponer el criterio mantenido por la sala en este punto, porque permite contextualizar debidamente las alegaciones del recurrente.

(iii) La demanda invoca la vulneración del derecho al juez imparcial. Debe señalarse que la respuesta contenida en la sentencia impugnada es tributaria de la alegación formulada por el recurrente en su escrito de conclusiones definitivas, en el que se invocaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente del principio de igualdad de armas (art. 24.2 CE).

En este recurso, por tanto, se ha introducido una modificación del derecho fundamental alegado (derecho al juez imparcial) en comparación con la invocación formal realizada previamente en la instancia (igualdad de armas). No obstante, la identidad de los “términos en que se ha planteado el debate en vía procesal”, o de la “descripción fáctica de los datos o circunstancias de hecho”, permiten un pronunciamiento de este tribunal (STC 67/2020, de 29 de junio, FJ 2).

(iv) Otro tanto puede decirse respecto de la ausencia de protesta alguna frente a la pregunta formulada por el tribunal.

El visionado de la sesión celebrada el 14 de marzo de 2019 pone de manifiesto que la sala (16:12 horas) denegó la pregunta del Ministerio Fiscal sobre la reunión ya descrita. Conforme al criterio mantenido durante todo el desarrollo del juicio oral, que ya ha sido expuesto, el testigo no había sido propuesto por la fiscalía, y la acusación popular proponente no había formulado pregunta alguna sobre esa reunión. Por lo tanto, no se podía preguntar sobre algo que no hubiera sido objeto de una contestación previa del testigo. El representante del ministerio público hizo constar su protesta por la denegación de la pregunta. No obstante, a lo largo de ese interrogatorio (16:24 horas), el testigo deslizó una mención a la “reunión de la que no estamos hablando”, en clara referencia a la reunión sobre la que no se había podido preguntar. Ninguna parte formuló objeción alguna sobre esta mención. En su turno de intervención, el letrado del señor Forn sí formuló una pregunta sobre esa reunión, alegando que podía hacerlo porque el testigo también había sido propuesto por esa parte (17:38 horas). La sala así lo admitió y el resto de los intervinientes en el proceso no formuló protesta alguna. Al término del interrogatorio de las partes (18:53 horas), la sala hizo uso de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 708 LECrim, y formuló la pregunta ahora impugnada. Nadie elevó protesta alguna.

Un entendimiento garantista de los presupuestos procesales del recurso de amparo conducirá a un pronunciamiento sobre el fondo de la vulneración alegada, prescindiendo de objeciones formalistas sobre la falta de invocación previa de la queja [art. 44.1 c) LOTC], derivada de la ausencia de protesta en el acto de la vista, toda vez que la lesión fue planteada en el escrito de conclusiones definitivas; es decir, al final del acto del juicio oral y, como hemos visto, obtuvo una respuesta en la sentencia impugnada.

(v) La demanda se plantea en términos que permiten advertir cierto solapamiento entre los derechos fundamentales invocados.

La expresión “rol inquisitivo” no puede entenderse referida al principio inquisitivo que evoca el “viejo proceso penal […] regido por el sistema de prueba tasada en el que el imputado era considerado como objeto del proceso penal, [no como] sujeto” (STC 142/2009, de 15 de junio, FJ 3). En realidad, la expresión empleada en la demanda pretende invocar una posible vulneración del principio acusatorio. Este principio se encuentra integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías y se conecta con el derecho de defensa, el derecho a ser informado de la acusación y el derecho al juez imparcial, todos ellos amparados en el art. 24.2 CE.

En efecto, el principio acusatorio se manifiesta, entre otros aspectos, en la necesaria correlación entre la acusación y la resolución del procedimiento. De esta forma, por un lado, la persona a la que se imputa un delito debe tener conocimiento de los hechos objeto de la acusación, a fin de poder ejercer su derecho de defensa; y por otro, el órgano de enjuiciamiento no puede introducir hechos nuevos que no hayan sido aportados por la acusación, es decir, no puede adoptar la doble función de juez y parte o llevar a cabo una “actividad inquisitiva encubierta” (en palabras de la STC 130/2002, de 3 de junio, FJ 3), porque entonces se estaría vulnerando también el derecho al juez imparcial (por todas, STC 1/2020, de 14 de enero, FJ 7). Sin embargo, para la resolución de este motivo de amparo debe tenerse igualmente muy presente el principio de inmediación judicial.

Como es conocido, la inmediación judicial deriva del derecho a un proceso justo o equitativo (art. 6.1 CEDH) que implica la “facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente” (STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 10, con cita de las SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, § 24 y 27; de 29 de octubre de 1991, asunto Helmers c. Suecia, § 31 y 32; de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumanía, § 53, doctrina que se consolida, con matices, en la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15).

A su vez, la inmediación judicial también aparece conectada, de forma indisoluble, con el principio de libre valoración de la prueba que, en el ámbito del proceso penal, figura descrito en el art. 741 LECrim, cuando establece que el tribunal, “apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia”. Para la plena vigencia de este principio es necesario que la prueba se desarrolle en el acto del juicio bajo las garantías procesales de “publicidad, oralidad, inmediación y contradicción” que, junto con el principio de igualdad de armas, se configuran como elementos estructurales del derecho a un juicio justo (STC 94/2004, de 24 de mayo, FJ 2, y la jurisprudencia allí citada).

La publicidad del proceso —con sus inescindibles principios de oralidad, inmediación y contradicción—, es una garantía de profundas raíces democráticas, porque no solo permite que la persona sometida a juicio pueda tener acceso a todo aquello que va a ser utilizado por el tribunal para la resolución de su caso, sino que contribuye a la transparencia del sistema de Justicia generando con ello la máxima confianza de los ciudadanos en el funcionamiento del Poder Judicial, que es fuente de su legitimidad constitucional (art. 117.1 CE).

De todo lo anterior se deduce la relevancia que tiene el cumplimiento de las normas procesales sobre la práctica de la prueba, como instrumento de garantía del derecho a un proceso justo. Así, este tribunal ha afirmado que la “estricta sujeción del juez a la ley penal sustantiva y procesal que rige sus actos y decisiones constituye la primera y más importante garantía del juicio justo”, que “otorga […] el derecho a exigir del juez penal la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, lo que obviamente tiene lugar si actúa en el proceso penal con estricta sujeción a lo que las normas procesales establecen. Esta estricta sujeción a lo dispuesto en la ley procesal garantiza su neutralidad y asegura la igualdad procesal entre las partes en el proceso” (STC 130/2002, de 3 de junio, FJ 3).

Sin embargo, “según doctrina reiterada de este tribunal, no toda infracción de una norma procesal genera necesariamente una vulneración de la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE) o del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE). Para que esa irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie, lesionando acaso su derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24.1 CE). En definitiva, ha de comportar una indefensión material y no meramente formal o, aun no causando esa indefensión material, la irregularidad o infracción de las normas procesales ha de suponer una quiebra de las garantías esenciales del proceso justo (STC 53/1987, de 7 de mayo). Así ocurriría de haber provocado esa irregularidad o infracción de normas procesales la pérdida de neutralidad del juez penal, traspasando los límites constitucionales que a su obrar le imponen su obligada apariencia de imparcialidad, y el principio acusatorio, ocasionando una objetiva ruptura de la igualdad y equilibrio procesales de las partes en litigio, que el juez debe preservar aplicando con corrección las normas procesales que sirven justamente a ese propósito (STC 101/1989, de 5 de junio, FJ 4). De no hacerlo así, el juez habrá vulnerado el derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE; STC 188/2000, FJ 2)” (STC 130/2002, de 3 de junio, FJ 4).

c) La contextualización de los elementos fácticos y jurídicos concurrentes permiten abordar, ahora sí, la cuestión de fondo planteada.

El art. 708 LECrim, en su párrafo segundo, señala expresamente lo siguiente: “El presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren”.

Esta facultad debe ser considerada como una herramienta necesaria para el ejercicio de la inmediación judicial que, como se ha expuesto, se configura como un presupuesto del principio de libre valoración de la prueba, integrándose en el derecho a un proceso público con todas las garantías reconocidas en el art. 24.2 CE.

La inmediación implica la práctica de la prueba a presencia del tribunal, a fin de que este pueda percibir y valorar por sí mismo todo el acervo probatorio propuesto por las partes. Eso requiere que los magistrados no alberguen duda alguna sobre el contenido de lo que se practica, sin perjuicio de su validez y suficiencia como fuente probatoria. En el caso de un testigo, el tribunal no puede tener incertidumbre alguna sobre lo que el testigo dice, desde el punto de vista de un mero entendimiento lógico. Pero también es necesario tener clara la conexión o relación entre lo que el testigo dice y los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados. Por tanto, forma parte de la propia naturaleza de la inmediación judicial que el tribunal pueda formular preguntas a un testigo sobre aquellos aspectos fácticos que no le hayan quedado claros como resultado del interrogatorio de las partes. Ese es el sentido de la expresión “depurar los hechos” contenida en el art. 708, párrafo segundo LECrim. Se trata de desbrozar, limpiar o aclarar los hechos que, en definitiva, son el objeto del juicio oral, para su adecuado discernimiento.

Esta facultad no puede confundirse con la función estricta de valoración de la prueba. La valoración es una actividad jurisdiccional posterior, que presupone necesariamente que el tribunal haya percibido con claridad lo ocurrido en el juicio oral. Nótese que el art. 708, en su párrafo segundo, de la Ley de enjuiciamiento criminal permite depurar “los hechos”, no el “testimonio”. El testimonio será luego objeto de valoración (o depuración, en cuanto a su validez, credibilidad y suficiencia para acreditar o no los hechos enjuiciados) conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim.

En todo caso, la potestad del tribunal recogida en el precepto citado encuentra como límite infranqueable la vigencia del principio acusatorio. El órgano de enjuiciamiento no puede introducir hechos que no hayan sido objeto de acusación y sobre los que, por lo tanto, el procesado no haya podido ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad con el resto de las partes. El uso de esta prerrogativa no puede suponer, en modo alguno, que el tribunal se convierta en acusación, en juez y parte al mismo tiempo, con la consiguiente pérdida de su debida imparcialidad. En consecuencia, lo relevante son los hechos, y estos vienen definidos por los escritos de acusación, que constituyen el objeto del proceso penal y, por lo tanto, del acervo probatorio propuesto por las partes.

En el presente supuesto, la reunión celebrada el 28 de septiembre de 2017 entre los mandos del cuerpo de Mossos d’Esquadra y algunos de los procesados estaba incluida en los escritos de calificación provisional de todas las partes acusadoras, formando parte del objeto de la prueba a desplegar durante la vista oral. Así, la referencia a esta reunión figuraba en las páginas 40 y 41 del escrito del Ministerio Fiscal, en las páginas 20 y 21 del escrito del abogado del Estado, y en la página 20 del escrito de la acusación popular ejercida por el partido político Vox.

Además, la existencia y contenido de esta reunión había sido puesta de manifiesto en una declaración anterior del testigo señor Castellví, y la defensa del procesado señor Forn también había formulado una pregunta sobre el contenido de esa reunión, antes de que la sala hiciera uso del párrafo segundo del art. 708 LECrim.

Una vez que la reunión estaba incluida en los escritos de acusación, y que su celebración y contenido habían sido introducidos en el juicio oral, la iniciativa de la sala no puede considerarse como impropiamente inquisitiva o desconocedora del principio acusatorio. La sala de enjuiciamiento no introdujo un hecho nuevo. La pregunta no pudo conformar una nueva acusación, sino que esta venía determinada por los hechos contenidos en los escritos de calificación provisional, en los que se hacía una referencia expresa a la iniciativa para celebrar la reunión, así como a su contenido y finalidad. Y, precisamente, la pregunta pretendía aclarar el motivo, la finalidad y el contenido de la reunión. No otra cosa significa preguntar acerca de la “preocupación que motivó la iniciativa”, el “mensaje” que se quería “transmitir” y la “respuesta” obtenida. Planteada la pregunta en esos términos, su objetivo y finalidad quedaba englobada sin dificultad en los estrictos límites exigidos por el art. 708 LECrim, párrafo segundo (“depurar los hechos”), sin infracción del principio acusatorio. Ninguna tacha de parcialidad se puede derivar del cumplimiento estricto de las normas procesales.

Ni siquiera puede achacarse a la sala una mera incoherencia en su actuación. Según el recurrente, es incongruente denegar la pregunta al Ministerio Fiscal y, sin embargo, formular la misma pregunta unos minutos después.

Al margen de que la mera contradicción de criterio, o incluso un hipotético error en el desarrollo de una vista oral (sobre todo, en un juicio de estas dimensiones y duración), no implica, por sí misma, una vulneración de un derecho fundamental ni ha de conllevar, necesariamente, la pretendida —y desproporcionada— consecuencia de la nulidad de la sentencia, parece claro que la actuación de la Sala encuentra amparo en dos preceptos legales diferentes. Los criterios valorativos para la consideración de una pregunta como pertinente pueden ser diferentes en función de que el interrogatorio sea formulado por una parte o por el tribunal. En el primer caso, la apreciación exige una ponderación sobre el principio de contradicción e igualdad de armas, como presupuestos del derecho a la defensa. En el segundo, entra en juego la inmediación judicial como condición imprescindible para la libre valoración de la prueba, con el límite del respeto al principio acusatorio. Por todo ello, y conforme a la concreta interpretación del primer párrafo del art. 708 LECrim acogida por la sala, la pregunta podía ser denegada; mientras que el segundo párrafo del mismo precepto amparaba la pregunta formulada por el tribunal, según hemos expuesto. La diferencia de presupuestos normativos para adoptar ambas decisiones impide apreciar la incongruencia o incoherencia alegada y, por lo tanto, la vulneración invocada.

Con independencia de todo lo anterior, el carácter meramente aclaratorio de la pregunta formulada por la sala se pone de manifiesto cuando la sentencia señala su nula trascendencia desde el punto de vista del acervo probatorio utilizado para la condena. Efectivamente, una lectura de la resolución impugnada permite apreciar que, en el marco del principio de libre valoración de la prueba, valorada en su conjunto, la sentencia no aparece apoyada en la contestación del señor Trapero a la pregunta formulada por la sala; es decir, que fue inocua desde la perspectiva de la afectación material de los derechos del recurrente.

Mención aparte merece el hecho de que, en todo caso, la pregunta formulada por la sala fue seguida de la concesión de un nuevo turno para el interrogatorio de las partes, que fue utilizado por la defensa del señor Forn para volver a preguntar por la citada reunión, sin protesta alguna del resto de los intervinientes.

Ese nuevo turno, no previsto expresamente en la normativa procesal, permite descartar cualquier indefensión material para las partes derivada de la pregunta hecha por la sala. Con su actuación, el tribunal sentenciador no incurrió en una “insólita situación de contradicción entre el interrogatorio de la presidencia y las defensas”, como se alega en el recurso. Lo que puso de manifiesto fue un escrupuloso respeto al derecho de defensa, a la vigencia de los principios de contradicción e igualdad de armas y, en definitiva, al derecho a la imparcialidad judicial integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Lo que conduce a la desestimación del motivo analizado.

7. Derecho a la igualdad de armas en el proceso.

La sentencia recurrida en amparo se refiere a esta materia en el apartado 16 del fundamento jurídico A).

Para la mejor comprensión del examen de esta queja, teniendo en cuenta la extensión de este apartado, así como que abarca aspectos ajenos a los planteados en esta sede por la parte recurrente, hemos optado por no reproducir íntegramente este fragmento de la sentencia recurrida. Tomaremos las consideraciones efectuadas en él por el Tribunal Supremo a medida que vayamos descendiendo a los detalles que incluye el análisis del motivo de amparo.

7.1. Posiciones de las partes.

La parte recurrente denuncia la vulneración del principio de igualdad de armas, por el trato desfavorable dispensado a las defensas en el acto del juicio oral (arts. 24 CE y 6 CEDH), con base en que se limitó su actividad procesal en el momento de interrogar de manera mucho más estricta de lo que se hizo con las acusaciones. La demanda, de la que se ha dejado detallada constancia en los antecedentes de esta sentencia, se refiere a varios episodios acaecidos durante el desarrollo del juicio oral que serían reveladores de la denunciada desigualdad: (i) en el interrogatorio del testigo señor Torrent, se permitió a las acusaciones formular preguntas que desbordaron las razones por las que había sido propuesto, lo que se impidió a las defensas; (ii) se permitió a las acusaciones efectuar preguntas a los acusados o testigos sobre su afiliación política e ideología, pero no se autorizó a las defensas preguntar sobre dichos aspectos a algunos testigos, como a la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona; (iii) a los testigos de las acusaciones, como fueron los policías, se les autorizó a exponer valoraciones al aludir a aspectos tales como “caras de odio” —en referencia a los votantes– “clima hostil” o “clima insurreccional” (señor Baena), lo que se impidió a otros como a la señora Garcés; (iv) a algunos testigos propuestos por la acusación se les autorizó a consultar notas escritas, lo que fue impedido a la señora Garcés y al señor Matamala; (v) la reacción del tribunal frente a las manifestaciones de “desmemoria” o “renuencia” de algunos testigos, como la señora Sáenz de Santamaría, el señor Rajoy y el señor Zoido, frente a la dispensada a la señora Guix y al señor Mestre; (vi) el impedimento para preguntar a un inspector de policía respecto del “aparente infarto” sufrido por un ciudadano cuando se disponía a votar, pese a que esa circunstancia se mencionaba en el escrito de acusación y, previamente, se había permitido al fiscal interrogar al respecto; (vii) el reproche que dirigió el presidente del tribunal al letrado del aquí recurrente, en la sesión de 27 de abril de 2019, cuando este utilizó la expresión “ley de ritos” para referirse a la LECrim, porque esa expresión constituía un “insulto a los procesalistas”.

El abogado del Estado considera que el denunciado trato peyorativo dado a las defensas frente a las acusaciones no se ha producido, remitiéndose de modo pormenorizado a las respuestas contenidas en la sentencia recurrida.

Por su parte, la representación procesal del partido político Vox aduce que los extremos manifestados por el recurrente no son más que “minucias procesales, cuando no interpretaciones interesadas respecto al alegado trato desfavorable, pero que al final no han supuesto anular al condenado la posibilidad de proponer y practicar los elementos de prueba propuestos por el mismo ni tampoco afectan al sentido del fallo”, amén de que el demandante no ha argumentado nada sobre esta relevante cuestión.

Por último, el Ministerio Fiscal, sintéticamente, aduce que la sentencia recurrida en amparo [fundamento de Derecho A), apartado 16] da una respuesta a todas las supuestas muestras de desigualdad y analiza cada uno de los aspectos alegados por el recurrente. A su juicio, la alegación de desigualdad tiene un “valor meramente nominalista y formulario”, pues lo cuestionado no son sino decisiones adoptadas en el ejercicio de las facultades de dirección de las declaraciones testificales, que no incurrieron en infracción procesal alguna (art. 683 LECrim) y que obedecieron a una justificación razonable desde la perspectiva de la pertinencia e idoneidad de las preguntas y respuestas, sin alterar la igualdad de las partes ni menoscabar de modo sensible las facultades de alegación y contradicción entre ellas.

7.2. Doctrina constitucional.

Podemos sistematizar la doctrina constitucional sobre el derecho a la igualdad de armas en el proceso penal, siguiendo la ya citada STC 130/2002, de 3 de junio, y a riesgo de incurrir en reiteraciones, en los siguientes términos:

a) “La primera y más importante garantía debida del proceso penal, a los efectos de que este pueda tenerse por un juicio justo, es indudablemente aquella que impone al juez (hasta el punto de constituir parte de su estatuto constitucional, art. 117.1 CE), y en lo que ahora interesa, al juez penal, la inquebrantable obligación de someterse de forma exclusiva y sin desfallecimiento o excepciones al ordenamiento jurídico. Especialmente, a las normas procesales que establecen la forma en la que debe ejercer su función jurisdiccional en los procesos penales. Pues su estricta sujeción a la Ley, en este caso, a la Ley procesal, garantiza la objetividad e imparcialidad del resultado de su enjuiciamiento del asunto que se someta a su examen.

La estricta sujeción del juez a la ley penal sustantiva y procesal que rige sus actos y decisiones constituye la primera y más importante garantía del juicio justo en la medida en que dicha sujeción asegura a las partes en el proceso que el Juez penal es un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñen en el proceso. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas. Por esta razón le está vedado constitucionalmente asumir en el proceso funciones de parte (STC 18/1989, de 30 de enero, FJ 1, con cita de la STC 53/1987, de 7 de mayo, FFJJ 1 y 2), o realizar actos en relación con el proceso y sus partes que puedan poner de manifiesto que ha adoptado una previa posición a favor o en contra de una de ellas, lo que es aún más relevante cuando se trata del imputado en el proceso penal (por todas STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5)” (STC 130/2002, FJ 3, y, con posterioridad, SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 14, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 3).

“De ahí que la imparcialidad objetiva del juez penal resulta sin duda una garantía esencial y debida del proceso penal justo. El juez debe garantizar que el órgano judicial ha actuado de forma que se excluya toda duda legítima sobre su neutralidad. Hemos tenido ocasión de afirmar que en esta materia ‘las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos’ (STC 162/1999, FJ 5)” (STC 130/2002, FJ 3). Muy expresivamente, “la justicia no solo debe realizarse, también debe verse que se realiza” [En palabras de la STEDH de 26 de octubre de 1984, De Cubber c. Bélgica, § 26, “según un adagio inglés citado en la sentencia Delcourt de 17 enero 1970, […] ‘justice must not only be done: it must also be seen to be done’”; expresión reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (entre otras, en las SSTEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef c. Malta, § 98, y de 22 de octubre 2019, caso Deli c. Moldavia, § 36)].

“También hemos sostenido que aquel puede traspasar el límite que le impone el principio acusatorio cuando, perdiendo su apariencia de juez objetivamente imparcial, ha llevado a cabo una actividad inquisitiva encubierta al desequilibrar la inicial igualdad procesal de las partes en litigio, al respaldar una petición de una de ellas formulada en clara conculcación de lo dispuesto en la legalidad sustantiva o procesal y que puede deparar un perjuicio a la otra (STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2)”.

“El derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE), por lo tanto, otorga al acusado y procesado el derecho a exigir del juez penal la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, lo que obviamente tiene lugar si actúa en el proceso penal con estricta sujeción a lo que las normas procesales establecen. Esta estricta sujeción a lo dispuesto en la ley procesal garantiza su neutralidad y asegura la igualdad procesal entre las partes en el proceso. Pues esa igualdad, que constituye un principio constitucional de todo proceso integrado en el objeto del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE), significa que los órganos judiciales vienen constitucionalmente obligados a aplicar la ley procesal de manera igualitaria, de modo que se garantice a todas las partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el proceso y de acuerdo con la organización que a este haya dado la ley, el equilibrio de sus derechos de defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de ellas en las condiciones de otorgamiento y utilización de los trámites comunes, a no ser que existan circunstancias singulares determinantes de que ese equilibrio e igualdad entre las partes solo pueda mantenerse con un tratamiento procesal distinto que resulte razonable, y sea adoptado con el fin precisamente de restablecer dichos equilibrio e igualdad (STC 101/1989, de 5 de junio, FJ 4)” (STC 130/2002, FJ 3).

b) Como ya hemos expuesto, no toda infracción de una norma procesal genera necesariamente una vulneración de la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE) o del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE). “Para que esa irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie, lesionando acaso su derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24.1 CE). En definitiva, ha de comportar una indefensión material y no meramente formal o, aun no causando esa indefensión material, la irregularidad o infracción de las normas procesales ha de suponer una quiebra de las garantías esenciales del proceso justo (STC 53/1987, de 7 de mayo). Así ocurriría de haber provocado esa irregularidad o infracción de normas procesales la pérdida de neutralidad del juez penal, traspasando los límites constitucionales que a su obrar le imponen su obligada apariencia de imparcialidad, y el principio acusatorio, ocasionando una objetiva ruptura de la igualdad y equilibrio procesales de las partes en litigio, que el juez debe preservar aplicando con corrección las normas procesales que sirven justamente a ese propósito (STC 101/1989, de 5 de junio, FJ 4). De no hacerlo así, el juez habrá vulnerado el derecho a un proceso judicial con todas las garantías (STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2)” (STC 130/2002, FJ 4).

c) “El régimen procesal de la prueba en el proceso penal posee una indudable relevancia constitucional habida cuenta de su estrecha conexión con las garantías constitucionales del acusado, y muy en particular con los derechos fundamentales a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). La estricta sujeción del juez penal al régimen procesal de la prueba en sus distintas fases, y muy en especial la relativa a su admisión y práctica, constituye una garantía más del proceso justo (art. 24.2 CE) en los términos señalados con anterioridad” (STC 130/2002, FJ 5).

La facultad de intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla es también una específica manifestación del derecho de defensa del acusado (por todas, SSTC 176/1988, de 4 de octubre; 122/1995, de 18 de julio, y 76/1999, de 26 de abril) e incluye “interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él”, dando al mismo una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 4, y 57/2002, de 11 de marzo, FJ 3, con cita de SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43, y de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40).

d) Si bien no todas las irregularidades e infracciones del régimen legal de prueba poseen relevancia constitucional a los efectos de las garantías del art. 24.1 y 2 CE, “no es menos cierto que el impulso probatorio del órgano judicial (tanto de oficio como a petición de parte) puede, en ocasiones y a la vista de las circunstancias del caso, traspasar los límites que le imponen el debido respeto al principio acusatorio, en el sentido de que quien debe formular la acusación y sobrellevar la carga de la prueba inculpatoria es la acusación y no quien ha de dictar sentencia en el proceso, menoscabando reflejamente aquella apariencia de imparcialidad objetiva que debe preservarse en todo momento (STC 186/1990, de 5 de noviembre, FJ 5). Por ello debe indagarse —a la vista de los datos objetivos que quepa extraer del modo de proceder que en cada caso haya observado el órgano judicial— si tras un impulso probatorio aparentemente neutral, incluso al abrigo de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim, el juez no ha emprendido en realidad sino una actividad inquisitiva encubierta” (STC 130/2002, FJ 5, con cita de la STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2). La observancia de tales principios se impone también en el interrogatorio de los testigos en el acto del juicio oral, como se refleja, entre otras, en la STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 14. En todo caso, para determinar si se ha producido la quiebra de esta esencial igualdad de armas es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso.

7.3. Resolución de la queja.

La respuesta de este tribunal al motivo de amparo es consecuencia de las siguientes consideraciones:

A) Para dar una contestación a esta queja es preciso efectuar una valoración global sobre el desarrollo del juicio oral y, dentro del mismo, sobre el interrogatorio de los testigos de cargo y de descargo.

Es fácil comprender que no resulta exigible infalibilidad ni al presidente, encargado de dirigir el debate (art. 683 LECrim), ni a los restantes miembros de un tribunal de enjuiciamiento. Las circunstancias particulares del juicio que sometemos a examen, desarrollado en largas sesiones de mañana y tarde durante meses y en el que fueron interrogados más de quinientos testigos, hace aún más asequible la comprensión de lo anterior. El desacierto, por tanto, en el ejercicio de las funciones procesales propias de la dirección del examen de los testigos a que se refieren los artículos 701 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal, es una posibilidad real. Con ello no queremos dar a entender –debemos aclarar esto de entrada– que la exigencia de sometimiento a la ley procesal sea menor que en otros casos. Lo que queremos expresar es que no corresponde a este Tribunal Constitucional otorgar el amparo frente a simples irregularidades procesales. Hemos de insistir en esta idea. El control que compete a este tribunal pasa por efectuar una valoración externa del conjunto de la actividad jurisdiccional desarrollada en el juicio para determinar si efectivamente se respetaron los principios de neutralidad judicial e igualdad de armas, sin olvidar que las infracciones procesales solo tienen relevancia constitucional cuando se produce una disminución real y efectiva de garantías, y que para alcanzar una convicción sobre la existencia o no de esa diferencia de trato jurídicamente relevante es preciso efectuar un juicio de ponderación con arreglo a criterios cualitativos. Lo determinante no es el número de supuestos agravios que la parte pueda llegar a invocar (de otro modo, bastaría que la parte contraria citara igual número de afrentas para enervar el motivo), sino su importancia, puesta en relación con el comportamiento del órgano jurisdiccional respecto a las demás partes y en el conjunto del debate procesal.

La argumentación de la queja en la demanda, como hemos visto, está basada sobre determinados episodios del juicio (siete, en concreto) en los que, según la parte recurrente, el tribunal de enjuiciamiento se desvió de la correcta aplicación de la ley procesal en contra de las defensas.

Este tribunal, sin embargo, constata que no existió ese trato peyorativo hacia la defensa. Más allá de que todas y cada una de las valoraciones efectuadas sobre tales eventualidades han recibido una respuesta explícita en la sentencia recurrida, como veremos a continuación, del acierto de tales respuestas (en términos de ajuste a la norma procesal), y de que, como también constatamos, esas incidencias carecen de relevancia para la formación del relato fáctico del que dimana la condena, podemos ya adelantar que estimamos que tales acontecimientos, valorados en su conjunto y en el contexto de todo el juicio oral, resultan manifiestamente insuficientes para fundar la existencia del trato desfavorable del que se queja el recurrente.

Para alcanzar esa conclusión tomamos en consideración el desarrollo del juicio en su integridad, el relato de hechos probados y las razones de la condena del recurrente, de todo lo cual se ha dado cuenta en los antecedentes de esta resolución, así como los acontecimientos en que la parte demandante funda su queja y las respuestas ofrecidas por el Tribunal Supremo, que examinamos seguidamente. De esto se desprende que se trata de acontecimientos menores, incidencias o irregularidades procesales leves, a lo sumo, que no permiten afirmar ni quiebra de la igualdad de armas ni merma del derecho de defensa.

B) El Tribunal Supremo ofrece en la sentencia recurrida una respuesta explícita frente a cada una de las protestas realizadas.

a) La queja relativa al interrogatorio del testigo señor Torrent, según la cual se permitió a las acusaciones formular preguntas desvinculadas de las razones por las que había sido propuesto, lo que se impidió a las defensas, recibe en la sentencia una contestación expresa, razonada y razonable.

La respuesta parte de la interpretación que la Sala efectúa del artículo 708 LECrim, primer párrafo, según el cual “el presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones”. De ella se ha dejado literal constancia en el fundamento precedente de esta misma sentencia, al que ahora nos remitimos. Cabe reiterar que con el criterio interpretativo que se maneja conforme al cual si la parte proponente no pregunta sobre una cuestión concreta, el resto de las partes no podrá formular preguntas sobre esa cuestión, porque no habría existido una previa “contestación” del testigo— se pretendió preservar la vigencia estricta del principio de contradicción y, por conexión, del derecho de defensa.

Se refiere después a la valoración concreta de la relevancia del interrogatorio del testigo: “si el testimonio del señor Torrent sobre lo que sucedió el día 1 de octubre era tan importante, no se entiende bien la razón por la que no fue propuesto como testigo por las defensas. Con independencia de ello, mal puede hablarse de un testigo indispensable para el esclarecimiento de los hechos cuando su aportación —que hasta ese momento había pasado desapercibida para las defensas— se limitaba a contar su experiencia el día 1 de octubre. Sobre el desarrollo de esa jornada, sus vicisitudes, la actitud de la ciudadanía y el papel de los agentes antidisturbios, han declarado más de un centenar de testigos. Todos ellos han contado su personal vivencia durante ese día. No puede hablarse, pues, de indefensión derivada de la imposibilidad del señor Torrent de explicar su particular experiencia sobre hechos que fueron descritos detalladamente por otros muchos testigos presenciales”.

b) El segundo defecto en la conducción de las pruebas testificales, que denuncia que se permitió a las acusaciones efectuar preguntas a los acusados o testigos sobre su afiliación política e ideología, pero no se autorizó a las defensas preguntar sobre dichos aspectos a algunos testigos, como a la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, también mereció una contestación en la sentencia.

Comienza valorando el Tribunal Supremo la declaración del diputado señor Rufián. Dice así que “la militancia política del señor Rufián es un hecho notorio”; que “durante su declaración como testigo hubo de ser interrumpido por el presidente de la sala al tratar de adentrarse en valoraciones políticas prescindibles para el tratamiento jurídico de los hechos” y que “quiso formular un discurso político en el momento de su declaración como testigo”, razones por las que constituye “un despropósito” estimar que se vulneró el derecho del diputado a no declarar sobre sus propias convicciones ideológicas. En cambio, se justifica el impedimento a las defensas de los señores Junqueras y Romeva y de los señores Rull, Turull y Sànchez, de preguntar a la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona acerca de si era “seguidora de páginas web de extrema derecha” en los siguientes términos:

“De lo que se trata es de preservar el derecho de todo testigo a no declarar públicamente acerca de su ideología, religión o creencias (art. 16.2 de la CE). Doña Monserrat es una funcionaria de la administración de justicia que fue llamada a juicio para que narrara las circunstancias que presidieron su huida de madrugada, por los tejados de la Consejería de Economía de la Generalitat, con ocasión de la entrada y registro judicialmente acordada el día 20 de septiembre de 2017. Fuera de esos extremos vividos en primera persona, interrogarla, no ya acerca de la autoría de un mensaje o de un tuit, sino sobre su condición de ‘seguidora de páginas web de la extrema derecha’, resulta manifiestamente impertinente”.

Según el Tribunal Supremo “[s]ometer a los más de quinientos testigos inicialmente propuestos por las partes a un test ideológico del que dependería su compromiso con la verdad, además de su anticipada inutilidad, habría supuesto una flagrante vulneración de la prohibición constitucional que proclama el art. 16.2 de la CE”.

Se dan las razones por las que, sin embargo, se permitió al fiscal o al resto de las acusaciones preguntar a determinadas personas por su condición de miembro de la Asamblea Nacional Catalana u Òmnium Cultural:

“[L]a condición de militante de alguna de esas asociaciones era presentada por las propias defensas como elemento de identificación en las respectivas listas de testigos ofrecidas para su citación por la sala. Es el caso, por ejemplo, de la defensa del señor Cuixart. Los testigos enumerados en los apartados 3 a 7 de la lista propuesta, son precisamente señalados por su adscripción ideológico-asociativa a esos movimientos sociales. Don Joan Vallvé i Ribera es presentado como vicepresidente de la entidad Òmnium Cultural; don Joan Ignasi Elena García es identificado como ‘portavoz del Pacte Nacional pel Referéndum del que forma parte la entidad Òmnium Cultural’; doña ltziar González Virós, es también presentada como ‘miembro del Pacte Nacional pel Referéndum del que forma parte la entidad Òmnium Cultural’”.

Los testigos núms. 23 y 24 —doña Silvia Prats Cortés y doña María Luisa Martínez Olivera— fueron descritas en la lista presentada como “voluntarias que ayudaron a mantener el cordón de voluntarios de la ANC el 20 de septiembre de 2017 en la Consejería de Economía”.

Tras referir las explicaciones dadas en su declaración por el señor Cuixart sobre la fundación y los fines de la entidad Òmnium Cultural, que preside, agrega el órgano de enjuiciamiento que “es difícil entender que la pregunta de las acusaciones a algunos testigos acerca de si eran socios de Òmnium pueda interpretarse como una injerencia en el perfil político del interrogado”.

c) Sobre la denunciada mayor permisividad de la presidencia respecto a las valoraciones efectuadas por los testigos de las acusaciones cuando se trataba de policías, la sentencia recurrida explica que “un testigo que durante su examen no ofrece hechos, sino valoraciones personales, está dando la espalda a la razón de su llamada al proceso. El testigo no opina, no valora. El testigo narra. Ha de limitar su relato a aquello que vio y percibió por los sentidos. El razonamiento sobre el que la defensa construye el menoscabo del principio de igualdad de armas gira, paradójicamente, sobre aquello que no interesa al órgano de enjuiciamiento. Las valoraciones personales de los testigos no tienen cabida en la descripción de los hechos probados”. No cabe invocar indefensión cuando “lo que se pretende explicar es absolutamente irrelevante en términos jurídicos”.

Lo anterior excusa, según continúa diciendo el Tribunal Supremo, de la necesidad de argumentar acerca de si los ejemplos que ofrece la defensa son o no equiparables o “si algunas de las frases que selecciona como expresivas de un juicio de valor lo son realmente, o si tienen un contenido fáctico íntimamente ligado a lo que percibieron los testigos por sus sentidos cuando accedieron a los centros de votación o cuando uno de ellos coordinaba algunas de las investigaciones policiales”.

Se refiere después a la declaración de la señora Garcés. Reproduce reiteradas alusiones a sus percepciones personales o sentimientos (“teníamos la sensación de una curiosidad compartida […] que entrábamos en una nueva situación política”; “en ningún momento tuve la sensación de inquietud […] o de alarma”; “estupefacción y sorpresa generalizada”, “deshacer la inquietud y el miedo”; y “prohibición incomprensible y triste”, en relación con las resoluciones del Tribunal Constitucional) en respuesta a preguntas que “en ningún caso, fueron declaradas impertinentes, pese a su manifiesta irrelevancia”. Acto seguido explica la interrupción del presidente “en el momento en el que el testimonio llega a un punto en el que la declarante pretende explicar su grado de alucinación sobre lo que aconteció el 1 de octubre (‘yo aluciné’)”, por entender que la declaración no versaba sobre hechos sino sobre valoraciones personales, que no interesan al enjuiciamiento.

Concluye este apartado el Tribunal Supremo con la justificación de la expresión “correcto. Mucho mejor”, empleada por la presidencia cuando el letrado puso fin al interrogatorio de la señora Garcés. Y señala que su testimonio fue “manifiestamente prescindible. Nada de lo que dijo, nada de lo que valoró, nada de lo que respondió […] ha tenido influencia en la proclamación de los hechos probados”.

d) En relación con el reproche relativo a que a algunos testigos propuestos por la acusación se les permitió consultar notas escritas, lo que le fue impedido a la señora Garcés y al señor Matamala, la sentencia recurrida en amparo, una vez trascrito el art. 437 LECrim (“los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer la declaración ni respuesta alguna que lleven escrita. […] Podrán, sin embargo, consultar algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de recordar”) expone la diferencia entre estos casos:

Don David Pérez, diputado del PSOE en la mesa del Parlament, fue preguntado inicialmente por el fiscal, quien, junto con la abogacía del Estado, había propuesto su declaración, sobre cuestiones referidas al contenido de los apartados d) y e) de los arts. 37 y 11 del Reglamento del Parlament. El fiscal “indagaba acerca del alcance de las facultades jurídicas de la mesa para examinar el contenido de cualquier iniciativa legislativa”. En estas circunstancias, según el Tribunal Supremo, “apoyar las respuestas del testigo con el texto legal sobre el que se está preguntando, no puede ser, en ningún caso, censurable”. Añade que, además, el presidente de la sala intervino para recordar “al testigo que puede consultar notas, pero no ofrecer ‘respuestas que estén predefinidas’. Se le invita a que mantenga esas notas, pero se le impone que ‘[…] no haga una lectura microliteral de lo que quiere contestar’”.

En el caso de la señora Garcés, según la sentencia, no se trata del empleo de “unas notas que le sirvan para refrescar la memoria respecto de datos de difícil evocación”, sino de que se valió de “un guion en el que se transcribe hasta el tiempo que hacía que ‘[…] no se tomaba un café’ con el señor Cuixart, su estado febril o el grado de alucinación que le produjo la prohibición jurisdiccional del referéndum del 1 de octubre”.

e) La censura que la parte recurrente dirige a la reacción del tribunal de enjuiciamiento frente a las manifestaciones de “desmemoria” o “renuencia” de algunos testigos frente a la dispensada a otros, también mereció una respuesta pormenorizada.

Una vez sentado que no se indica por quien protesta “qué influencia ha podido tener ese hecho en la valoración probatoria”, el Tribunal Supremo señala que la defensa de los señores Rull, Turull y Sànchez no formuló ninguna pregunta a la señora Sáenz de Santamaría, a la que atribuye la desmemoria. Tras ello se remite al visionado del vídeo “para observar la actitud de la presidencia encaminada a reforzar la claridad de las respuestas a las preguntas formuladas por la defensa del señor Forn (cfr. minuto 13:24)”.

En relación con el testimonio de don Ignacio Zoido, se señala que el interrogatorio —en el que intervino la defensa del señor Forn, el Ministerio Fiscal, la abogacía del Estado, el letrado de la acusación popular y las defensas del señor Cuixart, de la señora Borràs y los señores Turull, Rull y Sànchez— se prolongó durante más de dos horas, la defensa del recurrente no formuló protesta y, “como puede observarse a partir del minuto 2:06:36, la presidencia de la Sala intervino para exigir del señor Zoido mayor concreción, recordando al testigo que la pregunta era muy concreta y se ‘[…] podía contestar con un monosílabo’”.

Respecto del interrogatorio del señor Rajoy, se explica que este testigo admitió que tuvo contactos políticos con el señor Urkullu, pero no pudo precisar si fueron contactos personales o mediante comunicación telefónica o telemática, lo que justificó el declarante por “la existencia de una pluralidad de personas con las que llegó a contactar con el mismo objetivo, entre ellas, el señor Ortuzar”. En otros puntos de esta declaración, la presidencia exigió al testigo “una respuesta más precisa y detallada”, como por ejemplo, ante “la pregunta acerca de si el declarante se había comunicado con los testigos o había visto el desarrollo del juicio en streaming”, tras lo que el señor Rajoy “admitió que había seguido el desarrollo de la sesión anterior ‘por la lectura de los periódicos digitales’”.

Examina a continuación en detalle la testifical de la señora Guix, propuesta por las acusaciones en su calidad de diseñadora de la página web “Pacte pel Referendum”; persona que, según el Tribunal Supremo, por su cualificación profesional, hizo posible técnicamente los contenidos de la web ideada por el Gobierno de la Generalitat. Se dice de ella: “desde el primer momento rechazó dar respuesta a lo que le preguntaba el Ministerio Fiscal con un reiterativo ‘[…] no me acuerdo […] porque ha pasado mucho tiempo’. La siguiente secuencia pregunta-respuesta, es especialmente ilustrativa: fiscal: ‘¿permitía inscribirse como voluntario?’ Sra. Guix: ‘pues no lo recuerdo’; fiscal: ‘¿permitía publicidad?’ Sra. Guix: ‘no lo recuerdo’; fiscal: ‘¿permitía firmar a favor del referéndum?’ Sra. Guix: ‘no lo recuerdo’; fiscal: ‘¿había alguna forma de recopilar información?’ Sra. Guix: ‘ahora mismo no lo recuerdo’; fiscal: ‘¿la web la diseñó usted?’ Sra. Guix: ‘la diseñé yo, sí, sí […]’; fiscal: ‘¿permitía hacer donativos para el referéndum?’ Sra. Guix: ‘no lo recuerdo’; fiscal: ‘¿permitía un registro o una pestaña que contuviera registro de votos?’ Sra. Guix: ‘no lo recuerdo […] a veces el diseño gráfico es como un pre-proyecto de una casa. Luego, si tiene veinte ventanas o tiene diez […] hasta que se realiza no se sabe’; fiscal: ‘¿tampoco recuerda su diseño?’ Sra. Guix: ‘yo no lo recuerdo’”. En ese momento, el presidente del órgano de enjuiciamiento pidió a la testigo “que tratara de recordar, al menos, los contenidos webs que ella diseñó, al margen de que no coincidieran con lo que luego pudo ser el resultado final la web en la que se publicitó el Pacte pel Referéndum”.

Los supuestos, según la sentencia impugnada en amparo, no son comparables.

La declaración de don Jaume Mestre —prosigue el Tribunal Supremo—, “responsable de difusión institucional de la Generalitat en la fecha de los hechos, es un continuo ‘no sé nada, no me acuerdo’. Una vez advertido por la presidencia de que el delito de falso testimonio se comete, según precisa el art. 461 del CP, no solo faltando a la verdad, sino también alterándola con inexactitudes y reticencias o silenciando hechos relevantes que fueren conocidos por el testigo, volvió a aferrarse a su desmemoria. Hasta tal punto fue visible su deseo de eludir las preguntas que le eran formuladas, que la defensa del señor Junqueras sugirió la necesidad de que se tuviera en cuenta que algunas de las respuestas podían perjudicarle en un hipotético estatus de imputado por los hechos sobre los que estaba declarando”.

Al tiempo del dictado de la sentencia impugnada en amparo, tal y como la misma indica, la Sala tenía pendiente decidir sobre la deducción de testimonio reclamada en relación con este testigo por la posible comisión de un delito contra la administración de justicia, lo que se haría en resolución aparte. Por providencia de 25 de junio de 2020 se acordó deducir el mencionado testimonio.

f) El siguiente episodio que se tacha consiste en el impedimento de preguntar a un inspector de policía respecto del “aparente infarto” sufrido por un ciudadano cuando se disponía a votar, pese a que esa circunstancia se mencionaba en el escrito de acusación y, previamente, se había permitido al fiscal interrogar al respecto.

Según dice la sentencia, la intervención de la presidencia, en este caso, obedeció a la formulación por el letrado de la defensa, después de la intervención del fiscal, de “preguntas encaminadas a indagar posibles responsabilidades penales del declarante”. Agrega que la cita de este acontecimiento en el escrito de acusación del ministerio público “está relacionada con la descripción del número de heridos que se produjo el día 1 de octubre”, como se desprende de su atenta lectura y “no para indagar las responsabilidades individuales que fueran exigibles por uno u otro incidente”, lo que estaba dirimiéndose en diligencias judiciales seguidas en Barcelona.

Concluye la Sala el razonamiento atinente a esta protesta señalando que “el principio de igualdad de armas […] no se ve resentido cuando las armas que han de hacerse valer en un determinado proceso se trasladan a otro, cuyo objeto no es dilucidar las circunstancias de un incidente sobre las que, de forma insistente, se pretende interrogar”.

g) Finalmente, el reparo que dirigió el presidente de la sala al letrado del recurrente, en la sesión de 27 de abril de 2019, cuando este utilizó la expresión “ley de ritos” para referirse a la Ley de enjuiciamiento criminal, también cuenta con una explicación en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Tras restar importancia al “reproche terminológico” de que se trata a fin de fundar la infracción del principio de igualdad de armas, subraya que la razón de este “no fue otra que el deseo de hacer compatible [la] permanente reivindicación de derechos fundamentales [por la defensa] con una visión del proceso que no estuviera anclada en la rancia concepción del proceso penal como una sucesión ordenada de ritos. El proceso penal es algo más que una mera ordenación formal de trámites. El proceso penal no se entiende si no se contempla como el conjunto de derechos y garantías que limitan el poder del Estado en el ejercicio del ius puniendi. El distanciamiento tan marcado entre la legítima reivindicación de derechos y la identificación de la Ley de enjuiciamiento criminal como ‘ley rituaria’, es lo que llevó al presidente a sugerir un cambio terminológico”. Al tiempo, pone al otro lado de la balanza el hecho de que “la ‘Presidencia calificó como […] un abogado serio’ a quien hoy se queja y llegó a referirse a un letrado como ‘extraordinario procesalista’”, como pudieron comprobar los miles de personas que siguieron el desarrollo del juicio.

A juicio de este tribunal, ninguno de estos acontecimientos, considerados aisladamente, tiene la entidad suficiente como para deducir una quiebra de la neutralidad judicial. Tomados conjuntamente y en el contexto del juicio, la tacha se desvanece por completo.

No corresponde valorar a esta jurisdicción constitucional el acierto o no de las anteriores consideraciones, como venimos repitiendo. Nuestro enjuiciamiento, mucho más limitado, se circunscribe a constatar que las quejas de la parte recurrente han recibido por parte del tribunal encargado del enjuiciamiento —insistimos en que, conforme a nuestra Constitución, se trata del órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE)—, una respuesta explícita, completa, razonada y razonable. La motivación expuesta, que cubre la totalidad de las protestas relativas a incidencias producidas en el debate y la dirección de este por el presidente, cumple con el canon constitucional de razonabilidad que resulta aplicable, y elimina la sospecha de arbitrariedad y de trato desfavorable que suscita la parte recurrente. Todas y cada una de las decisiones adoptadas por el presidente en la dirección del juicio que han merecido reproche por parte de las defensas tienen una explicación razonada, siquiera no sea del agrado del demandante de amparo.

C) Finalmente, las irregularidades denunciadas en la demanda de amparo no han causado a la parte indefensión material.

Esta conclusión, que es reiterada por el Tribunal Supremo a lo largo del citado apartado 16 del fundamento de Derecho A) de la sentencia recurrida en amparo, se alcanza observando la relación de hechos probados, de la que se ha dejado literal constancia en los antecedentes de esta sentencia, y en los términos en que ha sido planteada la queja en la demanda, de lo que también se ha dado cuenta anteriormente. La parte recurrente no liga ninguna de las concretas vicisitudes en las que funda este motivo con algún hecho que se estimó probado o con la preterición por la sentencia de algún otro que, a su juicio, debiera haber integrado el relato histórico. Esto es lo que hubiera sido constitucionalmente relevante y justamente es lo que no consta: la mínima incidencia de las supuestas infracciones procesales en el resultado probatorio y, en definitiva, en las razones que llevaron a la condena de quien ahora recaba el amparo de esta jurisdicción constitucional.

En definitiva, este tribunal entiende que la igualdad de las partes en el proceso ha sido respetada y no se han menoscabado sus facultades de participación en la práctica de la prueba testifical.

Procede, en consecuencia, desestimar también este motivo del recurso de amparo.

8. Derecho a la prueba.

La demanda de amparo comprende, bajo la rúbrica de derecho de defensa, varias quejas que abarcan aspectos relativos a la admisión y práctica de la prueba. Se trata del acceso a las actuaciones de la instrucción llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, de la imposibilidad de contrastar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica y de la denegación de determinadas pruebas que, propuestas en tiempo y forma, la parte considera pertinentes. De todo ello se ha dejado detallado resumen en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia recurrida en amparo se refiere a estas materias en los apartados 8 y 16.1 y 10 del fundamento de Derecho A), respectivamente.

En el examen de este motivo del recurso de amparo comenzaremos por la exposición de la doctrina constitucional aplicable para después considerar separadamente cada uno de los tres puntos cuestionados; análisis en el que valoraremos las posiciones de las partes y la respuesta dada por el Tribunal Supremo.

8.1. Doctrina constitucional.

En íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el derecho de defensa (art. 24.2), del que es inseparable, el derecho a la prueba “se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso” (STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3, reproducida, entre otras, en SSTC 19/2001, de 29 de enero, FJ 4; 133/2003, de 30 de junio, FJ 3, y 212/2013, de 16 de diciembre, FJ 4).

La doctrina de este tribunal sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), puede sintetizarse, de acuerdo con la STC 165/2001, de 16 de julio, en los siguientes puntos:

“a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi (STC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, FJ 2), siendo solo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 96/2000, FJ 2).

c) Corresponde a los jueces y tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este tribunal solo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea ‘decisiva en términos de defensa’ (SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 26/2000, FJ 2; 45/2000, FJ 2). El ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre; 218/1997, de 4 de diciembre; y 45/2000, FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3; 357/1993, de 29 de noviembre, FJ 2), ya que solo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2; 45/2000, FJ 2; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 28)” (STC 165/2001, FJ 2).

La misma doctrina es extensible respecto de la regularidad en la práctica de una prueba admitida (STC 212/2013, de 16 de diciembre, FJ 4). En estos casos, cuando la queja verse sobre el modo en que se ha desarrollado una determinada diligencia probatoria, para que este tribunal pueda apreciar una vulneración del derecho a la prueba se exige que el recurrente demuestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas indebidamente practicadas; y, por otro, que argumente de modo convincente que, si se hubiera practicado correctamente la prueba admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta (STC 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5, con cita de las SSTC 147/1987; 357/1993, de 29 de noviembre; 1/1996 de 15 de enero; 217/1998 y 219/1998, de 16 de noviembre).

8.2. Resolución de la queja.

A fin de aplicar al caso la doctrina constitucional expuesta procedemos a efectuar un examen por separado de los puntos controvertidos. Son los siguientes:

8.2.1. Acceso a las actuaciones e incorporación de testimonio íntegro de las diligencias previas núm. 118-2017 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona.

Según la parte recurrente, la inmensa mayoría de las actuaciones policiales de las que dimanó buena parte del material probatorio que, posteriormente, fue aportado al presente procedimiento por el fiscal, se llevaron a cabo con ocasión de las citadas diligencias previas, en las que el demandante no fue parte. Si bien reiteró su solicitud de incorporación íntegra de las actuaciones de lo que considera una “instrucción paralela”, recibió una respuesta negativa de la Sala. A su juicio, la procedencia de esta prueba radica en que habría permitido a las partes y al tribunal analizar todas estas actuaciones, integradas por informes técnicos, documentos y atestados, en cuya elaboración no habría intervenido el recurrente al no ser parte en dicho proceso, a fin de interrogar a procesados y testigos sobre todo ello, en su mayoría desconocido por el demandante de amparo. Agrega que se ha producido una anómala situación al impedirle intervenir en esta “instrucción paralela”, pues al no haber podido conocer y participar en actuaciones instructoras que pudieran beneficiarle, difícilmente pudo “proponer la práctica de medios de prueba, favorables a sus tesis, dimanantes de diligencias practicadas en instrucción”.

El abogado del Estado considera que esta queja debe desestimarse dado que el bloque probatorio sobre el que se ha construido la apreciación del tribunal se ha generado, de forma única y exclusiva, en el plenario. Sobre la llamada “instrucción paralela”, trae a colación el criterio seguido por el instructor, en el auto de 15 de febrero de 2018, y por la Sala, en el auto de 27 de diciembre de 2018, para rechazar por exorbitante el criterio de incluir, dentro de la causa especial, a todos aquellos que prestaron su colaboración a la hora de ejecutar el plan estratégico ideado e impulsado por los representantes políticos y sociales, y niega que se haya impedido a las defensas conocer con tiempo suficiente los elementos incorporados de otras causas durante la instrucción. Finalmente afirma que existe un derecho de acceso a todos los documentos que van a ser valorados, pero no un derecho de acceso en calidad de “imputado preventivo” a otras causas, a fin de esclarecer si alguna actuación obrante en las mismas incide en el derecho de defensa.

El partido político Vox se opone al motivo de amparo negando que la instrucción realmente se llevara a cabo en las citadas diligencias previas núm. 118-2017 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, y asumiendo, de acuerdo con la sala sentenciadora, que en la causa solo se tuvieron en cuenta las pruebas practicadas en el juicio oral.

El ministerio público entiende que la respuesta dada por el Tribunal Supremo a este punto es “motivada, seria, completa y razonable”. Destaca el carácter genérico de la proposición, sin cita de documentos ni precisión de la relación con el thema decidendi, así como que se admitió la incorporación de documentos y piezas de convicción pero “no de lo que no tiene esa condición por tratarse de meras actuaciones reseñadas por escrito o declaraciones, diligencias y actuaciones procesales o pre procesales o policiales documentadas”. Por último, sostiene que el criterio de admisión fue común para acusaciones y defensas, lo que descarta un trato desigual.

La respuesta de la sentencia impugnada a la protesta de que se trata está contenida en el apartado 8 del fundamento de Derecho A). Tras un texto introductorio cuya reproducción omitimos, por ser sustancialmente coincidente con el contenido de la queja que figura en la argumentación esgrimida en este recurso de amparo, el Tribunal Supremo comienza por refutar el punto de partida del planteamiento de la parte recurrente. Razona lo que sigue:

«Parte de un equívoco. De un lado, se protesta por no haber sido llamado a declarar en un procedimiento que se sigue en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, al que se califica de “instrucción paralela”. Da la impresión de que lo que se reivindica es el derecho a ser imputado en un procedimiento distinto para, de esa forma, tener acceso a fuentes de prueba cuyo contenido, sin embargo, se desconoce. Si bien se mira, lo que se está reivindicando es una suerte de imputación preventiva, paralela a la que afecta a los acusados en este procedimiento. Se trataría así de estar en condiciones de ejercer una defensa ad cautelam por si algo de lo que pueda haber allí, pudiera servir aquí.

Es evidente que los acusados “[…] nunca han sido llamados a prestar declaración en ninguna condición procesal”. Y no lo han sido porque el objeto de las diligencias de investigación seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona no es coincidente con el que aquí ha sido objeto de investigación y enjuiciamiento.

[…], nuestro sistema procesal no conoce la figura de la imputación paralela, solo encaminada a lograr presencia en un proceso en el que no se es parte, por si algo de lo que allí se discute —cuyo contenido no se conoce— pudiera servir de base como elemento de descargo. Nótese que lo que la defensa ha interesado como prueba y que ha sido denegado por esta Sala, no es la incorporación a la causa de uno u otro documento, sino el testimonio íntegro de todo el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona.

[…] Se olvida, además, que ninguno de los documentos o informes que el fiscal o las demás acusaciones han podido señalar para su aportación probatoria, ha irrumpido en la presente causa sin posibilidad de contradicción para las defensas. El bloque probatorio sobre el que se ha construido la apreciación de esta Sala se ha generado, de forma única y exclusiva, en el plenario. Nada de lo que aquí se razona para respaldar el juicio de autoría ha sido ajeno a la contradicción de las partes […].

Ya en nuestro auto de fecha 1 febrero 2019, al dar respuesta a esta petición, a la que se sumaba la solicitud de incorporación a la causa de otros dos procedimientos que se seguían en el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional y en el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Barcelona, razonábamos en los siguientes términos: “carece de sentido y es contrario a las más elementales reglas de competencia y conexión en el proceso penal acordar la incorporación íntegra de un sumario que se sigue en un Juzgado Central de Instrucción por hechos que el Excmo. señor magistrado instructor y la sala de recursos no han considerado conectados, en términos procesales, a la presente causa. […] La declaración de impertinencia también alcanza, por las mismas razones, a la prueba documental propuesta en el apartado 3, consistente en que ‘[…] se recabe, de forma anticipada al acto del juicio oral, testimonio íntegro de las diligencias previas 1439-2017 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Barcelona para su incorporación a las actuaciones’”. Añadíamos que “[…] en la misma justificación expuesta por la defensa para respaldar la procedencia de la incorporación de esas diligencias previas a la presente causa, pueden hallarse las claves que justifican nuestra denegación. Razona la defensa en los siguientes términos: ‘[…] en dicho procedimiento se investigan los hechos sucedidos durante la jornada del referéndum de autodeterminación tanto en lo relativo a las imputaciones efectuadas contra agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado por actuaciones lesivas no justificadas por el cumplimiento del deber ni cobertura legal ni basada en mandato judicial, como frente a ciudadanos, por lo que su objeto engloba informaciones directamente relacionadas con el objeto del proceso’.

En efecto, no son las informaciones sino los hechos los que determinan la conexión procesal. En aquel procedimiento se investigan hechos sucedidos durante la celebración del referéndum que habrán de ser valorados y, en su caso, enjuiciados en el marco procesal en el que se está desarrollando la investigación. No es, por tanto, la conexión informativa, sino la genuina conexión procesal la que justifica el tratamiento unitario de unas u otras conductas”.

La respuesta entonces ofrecida por la Sala, referida a la improcedencia de incorporar el testimonio íntegro de otros procedimientos, seguidos ante distintos órganos jurisdiccionales, con una delimitación objetiva y subjetiva distinta a la que define la presente causa, fue proclamada como una regla general para filtrar la propuesta probatoria de las partes. Y esta regla estaba concebida, precisamente, para garantía de las partes y para hacer realidad el principio de contradicción y el efectivo derecho de defensa.

En el fundamento de Derecho 2.1.4 del ya mencionado auto de fecha 1 de febrero de 2019, señalábamos lo siguiente: “[…] la lectura de la prueba documental propuesta por el fiscal, la abogacía del Estado, la acusación popular y las defensas pone de manifiesto que en su descripción, en no pocos casos, se mezclan documentos, diligencias que no tienen ese carácter —pero que han sido documentadas— y piezas de convicción. La Sala no admite la indiscriminada cita de folios, incorporados a esta u otra causa, con la pretensión de que puedan servir de respaldo a argumentos de inculpación. Por esta misma razón, tampoco admite la reclamación preventiva e indiscriminada de testimonio de todas las actuaciones seguidas ante otros órganos jurisdiccionales.

La Sala anticipa que solo formará convicción probatoria a partir de documentos en sentido estricto y piezas de convicción. En consecuencia, rechaza la cita genérica o la reclamación para su unión a la presente causa de atestados policiales, diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal o actos procesales documentados que se hayan generado en otros procedimientos con distinto objeto y tramitados por otros órganos jurisdiccionales, sin perjuicio de la posibilidad al alcance de las acusaciones y las defensas de solicitar en el plenario la lectura de aquellos documentos o el examen de las piezas de convicción que, filtrados entonces por el principio de contradicción, podrán integrar la apreciación probatoria. De ahí que solo estos documentos y aquellos susceptibles de valoración a los exclusivos efectos previstos en los arts. 714 y 730 de la LECrim y, por tanto, sometidos durante el plenario al principio de contradicción y al derecho de defensa, serán integrados en la prueba documental. Del mismo modo, conforme previene el art. 726 de la LECrim, el tribunal examinará por sí mismo y someterá a contradicción, los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos”.

En definitiva, las razones que fueron apuntadas en el auto de pertinencia de las pruebas propuestas para el plenario han desplegado una función saneadora que ha beneficiado de modo especial a las defensas. Con esa finalidad fueron filtradas las propuestas probatorias de las acusaciones y de las defensas. No ha habido, por tanto, vulneración del derecho a un proceso justo. […]».

Frente a estas respuestas dadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la argumentación contenida en la demanda, que ha quedado reseñada más arriba, no contiene crítica alguna, hasta el punto de que ni siquiera toma en consideración la contestación judicial trascrita ni, por consiguiente, desarrolla discurso alguno tendente a refutarla. Su posición, según hemos dicho, consiste, básicamente, en: (i) mantener la premisa de que en las diligencias previas seguidas por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona figuran gran parte de las actuaciones policiales que posteriormente fueron aportadas como prueba al plenario; (ii) lamentar que, puesto que no fue parte en ese procedimiento, no tuvo conocimiento de ellas; (iii) y afirmar que la incorporación del testimonio íntegro de tales diligencias habría permitido a las partes y al tribunal analizar la totalidad de las actuaciones e interrogar a procesados y testigos sobre todo ello. A lo largo de su argumentación no se justifica la realidad de la “instrucción paralela”, cuya existencia afirma de modo apodíctico y que la sala enjuiciadora niega; tampoco se atiende a la distinción efectuada por el tribunal sentenciador entre documentos en sentido estricto, piezas de convicción y actuaciones procesales documentadas; ni se alude a la introducción en el plenario, bajo la vigencia del principio de contradicción, de dichos documentos y piezas de convicción, así como de las informaciones que, documentadas en diligencias policiales y judiciales, habrían de introducirse por medio de las declaraciones de las personas que las hubieran suministrado. Tampoco se razona, más allá de referencias genéricas, sobre el concreto objeto de las actuaciones preprocesales y procesales documentadas que no se incorporaron como consecuencia de la denegación de lo pretendido, y su pertinencia por su relación con el thema decidendi. No nos dice el recurrente siquiera qué hecho pretendió probar con la prueba que propuso y que fue inadmitida.

Cabe añadir que, en el caso de don Jordi Sànchez, no puede atenderse tampoco al argumento según el cual la práctica totalidad de los informes y documentos referentes al delito de malversación provenían de las diligencias previas seguidas por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, pues no fue condenado por ese delito.

En definitiva, no se da en la demanda razón alguna que nos conduzca a calificar la respuesta dada por el Tribunal Supremo como arbitraria o irrazonable, ni que determine que la ausencia de la incorporación del testimonio íntegro que se solicitó hubiera sido decisiva en términos de defensa. Esto nos lleva, en aplicación de la doctrina constitucional expuesta, a desestimar el alegato de vulneración del derecho a la prueba.

8.2.2. Imposibilidad de contrastar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica.

La parte recurrente considera que, tras haber permitido ese contraste con algunos testigos iniciales (señores Rajoy y Mas), de manera sobrevenida el tribunal adoptó la decisión de impedir la exhibición de la referida prueba a los testigos declarantes, a fin de contrastar la veracidad de sus manifestaciones orales con el contenido de las imágenes grabadas, si bien se permitió que a numerosos testigos se les mostraran documentos en soporte de papel. Tacha esta decisión de contradictoria y añade que la confrontación entre lo declarado por un testigo y la prueba videográfica está prevista en el art. 729.3 LECrim y constituye una práctica absolutamente habitual en los tribunales españoles. A su juicio, de haberse permitido su práctica, se habría evitado que “algunos testigos mintieran a la sala o exageraran ostensiblemente en su declaración” y se habría posibilitado que “los testigos pudieran rectificar el sentido de sus declaraciones mendaces o exageradas”.

Para el abogado del Estado el órgano judicial ha guardado un estricto respeto a la garantía de contradicción para que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra y, de este modo, controvertir su credibilidad conforme a lo establecido en los arts. 6.3 d) y 6.1 CEDH. Por su parte, el partido político Vox señala que no se alcanza a comprender en qué aspecto podría haber mejorado la valoración de la prueba por parte de la Sala, si se hubieran practicado la prueba videográfica y las testificales al unísono.

El Ministerio Fiscal considera que, también en este aspecto, la respuesta judicial es “motivada, completa, seria y rigurosa”, sin producir indefensión material. Argumenta que durante el juicio oral los testigos declararon en interrogatorio cruzado sobre los extremos que interesaban a la acusación y defensa; y se reprodujeron los vídeos. A partir de aquí, los informes orales constituyen el trámite idóneo para que las partes incidan sobre todo este material probatorio a fin de formar la convicción del tribunal sentenciador.

La sentencia impugnada se refiere a este punto en el apartado 16.1 del fundamento de Derecho A). Tras una amplia referencia al significado del principio de contradicción con cita de jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Supremo argumenta lo que sigue:

“El compartido error de las defensas consiste en identificar el principio de contradicción con la posibilidad —en palabras del letrado de los señores Sànchez, Turull y Rull—, ‘[…] de contrastar la veracidad de los testigos declarantes’. Y, sobre todo, con la posibilidad de exponerlo y razonarlo mientras el testigo declara.

Y no es ese el contenido material del principio de contradicción.

Contradecir supone tener la oportunidad de interrogar a todos y cada uno de los testigos del fiscal y de las acusaciones para neutralizar su testimonio. Contradecir implica la posibilidad de aportar pruebas personales y documentales que debiliten el valor incriminatorio que las acusaciones pretenden atribuir a los testimonios y a los documentos presentados como prueba de cargo. Y, desde luego, las defensas no tuvieron limitación al respecto. La presentación de centenares de testigos de descargo y de miles de páginas de documentos en respaldo de sus tesis, es una evidencia que ha quedado reflejada en la causa y en la grabación de las sesiones del juicio oral.

Contradecir no significa valorar la credibilidad del testigo mientras este presta declaración. Las inferencias probatorias sobre lo que cada uno de los testigos describe no precisa de una permanente puesta en contraste con el contenido de otras pruebas. De hecho, esa anticipada reflexión sobre la veracidad de un testimonio siempre será incompleta mientras la prueba propuesta no se haya desarrollado en su integridad. Precisamente por eso, es en el momento de las conclusiones definitivas y del informe final, cuando las partes —acusaciones y defensas— pueden extraer de cada fuente de prueba el valor jurídico que quieran atribuirle.

Ese contraste es, sin embargo, obligado cuando lo que se está cuestionando no es la virtualidad probatoria de una declaración testifical o de un documento, sino cuando lo que se pone en duda es su integridad o su autenticidad. En tales casos, la sala no tuvo inconveniente en acordar la inicial exhibición de documentos que, por una u otra razón, llegaron a ser cuestionados.

La mejor muestra del desenfocado entendimiento del principio de contradicción por alguna de las defensas, lo ofrece el hecho de que uno de los letrados llegó a contrastar el testimonio de un agente de policía, no con lo que reflejaba un vídeo, sino con su propia versión de lo que ese vídeo expresaba: ‘[…] es que lo estoy viendo yo’, llegó a afirmar, convirtiendo lo que tenía que haber sido el examen de un testigo en un insólito careo entre el ciudadano que declara y el letrado que lo interroga.

No ha habido quiebra del principio de contradicción ni, por supuesto, limitación del derecho de defensa. Sobre la realidad de ese principio y de las ilimitadas posibilidades de defensa, basta reparar en las fuentes y en los elementos de prueba valorados por la Sala para formar convicción acerca de uno de los pasajes clave del relato de las acusaciones, a saber, lo que sucedió el día 1 de octubre. El tribunal ha tomado en consideración el testimonio de los agentes antidisturbios que acudieron a los centros de votación —testigos de cargo ofrecidos por el fiscal y las acusaciones para demostrar la oposición de la ciudadanía al cumplimiento de las resoluciones judiciales—. Ha valorado también la declaración de los ciudadanos que sufrieron esa intervención —testigos de descargo aportados por las defensas para demostrar la violencia policial y la existencia de una actuación legítima de desobediencia civil—. Y, en fin, ha proclamado sus inferencias a partir de los vídeos grabados por los agentes actuantes, como reflejo de las dificultades de su labor, y por los ciudadanos que quisieron ofrecer pruebas de lo que consideraron excesos policiales.

Todas las fuentes de prueba han sido objeto del examen cruzado de acusaciones y defensas.

[…] La defensa de los señores Junqueras y Romeva ha insistido en que ‘[…] la pertinencia de exhibir dicho material a quienes declaren en el juicio oral reside en su utilidad de cara a la formación de la convicción del tribunal, que se vincula con la necesidad de someter a contradicción el material videográfico con la fuente de prueba testifical, en aquellos supuestos en que ello sea imprescindible o incluso simplemente útil’.

Pues bien, la Sala ha proclamado el juicio histórico sin apoyarse en la versión excluyente de uno u otro de los testigos que depusieron acerca de lo que sucedió en los centros de votación del día 1 de octubre. Ninguno de ellos ha sido tomado como testimonio de referencia para construir el juicio de autoría. Los varios centenares de testigos que declararon en el plenario ofrecieron una versión filtrada por una profunda carga emocional. El número de personas que se concentraron en esos centros, las órdenes recibidas por los agentes de la autoridad y la dinámica de enfrentamiento que presidió su actuación, han impuesto en todos ellos —policías y ciudadanos— una memoria selectiva, un recuerdo parcial —consciente o inconsciente— que debilita enormemente la potencial carga probatoria de cada una de esas fuentes de prueba. Lo propio puede decirse de los acontecimientos que tuvieron lugar en distintos puntos de Cataluña el día 20 de septiembre.

Solo así se entiende, por ejemplo, que la versión de muchos de los agentes quedara luego en entredicho al observar el contenido de los vídeos. La afirmación de que no se usaron las defensas quedó, en ocasiones, desmentida por la realidad de las imágenes. Pero también explica que el testimonio de buena parte de los ciudadanos estuviera marcado por una versión absolutamente parcial de lo realmente acontecido. Sin ánimo exhaustivo, solo a los efectos de dar respuesta a quienes han visto vulneración del principio de contradicción en la práctica de la prueba testifical de las acusaciones, pero interpretan la declaración de los testigos de las defensas como el testimonio de ciudadanos comprometidos con la verdad, valgan algunos ejemplos.

El testigo don Pere Font, propuesto por la defensa de los señores Turull, Rull y Sànchez, afirmó a preguntas de su letrado que estaba sentado en el centro de votación y se le acercaron dos policías, ‘[…] con una maza encima de su cabeza y unas tenazas’. Al cabo de un momento, sin decir nada, ‘[…] le cogieron de los testículos y le levantaron hasta dejarlo caer’. Se da la circunstancia, sin embargo, que con posterioridad a los hechos tuvo que ser asistido por una contusión en la rodilla. La testigo doña Marina Garcés, profesora de filosofía en la universidad de Barcelona, afirmó que durante los incidentes del día 20 de septiembre ante la Consejería de Economía ‘[…] el ambiente fue distendido’ y que ‘[…] nunca vio hostilidad […] solo vio a gente que cantaba, ninguna agresividad, sino todo lo contrario […]. Ni siquiera vio ningún tipo de inquietud, alarma o alerta’. Don Lluis Matamala, abogado en ejercicio que acudió a alguno de los centros de votación habilitados en Manresa, señaló que no hubo insultos a los agentes, ni se les agredió, ‘[…] ni hubo una respuesta agresiva, nada, no vio ningún forcejeo, no vio ninguna patada’. El testigo don Jaume Pich, abogado mediador, declaró que él estaba sentado en el suelo y los antidisturbios ‘arrancaban a la gente del suelo’. Pero ‘nadie ponía resistencia […] No vio ninguna patada de los que estaban sentados, no vio ningún escupitajo’. Doña Silvia Carmona Belmonte, también abogada mediadora, declaró, en relación con algunos de los incidentes acaecidos en uno de los colegios de Manresa, que durante el desarrollo de todos los incidentes solo oyó dos insultos, fueron los únicos: alguien dijo en catalán ‘hijos de puta’. Y sobre la inflamación testicular sufrida por un policía —según su versión, como consecuencia de una patada—, afirmó doña Silvia que la causa no pudo ser una patada, nadie dio una patada. La verdadera causa hay que buscarla —según puntualizó— en el hecho de que, en el momento de la intervención, los agentes están ‘cuerpo con cuerpo y los escudos y las porras están muy próximos’.

Son solo cinco cualificados ejemplos del tono general de las declaraciones testificales presentadas por las defensas. El verdadero principio de contradicción consiste en hacer posible —como se hizo— un interrogatorio cruzado que permitiera al tribunal conocer los extremos fácticos que cada una de las partes quería ofrecer al órgano decisorio. Una verdad enriquecida por la exhibición —ya en la prueba documental— de cerca de un centenar de vídeos sobre los hechos.

En definitiva, la práctica de la prueba se ajustó a la secuencia ordinaria de los actos procesales. Sin convertir el principio de preclusión en una rígida regla de ordenación del procedimiento, lo cierto es que la presente causa penal, después del debate inicial sobre vulneración de derechos fundamentales, dio paso a la práctica ordenada del interrogatorio de los procesados, el examen de los testigos y la prueba documental. La confrontación de las declaraciones personales con documentos fue declarada pertinente y ofrecida a todas las partes siempre que estuviera en juego la autenticidad del documento sobre el que se formulaban las preguntas, no cuando lo que se pretendía era ofrecer a la sala una valoración anticipada acerca de la credibilidad de los testigos”.

Como puede observarse, la queja, que tiene que ver con el modo de practicar el interrogatorio de testigos y no con la denegación de una determinada prueba, toma también un punto de partida desviado de la realidad. No se impidió contrastar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica. El contraste existió, pues en las sesiones del juicio oral se practicó el interrogatorio de los testigos y se reprodujo el material videográfico. Lo que se denegó, como se encarga de aclarar desde un principio el tribunal de enjuiciamiento, fue la exhibición de la prueba documental videográfica a los testigos en el momento de recibírseles declaración, lo que es muy distinto.

Al igual que en el caso anterior, tampoco en este se desarrolla una argumentación crítica frente a las respuestas dadas en la sentencia. Se insiste en que la decisión de impedir la exhibición de vídeos a los testigos se adoptó de modo sobrevenido, a consecuencia de un cambio de criterio de la sala, porque a los primeros testigos sí se mostraron vídeos para contrastar la veracidad de sus manifestaciones con las imágenes, y también se les permitió mostrar documentos “en soporte papel”. Y se reitera la razón de la utilidad de la práctica solicitada, que, a juicio de la parte recurrente, reside en la posibilidad de conminar al testigo, “a la vista de las imágenes, a rectificar el sentido de su declaración mendaz o exagerada”. Tales extremos cuentan, como hemos visto, con una contestación razonada del Tribunal Supremo que considera, principalmente, las siguientes razones:

a) Se permitió la confrontación de las declaraciones personales con documentos cuando lo cuestionado era su integridad o su autenticidad, pero no cuando lo que con ello se pretendía era poner en duda la credibilidad del testimonio. La valoración sobre la credibilidad de los testigos, que corresponde al tribunal enjuiciador, pertenece a un momento posterior a la práctica de los interrogatorios y de la totalidad de la prueba en el juicio oral (art. 741 LECrim), precisamente porque lo que el principio de contradicción exige es que tales declaraciones puedan confrontarse con las restantes pruebas. Es en el momento de las conclusiones definitivas y el informe final cuando la defensa pudo y debió hacer valer el resultado de la reproducción del material videográfico para debilitar el valor incriminatorio de las testificales de la acusación o para fortalecer la credibilidad de lo declarado por los testigos de descargo.

b) La valoración de la fuerza de convicción o de la credibilidad de una determinada declaración testifical constituye un juicio instrumental previo al enjuiciamiento complejo que lleva al relato de hechos probados. La función del interrogatorio cruzado no es juzgar al propio testigo, cuyo rasgo característico es su ajenidad al proceso. Esa consecuencia indeseable se produciría en el caso de admitir un “insólito careo entre el ciudadano que declara y el letrado que lo interroga” confrontando tal declaración con “su propia versión” del contenido de un determinado vídeo, como apunta el Tribunal Supremo. Por otra parte, la posibilidad de que, a la vista de imágenes, un testigo se retracte o rectifique su declaración, además de remota, no redunda en una mayor utilidad de esta práctica, pues el mismo resultado puede alcanzarse sin tal esfuerzo, comparando directamente su testimonio con el contenido de la prueba videográfica y cualesquiera otras llevadas al plenario.

c) Ninguna declaración testifical fue determinante. El Tribunal Supremo, que adorna lo que dice con ejemplos bien ilustrativos, acepta de buen grado que el contenido de muchos testimonios quedó en entredicho con la observación de los vídeos; lo que, por otra parte, se explica por los diversos factores a los que también alude, presididos por la “profunda carga emocional” que pesaba en los declarantes. En todo caso, la convicción del órgano de enjuiciamiento sobre los acontecimientos que tuvieron lugar en distintos puntos de Cataluña el día 20 de septiembre de 2017 y en los centros de votación del día 1 de octubre del mismo año, no es consecuencia de la valoración excluyente de una u otra declaración testifical, sino, como se expresa en la sentencia recurrida, el relato fáctico deriva de la valoración del conjunto de pruebas practicadas, y concretamente, sobre lo acaecido el 1 de octubre, las declaraciones de los agentes antidisturbios que acudieron a los centros de votación, “testigos de cargo ofrecidos por el fiscal y las acusaciones para demostrar la oposición de la ciudadanía al cumplimiento de las resoluciones judiciales”, de los ciudadanos que sufrieron la intervención de tales agentes, “testigos de descargo aportados por las defensas para demostrar la violencia policial y la existencia de una actuación legítima de desobediencia civil”, así como las inferencias extraídas de los vídeos grabados por los agentes actuantes y por los ciudadanos “que quisieron ofrecer pruebas de lo que consideraron excesos policiales”.

Este tribunal entiende, a la vista de cuanto se ha expresado, que la motivación empleada por el Tribunal Supremo para denegar lo pretendido es suficiente y no puede calificarse de arbitraria o irrazonable. En todo caso, no se aprecia que el modo en que finalmente se practicó la prueba testifical en el juicio causara indefensión alguna a la parte recurrente.

8.2.3. La denegación de algunas pruebas propuestas por la defensa.

De acuerdo con la demanda de amparo, la queja se concreta en la negativa a librar oficio con el fin identificar a los titulares de dos cuentas de la red social Twitter, la incorporación de determinados documentos (en concreto, dentro de la más documental segunda, los documentos 4, comprensivo de “tuits publicados por don Jordi Sànchez en fecha 20 de septiembre de 2017”, 7, que incluía “mensajes de Twitter publicados por el señor Sànchez el 1 de octubre de 2017”, 11, con “mensajes publicados el 3 de octubre” y 15, que integraba la “grabación de la llamada telefónica realizada el 20 de septiembre de 2017 por parte del programa radiofónico ‘El Matí de Catalunya Radio’” al mismo señor Sànchez), y la denegación de las testificales del rey de España don Felipe VI o, en su defecto, del jefe de la Casa de Su Majestad el Rey, don Jaime Alfonsín Alfonso, y del expresidente de la Generalitat de Cataluña don Carles Puigdemont.

De todo ello, y de las razones por las que la parte recurrente considera pertinentes y útiles dichas pruebas, así como de las posiciones de las demás partes, se ha dejado constancia detallada en el apartado de antecedentes de esta sentencia, al que nos remitimos.

También aquí el Tribunal Supremo ha expresado a lo largo de la causa las razones por las que acordó no admitir dichas pruebas.

a) El apartado 10.2 d) del fundamento de Derecho A) de la sentencia recurrida se refiere a la solitud de las defensas para que “se requiriera a la Unidad Central de Delitos Informáticos de los Mossos a fin de que facilitara […] los datos del titular de la cuenta de la red social Facebook ‘Montse del Toro’ y de la red social Twitter ‘@maquiavelo1984’ y ‘@JDanielBaena’”. Dice al respecto lo siguiente:

“Se pretendía así demostrar la falta de imparcialidad de algunos de los funcionarios que intervinieron en la fase de investigación de la presente causa. El perfil ideológico que se deriva de sus tuits y de los comentarios expresados en Facebook sería suficiente para concluir la animadversión de sus titulares respecto de los procesados.

En el auto de 1 de febrero de 2019 ya justificábamos la exclusión de esa propuesta probatoria al entender que la investigación de comentarios vertidos en redes sociales para definir el perfil ideológico de un mando de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o de una letrada de la administración de justicia, desborda los límites objetivos y subjetivos del proceso, tal y como estos han sido delimitados. También es ajeno al objeto de esta causa indagar mediante qué procedimiento han obtenido las defensas la información que permite asociar que unos datos y un nickname están vinculados a una determinada persona.

Sea como fuere, dos razones descartan cualquier clase de indefensión. De un lado, conviene recordar que don Daniel Baena y doña Monserrat del Toro acudieron a declarar como testigos y fueron interrogados sobre esos extremos. De otra parte, nada de lo que se vertió en esas redes sociales ha servido para integrar la apreciación probatoria de esta Sala”.

Previamente, en el auto de 1 de febrero de 2019 que resolvió sobre la proposición de prueba, la sala de enjuiciamiento, en respuesta a solicitud similar efectuada por otra de las defensas, declaró lo siguiente:

“No es objeto de la presente causa enjuiciar lo que la defensa denomina ‘indebida actuación’ de un teniente coronel de la Guardia Civil. Además, un previo filtro telemático acerca de los planteamientos ideológicos de los responsables y miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad —estatales y autonómicos— no puede operar como presupuesto de validez de los actos de investigación que, por propia iniciativa o por orden judicial, lleven a cabo. Todo ello, claro es, sin perjuicio de la facultad que asiste a todo ofendido por esos comentarios a ejercer las acciones legales que procedan ante el órgano jurisdiccional competente”.

b) Las razones para la inadmisión de la documental indicada en segundo lugar (más documental segunda) se encuentran en el auto de 1 de febrero de 2019.

Su razonamiento jurídico 4.4.2 expresa que tales documentos se rechazan “por reflejar, en algunos casos valoraciones personales o asociativas prescindibles para el enjuiciamiento de los hechos y por las razones ya expuestas supra al rechazar los mismos o similares medios de prueba”.

Previamente, al pronunciarse sobre la solicitud de prueba consistente en que se recaben las intervenciones en determinados medios de comunicación de ciertas personas, titulares de cargos políticos e institucionales, se señala en este auto:

“La impertinencia se conecta a distintas consideraciones. La primera, que todas esas comparecencias son hechos notorios no necesitados de prueba; en segundo lugar, se trata de valoraciones periféricas no conectadas con el núcleo de los hechos por los que se formula acusación, como puede deducirse de las expresiones y giros empleados por la defensa en la formalización de su propuesta” (razonamiento jurídico 4.2).

c) A las testificales indicadas se refieren los apartados 10.3 a) y b) del fundamento de Derecho A) de la sentencia de 14 de octubre de 2019.

(i) En relación con la testifical de “Su Majestad el Rey y, con carácter alternativo, para el caso en que el monarca no aceptara declarar y se acogiera a la exención legal, el jefe de la Casa Real don Jaime Alfonsín”, argumenta el Tribunal Supremo:

“El art. 411 de la LECrim excluye al rey del deber de declarar. Y la propuesta de un testigo por sustitución, formulada solo para el caso en que opere la exención prevista legalmente para el testigo principal, no conoce cobertura legal en nuestro sistema. Todo ello, con independencia de que la pretendida justificación de esa propuesta, basada en la necesidad de ‘[…] conocer el papel de la Casa Real en los hechos enjuiciados’ (sic), es manifiestamente impertinente”.

Este tribunal debe aclarar, en relación con esta prueba testifical propuesta por la defensa, que la razón para su rechazo por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no fue una errónea interpretación del art. 411 LECrim, en lo que insiste la parte recurrente cuando afirma que dicho precepto no prohíbe la declaración del rey. La causa de su inadmisión fue su impertinencia; calificación que no puede reputarse irrazonable o arbitraria. El recurrente se refiere genéricamente al “relevante papel […] [atribuido] al jefe del Estado en los hechos que nos ocupan” y, en particular, al “discurso emitido por Su Majestad el Rey” en fecha 3 de octubre de 2017. Entendemos, sin embargo, que a la vista del relato de hechos probados, no resulta evidente la pertinencia y utilidad de la testifical propuesta para abundar en unos hechos que carecen de relevancia para el enjuiciamiento penal —así lo estimó el tribunal sentenciador que no incluyó ninguna referencia en el relato histórico— y que, además, por su notoriedad, no precisan de prueba alguna.

(ii) Respecto del señor Puigdemont, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo razona:

“La propuesta como testigo de quien, en la misma causa, ha sido procesado como autor de un delito de rebelión y otro de malversación, resulta extravagante. La LECrim no avala esa esquizofrenia procesal, conforme a la cual formaría parte de la normalidad ese inédito desdoblamiento del concepto en el que alguien es llamado al proceso. El argumento de que la sala ha admitido la pertinencia de la declaración de testigos que se hallan imputados en otras causas penales, es confuso. Esos testigos, que tan impropiamente quiere identificar la defensa con la situación procesal del señor Puigdemont, han sido advertidos de la singularidad de su estatuto jurídico, hasta el punto de que algunos de ellos tuvieron a bien comparecer asistidos de letrado. Pero, en todo caso, son testigos/acusados en distintos procedimientos. No es este el supuesto de hecho que identifica la situación del señor Puigdemont, quien se halla en rebeldía y no ha querido comparecer voluntariamente para la investigación y conocimiento de los hechos que le atribuyen las acusaciones”.

En el auto previo, de 1 de febrero de 2019, se rechazó esta prueba testifical por cuanto “la condición de parte pasiva del proceso, declarada en rebeldía y todavía no enjuiciada, es manifiestamente incompatible con el deber de declarar y la obligación de decir verdad que asume todo testigo” (razonamiento jurídico 3.3).

Sobre este punto, ratificamos la posición expresada por la sala juzgadora. El interrogatorio del señor Puigdemont en calidad de testigo resulta incompatible con su posición procesal, hasta el punto de que la práctica de esta prueba pugnaría con las garantías del art. 24.2 CE.

A la vista de todo ello, concluimos que el órgano de enjuiciamiento ha dado una respuesta expresa, razonable y suficiente para fundar su decisión de inadmitir las mencionadas pruebas propuestas por la defensa del ahora recurrente, cumpliendo así con el canon constitucionalmente exigible.

8.2.4. Inexistencia de indefensión.

A lo largo de este mismo fundamento jurídico se ha venido apuntando la misma idea. Este tribunal considera necesario insistir en que el recurrente no ha justificado que las decisiones judiciales frente a las que dirige su recurso de amparo le hayan causado efectiva indefensión. Esta razón sería suficiente para rechazar la queja.

La parte recurrente no razona en su demanda la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, ni refiere episodio alguno del relato fáctico contenido en la sentencia condenatoria que tales pruebas, de haber sido adecuadamente practicadas, hubieran conducido a refutar, como exige la doctrina constitucional. No expresa tampoco ningún argumento que nos lleve a considerar que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado las pruebas interesadas, de modo que el fallo pudo haber sido otro, lo que también requiere este tribunal para otorgar el amparo a quien invoca la vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE).

En definitiva, no ha acreditado que alguna de las pruebas de que se trata (lo que incluye el modo que propuso para la práctica de la prueba testifical con exhibición simultánea del material videográfico) fuera relevante o decisiva en términos de defensa, de forma tal que su inadmisión o su irregular práctica haya generado una real y efectiva indefensión. Reiteramos que la demanda no vincula ninguna de las concretas pruebas que fueron inadmitidas o irregularmente practicadas (caso de la prueba testifical, según hemos visto) con algún hecho que se estimó probado o con la omisión por la sentencia de algún otro que le resultara favorable y que, a juicio de la parte recurrente en amparo, debiera haber integrado el relato histórico.

El tribunal concluye que no se ha lesionado el derecho del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE).

9. 9. Derecho a la presunción de inocencia (dimensión extraprocesal) .

9.1. Posiciones de las partes.

Esta queja, que invoca nominalmente los derechos a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), trae causa de ciertas manifestaciones públicas de miembros del ejecutivo español y líderes políticos sobre los hechos enjuiciados. Concretamente, el demandante refiere que, mientras se desarrollaba el procedimiento penal ante el Tribunal Supremo, la Secretaría de Estado de la España Global, órgano dependiente del Ministerio de Asuntos Exteriores, emprendió una campaña propagandística para informar en el extranjero sobre los hechos que se estaban enjuiciando, en cuyo contexto se efectuaron declaraciones y se elaboraron documentos en los que abiertamente se consideraba a los procesados culpables de los hechos enjuiciados. Se refiere también a otros episodios similares acaecidos con posterioridad, incluso después de la publicación de la sentencia, como cuando se caricaturizó a los acusados como si fueran ladrones. Lo que reprocha al Tribunal Supremo es la negativa a amparar a los procesados frente a dicha campaña gubernamental vulneradora de su derecho a la presunción de inocencia. De todo ello se ha dejado detallada constancia en los antecedentes de esta sentencia.

Según el abogado del Estado, que se remite a lo razonado al respecto en la sentencia, la queja debe desestimarse.

El partido político Vox manifiesta no entender con claridad el motivo del recurso, puesto que la actividad llevada a cabo por el Gobierno de España nada tiene que ver con las lesiones de derechos fundamentales en que la sentencia pudiera haber incurrido.

Finalmente, el ministerio fiscal considera que este motivo también debe rechazarse. A su juicio, el examen de las entrevistas dadas por la secretaria de Estado de la España Global, revela que su sentido real es dar noticia de la proximidad de la celebración del juicio y del desafío que ello supone para el sistema judicial español. En este contexto, la frase que destaca el demandante (“el hecho de que haya líderes políticos que hayan cometido delitos que estén siendo juzgados no es algo habitual”), no puede estimarse como una manifestación que exceda sobradamente de la voluntad de informar. Finalmente, en cuanto a la publicación en las redes sociales, tras la condena, de mensajes y vídeos en los que se habría caricaturizado a los acusados como si fueran ladrones, a juicio del fiscal, “el alegado menoscabo al honor e integridad moral tiene sus propias vías de reclamación y no puede encontrar acomodo bajo el paraguas del derecho a la presunción de inocencia”.

9.2. Respuesta del órgano judicial.

Con anterioridad al inicio del juicio, mediante auto de 7 de febrero de 2019, la sala de enjuiciamiento, en respuesta al escrito en que formuló por primera vez esa queja, señaló que podría ser objeto de alegación en las sesiones del plenario. Culminado el mismo, la sentencia recurrida en amparo dedica a esta materia el apartado 9 del fundamento de Derecho A).

Después de repasar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la denominada dimensión extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia y la propia jurisprudencia sobre esta misma materia, declara que es preciso “estar al alcance y al contenido concreto de esas declaraciones que se consideran vulneradoras del derecho a la presunción de inocencia”. Y prosigue el discurso con las siguientes palabras, que trascribimos literalmente:

“En el supuesto que nos ocupa, más allá del acierto o desacierto de esas manifestaciones, mal puede entenderse que menoscaba la repetida regla de tratamiento quien condiciona la existencia del delito al desarrollo del juicio (‘[…] delitos penales que están siendo juzgados’). Esas palabras, torpes en su enunciado y en su expresión, lo que reflejan es el deseo de subrayar el desafío que para el poder judicial iba a tener el enjuiciamiento de unos líderes políticos. La opinión de quien así se expresa carece, como es evidente, de toda capacidad para influir en la valoración probatoria que ha asumido esta Sala.

El debate sobre la procedencia de un indulto, cuando todavía ninguno de los acusados ha sido declarado culpable, es un elocuente ejemplo de falta de rigor y responsabilidad institucional. Pero está fuera de dudas que no es incompatible creer en la inocencia de cualquiera de los acusados y, al propio tiempo, reivindicar el indulto para el caso en que esa inocencia no fuera judicialmente declarada.

Sea como fuere, esa anticipada e inaceptable afirmación de culpabilidad, compartida por no pocos representantes políticos, no ha tenido —no puede tener— ningún reflejo en el proceso de valoración probatoria que ha llevado a cabo esta Sala. Conviene marcar una nítida diferencia entre las vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia que pueden originarse en el seno del proceso y aquellas otras vulneraciones sociales de la presunción de inocencia, entendida ahora como regla de tratamiento. En el primer caso, las consecuencias han de fijarse atendiendo a la gravedad que encierra un desbordamiento de los límites del Estado en la actuación del ius puniendi. En el segundo, la reparación en nada interfiere la legitimidad de la actuación jurisdiccional dirigida a la proclamación del juicio de autoría. El razonamiento de las defensas parece equiparar esas dos formas de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Unas declaraciones políticas que implicaran, por ejemplo, la torpe y anticipada afirmación de culpabilidad de quienes están siendo enjuiciados, nunca pueden acarrear como ineludible consecuencia la obligación del tribunal de interrumpir el enjuiciamiento y dictar sentencia absolutoria. Lo verdaderamente determinante es que la culpabilidad de los acusados sea el desenlace de una práctica probatoria desarrollada conforme a los principios constitucionales que enmarcan el ejercicio de la función jurisdiccional. Y esto es lo realmente acontecido en el presente juicio”.

9.3. Encuadramiento de la queja: la dimensión extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia.

Como hemos visto, el recurrente sitúa la actividad lesiva de su derecho fundamental en la conducta de terceras personas (en concreto, la titular de la Secretaría de Estado de la España Global) ajenas al tribunal sentenciador. Reprocha a la Sala no haberle dado amparo frente a tales conductas, una vez que fueron denunciadas por su parte. La queja cae, por tanto, en el ámbito de la denominada dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución dispone de una vertiente o dimensión extraprocesal que constituye “el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogo a estos, sin previa resolución dictada por el poder público u órgano competente que así lo declare, y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo” [STC 109/1986, de 24 de septiembre, FJ 1, seguida por SSTC 283/1994, de 24 de octubre, FJ 2; 166/1995, de 20 de noviembre, FJ 3, 244/2007, de 10 de diciembre, FJ 2, y STC 133/2018, de 13 de diciembre, FJ 4 a)].

Como recordó el Pleno en la citada STC 133/2018, “[e]ste tribunal ha considerado que la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, reconocida también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el marco del artículo 6.2 CEDH (SSTEDH, de 10 de febrero de 1995, asunto Allenet de Ribemont c. Francia; de 26 de marzo de 2002, asunto Butkevicius c. Lituania; de 28 de junio de 2011, asunto Lizaso Azconobieta c. España), encuentra específica protección en nuestro sistema de derechos fundamentales a través o por medio de la tutela del derecho al honor, operando dicha presunción como elemento instrumental del enjuiciamiento de una posible lesión del derecho al honor (STC 244/2007, FJ 2). […] ‘[E]sta dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, no constituye por sí misma un derecho fundamental distinto o autónomo del que emana de los artículos 10 y 18 de la Constitución, de tal modo que ha de ser la vulneración de estos preceptos, y señaladamente del artículo 18, lo que sirva de base a su protección a través del recurso de amparo, [p]orque […] la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 CE, alcanza el valor de derecho fundamental susceptible de amparo constitucional, cuando el imputado en un proceso penal, que ha de considerarse inocente en tanto no se pruebe su culpabilidad, resulte condenado sin que las pruebas, obtenidas y practicadas con todas las garantías legal y constitucionalmente exigibles, permitan destruir dicha presunción. En los demás casos relativos al honor y a la dignidad de la persona, que no son una presunción sino una cualidad consustancial inherente a la misma, serán los derechos consagrados en el artículo 18 CE los que, por la vía del recurso de amparo, habrán de ser preservados o restablecidos’ (STC 166/1995, FJ 3; doctrina que reitera la STC 244/2007, FJ 2)” [STC 133/2018, FJ 4 a)].

9.4. Resolución de la queja.

A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente, que ni tan siquiera insinúa que las declaraciones que tacha de lesivas de su derecho a la presunción de inocencia hayan podido incidir en el ánimo de algún miembro de la sala sentenciadora, la contestación que ofrece el tribunal es muy simple. Se trata de una materia ajena al proceso y, por esto mismo, ni puede ser enjuiciada en esta sede ni merece más respuesta que el rechazo de su toma en consideración.

La vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, que es lo que aquí se denuncia, no es imputable a la sentencia recurrida en amparo. Tampoco cabe reprochar eficazmente a dicha sentencia ni al tribunal que la dictó no haber tutelado el derecho de que se trata, por la sencilla razón de que no constituía el objeto del proceso resolver sobre esta materia ni era función del tribunal penal juzgador pronunciarse al respecto para, en su caso, otorgarla. En definitiva, la tutela del derecho fundamental invocado no tenía su cauce en el proceso penal del que dimana la condena ni, por tanto, integra el objeto del presente recurso de amparo.

El juicio que se nos pide en la demanda desborda la noción del principio de subsidiariedad que preside la jurisdicción constitucional de amparo [art. 53.2 CE y arts. 43.1 y 44.1 a) LOTC]. La parte demandante dispone de cauces procesales adecuados y suficientes para la protección de su derecho fundamental. De no obtener la tutela pretendida, una vez agotada la vía judicial precedente, podrá acudir en amparo ante este Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE).

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de amparo.

10. Derecho a un proceso con todas las garantías por la supuesta filtración del contenido de la sentencia.

10.1. Posiciones de las partes.

En la demanda de amparo, de la que se ha dejado un extenso resumen en los antecedentes de esta resolución, la parte recurrente se queja de que días antes de que se firmara y notificara la sentencia, diversos medios de comunicación anticiparon cuál iba a ser el sentido del fallo. La demanda se remite a las informaciones dadas por ciertos medios de comunicación (revista “Contexto”, diario “Ara”, “La Vanguardia”, “El Mundo” y “El Español”) fechadas en los días 22 de septiembre, la primera, y en los días 10 y 12 de octubre de 2019, en los restantes casos. Básicamente, el contenido de tales noticias se ciñe a publicar que previsiblemente se produciría la condena por un delito de sedición y a referir ciertos rasgos típicos de esta figura delictiva y del delito de rebelión, de mayor gravedad, por el que se había, también, formulado acusación. En relación con ellas, trae a colación la doctrina contenida en la STC 69/2001, de 17 de marzo, para poner de manifiesto que, en su opinión, tales filtraciones provocaron un clamor popular a favor de la condena, lo que, a su juicio, debe conducir a la invalidez del fallo, sin que sea exigible al denunciante una cumplida demostración de que tal hecho hubiera condicionado el sentido de la decisión, lo que supondría una auténtica probatio diabolica.

El abogado del Estado entiende que procede desestimar el motivo de amparo. Considera que, ni la opinión de los miembros del tribunal pudo haberse visto condicionada por la filtración, ni esta iba encaminada a obtener una modificación interesada de lo ya decidido, pues cuando tal filtración se produjo ya había concluido el juicio oral, se había desarrollado la práctica de la prueba e, incluso, había finalizado la deliberación.

A juicio del partido político Vox, las coincidencias entre lo publicado previamente y el sentido de la sentencia no evidencian que fueran consecuencia de filtraciones procedentes de miembros del Tribunal Supremo. Y en todo caso, de haberse producido la filtración, tampoco habría condicionado la deliberación que llevó a la sentencia, sin que elucubraciones o juicios de valor, sin base fáctica alguna, puedan desvirtuar estas conclusiones.

El Ministerio Fiscal aduce que, al margen de responsabilidades disciplinarias que pueden resultar, siendo la deliberación y votación de la sentencia anteriores a su redacción y “no existiendo principio de acreditación alguna ni afirmación terminante de que el sentido del fallo pudiera haber sido otro o cómo habría influido en el ánimo de cualquier magistrado”, el hecho de la filtración, por sí solo, no menoscaba la imparcialidad del tribunal.

10.2. Respuesta del órgano judicial.

El auto de 29 de enero de 2020, que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la sentencia, contesta a esta queja en el apartado 4.2.1, al dar respuesta a lo alegado en dicho incidente por el recurrente, don Jordi Sànchez. Dice así:

“En cuanto a la vulneración derivada de la filtración del contenido de parte de la sentencia, su estimación exigiría, según la doctrina del Tribunal Constitucional que el propio escrito cita (cfr. STC 69/2001, de 17 de marzo), que se acreditase que la opinión de alguno o de algunos de los integrantes de esta Sala ha podido verse condicionada por hechos o circunstancias externas a la propia deliberación, o que la citada ‘filtración’ fue encaminada a obtener una modificación interesada de lo previamente decidido; lo que no consta en modo alguno”.

Al resolver los incidentes de nulidad promovidos por don Jordi Turull y don Josep Rull, la sala sentenciadora se limita a remitirse a lo anterior en los apartados 6.2.1 y 7.2.1, respectivamente.

10.3. Doctrina constitucional.

En las SSTC 64/2001, 65/2001 y 66/2001, todas de 17 de marzo, FFJJ 2, así como en la STC 69/2001, de la misma fecha, FJ 14, con remisión a lo expuesto en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 8, el Pleno de este tribunal abordó específicamente la cuestión relativa a si el derecho a un proceso con todas las garantías, desde la vertiente de derecho a la imparcialidad judicial (art. 24.2 CE), podría verse menoscabado como consecuencia de la “filtración” y publicación en los medios de comunicación del contenido de la deliberación y del fallo de una sentencia antes de su notificación a las partes. Podemos sistematizar la doctrina sentada entonces del siguiente modo:

a) La Constitución brinda un cierto grado de protección frente a los denominados “juicios paralelos” en los medios de comunicación, dado que tanto las declaraciones en los citados medios acerca de procesos en curso como las opiniones sobre el sentido que haya de tener la decisión que los resuelva pueden influir no solo en el prestigio de los tribunales, sino, muy especialmente, “según sea su tenor, finalidad y contexto”, “pueden llegar a menoscabar la imparcialidad o apariencia de imparcialidad de aquellos, ya que la publicación de supuestos o reales estados de opinión pública sobre el proceso y el fallo pueden influir en la decisión que deben adoptar los jueces. Es más, a nadie puede ocultársele que la capacidad de presión e influencia es mucho mayor cuando las declaraciones vertidas en los medios de comunicación sobre procesos en curso corresponden a miembros destacados de los otros poderes públicos del Estado. Por ello, cuando efectivamente se dan esas circunstancias, se conculca el derecho a un proceso con todas las garantías, incluso sin necesidad de probar que la influencia ejercida ha tenido un efecto concreto en la decisión de la causa, pues, por la naturaleza de los valores implicados, basta la probabilidad fundada de que tal influencia ha tenido lugar (STEDH de 29 de agosto de 1997, caso Worm, § 54)” (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 8).

Paralelamente, hemos destacado también en numerosas sentencias que “el postulado que subraya la extraordinaria importancia de la opinión pública libre, dado el carácter esencial de la libertad de expresión en una sociedad democrática, se aplica también en el ámbito de la administración de justicia, que sirve a los intereses de toda la colectividad y exige la cooperación de un público instruido”. Dado que los tribunales no actúan en el vacío, su competencia para pronunciarse sobre las causas penales que deban enjuiciar “no significa que, con anterioridad o al mismo tiempo, los asuntos de que conoce la jurisdicción penal no puedan dar lugar a debates, bien sea en revistas especializadas, en la prensa o entre el público en general. A condición de no franquear los límites que marca la recta administración y dación de justicia, las informaciones sobre procesos judiciales, incluidos los comentarios al respecto, contribuyen a darles conocimiento y son perfectamente compatibles con las exigencias de publicidad procesal (arts. 24.2 CE y art. 6.1 CEDH). A esta función de los medios se añade el derecho, para el público, de recibirlas, y muy especialmente cuando el proceso concierne a personas públicas [por todas, STC 46/1998 y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 1979 (caso Sunday Times, § 65), de 24 de febrero de 1997 (caso De Haes y Gijsels, § 37) y de 29 de agosto de 1997 (caso Worm, § 50)]”.

b) Hemos señalado también que, desde la expresada garantía de imparcialidad judicial, el solo dato de que desde el entorno de la sala sentenciadora se hubiera filtrado hipotéticamente a los medios de comunicación el sentido general del fallo de la sentencia antes de que la resolución fuese notificada a las partes, no repercute negativamente por sí sola, menoscabándola, en la imparcialidad del tribunal.

Como venimos reiterando, “para que, en garantía de la imparcialidad, un juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas; es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC 145/1988, de 12 de julio; 11/1989, de 24 de enero; 151/1991, de 8 de julio; 113/1992, de 14 de septiembre; 119/1993, de 19 de abril; 299/1994, de 14 de noviembre; 60/1995, de 16 de marzo; 142/1997, de 15 de septiembre; y 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; y SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt; de 16 de diciembre de 1992, caso Sainte-Marie; de 24 de febrero de 1993, caso Fey; de 26 de febrero de 1993, caso Padovani; de 22 de abril de 1994, caso Saraiva de Carvalho; de 22 de febrero de 1996, caso Bulut; de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros, y de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar)” [SSTC 64/2001, 65/2001, 66/2001, FFJJ 2 a), y STC 69/2001, FJ 14 a)].

c) La imparcialidad subjetiva y objetiva del tribunal deben ser presumidas mientras no medie prueba en contrario. La dificultad que pueda comportar esta demostración no hace quebrar tal regla. “En palabras muy ilustrativas de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de junio de 1996, dictada en el caso Pullar (§ 32): ‘El principio según el cual se debe presumir que un tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad refleja un elemento importante de la preeminencia del Derecho, a saber: que el veredicto de un tribunal es definitivo y con fuerza obligatoria, a no ser que sea revocado por una jurisdicción superior por vicios de procedimiento o de fondo. Este principio debe aplicarse de la misma forma a todas las clases de tribunales. Incluso si en determinados casos [...] puede resultar difícil aportar pruebas que permitan desvirtuar la presunción, pues el requisito de la imparcialidad objetiva supone, conviene recordarlo, una importante garantía adicional’” [STC 136/1999, FJ 9, citada en SSTC 64/2001, 65/2001 y 66/2001, FFJJ 2 c), y 69/2001, FJ 14 c)].

Por tanto, “[s]olo en la medida en que se acreditase que la opinión de alguno o de algunos de los integrantes del tribunal haya podido verse condicionada por hechos o circunstancias externas a la propia deliberación, o que la citada ‘filtración’ iba encaminada a obtener una modificación interesada de lo previamente decidido, la garantía de imparcialidad, reconocida por el art. 24.2 CE, podría haberse visto afectada en su vertiente subjetiva”.

A fin de efectuar esta valoración han de tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores: (i) que no puede cuestionarse el desinterés objetivo en el asunto de los miembros del tribunal sentenciador cuando “nada avala una relación previa de estos con las partes del proceso o con sus intereses”; (ii) el secreto en las deliberaciones y en el voto de los magistrados llamados a pronunciar un fallo de absolución o de condena representa también una garantía para el propio tribunal, que permite evitar que sus miembros se vean presionados externamente en el momento de tomar su decisión, que les posibilita expresar libremente sus opiniones o valoraciones sobre los hechos y que impide consecuencias o juicios externos sobre lo manifestado individualmente por cada magistrado durante los debates; (iii) el contenido de la información y el tiempo en que se produjo su aparición en los medios de comunicación; y, en concreto, si “ya había concluido el juicio oral, se había desarrollado toda la prueba e, incluso, había finalizado la deliberación” [SSTC 64/2001, 65/2001, 66/2001, FFJJ 2 b), y 69/2001, FJ 14 b)].

10.4. Resolución de la queja.

No podemos tener por justificada la premisa de la que parte el motivo del recurso de amparo. Si por “filtración” entendemos, conforme a nuestra doctrina antes reseñada, la transmisión de información a terceros acerca del contenido o sentido de la deliberación y resolución de un caso, procedente de alguno de los magistrados integrantes del tribunal, seguida de la publicación en los medios de comunicación, con anterioridad a la definitiva conformación del fallo y de su notificación a las partes, no consta acreditado en las actuaciones que tales circunstancias hubieran tenido lugar.

Atendida la relevancia pública de la causa penal que había sido enjuiciada, afirmar en el presente caso la existencia de una “filtración”, en el sentido jurídicamente relevante antes definido, es una inferencia no debidamente justificada, pues es notorio que en semanas anteriores a la publicación del fallo de la sentencia, el debate social y mediático giraba alrededor de una alternativa muy sencilla: si, en caso de producirse, la condena acogería la calificación del Ministerio Fiscal y la acusación popular (delito de rebelión) o la de la abogacía del Estado (delito de sedición). En tales circunstancias, resulta lógicamente presumible que una parte de quienes hubiesen seguido atentamente el juicio oral, fuesen juristas, periodistas o simples observadores, anticipasen su criterio de que la sentencia asumiría finalmente la acusación por sedición, llegando así a la misma conclusión que unánimemente alcanzaron los magistrados miembros del tribunal sentenciador. Este contexto permite explicar, como alternativa probable, que en los medios de comunicación se publicasen opiniones, previsiones o simples pronósticos inevitables, acertados o no, que no tenían en absoluto su origen en filtración alguna.

A lo expuesto ha de añadirse, a fin de descartar cualquiera afectación de la imparcialidad judicial, la constatación de los siguientes elementos de juicio: (i) según hemos visto, el contenido de las noticias reseñadas en la demanda de amparo, datadas escasos días antes de la publicación de la sentencia, se ciñe a que previsiblemente se produciría la condena por un delito de sedición y a referir ciertos rasgos típicos de esta figura delictiva y del delito de rebelión, de mayor gravedad, por el que se había, también, formulado acusación; (ii) las deliberaciones se iniciaron al término del juicio oral, el 12 de junio de 2019, y se prolongaron hasta el 11 de octubre de ese mismo año, según dice la sentencia recurrida, siendo firmada la misma en fecha 14 de octubre de 2019, momento a partir del cual se llevó a cabo su notificación a las partes; (iii) el contenido de la sentencia, que cuenta con 493 folios, ha quedado reseñado en el apartado de antecedentes de esta resolución. A él nos remitimos para destacar aquí su complejidad, con una pluralidad de sujetos condenados por diversos delitos, de hechos y de cuestiones jurídicas; (iv) las incontables noticias y artículos de opinión (jurídica o no) aparecidas en los medios de comunicación, en foros y en revistas especializadas, antes, durante y después del juicio, retrasmitido en directo, y de la publicación de la sentencia, dan cuenta del contexto social y jurídico en que se enmarca este proceso.

En tales circunstancias, no podemos tener por probado que las noticias aparecidas en los medios de comunicación procedieran de miembros de la sala enjuiciadora, ni mucho menos consideramos justificado que, atendiendo al contenido de tales informaciones, al contexto y al tiempo en que se produjeron (terminado el juicio oral y a escasos días de la finalización de una deliberación que se había prolongado durante meses), hayan menoscabado la imparcialidad o apariencia de imparcialidad del tribunal sentenciador. Tampoco deducimos que dichas noticias, en el escenario en que irrumpieron, fueran detonante de un clamor popular a favor de un determinado contenido del fallo, “poniendo en entredicho la necesaria serenidad del tribunal o la confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los juzgadores” (STC 136/1999, FJ 9), cuya experiencia y profesionalidad, en cuanto miembros del órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE), ha sido ya subrayada.

En conclusión, los argumentos empleados por la parte demandante resultan insuficientes para cuestionar eficazmente la imparcialidad de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que tuvo encomendado el enjuiciamiento del caso, manteniéndose incólume la presunción que rige en esta materia en la medida en que no existe prueba alguna que permita ponerla en duda.

Por lo que procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de amparo.

11. Derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia o insuficiente motivación de la individualización de la pena impuesta.

11.1. Posiciones de las partes.

En este motivo de amparo aduce el recurrente que la sentencia condenatoria impugnada ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su manifestación de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, dada la ausencia de toda motivación en la individualización de la pena impuesta que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, ha de atender, como establece el art. 66.6 del Código penal, “a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”.

En tal sentido alega, de una parte, que la pena impuesta desborda la petición de la abogacía del Estado y se apoya en la mayor petición formulada por la acusación popular, lo que le resulta llamativo y gravemente incoherente dadas las reservas que en la propia sentencia se exponen sobre la participación de los partidos políticos en las causas penales. En segundo término, considera que la sentencia incumple la propia jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que impone un deber reforzado de motivación del quantum de la pena. Afirma el recurrente que al justificar su condena no se ha dedicado una sola línea a explicar por qué no le han sido impuestas las penas mínimas legalmente imponibles (de ocho años de duración) en vez de la que le ha sido impuesta (nueve años de prisión e inhabilitación absoluta, con accesorias); unas penas que considera muy cercanas a las impuestas a aquellos otros condenados en la misma causa que ostentaban la condición de autoridad, de la que él carece (penas de diez años y seis meses a once años y seis meses). Tal déficit tampoco habría sido reparado al resolver la solicitud de nulidad presentada, pues únicamente ha recibido una respuesta que se remite a lo ya expuesto. Como reparación, solicita que la sentencia condenatoria sea anulada en lo que respecta a la concreta pena de prisión expuesta.

Por su parte, el abogado del Estado solicita la desestimación de la queja al entender que la pena impuesta ha sido suficientemente motivada. Señala que, a partir del marco penal abstracto establecido por el legislador para la conducta imputada (de ocho a diez años), el criterio relativo a la gravedad del hecho, recogido en el art. 66.6 CP para individualizar la pena en cada caso, depende de la intensidad del dolo, de las circunstancias concurrentes, de la mayor o menor culpabilidad del sujeto, del mal efectivamente causado y de la conducta del reo posterior a la realización del delito. Así, destaca que el relato fáctico que sustenta la condena refleja la condición del demandante como la de un “líder social de vanguardia” que, concertado con los demás acusados en los fines sediciosos, se mostró como verdadero conductor de los episodios acaecidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017.

También el Ministerio Fiscal apoya la desestimación de la queja. Entiende que, a partir del reiterado criterio establecido por nuestra jurisprudencia sobre la obligación de motivar la determinación de la pena concreta impuesta (STC 98/2005, de 18 de abril, FJ 2), la exigencia ha sido cumplida en este caso, ya que, cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena pueden inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición; situación que concurre atendido el relato de hechos probados, al que expresamente se remite la decisión de condena al individualizar la pena impuesta al demandante.

11.2. Respuesta del órgano judicial.

El recurrente ha sido condenado conforme a lo establecido en los arts. 544 y 545.1 del Código penal. Se le imputa, como autor principal, haber inducido, sostenido o dirigido la sedición a que se refiere el relato fáctico de la sentencia impugnada. Según prevé el art. 544 CP, son reos de sedición “los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

Las penas imponibles a sus autores aparecen establecidas en el art. 545 CP, a cuyo tenor: “1. Los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores, serán castigados con la pena de prisión de ocho a diez años, y con la de diez a quince años, si fueran personas constituidas en autoridad. En ambos casos se impondrá, además, la inhabilitación absoluta por el mismo tiempo”.

Como ha destacado el Ministerio Fiscal, al justificar la concreta condena del señor Sànchez i Picanyol, la sala le diferencia de aquellos otros acusados que ostentaban la condición de autoridad, señalando: “[…] Su marco penal se mueve, por mandato del art. 545.1 del CP entre ocho y diez años de prisión, duración reservada a los que ‘hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores’. En el juicio histórico hemos reflejado su condición de líderes sociales de vanguardia que, concertados en los fines sediciosos con los demás acusados, se mostraron como verdaderos conductores de los episodios acaecidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre” [fundamento de Derecho D) 2].

Al rechazar la solicitud de nulidad de la sentencia, instada por el demandante con el mismo motivo que ahora se analiza, la sala justifica la pena impuesta remitiéndole a lo señalado en relación con otro coacusado a quien se impuso idéntica pena (el señor Cuixart i Navarro, presidente entonces de la asociación Òmnium Cultural). Así, se destaca que es una pena proporcionada a la gravedad de la conducta que le había sido imputada, en cuanto a través de esta se puso efectivamente en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho. Más específicamente, se añade: “[l]o que implica la gravedad que justifica la sanción penal proporcionada es que, a través de las convocatorias enjuiciadas, se propició un levantamiento, en plena coordinación con las autoridades autonómicas, que dificultaba o hacía ineficaces resoluciones judiciales, implementaba una normativa autonómica inconstitucional adoptada —pero ya suspendida— y lograba que el referéndum ilícito se celebrara a pesar de la prohibición judicial. Se daba así paso al desplazamiento del orden constitucional, al menos de manera formal. Se procuraba que el mismo sirviera de sustento previsto en la antidemocrática norma para que, con absoluta deslealtad constitucional, el president del Govern, tras el apoyo del Parlament, declarara formalmente la independencia de Cataluña, si bien suspendida segundos después. Tal fue la ostensible gravedad del ilícito cometido, que el mando jerárquicamente superior de Mossos d’Esquadra llegó a manifestar en el juicio oral que tenía preparado un operativo específico para la previsible detención del president que, consciente de las consecuencias de su actuación, huyó al extranjero, lo que sin duda es muestra de la previsibilidad de la reacción penal”.

11.3. Doctrina constitucional.

En una doctrina muy consolidada, a la que se refiere la STC 108/2001, de 23 de abril, este tribunal ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE. Esta exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la Constitución.

Si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho, la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este tribunal a través del recurso de amparo.

En este último concreto ámbito, el control que ejerce el Tribunal Constitucional se circunscribe a la mera comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica de la misma. Y dado que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, nuestra función debe limitarse a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.

En precedentes resoluciones hemos exigido un canon más riguroso en la motivación cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental. En particular, este deber reforzado de motivación se impone en el caso de las sentencias penales condenatorias cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal. En una sentencia penal, el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena finalmente impuesta, obligación esta última a la que se refiere también el art. 72 CP (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 25 de enero, FJ 2; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3; 170/2004, de 18 de octubre, FJ 2; 98/2005, de 18 de abril, FJ 2, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 7).

En relación con este último extremo, sin embargo, nuestro control se ciñe a examinar si la extensión de la pena impuesta resulta o no manifiestamente irrazonable o arbitraria, es decir, coherente con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena (arts. 61 a 72 CP). En efecto, en nuestro ordenamiento, el sistema legal de determinación de la pena se caracteriza por la estrecha vinculación del juez a la ley; el margen de arbitrio judicial se encuentra estrechamente limitado y queda poco espacio para la motivación judicial, en la medida en que esta se erige en expresión de la racionalidad de la decisión y, por tanto, excluyente de la arbitrariedad judicial. Así pues, en principio, será el margen de arbitrio judicial del que, en cada caso, goce el juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible. Por otra parte, la decisión judicial sobre la pena concreta que haya de ser impuesta se adopta siempre en sentencia, tras la celebración de un juicio contradictorio con la consiguiente inmediación, y en la que ha debido argumentarse adecuadamente sobre la prueba del hecho delictivo, la participación que en él haya tenido el que resulte condenado y las diversas vicisitudes que hayan podido concurrir en el delito y en la persona a la que este se le imputa, características estas que son determinantes para el juicio de determinación de la pena, en virtud de las reglas establecidas en el art. 66 del Código penal. Así pues, la pena se impone siempre en una resolución en la que la existencia del delito, su gravedad, y la participación en él de quien resulte condenado han debido describirse y motivarse adecuadamente.

11.4. Resolución de la queja.

El Código penal configura un sistema de penas relativamente determinadas con criterios judiciales de graduación. Su objetivo es conjugar la necesidad de imponer límites a la discrecionalidad judicial con la necesidad de personalizar o individualizar la respuesta penal concreta. La determinación de la pena en los delitos dolosos se produce a partir del marco penal abstracto señalado por la ley para el tipo de delito consumado. Dicho marco penal se individualiza en atención al grado de ejecución de la conducta delictiva, al grado de participación del acusado y a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, agravante o atenuante, genérica o específica.

En la conducta del recurrente, calificada como delito doloso consumado en grado de autoría, el tribunal sentenciador no ha apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. Para estos supuestos, el art. 66.6 CP prevé específicamente dos criterios de graduación, pues establece que “cuando no concurran atenuantes ni agravantes [los jueces y tribunales] aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”.

Hemos reiterado que “[los] datos básicos del proceso de individualización de la pena han de inferirse de los hechos probados, sin que sea constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los traduzca en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición”. Nuestro control ha de ceñirse, pues, a determinar si, en el caso concreto, y a la vista de los datos que los hechos probados relatan, la motivación acerca del quantum de la pena impuesta resulta o no manifiestamente irrazonable o arbitraria (STC 47/1998, de 31 de marzo, FJ6, o, más recientemente, SSTC 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 7; 40/2008, de 10 de marzo, FJ 4, y 205/2009, de 23 de noviembre, FJ 5).

La aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, en relación con la exigencia de motivar la determinación de la pena que ha sido antes expuesta, justifica la desestimación de la presente queja.

Hemos de destacar que, para imponer al demandante la pena de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta, dentro del estrecho marco penal abstracto que establece el art. 545.1 CP (entre ocho y diez años de duración), el tribunal sentenciador ha tomado en consideración y exteriorizado al menos tres elementos básicos: (i) su condición de líder social de una relevante asociación político-cultural catalana —que viene participando activamente en dichos ámbitos desde 2012—; (ii) la apreciación de que fue uno de los “verdaderos” conductores de dos de los episodios más destacados a través de los que se ha tratado de hacer inefectivos los mandatos judiciales, y (iii) la gravedad objetiva de la conducta imputada, en cuanto a través de la misma “se puso efectivamente en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho”.

La motivación exigida, es evidente, ha sido expresada tanto al fundamentar la sentencia condenatoria como al desestimar la solicitud de nulidad presentada. Viene referida tanto al relato de hechos probados, como al juicio de autoría del demandante. Además, aplica directamente los criterios legales que disciplinan la individualización de la pena cuando no concurren atenuantes ni agravantes. Son criterios que tienen que ver con las circunstancias y el rol que ha venido protagonizando el demandante; con el papel que, según el relato factico, desempeñó en los hechos que han dado lugar a su condena; y, también, con la objetiva gravedad del delito por el que ha sido condenado.

Se trata de criterios explícitos y ajustados a la previsión legal, que no pueden ser cuestionados desde la perspectiva de su insuficiencia, pero tampoco en relación con su contenido razonado y no arbitrario. Frente a lo afirmado en la demanda de amparo, tal como dispone el art. 66 CP, a la hora de individualizar la pena, el tribunal ha tenido en cuenta sus circunstancias personales, su conducta y la gravedad del delito imputado, de la que también es expresiva la apreciación de un concierto y coordinación previa con diversas autoridades públicas autonómicas, también condenadas, que se dirigía a dificultar o hacer ineficaces resoluciones judiciales previas, a aprobar y hacer efectiva una normativa autonómica cautelarmente suspendida por este tribunal y a propiciar la celebración de un referéndum, cuya convocatoria había sido también constitucionalmente cuestionada y cautelarmente suspendida.

Afirmada la inexistencia de arbitrariedad o irrazonabilidad en la motivación de las decisiones impugnadas, no es labor de este tribunal sustituir al juzgador en su cometido de determinar la pena a imponer en el caso concreto, ni reducir el margen de arbitrio que en dicho cometido le concede la ley. Así pues, en el presente supuesto la sala de enjuiciamiento ha motivado y explicitado las circunstancias legalmente previstas que ha tenido en cuenta para la individualización de la pena impuesta al demandante de amparo, habiendo tenido este la posibilidad de refutarlas al solicitar su nulidad y a través de este proceso de amparo, por lo que hemos de concluir que ninguna lesión cabe apreciar del derecho a la tutela judicial efectiva invocado en la demanda de amparo.

12. Derecho a la legalidad sancionatoria, en relación con otros derechos fundamentales sustantivos.

A continuación, se procederá a dar respuesta al bloque de quejas que se agrupan bajo el común denominador de aducir la vulneración del derecho a la legalidad penal reconocido en el art. 25.1 CE. No obstante, antes de pronunciarnos sobre las diferentes denuncias formuladas en relación con el derecho indicado, hemos de advertir que su orden de análisis no coincide exactamente con el seguido en el recurso.

En el apartado décimo de la demanda de amparo se censura la falta de taxatividad del delito de sedición, deficiencia esta que se atribuye específicamente al tipo penal descrito en el art. 544 CP. Siendo así, entendemos procedente abordar la resolución de esta denuncia en primer lugar pues, de ser estimada, excusaría del ulterior análisis de los restantes reproches que se dirigen sobre la decisión judicial en lo atinente a la interpretación y aplicación de la norma penal referida. Para el caso de no ser estimada esa vulneración, continuaríamos nuestro análisis conforme al esquema propuesto en el escrito de demanda.

12.1. Doctrina constitucional.

Hecha la anterior precisión, procede compendiar a continuación la doctrina constitucional relativa al derecho fundamental reconocido en el art. 25.1 CE; en especial la concerniente a las diferentes facetas que se anudan a las quejas formuladas en el recurso de amparo. El indicado artículo establece que “[n]adie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento del producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

A) Según doctrina de este tribunal, el mandato enunciado contiene un derecho fundamental subjetivo que comprende una garantía formal, anudada al rango exigible a la norma sancionadora, y otra de carácter material, vinculada a la exigencia de certeza y concreción del precepto penal. Esta doctrina aparece sistematizada en la STC 24/2004, de 24 de febrero, FJ 2:

“a) El derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal, como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3, implica que solo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, ‘esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y solo la ejercita en la medida en que está prevista en la ley’.

También hemos señalado desde nuestras primeras resoluciones —STC 15/1981, de 7 de mayo, FJ 7— que del art. 25.1 CE se deriva una ‘reserva absoluta’ de ley en el ámbito penal. Y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE en relación con el art. 17.1 CE, esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. En palabras de la STC 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2, ‘la remisión a la ley que lleva a cabo el art. 17.1 de la CE ha de entenderse como remisión a la ley orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental (SSTC 140/1986, 160/1986 y 127/1990)’.

b) Junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado —como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3— ‘que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones (SSTC 120/1994 y 34/1996), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas (STC 306/1994)’. Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones (STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3).

c) Ambos aspectos, material y formal, son inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 CE. Por tanto, aunque la garantía formal se colmaría con la existencia de una norma con rango de ley (ley orgánica cuando se prevean penas privativas de libertad), cualquiera que fuera su contenido (aunque fuera absolutamente indeterminado o se limitara a remitirse a instancias normativas inferiores, de forma que fueran estas quienes definieran de facto lo prohibido bajo amenaza penal), esa cobertura meramente formal resulta insuficiente para garantizar materialmente que sea el Parlamento —a través de mayorías cualificadas, en su caso— quien defina las conductas punibles con suficiente grado de precisión o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones”.

B) Este tribunal ha resaltado la importancia del mandato de taxatividad que el precepto constitucional objeto de cita contiene. Ejemplo de ello son los argumentos que figuran en la STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2, que a continuación se transcriben:

“El principio de legalidad penal, en su vertiente material, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones (lex certa), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones (STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 8). De esta manera, ese principio, no solo fija el límite interpretativo de los preceptos en la subsunción irrazonable en el tipo que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí, de manera, que de sobrepasarse tal límite, la sanción impuesta resultaría sorpresiva para su destinatario (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; y 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 5), sino que ‘impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, no solo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla’ (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6)”.

La garantía de certeza a que se ha hecho mención no solo opera respecto de las normas penales o sancionadoras (ámbito normativo), pues también se proyecta a la interpretación y aplicación de estas por los órganos judiciales a los concretos supuestos de hecho (ámbito aplicativo), como así se refleja en la reciente STC 14/2021, de 28 de enero, FJ 2:

“La garantía constitucional de lex certa, como faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina (vid, por todas, las SSTC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2; 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 5, y 220/2016, de 19 de diciembre, FJ 5), en dos ámbitos distintos:

a) Ámbito normativo. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador (SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 5).

b) Ámbito aplicativo. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (i) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), y (ii) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la ‘calidad’ de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación (STC 220/2016, de 19 de diciembre, FJ 5). Así, en efecto, una vez que el autor de la norma, el legislador, ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores que están llamados a aplicarlo ‘no solo la sujeción […] a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla’ (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6, y 146/2015, de 25 de junio, FJ 2). Por tanto, tal y como hemos señalado en nuestra doctrina, el derecho fundamental a la legalidad penal, reconocido en el art. 25.1 CE, ha de reputarse vulnerado cuando la conducta que ha sido declarada probada en la sentencia ‘es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal’ (SSTC 91/2009, de 20 de abril, FJ 6; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8, y 196/2013, de 2 de diciembre, FJ 5)”.

No obstante, el principio de taxatividad no es incompatible con el empleo de conceptos jurídicos indeterminados o la utilización de una terminología con cierto grado de ambigüedad por parte del legislador, como así queda expuesto, entre otras, en la STC 37/2018, de 23 de abril, FJ 3:

“A esa exigencia de lex certa, a la que debe responder el legislador al definir los tipos penales, no se opone la utilización en los tipos penales de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, máxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta nuestra Constitución de acuerdo con su art. 10.2 (STC 62/1982, de 15 de octubre, FJ 7), como tampoco la utilización de un lenguaje relativamente vago y versátil, pues las ‘normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC 111/1993, de 25 de marzo), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad’ (STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3), que en ocasiones presenta aspectos difíciles de prever”.

C) La aplicación de la analogía in malam partem y las interpretaciones extensivas de la norma penal, por parte de los órganos judiciales, han sido expresamente reprobadas por nuestra doctrina, por contravenir el mandato del art. 25.1 CE. Esta censura queda reflejada, entre otras, en la STC 229/2007, de 5 de noviembre, FJ 4.

“A este respecto, hemos destacado que ‘la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa). Esta exigencia tiene implicaciones no solo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal (SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 5; 182/1990, de 15 de noviembre, FJ 3; 156/1996, de 14 de octubre, FJ 1; 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem (SSTC 81/1995, de 5 de junio, FJ 5; 34/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 64/2001, de 17 de marzo, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 12); es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que solo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes (SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4; 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; 142/1999, de 22 de julio, FJ 3; 127/2001, de 4 de junio, FJ 4)’ (STC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8)”.

D) A su vez, este tribunal ha precisado las exigencias a que se deben sujetar los órganos judiciales, al verificar la labor de subsunción de los hechos en la norma penal. Nuestra doctrina sobre ese particular queda recogida con detalle en la STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3, en los siguientes términos:

“El derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de tales conductas. Se quiebra así el derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí. En tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas (por todas, STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6).

En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por el respeto al tenor literal de la norma, ‘pues el legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios. Este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC 111/1993, de 25 de marzo), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad (ya en la STC 62/1982, de 15 de octubre; […] STC 53/1994, de 24 de febrero). Debe perseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido que, a la vista de los valores de seguridad y de legitimidad en juego, pero también de la libertad y la competencia del juez en la aplicación de la legalidad (SSTC 89/1983, de 12 de marzo; 75/1984, de 27 de junio; 111/1993, de 25 de marzo), distinga entre las decisiones que forman parte del campo de decisión legítima de este y las que suponen una ruptura de su sujeción a la ley […] La seguridad jurídica y el respeto a las opciones legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la aplicación de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC 159/1986, 59/1990, 111/1993) y desde modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica […] Dicho de otro modo, no solo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante— o axiológico —una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional— conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios’ (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; también, entre otras, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4; 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 4)”.

E) También desde el prisma del derecho reconocido en el art. 25.1 CE ha sido objeto de análisis el principio de proporcionalidad de las penas. Dijimos en la STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3, que el principio de proporcionalidad puede ser inferido de diversos preceptos constitucionales —arts. 1.1, 9.3 y 10.1 de la Constitución—. Se trata de un criterio de interpretación que no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada, esto es, sin referencia a otros preceptos constitucionales (STC 62/1982, de 15 de octubre, FFJJ 3 y 5; 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2, y 112/2016, de 20 de junio, FJ 2).

El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales, donde constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal, incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas. Así ha venido reconociéndolo este tribunal en reiteradas sentencias en las que ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza.

Tanto la configuración legislativa de las limitaciones de los derechos fundamentales, como su aplicación judicial o administrativa concreta, han de quedar reducidas por tanto a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas. Y aun así, identificada tal finalidad legítima, la limitación solo se hallará justificada en la medida en que suponga un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulte proporcionado a ese fin legítimo. En términos semejantes se ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar las cláusulas que, en los arts. 8 a 11 del Convenio, admiten injerencias y restricciones de los derechos fundamentales cuando, previstas en la ley, son necesarias en una sociedad democrática para la satisfacción de un fin legítimo.

Dos perspectivas no excluyentes son posibles: la que tiene que ver con la naturaleza y extensión de la sanción impuesta y la relacionada con la conducta que se sanciona:

a) Poniendo su atención en la sanción prevista para el delito, este tribunal delimitó en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 23, en los términos que a continuación se exponen, cuál es el alcance de la referida exigencia en relación con la naturaleza y extensión de la pena asociada por el delito al tipo de comportamiento incriminado:

“El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir en esta sede de ‘la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática [...]. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender no solo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma —intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.— y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena (STC 55/1996, fundamento jurídico 6)’ (STC 161/1997, fundamento jurídico 9).

El juicio que procede en esta sede de amparo, en protección de los derechos fundamentales, debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca ‘un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho’ (STC 55/1996, fundamento jurídico 8) o una ‘actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona’ (STC 55/1996, fundamento jurídico 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma. ‘Lejos [pues] de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma’ (SSTC 55/1996, fundamento jurídico 6, y 161/1997, fundamento jurídico 9).

[...] cabe afirmar la proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto, proporcionada. En suma, según hemos reiterado en otras resoluciones, especialmente en la STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4 y 5, para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis ‘si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes’ (STC 55/1996, fundamento jurídico 7; en el mismo sentido, STC 111/1993, fundamento jurídico 9). En segundo lugar, deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional solo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, ‘a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador’ (STC 55/1996, fundamento jurídico 8). Y solo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada ‘cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa’ (STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9)”.

b) Aún es posible otra perspectiva adicional de análisis, relacionada esta vez con el ejercicio de los derechos fundamentales a los que el recurrente anuda la conducta por la que ha sido penado.

La STC 177/2015 ha puesto de manifiesto los riesgos derivados de la utilización del ius puniendi en la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión, por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desalentador que ello puede generar para el regular ejercicio de los derechos fundamentales (en el mismo sentido STC 112/2016). Por ello, tanto el legislador al definir la norma penal, como el juez al aplicarla, no pueden “reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal” (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5).

En nuestra jurisprudencia el juicio de proporcionalidad de las limitaciones de naturaleza penal ha sido específicamente abordado en reiteradas ocasiones en el ámbito de conductas relacionadas con las libertades de expresión e información, de las que —como anticipamos— la libertad de reunión es una modalidad concreta (STC 85/1988, de 28 de abril, FJ 2). En la ya citada STC 110/2000, destacamos que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurídico, permiten afirmar que “no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida”, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación “no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto [...] disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada” (en el mismo sentido, SSTC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, y 187/2015, de 21 de septiembre, FJ 4). Sobre la exigencia de proporcionalidad cabe citar en el mismo sentido la STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y las SSTEDH de 13 de julio de 1995, asunto Tolstoy Miloslavsky c. Reino Unido, § 52 a 55; de 25 de noviembre de 1999, asunto Nilsen y Johnsen c. Noruega, § 53, y de 29 de febrero de 2000, asunto Fuentes Bobo c. España, § 49 y 50).

Pero tal límite no opera exclusivamente en el ámbito del art. 20.1 CE, sino en relación con todos los derechos fundamentales: SSTC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ3, sobre libertad de información y honor; 136/1999, de 20 de julio, FJ 20, sobre libertad de expresión y libertad ideológica en campaña electoral; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, sobre derecho de reunión en el ámbito de la acción sindical; 104/2011, de 20 de junio, sobre derecho de huelga, y 140/2016, de 21 de julio, FJ 10, sobre acceso a la justicia. Y, en el mismo sentido se ha pronunciado, también de forma reiterada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las SSTEDH, de 22 de febrero de 1989, asunto Barfod c. Dinamarca, § 29; de 20 de mayo de 1999, asunto Bladet Tromsø and Stensaas c. Noruega, § 64; de 21 de marzo de 2002, asunto Nikula c. Finlandia, § 54; de 15 de diciembre de 2005, asunto Kyprianou c. Chipre, § 175, 181 a 183; de 21 de julio de 2011, asunto Heinisch c. Alemania, § 91 y 92; de 3 de octubre de 2013, asunto Kasparov y otros c. Rusia, § 84; de 15 de mayo de 2014, asunto Taranenko c. Rusia, § 95 y 96; de 14 de octubre de 2014, asunto Yilmaz Yildiz y otros c. Turquía, § 33; de 15 de octubre de 2015, asunto Gafgaz Mammadov c. Azerbayán, § 50, y, más recientemente, la STEDH de 4 de septiembre de 2018, asunto Fatih Taş c. Turquía —núm. 5—, § 40.

F) Finalmente, procede reflejar el parámetro al que se debe sujetar este tribunal para fiscalizar la interpretación y aplicación de la norma penal por parte de los juzgados y tribunales, que aparece recogido, entre otras resoluciones, en la STC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8:

“[S]egún reiterada jurisprudencia constitucional, la función de interpretar y aplicar la legislación vigente, subsumiendo en las normas los hechos que llevan a su conocimiento, es una función que, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, sin que este tribunal pueda sustituirlos en el ejercicio de dicha tarea (SSTC 16/1981, de 18 de mayo, FJ 2; 89/1983, de 2 de noviembre, FJ 2; 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 1; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 5; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10; 185/2000, de 10 de julio, FJ 4; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3, y 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 3, entre otras muchas). Ahora bien, una aplicación defectuosa de la ley penal puede implicar, eventualmente, la vulneración de un derecho constitucionalmente garantizado, protegido mediante el recurso de amparo. Cuando se alega tal cosa, como en el presente caso ocurre, este tribunal ha de analizar, desde el punto de vista del derecho constitucionalmente garantizado, la interpretación y aplicación que el juez ordinario ha hecho de la norma penal (SSTC 75/1984, de 27 de junio, FJ 3; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 5), sin olvidar que el principio de legalidad, ni puede ser entendido de forma tan mecánica que anule la libertad del juez, cuando en uso de esta no se crean nuevas figuras delictivas o se aplican penas no previstas en el ordenamiento (SSTC 89/1983, de 2 de noviembre, FJ 3; 75/1984, de 27 de junio, FJ 3; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 5), ni tampoco pasar por alto que toda norma penal admite varias interpretaciones como consecuencia natural de la vaguedad del lenguaje, el carácter genérico de las normas y su inserción en un sistema normativo relativamente complejo (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 42/1999, de 22 de marzo, FJ 4; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 3).

[…]

Precisando nuestro canon de control de constitucionalidad, cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; 236/1997, de 22 de diciembre, FJ 4; 56/1998, de 16 de marzo, FJ 8; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 25/1999, de 8 de marzo, FJ 3; 142/1999, de 22 de julio, FJ 4; 174/2000, de 26 de junio, FJ 2; 195/2000, de 24 de julio, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 11; 127/2001, de 4 de junio, FJ 4; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 8; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 12; y 13/2003, de 28 de enero, FJ 3)”.

Y en la ya citada STC 129/2008, FJ 3, se acota la fiscalización que corresponde llevar a cabo a este tribunal, en los siguientes términos:

“No compete pues a este tribunal la determinación de la interpretación última, en cuanto más correcta, de un enunciado penal, ni siquiera desde los parámetros que delimitan los valores y principios constitucionales. Y tampoco le compete la demarcación de las interpretaciones posibles de tal enunciado. De un modo mucho más restringido, y desde la perspectiva externa que le es propia como tribunal no inserto en el proceso penal, nuestra tarea se constriñe a evaluar la sostenibilidad constitucional de la concreta interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales. Tal sostenibilidad se refiere, como se señalaba en el fundamento anterior, al respeto a los valores de la seguridad jurídica y de la autoría parlamentaria de la definición de los delitos y las penas, y se traduce en la razonabilidad semántica, metodológica y axiológica de la interpretación judicial de la norma y de la subsunción legal de los hechos en la misma. Por ello forma parte del objeto de nuestro análisis la motivación judicial de tales interpretación y subsunción, pero no la argumentación del recurrente en favor de una interpretación alternativa, cuya evaluación de razonabilidad per se nos es ajena y solo podrá ser tomada en cuenta en la medida en que incida en la irrazonabilidad de la interpretación judicial impugnada”.

12.2. Sobre la insuficiente taxatividad del tipo penal de sedición.

12.2.1. Posiciones de las partes.

El motivo de la demanda referido a la vulneración del derecho reconocido en el art. 25.1 CE, concierne principalmente al contenido del art. 544 CP que tipifica el delito de sedición; norma a la que se achaca tal grado de indeterminación que resulta incompatible con el principio de taxatividad. Señala el demandante que el empleo de términos tales como “alzarse”, “tumultos”, “fuerza” o “fuera de las vías legales” resultan extraordinariamente vagos, hasta el punto de que es muy difícil conocer con exactitud qué conductas prohíbe realmente el legislador. También afirma que esa inconcreción no ha podido ser remediada por la labor jurisprudencial, puesto que, en relación con el vigente tipo de sedición, el Tribunal Supremo solo se ha pronunciado en una ocasión (STS de 12 de julio de 2005), al conocer de un suceso violento protagonizado por unas sesenta personas, que acaeció en la Asamblea de Ceuta, y que acabó condenando por un delito de atentado. Por último, destaca que esa inconcreción restringe gravemente el ejercicio del derecho de reunión y las libertades de expresión e ideológica, por el efecto desincentivador que provoca.

El partido político Vox rechaza que el tipo penal carezca del grado de taxatividad exigido y que la condena impuesta pueda resultar imprevisible para el demandante.

Por su parte, el fiscal sostiene que no se vulnera el principio de legalidad por falta de taxatividad, pues el tipo penal permite predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen el delito de sedición. Por tanto, el tipo penal respeta la garantía material de lex certa, sin perjuicio de que los términos utilizados por las normas penales para definir los tipos delictivos puedan ser concretados y precisados por los órganos judiciales al aplicar e interpretar las normas. En todo caso, añade que el déficit de taxatividad que el demandante imputa al tipo penal de sedición queda conjurado por la propia interpretación que de los términos a los que se atribuye la indeterminación ha sido precisada por el Tribunal Supremo.

12.2.2. Respuesta del órgano judicial.

El tribunal sentenciador rechazó expresamente esta queja al resolver el incidente de nulidad de actuaciones. En el apartado 4.2.4 del auto que resuelve el referido incidente, se afirma lo siguiente:

“La vulneración del principio de legalidad penal se ampara también en la indeterminación del artículo 544 CP, que vulneraría la exigencia de taxatividad de las normas penales.

Sobre esta cuestión nos remitimos a las consideraciones realizadas al resolver los incidentes de nulidad planteados por las defensas de los señores Cuixart y Forn. Los hechos por los que ha sido condenado el señor Sànchez son aquellos declarados probados y no aquellos que este creía que estaba realizando, algunos de ellos ejecutados cuando ya le constaba que sobre él pesaba una denuncia que incluía la explícita referencia al delito de sedición”.

No obstante, en el apartado 2.4 del referido auto se ofrece una respuesta más exhaustiva:

“El tipo penal de sedición de los artículos 544 y 545 CP no adolece de una inconcreción o imprecisión que impida conocer de antemano el ámbito de lo proscrito, que sería el primer nivel de análisis. Como se deriva del examen que la propia sentencia realiza del delito —punto primero del apartado C) de los fundamentos de Derecho—, su estructura típica cumple las exigencias a estos efectos. Define el comportamiento punible a través de términos que son comprensibles y pertenecen al lenguaje común, concretando qué acciones son punibles y qué finalidad han de perseguir: impedir por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales. La conducta típica está, pues, definida y el precepto cumple así las exigencias materiales de taxatividad derivadas del artículo 25.1 CE.

Esta conclusión es, por otro lado, perfectamente compatible con la necesidad de su interpretación jurisprudencial, como la que hace la sentencia que ahora se cuestiona. El TEDH ha señalado de forma reiterada que, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación. De hecho, el papel de los tribunales es precisamente disipar las dudas que la norma puede plantear (entre otras muchas, cfr. sentencia de 12 de febrero de 2008, caso Kafkaris c. Cyprus, § 141)”.

A su vez, en el apartado 4 del fundamento jurídico B) de la sentencia, el órgano enjuiciador llevó a cabo una detallada exégesis del art. 544 CP, de cuyo contenido se infiere que el indicado órgano no asume el criterio del recurrente respecto de la ambigüedad e imprecisión del tipo penal.

12.2.3. Resolución de la queja.

Llegados a este punto, resulta oportuno recordar que, si bien con carácter general el recurso de amparo no ha sido concebido para el enjuiciamiento de las disposiciones de carácter general, sin embargo, nuestra doctrina autoriza en ocasiones tal eventualidad; entre otras, cuando se reprocha al propio precepto la lesión de un derecho fundamental:

“Como hemos recordado en multitud de ocasiones, el recurso de amparo no persigue la depuración del ordenamiento jurídico, pues su objeto se circunscribe a la reparación de los derechos fundamentales lesionados por actuaciones procedentes de los poderes públicos y en consecuencia, tal recurso no es la vía idónea para impugnar disposiciones normativas si no están vinculadas a la concreta y efectiva lesión de algún derecho fundamental (como venimos diciendo desde la STC 40/1982, de 30 de junio, FJ 3; y posteriormente en las SSTC 54/2006, de 27 de febrero, FJ 3 y 34/2011, de 28 de marzo, FJ 1). Sin embargo, también hemos dicho que “‘concurriendo esa vinculación, no le está vedado a este tribunal entrar a examinar en un proceso de amparo el contenido de cualquier disposición general, ya sea para enjuiciar la interpretación que de la misma hayan realizado los órganos judiciales, ya lo sea para valorar si la concreta vulneración de los derechos y libertades fundamentales proviene de la propia disposición’ (STC 34/2011, de 28 de marzo, FJ 1)” (STC 167/2013, de 7 de octubre, FJ 2).

Vistos los términos de la queja formulada, procede dilucidar si, en efecto, el art. 544 CP se acomoda o no a las exigencias de taxatividad y certeza que la doctrina constitucional exige, no sin antes reiterar que la función de interpretar y aplicar los tipos penales corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, sin perder de vista el parámetro en que se sitúa este tribunal, para dar adecuada respuesta a la pretensión del recurrente procede efectuar una delimitación de la conducta típica que el art. 544 CP describe del siguiente modo:“[s]on reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de la vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

Este precepto asume una posición subsidiaria, pues solo prevé su aplicación cuando los hechos no sean constitutivos de rebelión. Su contenido positivo requiere que los sujetos activos “se alcen”; término este que, teniendo en cuenta el contexto en que se inserta, de entre las diferentes acepciones gramaticales posibles, debe ser considerado sinónimo del vocablo “se subleven”. La acción descrita en el tipo debe trascender al exterior (públicamente), materializarse mediante la actuación alborotada de una muchedumbre (tumultuariamente), que emplea fuerza o se sirve de vías extralegales, siendo necesario, además, que concurra la finalidad neutralizadora que describe el tipo transcrito.

A vista de lo expuesto, este tribunal coincide con el criterio del órgano enjuiciador, al no apreciar que la norma penal adolezca de un grado de vaguedad tal que infrinja el mandato de taxatividad que impone el art. 25.1 CE. La infracción que el art. 544 CP describe resulta reconocible con un razonable grado de claridad y, por tanto, debemos descartar que su redacción impida conocer de antemano qué conductas son susceptibles de ser castigadas bajo su ámbito, quedando debidamente preservado el principio de seguridad jurídica. El hecho de que el mencionado artículo se sirva de conceptos jurídicos indeterminados o emplee vocablos que admiten varios significados no empece la conclusión alcanzada, pues como ha quedado reflejado en un apartado anterior, nuestra doctrina admite la utilización de esos recursos, sin que por ello se resienta la garantía de taxatividad que forma parte del derecho reconocido en el art. 25.1 CE. Estas consideraciones, por si solas, descartan la pertinencia de plantear la cuestión interna de inconstitucionalidad que suscita el recurrente.

Queda un último punto que abordar, relativo al alegato de que la mera vigencia del art. 544 CP restringe el ejercicio de las libertades de expresión e ideológica, así como el derecho de reunión pacífica. La respuesta dada anteriormente sobre la inconcreción del precepto determina de por sí que esta queja decaiga, al estar vinculada a la vulneración del principio de taxatividad. No obstante, resulta pertinente exponer varias consideraciones adicionales.

En relación con el art. 544 CP, se afirma en la demanda que “su mera vigencia puede restringir de modo patente el ejercicio de los derechos fundamentales”. En los términos en que se ha formulado la denuncia, únicamente se advierte de la eventual causación de un perjuicio hipotético, lo cual determina que la misma deba ser rechazada. Para ello, basta recordar nuestra doctrina compendiada, entre otras resoluciones, en la STC 177/2005, de 4 de julio, FJ único, en cuya virtud no cabe considerar el recurso de amparo como un mecanismo ad cautelam para la tutela de los derechos fundamentales:

“[C]onstituye reiterada doctrina constitucional que el recurso de amparo no tiene carácter cautelar, ni alcanza a proteger eventuales lesiones no producidas (por todas, STC 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 8), exigiendo el inexcusable presupuesto de la violación de los derechos o libertades públicas mencionadas en el art. 41.1 LOTC. Este tribunal, desde su más temprana jurisprudencia (ATC 98/1981, de 30 de septiembre, FJ 4; y STC 77/1982, de 20 de diciembre, FJ 1), ha requerido como presupuesto inexcusable de la petición de amparo que esta se formule en razón de la existencia de una lesión efectiva, real y concreta a un derecho fundamental, lo que no sucede cuando lo que se contiene en la demanda es la mera invocación de un hipotético daño potencial”.

Al margen de lo expuesto, también se constata que el precepto penal no castiga la movilización masiva de personas cuyo propósito consista en exteriorizar de manera pacífica una protesta. El tipo penal exige que la actuación multitudinaria se conduzca, al menos, por vías extralegales y que, con ello, se persigan algunas de las finalidades netamente contrarias al funcionamiento medular del Estado de Derecho que el precepto detalla; medios y fines estos que no encuentran amparo o justificación en el ejercicio legítimo de ningún derecho fundamental reconocido por la Carta Magna. Por tanto, si la conducta descrita en el precepto no cercena ninguno de los derechos que la demanda cita, tampoco cabe deducir, del tenor del precepto, un “efecto desincentivador” para el ejercicio de estos, aspecto este sobre el que se abundará con mayor detalle en otro apartado posterior.

12.3. Abandono ad hoc del principio de accesoriedad limitada en la participación.

12.3.1. Posiciones de las partes.

La primera de las denuncias de este apartado se identifica como el abandono ad hoc del principio de accesoriedad limitada en la participación. En síntesis, la queja se articula del siguiente modo: (i) según el relato de hechos probados, la intervención del demandante sería la propia de un promotor, por haber movilizado a los ciudadanos a intervenir en las manifestaciones acaecidas los días 20 de septiembre y 1 de octubre del 2017 y por haber actuado en dichas movilizaciones como “líder social”; (ii) la práctica totalidad de las personas que intervinieron como manifestantes y como votantes en los actos de 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017, respectivamente, no han merecido reproche penal alguno y, en los casos aislados en que se ha exigido responsabilidad penal “por ejercer activamente resistencia contra las fuerzas del orden, la propia fiscalía y la abogacía del Estado han admitido y aceptado condenas por un delito de atentado y lesiones leves”; (iii) se ha producido una quiebra manifiesta de las reglas generales sobre la participación, al considerar que en el delito de sedición todos los acusados fueron coautores; (iv) en el presente caso, el abandono del principio de “accesoriedad limitada” en la participación determina que el demandante haya sido condenado por dirigir el primer alzamiento sin alzados de la historia; y ello porque el tribunal sentenciador ha pretendido “escarmentar a los máximos líderes políticos y sociales del movimiento independentista”.

Para la abogacía del Estado, el motivo no puede prosperar porque ello supondría ignorar la especialidad del art. 545 CP. Refiere que el demandante no ha sido considerado partícipe sino autor, al evidenciarse una estrategia de conductas que cada uno de los acusados asumió, con dominio funcional del hecho. El partido político Vox sostiene en sus alegaciones que la participación del demandante en el alzamiento sedicioso está perfectamente acreditada, no como partícipe accesorio sino como autor de los hechos. Para el fiscal, la queja del demandante toma un punto de partida irreal, puesto que este último ha sido condenado como coautor de un delito de sedición y no como partícipe, por lo que no sería de aplicación el principio de accesoriedad en la participación. Por ello, considera que no ha existido un cambio de doctrina sobre el principio de accesoriedad.

12.3.2. Respuesta del órgano judicial.

En sede judicial se dio contestación a esta queja, que fue planteada en términos sustancialmente coincidentes por varios condenados. Se expresa en los apartados de la fundamentación jurídica 3.2.2.3 B) (respecto del señor Forn), 4.2.3 (respecto del señor Sànchez), 6.2.3 (respecto del señor Turull), 7.2.3 (respecto del señor Rull) y 9.4 (respecto de la señora Forcadell), del auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones. En relación con el demandante, la argumentación dada fue la siguiente:

“También ha de ser desestimada la alegación relacionada con la vulneración del derecho de legalidad penal derivada de un cambio injustificado de la jurisprudencia de esta Sala sobre el principio de accesoriedad (limitada) de la participación.

Para rechazar esta alegación basta afirmar que el señor Sànchez ha sido condenado como coautor de un delito de sedición y no como partícipe, por lo que no resulta aplicable el principio citado, que determina qué elementos deben exigirse al hecho del autor para castigar al partícipe.

Carece de fundamento la alegación de que esta Sala ha modificado ad hoc su jurisprudencia al respecto”.

No obstante, el grueso de la argumentación judicial figura en la letra B) del apartado 3.2.2.3 del indicado auto, cuyo tenor es el siguiente:

“Niega el incidente que pueda hablarse de dirigentes o autores principales, si antes no se declara que existen sediciosos alzados tumultuariamente. Y, mucho menos, inductores a la sedición, sin hecho principal, por razón de la vigencia del principio de accesoriedad de la participación. Y, estimando que el comportamiento observado por los miles de ciudadanos catalanes involucrados en los hechos no cumple, cuanto menos, el tipo de un delito tan grave como el de sedición, no existiría base para aplicar a continuación el art. 545 del CP a quienes induzcan o lideren tal situación. Lo contrario acarrearía —según el incidente— la vulneración del principio de legalidad en los términos indicados.

Conviene recordar, no obstante ser lugar común en la doctrina, que la sedición se construye en el tipo como de naturaleza plurisubjetiva y, dentro de tal categoría, como unilateral o de convergencia. Los plurales autores materiales no son ‘partícipes’ en delito ajeno. Todos convergen con su aportación, incluso con diversidad de funciones, a la consecución de la finalidad típica. Si bien eso no es incompatible con la figura del partícipe por inducción, los especificados en el artículo 545 como los que han ‘inducido, sostenido o dirigido’ no puede equiparase a la figura del partícipe por inducción de la sedición que otros llevan a cabo. ‘Inductores’ significa ahí lo que el antiguo artículo 219 de anteriores Códigos penales tildaba de ‘promotores’. Se refiere solamente a los que, concurriendo en ellos aquellas notas, también ejecutan la sedición desempeñando su particular papel.

En tales específicos casos de colectividad delincuente no rigen principios solamente predicables en caso de participación de unos en delitos de otros, como lo exigiría el principio de accesoriedad. Muy al contrario, en aquellos supuestos el principio rector de imputación es el de imputación recíproca. A todos se imputa lo que haga cualquiera de los coautores que actúa bajo acuerdo común.

Y ello aunque esa contribución, por parte de los que en tumulto ejecutan el elemento objetivo del tipo, no origine la misma responsabilidad penal o incluso no dé lugar a ninguna. Ya porque estos no actuaran compartiendo voluntariamente en su totalidad el sedicente programa de los otros autores, ya porque no concurra el elemento subjetivo exigible. Y en todo caso, no es algo que nos corresponde dilucidar. En la sentencia cuya nulidad se pretende ya se explica que nuestra función se ciñe a decidir sobre las pretensiones tal como han sido formuladas por las acusaciones, sin interferir en otros procedimientos que puedan estar siguiéndose contra otros acusados en distintos juzgados o tribunales. No tenemos que valorar esas actuaciones, tampoco para bendecirlas o declararlas atípicas. No es superfluo recordar que la sentencia declara probado que los acusados concertaron como estrategia ‘crear una aparente cobertura jurídica que permitiera hacer creer a la ciudadanía que cuando depositara su voto estaría contribuyendo al acto fundacional de la República Independiente de Cataluña’. Si eso se hace aprovechando la ventaja y la auctoritas de quien desempeña responsabilidades institucionales, tampoco podría excluirse la concurrencia de un error exonerante en buena parte de la ciudadanía que acudió a sendas convocatorias de los días 20 de septiembre y 1 de octubre, en la creencia de una pretendida cobertura jurídica del acto al que se les invitaba con insistencia desde sedes institucionales de Cataluña.

Por ello el similar alegato de la defensa recibió la respuesta recogida en la sentencia al glosar el juicio de autoría [cfr. juicio de autoría; 1.- delito de sedición; c) página 301]. Considerando a los ciudadanos concurrentes el 20 de septiembre y el 1 de octubre ajenos a todo error e imputables, se nos alegaba por la defensa que ello implicaría un punto desde el que operaría la ‘prohibición de regreso’ en la sucesión causal, en la que ya no incidiría el señor Forn con posterioridad. Como allí dijimos esa actuación ciudadana está lejos de ser ‘extraña’ a los actos del señor Forn, que la preordenó y promovió con el acuerdo de los otros acusados. De ahí que le hayamos imputado tanto el riesgo y lesión del bien jurídico como la realización de los funcionales hechos-medio que lo causaron”.

Frente al esquema argumental del recurrente, que en base al contenido del relato fáctico considera que, todo lo más, podría ser reputado partícipe en unos hechos realizados por terceros innominados, el tribunal enjuiciador refuta ese alegato bajo una doble consideración: (i) que el demandante no ha sido condenado como partícipe sino como coautor principal de un delito de sedición; (ii) que los ciudadanos que se manifestaron el día 20 de septiembre y los que participaron en la votación el día 1 de octubre de 2017 son ajenos al presente enjuiciamiento, por lo que de su eventual responsabilidad penal nada cabe decir.

12.3.3. Resolución de la queja.

Antes de proceder a resolver el motivo resulta pertinente dejar constancia sobre cuál debe ser el alcance de nuestra respuesta. A este respecto, debemos indicar que no procede que nos pronunciemos de manera global sobre la constitucionalidad del grado de participación atribuido al demandante, pues únicamente nos compete resolver, en congruencia con el motivo alegado, si el tribunal sentenciador ha omitido la aplicación del principio de accesoriedad limitada al valorar ese aspecto y, con ello, ha generado una lesión susceptible de tutela en esta sede; pero no por contravenir el principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), puesto que ni expresamente se invoca esta lesión en la demanda ni tampoco se ofrece un elemento de contraste (tertium comparationis), que permita cotejar el abandono selectivo de esa doctrina jurisprudencial consolidada, sino desde la perspectiva propia de la eventual vulneración del derecho reconocido en el art. 25.1 CE.

Seguidamente, a fin de abordar la denuncia en toda su dimensión procede reflejar, siquiera sucintamente, el contenido de la denominada teoría de la accesoriedad limitada en materia de participación que ha sido reconocido por la jurisprudencia. Aun cuando es de fecha posterior a las resoluciones judiciales impugnadas en el presente recurso, la STS 623/2020 de la Sala de lo Penal, de 19 de noviembre, FJ 3, sistematiza detalladamente el contenido y alcance del consolidado principio de accesoriedad limitada en la participación:

“La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala —en sintonía con la doctrina dominante—, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para concluir la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente. El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquella a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que, en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes [...].

El artículo 28 del Código penal lo que exige, es que los intervinientes, ya sean los ‘considerados’ autores, como inductores o cooperadores necesarios, ya sean los cómplices, participen en la ejecución de un hecho. El que realiza el autor principal. Tal precepto concibe la participación conforme a la denominada accesoriedad limitada. Basta la comisión de un hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable. Pero, doctrina y jurisprudencia convienen en que se excluye si el hecho del autor está justificado. Es decir, no se admite que la participación esté condicionada, solo por una accesoriedad mínima [...]”.

El órgano sentenciador concluyó que el recurrente no se limitó a participar en un delito de sedición ejecutado por un tropel de ciudadanos, pues estimó que su actuación encaja plenamente en la figura del coautor principal. En el juicio de autoría, que figura en el apartado C) 1 de la sentencia (ya sintetizado en los antecedentes de esta resolución), dicho órgano explicita las razones que le llevaron a colegir que el demandante es autor del delito de sedición, junto a otros condenados, amén del juicio singularizado que figura en el apartado C) 1.8. En esos apartados, se puso de relieve la creación o el incremento del riesgo que su conducta supuso para el bien jurídico protegido y la incidencia que tuvo en relación con los comportamientos tumultuarios, con episodios ocasionalmente violentos, que se produjeron. Esa actuación dio lugar a que fuera condenado al amparo de lo dispuesto en el art. 545.1 CP, precepto este que castiga a quienes “hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores”.

Por su parte, en el auto resolutorio del incidente de nulidad se detallan los motivos por los que el demandante no fue considerado un mero partícipe de un delito cometido por otros autores; principalmente, porque su comportamiento se valora como el de un verdadero “promotor” del delito de sedición, al que se refería el art. 219 del anterior CP, lo que determinó que su obrar fuera catalogado como propio de un coautor principal que, conforme a ese rol, desempeñó su particular papel y, por ello, fue acreedor de la imputación recíproca de todo lo que hubieran realizado cualquiera de los coautores que actuaron bajo común acuerdo.

Por otro lado, la Sala defendió la inaplicación del referido principio de accesoriedad limitada en base a las consideraciones que le mereció la conducta de los ciudadanos que participaron en la votación, el día 1 de octubre de 2017, y concurrieron a la manifestación acaecida el 20 de septiembre anterior, en los términos que han sido reflejados. Ciertamente, no todos los intervinientes tuvieron un mismo comportamiento; pero, como así se indica en la sentencia, las conductas de los individuos que participaron en esos eventos son ajenas al juzgamiento del tribunal sentenciador, habida cuenta de que el objeto del presente proceso quedó circunscrito a los extremos acotados por las partes acusadoras. Por ello, la actuación multitudinaria de esos terceros no fue individualmente valorada en sede judicial, pues ni fueron acusados en el proceso del que dimana el presente recurso de amparo, ni consta tampoco que lo hayan sido, por delito de sedición, en otros procedimientos.

A la vista de lo expuesto, debemos convenir que el órgano de enjuiciamiento no ha vulnerado el derecho reconocido en el art. 25.1 CE por el motivo que le imputa el recurrente. El hecho de que la participación del demandante se considere como la propia de un autor en sentido estricto, con base en argumentos tales como que el delito de sedición es de naturaleza “plurisubjetiva” y de “consumación anticipada”; que el comportamiento de los condenados supuso un incremento del riesgo para el bien jurídico protegido; y que el demandante realizó, conforme a lo ideado de consuno, la aportación individual para la consecución de la finalidad delictiva (especialmente significativa en los incidentes ocurridos el 20 de septiembre de 2017, como se detalla en el apartado 9 del relato fáctico), de manera que a todos los autores les es imputable lo realizado por los otros, no son razones que quepa tildar de aberrantes, irrazonables o arbitrarias, sin que tampoco se aprecie contrariedad al parámetro de razonabilidad metodológica y axiológica asentado por nuestra doctrina.

Por otro lado, que los terceros que participaron en los actos multitudinarios no hayan sido enjuiciados por los hechos que han dado lugar a la condena del demandante, no autoriza a colegir que actuaran amparados por una causa de justificación, en su acepción jurídico-penal; circunstancia esta que, de haberse apreciado respecto de los autores permitiría excluir la responsabilidad criminal de los partícipes, con fundamento en la teoría de la accesoriedad limitada. Sin embargo, como aquellos terceros no han estado sujetos a un procedimiento penal, cualquier valoración sobre la relevancia de su conducta en ese ámbito resulta improcedente, más aún en esta sede constitucional.

El hecho de que la actuación de la multitud de personas que, según se describe en el relato fáctico de la sentencia, intervino en los hechos acaecidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017, sí se haya valorado en su dimensión colectiva para apreciar el delito de sedición, no obsta la anterior conclusión. Como ya hemos advertido, el objeto de nuestro pronunciamiento respecto de este motivo no se proyecta sobre la problemática que, en toda su extensión, pueda suscitar el concreto grado de participación que se atribuye al demandante. El alcance de nuestra respuesta es más limitado, pues se circunscribe a dirimir si el órgano enjuiciador ha efectuado una exclusión ad casum del principio de accesoriedad que resulte contraria al mandato del art. 25 CE. Y como ya se ha indicado, sobre ese concreto aspecto no se vislumbra que se haya producido la vulneración denunciada.

Finalmente, hemos de añadir que no le corresponde a este tribunal pronunciarse sobre si las respuestas dadas por el órgano judicial son las únicas que se ajustan a Derecho o, por el contrario, es posible alumbrar otros planteamientos igualmente plausibles o de mayor calidad, pues ello supondría adentrarse en una labor que queda extramuros de nuestro cometido. Ahora bien, de acuerdo con la función de control que nos compete, reiteramos que el tribunal sentenciador ofrece una argumentación que, de manera razonable, descarta que haya existido un abandono selectivo e interesado del principio de accesoriedad limitada en la participación, en el entendimiento de que no concurrieron los presupuestos para la aplicación de ese principio, al entender que el demandante, junto a otros encausados, fue coautor de los hechos.

12.4. Aplicación analógica del delito de sedición a los hechos enjuiciados.

12.4.1. Posiciones de las partes.

La tercera de las quejas asociadas al principio de legalidad en materia penal (art. 25.1 CE) concierne expresamente a la interpretación y aplicación judicial del tipo de sedición (art. 544 CP), en el entendimiento de que el órgano judicial ha sobrepasado los límites del referido artículo y ha hecho uso del instituto de la analogía in malam partem. El reproche que se dirige a la labor de subsunción se refiere tanto a los acontecimientos que tuvieron lugar el día 20 de septiembre del 2017 como a los que se produjeron el día 1 de octubre del indicado año. Respecto de los hechos acaecidos el día 20 de septiembre se aduce: (i) la falta de concreción de la sentencia sobre los hechos que configuran el delito de sedición, al no quedar claro si solamente se tomó en consideración lo sucedido los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 o, por el contrario, se trata de un “alzamiento prolongado en el tiempo”; (ii) conforme al relato histórico de la sentencia, lo que realmente se desarrolló fue una manifestación ciudadana de unas 40 000 personas, en la que unos pocos participantes incurrieron en excesos, cuyo resultado se circunscribió a la causación de daños materiales. En esos incidentes, el demandante no tuvo ninguna responsabilidad, pues se limitó a convocar una concentración de carácter pacífico y, durante su desarrollo, acabó mostrando una actitud colaboradora con los agentes y desconvocó el acto cuando la comisión judicial alcanzó sus objetivos; (iii) la resolución judicial que debía ejecutarse en la sede del Departamento de Economía solo se vio dificultada por la actuación de los terceros, pero no se impidió que llegara a materializarse, que es lo que exige el tipo penal.

En relación con los hechos acaecidos el día 1 de octubre de 2017, la censura se contrae a los siguientes extremos: (i) el relato histórico no recoge los elementos necesarios para la apreciación del delito de sedición, toda vez que omite aspectos relativos a las características de los enfrentamientos y sus concretas consecuencias y, sobre todo, no indica quién llevó la iniciativa insurreccional, pues para colmar las exigencias del delito de sedición no basta la mera obstaculización, interposición física o los enfrentamientos con la policía; (ii) no cabe subsanar esas deficiencias apelando a los móviles perseguidos mediante la atribución de conductas ajenas al tipo penal; (iii) la voluntad de promover la inobservancia de los mandatos jurisdiccionales tampoco satisface los requisitos del tipo subjetivo de sedición, que exige que el sujeto activo actúe por medio de una insurrección violenta o cuando menos tumultuaria; (iv) a la vista del relato de hechos probados, cabe afirmar que se ha aplicado analógicamente el antiguo tipo penal de convocatoria de referéndum regulado en el art. 506 bis CP, que fue derogado en el año 2005.

Para la abogacía del Estado no ha tenido lugar la aplicación analógica que se denuncia, toda vez que la subsunción de los hechos realizada por el órgano judicial se ha verificado de manera lógica y acorde con principios interpretativos válidos y previsibles, sin contrariar el sentido literal del precepto aplicado. Afirma que existió un levantamiento multitudinario y generalizado, que fue proyectado de forma estratégica; que la autoridad del Poder Judicial fue sustituida por la voluntad de los convocantes y de quienes los secundaron; y que esa voluntad fue impuesta por la fuerza. Y en todos esos hechos, se destaca la participación relevante del promotor del amparo como responsable de la movilización de resistencia activa.

Para el partido político Vox, el órgano judicial no llevó a cabo una interpretación analógica in malam partem del delito de sedición, pues la subsunción realizada no fue ilógica ni irrazonable ni, por ende, pudo resultar imprevisible.

El fiscal considera que la subsunción de la conducta del recurrente en la norma penal es conforme con el derecho reconocido en el art. 25.1 CE, puesto que describen los actos y finalidad que configuran esa infracción penal y que la diferencian de otras infracciones penales. Rechaza que se haya producido una aplicación extensiva o analógica de la norma sancionadora, pues no se ha ido más allá del significado literal de los términos legales. Asimismo, los argumentos empleados son razonables y no incurren en quiebras lógicas o extravagancias jurídicas; y se ajustan a criterios interpretativos lógicos, sistemáticos y teleológicos, amén de acomodarse a las pautas metodológicas y axiológicas que impone la doctrina constitucional, siendo destacable la toma en consideración de las alegaciones relativas a los derechos fundamentales, a fin de justificar el desborde y la trasgresión del ejercicio legítimo de tales derechos y constatar la inexistencia del “efecto desaliento”.

12.4.2. Respuesta del órgano judicial.

En el apartado 4.2.5 del auto resolutorio del incidente de nulidad, el tribunal ofrece la siguiente respuesta a la queja de la recurrente, relativa a la aplicación analógica del delito de sedición:

“No existe en el caso de autos una aplicación analógica del delito de sedición a los hechos enjuiciados.

Como en el caso del señor Cuixart, partiendo del factum declarado probado —no de la versión que sobre lo ocurrido continúa sosteniendo la parte— y al margen de consideraciones relacionadas con la valoración de la prueba que, por definición, son ajenas a la posible vulneración del principio de legalidad, la subsunción jurídica respecto a la conducta imputada al señor Sànchez es lógica y acorde a criterios interpretativos válidos [cfr. punto 1.8 del apartado C)]. La discrepancia con el juicio de tipicidad proclamado por la Sala es tan legítima como insuficiente para justificar, por sí sola, la vulneración del principio de legalidad.

El juicio de autoría del señor Sànchez descansa, como declara la sentencia, ‘sobre su concertado papel con otros responsables públicos para organizar un referéndum que fue declarado ilegal por el Tribunal Constitucional, para movilizar a la ciudadanía con el objeto de hacer evidente que la justicia española no podía ejecutar sus legítimas decisiones. Se apoya también en las movilizaciones ciudadanas que el día 1 de octubre impidieron con su oposición y fuera de las vías legales, que lo ordenado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña pudiera hacerse realidad’.

En consecuencia, el señor Sànchez no ha sido condenado, como insiste su defensa, por convocar un referéndum ilegal”.

Por su parte, en el apartado 6.2.4 del auto mencionado figura el siguiente razonamiento, dado en respuesta a la denuncia del señor Turull.

“Tampoco se ha producido una aplicación analógica del delito de sedición.

Como hemos destacado con anterioridad, la autoría del señor Turull ‘no se contrae a quien se suma a un alzamiento tumultuario con las finalidades previstas en el tipo penal, también se colma cuando se ponen las condiciones precisas para ese alzamiento. Lo verdaderamente relevante es oponerse de forma contumaz frente a la actuación de las autoridades o corporaciones que actúan en aplicación las leyes, para hacer posible la vigencia de las resoluciones administrativas o judiciales’.

Resulta también pertinente, al hilo de las alegaciones formuladas sobre el derogado tipo de convocatoria ilegal de referéndum reiterar la siguiente argumentación: ‘la derogación de un delito no implica —no puede implicar— la voluntarista despenalización de conductas con claro encaje en otros tipos penales, siempre que concurran los elementos objetivos y subjetivos que dan vida al juicio de subsunción. La relación entre normas penales, de modo especial, el principio de subsidiariedad, impide lo que las defensas presentan como el efecto asociado a una despenalización muy concreta y de ámbito bien restringido, ceñida a los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis del Código penal (cfr. Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio). Su eficacia derogatoria solo conlleva la no aplicación de un tipo penal previgente que imponía una pena de tres a cinco años de prisión a la autoridad o funcionario público que convocara un referéndum ilegal. Los hechos que esta Sala da por probados encierran algo más que el reproche por la convocatoria de un referéndum ilegal. Se trata, como venimos reiterando, de una concertada voluntad de los miembros del Govern de la Generalitat para alumbrar una legalidad paralela que sirviera como excusa para una movilización ciudadana que exteriorizara la voluntad de promover la inobservancia de las leyes y obstaculizar el cumplimiento de los mandatos judiciales”.

No obstante, dadas las particularidades de esta queja, en diferentes pasajes posteriores se reflejará la contestación que el órgano judicial dio a las distintas censuras dirigidas contra su proceder.

12.4.3. Resolución de la queja.

Al exponer resumidamente los términos del motivo que ahora nos corresponde elucidar, en la medida de lo posible hemos disociado, siguiendo el propio esquema de la demanda, las consideraciones que se relacionan con los hechos que tuvieron lugar el 20 de septiembre de 2017, de aquellas otras atinentes a las circunstancias acontecidas el día 1 de octubre.

12.4.3.1. Aduce el demandante la falta de concreción de la sentencia sobre los hechos que configuran el delito de sedición, al no quedar claro si solamente se tomó en consideración lo sucedido los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 o, por el contrario, se trata de un “alzamiento prolongado en el tiempo”. Al resolver sobre la alegada insuficiencia del relato histórico, en el apartado 3.2.2.3 A) del auto resolutorio del incidente de nulidad, el tribunal sentenciador razonó del siguiente modo:

“A) La defensa del señor Forn minimiza lo que reconoce que ocurrió, considerándolo un mero enfrentamiento aislado y no significativo, dadas las dimensiones de la movilización, pero sin que se constaten agresiones o acometimientos masivos activos.

No habría habido así ‘alzamiento’ en la simple interposición física de grupos de personas, que disuadían por su número a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y que, a lo sumo, obstaculizaban y retrasaban la actuación de dichos agentes, sin impedirla definitivamente, cuando estos empleaban la fuerza. El 20 de septiembre —se arguye— el objetivo de ‘impedir’ la actuación judicial no sería lo perseguido por los concentrados, si por impedir se entiende realmente ‘imposibilitar’ y no meramente ‘interferir o entorpecer’ la cumplimentación de aquella resolución. Se valora que el tumulto imputado a los autores no pone efectivamente en cuestión el funcionamiento del estado democrático de Derecho. Califica de ‘sedición postmoderna’, pero no típica, la movilización multitudinaria dirigida a demostrar la neutralización de la función constitucional atribuida a los jueces, la cual, llega a decir el penado en su incidente, haría del Estado una ‘víctima comunicativa’ de su propia violencia.

No reiteraremos ahora el relato íntegro de hechos probados de la sentencia, sino solamente las líneas que resumen los presupuestos objetivos del tipo penal y delatan la artificiosa valoración que de lo ocurrido hace el incidente.

En efecto, el hecho probado, de contenido no cuestionado en ningún apartado de este incidente, proclama que el 20 de septiembre, las asociaciones dirigidas por los coacusados y penados señores Sànchez y Cuixart, sabiendo que se estaban ejecutando diversas detenciones dispuestas para garantizar la presencia de los detenidos en registros inmediatos por orden del juez de instrucción núm. 13 de Barcelona, convocaron y lograron concentrar una gran multitud de ciudadanos para lo que denominaban eufemísticamente ‘defensa’ de las instituciones catalanas y se motivaba a los convocados con la consigna de que, si esa convocatoria llegaba a ser multitudinaria, los que tenían encomendada la ejecución de la legítima orden judicial ‘no podrían con todos ellos’.

Pues bien, el vaticinio de los penados se verificó casi en su totalidad. El hecho probado da cuenta de que los detenidos no pudieron presenciar los registros al hacer inviable su acceso al edificio en el que habían de realizarse. Se dificultó la extracción desde dicho edifico de los efectos incautados, hasta el punto de que la letrada de la administración de justicia hubo de abandonar el edifico horas más tarde, huyendo del lugar a escondidas y por lugar ajeno a la función de entrada y salida de personas.

También da cuenta el hecho probado de otros actos obstruccionistas llevados a cabo simultáneamente por ciudadanos concurrentes en número no escaso ese mismo día con ocasión del cumplimiento por funcionarios policiales y judiciales de sendas órdenes del ya citado Juzgado núm. 13 de Barcelona. Se impidió la salida de algún detenido durante minutos, hubo que resguardar a una letrada de la administración de justicia en un coche camuflado y fue golpeado y zarandeado otro vehículo policial.

Y también refleja el hecho probado que la realización de actos de votación, a modo de referéndum convocado para el 1 de octubre, había sido prohibida por el Tribunal Constitucional, y que la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había ordenado impedir que ese acto se llevase efectivamente a cabo. Pese a ello, ese día, y ya desde el anterior, numerosos grupos de ciudadanos se apostaron —dice el hecho probado—, tras la insistente convocatoria por los acusados, en los centros dedicados a colegio electoral. Y esos ciudadanos se enfrentaron a los agentes policiales en los casos en que acudieron para dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Agentes que en numerosos casos desistieron de hacer cumplir aquellas órdenes judiciales ante la ‘obvia imposibilidad de vencer la resistencia de esos grupos de personas’. Del enfrentamiento y resistencia se derivaron lesiones que en ‘numerosos casos’ exigieron asistencia facultativa. Lo que esta Sala da por probado es incompatible con la repetida descripción de una actitud ciudadana limitada a interponer pasivos sus cuerpos, sin actuación agresiva alguna contra los agentes policiales intervinientes.

El relato expuesto, incluso el admitido en la minimalista descripción de la defensa, evidencia la inviabilidad del esfuerzo argumental llamado a criticar la subsunción de tales hechos en el tipo penal de sedición. Es infundado el reproche de una distorsionadora ampliación de los supuestos del concepto típico de alzamiento tumultuario. Porque la sentencia conjura el riesgo de laxitud de lo tipificado añadiendo a la búsqueda de la finalidad típica el recurso a un medio típico restrictivo. En términos que aparecen en el relato de lo probado.

El programa delictivo de los penados preveía —como se proclama en el hecho probado 3— la estrategia de utilizar a multitudes de ciudadanos para ‘neutralizar cualquier manifestación de poder emanada de las autoridades judiciales y gubernativas del Estado’. En definitiva, a la ilicitud de la finalidad perseguida por los autores se une el extravío del procedimiento diseñado como medio. Se decidió actuar con desafío del ordenamiento jurídico que fue declarado derogado, sustituido y suplantado por las Leyes de referéndum y desconexión 6 y 7 de septiembre de 2017. Y en la medida que para esto era un óbice lo que habían ordenado el Tribunal Constitucional y derivadamente los juzgados núm. 13 de Barcelona y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, llamaron a los ciudadanos a hacer imposible su cumplimiento. A esa actuación extraviada o fuera de cauce legal, se añadió un modo que implicaba el uso de ‘fuerza’, entendiendo por tal el despliegue de una capacidad física de imponer que las cosas ocurran como decide el que la usa y no como pretendía el que la sufre. Con la extensión e intensidad que se estimaron necesarias. Criterio este el único que determinó los momentos y lugares de su empleo. Las defensas han pretendido equiparar lo que la sentencia califica como ‘abierta hostilidad’, descrita en el hecho probado 9, y ‘enfrentamientos’, de que da cuenta el hecho probado 12, con el modo de los comportamientos de mera resistencia pacífica, o no violencia activa.

Ello no diluiría la tipicidad de los comportamientos. Y no solamente por la diferencia entre los supuestos de abierta tiranía o injusto colonialismo que han estado presentes en los contextos históricos que legitimaron aquellos movimientos. Basta para esa conclusión reparar en el contenido de las leyes antidemocráticas y sedicentes aprobadas los días 6 y 7 de septiembre de 2017, conforme al plan de los acusados como punto de partida. Puede ser suficiente considerar el estatuto político, social o económico que ha definido el entorno en que se han ejecutado los hechos o pensar, en fin, en la posición y los medios que a los autores del hecho concedía su integración en la estructura del Estado, cuyas leyes fueron derogadas y sus jueces abiertamente desobedecidos.

En cualquier caso, para satisfacer las exigencias del tipo penal de sedición, acomodándonos al principio de legalidad, es suficiente el extravío —actuar fuera de las vías legales—, del procedimiento ordenado a los ilícitos e inconstitucionales objetivos.

Tampoco es aceptable la miniaturización de la trascendencia de los hechos que, para tratar de sustraerlos al alcance del tipo penal, se intenta por el incidente. Ni en la interpretación del tipo la sentencia criminalizaría como sedición supuestos de actos colectivos de ciudadanos intentando el incumplimiento de órdenes judiciales, cuya acotada dimensión en modo alguno pone en cuestión el Estado democrático. Ni cabe ignorar en el que hemos juzgado que al extravío del procedimiento seguido se une el ataque y consiguiente efectivo riesgo para el modo democrático de convivencia que se quisieron dar todos los ciudadanos españoles, incluidos los de la comunidad en que se integran los movilizados.

Finalmente, la condición de la sedición como tipo penal de resultado cortado nos lleva a atribuir funcionalidad objetiva, además de subjetivamente procurada, a los actos que lograron obstruir la efectividad de las órdenes emanadas del Tribunal Constitucional, del Juzgado núm. 13 de Barcelona y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña”.

A la vista de lo relatado en los párrafos transcritos, constatamos que la respuesta judicial destaca de modo elocuente los aspectos en que se sustenta la apreciación del delito de sedición. En los apartados 9 y 12 del relato de hechos probados de la sentencia, se pone de manifiesto lo que el tribunal sentenciador considera actos configuradores del “alzamiento tumultuario” que exige el tipo penal, mientras que en apartados anteriores se detalla el desarrollo de la estrategia ideada por los acusados. Por tanto, la censura ahora analizada debe decaer pues, con un razonable grado de concreción, el órgano sentenciador ha fijado el soporte fáctico sobre el que fundamentar la existencia de la infracción penal y, ante la denuncia planteada en sede judicial, ha dispensado una respuesta acorde con las exigencias de motivación que nuestra doctrina requiere.

Se alega también que los hechos que tuvieron lugar el día 20 de septiembre de 2017 no conforman el delito de sedición tipificado en el art. 544 CP. Básicamente dos son las razones en las que se sustenta este aserto: (i) por un lado, que fueron muy pocos los congregados que incurrieron en excesos que, a lo sumo, derivaron en daños materiales ocasionados, y que el demandante no fue responsable de los mismos (ii) y, por otra parte, que la actuación de aquellos dificultó la práctica de la diligencia judicial pero no impidió su cumplimiento, que es lo que exige el tipo para su consumación.

Coincidimos con el recurrente cuando afirma que no todos los que acudieron a las inmediaciones de la sede de Consellería de Vicepresidencia, Economía y Hacienda (unas 40 000 personas) actuaron para impedir el desarrollo de la diligencia judicialmente acordada. Tampoco dice lo contrario la sentencia, puesto que en el apartado 9 del relato fáctico no se afirma que la totalidad de los allí reunidos tratara de impedir el cumplimiento de la resolución judicial (se relata que “coexistían gritos reivindicativos, contrarios a la presencia de la comisión judicial y actos lúdicos, algunos espontáneos, otros promovidos por los organizadores”). Sin embargo, en ese apartado sí se refleja con nitidez que esa movilización perturbó el normal desenvolvimiento de la diligencia judicial que debía ser realizada, hasta el extremo de que se impidió la introducción de los detenidos en el edificio a registrar, y de que la letrada de la administración de justicia solo pudo abandonar el lugar del registro “infiltrándola entre los espectadores que abandonaban el teatro sito en el inmueble colindante al que hubo que acceder desde la azotea de los edificios”, mientras que la fuerza actuante, (miembros de la Guardia Civil) “solo pudieron salir cuando la manifestación ya se hubo disuelto, haciéndolo concretamente en dos turnos, uno a las 04:00 de la madrugada del día 21 de septiembre y el otro a las 07:00 horas de esa misma fecha”.

También queda reflejado en la sentencia cuál era el propósito perseguido con la convocatoria, así como el preeminente papel desempeñado por el demandante y el señor Cuixart, quienes claramente exteriorizaron la finalidad que perseguían, tanto al promover la movilización como al ejercitar funciones de dirección. Asimismo, en el relato histórico se describen los incidentes que se produjeron con ocasión de los registros en el domicilio de don José María Jové, en la sede del Departamento de Exteriores y en las naves sitas en la urbanización Can Barris, que también perturbaron y entorpecieron su normal desarrollo.

La secuencia de acontecimientos a que se ha hecho mención denota que, en contra de lo sostenido por el demandante, el día 20 de septiembre no solo tuvo lugar una manifestación de personas que ejercieron un derecho fundamental. Es perfectamente posible, hemos de insistir en ello, que muchos de los allí presentes se limitaran a participar en un acto de protesta. Pero, con sujeción a lo narrado en la sentencia, otros individuos realizaron actos idóneos para impedir el normal desenvolvimiento de la diligencia judicial, a los que el demandante denomina como “los muy pocos asistentes que incurrieron en excesos que a lo sumo derivaron en daños materiales”; aunque, como se explica en la sentencia, su comportamiento no solo produjo esos desperfectos. El tipo penal de sedición no requiere la implicación de un elevado número de alzados, ni que estos últimos actúen en un contexto absolutamente desvinculado de manifestaciones o reuniones cuyo propósito sea reivindicativo o de protesta. Por ello, es perfectamente posible que en una congregación multitudinaria algunos de los intervinientes lleven a cabo actos constitutivos del referido delito, que es lo que la Sala pone de manifiesto, aunque no se pueda discriminar quiénes o cuántos de los participantes actuaron de ese modo, lo cual resulta comprensible si se tienen en cuenta las circunstancias acontecidas.

En cualquier caso, en el apartado 9 del relato fáctico queda constancia de que el recurrente no se limitó a convocar a la población para una simple manifestación de protesta pacífica ante la sede de la Consejería de Vicepresidencia, Economía y Hacienda de la Generalitat. Según se recoge en el indicado relato, a través de su propia cuenta de Twitter y la de la organización que lideraba, en la convocatoria se comunicó el motivo por el que se incitaba a concurrir a dicho lugar (las detenciones practicadas por orden del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona y el registro de las instalaciones de la consejería) y se exhortaba a la ciudadanía a movilizarse para la defensa de la instituciones catalanas y exigir la libertad de los detenidos. También se describe la conducta desarrollada por el demandante durante la multitudinaria reunión, caracterizada por su marcado carácter dirigente. Ese liderazgo sobre la muchedumbre también lo ejerció durante los incidentes que impidieron el desarrollo normal de la diligencia judicial, hasta el extremo de actuar como “interlocutor de la movilización ante los agentes policiales”, a quienes llegó a imponer condiciones para el traslado de los detenidos. En suma, conforme a los hechos que la sentencia considera probados, la vinculación del recurrente con los disturbios a que se ha hecho mención resulta incuestionable.

El demandante también opone, respecto de la apreciación del delito de sedición, que aun cuando los excesos dificultaron la ejecución de la resolución judicial, sin embargo, no impidieron su cumplimiento, que es lo que requiere el art. 544 CP. Y ello, porque si bien no se pudo trasladar a los detenidos al lugar del registro, estos renunciaron voluntariamente a estar presentes y, además, este requisito no es esencial para la validez de la diligencia (STS 463/2019). En apartado 4.5 del fundamento jurídico B) de la sentencia el órgano judicial concluye que la sedición ha sido concebida como un delito de “resultado cortado”:

“La consumación debe establecerse atendiendo a la naturaleza del tipo penal como de resultado cortado, en similares términos a los expuestos en relación con la rebelión. Lo que exige una funcionalidad objetiva, además de subjetivamente procurada, respecto de la obstaculización del cumplimiento de las leyes o de la efectividad de las resoluciones adoptadas por la administración o el Poder Judicial.

El impedimento tipificado no tiene pues que ser logrado efectivamente por los autores. Eso entraría ya en la fase de agotamiento, más allá de la consumación. Pero ni siquiera en cuanto a finalidad de los autores tiene que ser pretendido por todos ellos de manera absoluta. Basta que se busque obstruir o dificultar en términos tales que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad, corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales. Porque esa pretensión disuasoria implica en sí misma una voluntad de impedir definitivamente, siquiera aplazada en el tiempo”.

Por su parte, en el apartado A) 3.2.2.3 del auto resolutorio del incidente de nulidad, que ha sido transcrito en un apartado anterior, se pone de relieve que los detenidos no pudieron presenciar los registros, por hacerse inviable su acceso al edificio en el que esa diligencia iba a realizarse. Asimismo, en el párrafo final del citado apartado se argumenta que: “Finalmente, la condición de la sedición como tipo penal de resultado cortado nos lleva a atribuir funcionalidad objetiva, además de subjetivamente procurada, a los actos que lograron obstruir la efectividad de las órdenes emanadas del Tribunal Constitucional, del Juzgado núm. 13 de Barcelona y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña”.

Aun cuando el demandante alegue que los hechos acreditados no expresan que a la comisión judicial se le impidió desempeñar su cometido, ello no impide apreciar la consumación del delito de sedición, pues como refiere el órgano sentenciador, la naturaleza jurídica de esta infracción penal —de resultado cortado— no exige que efectivamente se logren las finalidades que refiere el art. 544 CP. Ciertamente, el tenor del precepto aplicado exige la concurrencia de ciertos elementos, tales como que se produzca un alzamiento público y tumultuario y que se proceda mediante fuerza o fuera de las vías legales; sin embargo, no se requiere la culminación de las finalidades que en el mismo se indican, entre ellas la de impedir el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Nótese que el tipo penal no emplea el vocablo “impidan” o “se impida” sino que utiliza el término “para impedir”, al referirse a los fines que se deben perseguir. Por ello, la intelección del precepto que lleva a cabo el tribunal sentenciador no debe considerarse contraria al derecho que garantiza el art. 25.1 CE.

12.4.3.2. El segundo bloque argumental concierne a los hechos ocurridos el día 1 de octubre de 2017. En primer lugar, se reprocha la excesiva concisión del relato fáctico, por no explicar en qué consistieron los enfrentamientos y cuáles fueron sus consecuencias, más allá de aludir a que algunos individuos precisaron asistencia facultativa.

Los extremos a que se refiere el recurrente figuran en el apartado 12 de los hechos declarados probados y, respecto del relato que allí se consigna cabe decir que, en efecto, los acontecimientos habidos se describen sucintamente y sin descender al detalle de ciertos aspectos, tales como la identificación de las personas y de los concretos lugares en que se produjeron los incidentes, así como las características particulares de cada uno de los enfrentamientos que tuvieron lugar y las consecuencias que de ellos derivaron. Sin embargo, esa parquedad descriptiva no implica que se haya omitido la consignación de los datos imprescindibles para poder calificar los hechos como un delito de sedición. La sentencia de la que trae causa el presente recurso contempla la activa promoción del referéndum, por parte del demandante y otros acusados, y del consiguiente llamamiento a la ciudadanía para que participara en la consulta. También refleja el contenido esencial del auto dictado por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 27 de septiembre de 2017, que ordenaba a las fuerzas policiales que llevaran a cabo una serie de actuaciones para impedir que la votación programada para el 1 de octubre de 2017 tuviera lugar. Asimismo, detalla el comportamiento desplegado por parte del señor Forn y de la señora Bassa, en relación con lo ordenado por la referida resolución judicial.

Tal y como se indica en el reiterado apartado, hubo dos escenarios diferenciados. En la mayoría de los casos, “la actuación de grupos compactados de personas que protegían el centro y que se negaban de forma rotunda a acatar la orden judicial de la que eran informados por los binomios de los Mossos comisionados”, dio lugar a que estos desistieran de cumplir la referida orden, ante la imposibilidad de vencer la resistencia de esas personas agrupadas. En relación con la intervención de los miembros de la Policía Nacional y de la Guardia Civil se describe otra secuencia distinta: “[a]nte la actitud tácticamente predispuesta de quienes se apostaron a la entrada de los centros, los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente prevista. El enfrentamiento entre ciudadanos y agentes de la autoridad derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa”. Finalmente, se afirma que “a primeras horas de la tarde, dado que el uso de la fuerza podría devenir desproporcionado, los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil recibieron órdenes y se vieron irremediablemente forzados a declinar su propósito inicial”.

Los acontecimientos que se narran en el indicado apartado de los hechos probados reflejan que, desde el poder público autonómico se había promovido la celebración del referéndum y facilitado que el mismo pudiera llevarse a cabo, con una participación, estimada por el entonces jefe policial de los Mossos d’Esquadra, de unos dos millones de personas. Así pues, teniendo en cuenta los acontecimientos precedentes y la naturaleza del delito de sedición, cabe colegir que, pese a la brevedad de detalles que el relato ofrece respecto de los enfrentamientos producidos, no debe apreciarse la insuficiencia de los hechos probados que proclama el demandante. Y ello, porque el relato histórico consignado en la sentencia alcanza el umbral exigido para considerar adecuada, desde la perspectiva del art. 25.1 CE, la subsunción de los hechos en la norma penal de aplicación.

Además de la parquedad a que se refiere el demandante, este también reprocha que la sentencia no tome en consideración un factor de capital importancia; a saber, que quien “se alza debe llevar claramente la iniciativa insurreccional”. Conforme a este postulado, lo que el recurrente califica como un mero enfrentamiento con la policía no puede configurar un “alzamiento”. Este alegato debe decaer, pues ignora que el escenario descrito en los hechos probados, dista de ser un simple enfrentamiento. La sentencia impugnada refleja que la multitud de personas a la que alude asumió un protagonismo activo para que la votación pudiera llevarse a cabo en los centros habilitados para ello; y ese protagonismo se exteriorizó de dos maneras diferentes: haciendo ostensible la inutilidad de emplear la fuerza para cumplimentar la orden judicial, ante el decidido empeño de persistir en el designio de no acatar lo ordenado; o bien mediante el enfrentamiento directo con los policías nacionales y guardias civiles.

Se indica en la demanda que la movilización ciudadana no tuvo el propósito de impedir la acción policial sino el de votar, cuyo llamamiento, a tal fin, data de la activación del mecanismo jurídico previsto en el art. 4.4 de la Ley catalana 19/2017. Por ello, el recurrente refiere que hay una evidente falta de conexión teleológica entre la conducta objetiva y la finalidad perseguida, porque ir a votar no encaja en el sentido literal del término “alzarse”. En suma, el Tribunal Supremo contempla un alzamiento que “impide” cuando el tipo penal castiga alzarse para “impedir”.

No se pone en cuestión lo afirmado por el demandante, cuando refiere que el propósito de los que participaron en la movilización ciudadana fue el de ejercer el sufragio, máxime si se tiene en cuenta que un número elevado de ciudadanos consiguió su objetivo. Sin embargo, vistos los factores concurrentes que el relato de hechos probados recoge, ese propósito se antoja perfectamente compatible con los fines del delito de sedición. Debe advertirse que para el tribunal sentenciador ese dato no ha sido el único elemento determinante de la apreciación de ese delito. Para dicho órgano, las decisiones del Tribunal Constitucional que privaron de soporte jurídico al desarrollo del denominado “referéndum”, lo ordenado en la resolución dictada por el tribunal superior de justicia ya mencionado y el despliegue de las fuerzas policiales para garantizar el cumplimiento del mandato judicial, datos estos conocidos por el demandante, constituyen un cúmulo de factores que convergen con la efectiva movilización ciudadana para votar, de manera que los enfrentamientos y actos de oposición a que se refiere la sentencia no resultan ajenos al “alzamiento público y tumultuario” y al empleo de fuerza o utilización de vías extralegales para, precisamente, impedir la eficacia de lo acordado por el Tribunal Constitucional y lo resuelto por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Lo expuesto en este punto conduce a rechazar la queja del recurrente, referida a que la atipicidad de los hechos no puede remediarse con apelaciones a la ideología de los procesados o al intento de alumbrar una legalidad paralela. Esta alegación se sustenta en una premisa rechazada por el órgano sentenciador, puesto que este estimó que los incidentes surgidos con motivo de la votación son relevantes penalmente; y este tribunal entiende que esa consideración es acorde con el mandato del art. 25.1 CE.

Resta por abordar un último aspecto dentro de este apartado, concretamente, referido a que los hechos considerados como constitutivos del delito de sedición, en realidad, tendrían encaje en el derogado art. 506 bis del Código penal que sancionaba la convocatoria ilegal de referéndum. Según se sostiene en la demanda, este precepto fue configurado, como avala su génesis histórica, para sancionar casos como el presente; y su derogación, como se desprende de la exposición de motivos de la norma derogatoria, se produjo para evitar que tales hechos fueran criminalizados.

En el apartado 17.2 A) de la sentencia se aborda la temática relativa al “supuesto efecto exoneratorio de la derogación del delito de convocatoria de referéndum ilegal”, que el tribunal sentenciador desechó:

“[L]o cierto es que el art. 506 bis del CP no preservaba otra cosa que el principio de competencia en el reparto de la potestad político/administrativa de convocatoria de un referéndum o consulta popular. Desde esa perspectiva, castigar la invasión competencial con una pena privativa de libertad de entre tres y seis años de prisión, puede resultar contrario al significado mismo de un derecho penal respetuoso con los límites constitucionales.

Refuerza esta idea la referencia que el art. 506 bis hacía a ‘[…] consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitución’. El precepto derogado, por tanto, no alteraba las reglas de solución del más que previsible concurso normativo cuando la vulneración de las modalidades de referéndum tuviera por objeto la derogación de la Constitución de 1978 y consiguiente abolición de la monarquía parlamentaria como forma de Estado.

En definitiva, los hechos enjuiciados son algo más que un conflicto competencial entre autoridades estatales —centrales y autonómicas— que pugnan por la competencia para organizar o prohibir una consulta popular. En el presente caso, de lo que se trataba era de hacer posible un referéndum que condujera, con la ayuda de la movilización ciudadana, a destruir las bases fijadas por el poder constituyente.

Encierra un auténtico sofisma la afirmación repetida por los procesados acerca de que la derogación del delito de referéndum ilegal, operada por la reforma penal de 2005, creaba un vacío incriminatorio que convertía en lícita la destrucción del pacto constitucional, la derogación de la forma de Estado, la proclamación de una república y, entre otros efectos, la eliminación de la garantía de inamovilidad de jueces y magistrados. Y eso lo sabían quienes ahora alegan la licitud de su conducta, pues no hacía mucho esta Sala había condenado a un relevante político por no atender los mandatos del Tribunal Constitucional, jurista que luego asumió con rigor técnico la dirección letrada de varios acusados. La convocatoria de un referéndum, sin atender los requerimientos formulados por el Tribunal Constitucional advirtiendo de la ilegalidad de esa iniciativa, trascenderá siempre al derecho penal. Ya sea por la vía del castigo del delito de desobediencia (cfr. SSTS 722/2018, 23 de enero de 2019 y 177/2017, 22 de marzo), ya sea por títulos jurídicos más graves, en función del medio ejecutivo empleado, rebelión (art. 472 CP) o sedición (art. 544 CP)”.

En el apartado 4.2.5 del auto resolutorio del incidente, transcrito en un apartado anterior de esta resolución, se rechaza que el demandante fuera condenado por convocar un referéndum ilegal. Por otro lado, al analizar las consecuencias de la despenalización del delito convocatoria ilegal de referéndum, el órgano judicial respondió lo que a continuación se transcribe, tanto en el juicio singularizado de autoría que se formula respecto del señor Rull como en el apartado 6.2.4 del auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones (que transcribe lo expuesto en el indicado juicio de autoría), en respuesta a la queja del recurrente sobre la aplicación analógica del delito de sedición:

“La derogación de un delito no implica —no puede implicar— la voluntarista despenalización de conductas con claro encaje en otros tipos penales, siempre que concurran los elementos objetivos y subjetivos que dan vida al juicio de subsunción. La relación entre normas penales, de modo especial, el principio de subsidiariedad, impide lo que las defensas presentan como el efecto asociado a una despenalización muy concreta y de ámbito bien restringido, ceñida a los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis del Código penal (cfr. Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio). Su eficacia derogatoria solo conlleva la no aplicación de un tipo penal previgente que imponía una pena de tres a cinco años de prisión a la autoridad o funcionario público que convocara un referéndum ilegal. Los hechos que esta Sala da por probados encierran algo más que el reproche por la convocatoria de un referéndum ilegal. Se trata, como venimos reiterando, de una concertada voluntad de los miembros del Govern de la Generalitat para alumbrar una legalidad paralela que sirviera como excusa para una movilización ciudadana que exteriorizara la voluntad de promover la inobservancia de las leyes y obstaculizar el cumplimiento de los mandatos judiciales”.

Como se desprende de esta argumentación, la Sala descarta que, tras la derogación del referido precepto penal, los comportamientos enjuiciados no sean susceptibles de ser incardinados en norma alguna del texto punitivo. El argumento del demandante viene a reiterar una idea expuesta a lo largo del recurso de amparo: que los hechos acaecidos no son constitutivos de delito de sedición. Ahora bien, a mayor abundamiento sostiene que, de haber estado vigente el precepto anteriormente transcrito, sí habrían tenido encaje en la conducta allí descrita.

La alegación dada por el recurrente debe rechazarse, pues ignora importantes aspectos que se consignan en el relato histórico, a cuyo través el órgano enjuiciador ha apuntalado el delito de sedición. Pero, en cualquier caso, debemos proclamar que las explicaciones dadas por el referido órgano para descartar la queja del demandante se ajustan plenamente al canon de razonabilidad asentado por la doctrina constitucional. Debe advertirse que el otrora vigente precepto se limitaba a sancionar “a la autoridad o funcionario público que, careciendo manifiestamente de competencias o atribuciones para ello, convocare o autorizare la convocatoria [...] de consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitución”. Si bien parece razonable colegir que la actuación llevada a cabo desde el poder público autonómico para convocar la consulta del día 1 de octubre de 2017 tendría acomodo en el referido precepto, lo cierto es que el órgano de enjuiciamiento consideró acreditada la concurrencia de factores adicionales que exceden del ámbito del derogado art. 506 bis CP y que, sin embargo, se acomodan a la descripción típica que ofrece el art. 544 CP: el alumbramiento de una legalidad paralela y la promoción de una movilización ciudadana para provocar la inobservancia de las leyes y obstaculizar el cumplimiento de los mandatos judiciales.

12.5. Sobre la proporcionalidad de la pena y la afectación a los derechos a las libertades de expresión e ideológica y al derecho de reunión.

Resta por resolver un último motivo que, en relación con el derecho reconocido en el art. 25.1 CE, se formula en la demanda de amparo. Aunque la queja se articula bajo el enunciado de una única vulneración, lo cierto es que presenta dos aspectos diferenciados que, pese a estar relacionados entre sí, justifican un tratamiento separado.

12.5.1. Proporcionalidad de la pena privativa de libertad.

12.5.1.1. Posiciones de las partes.

La primera vertiente se asocia a la afectación del principio de legalidad en materia penal, dado lo desproporcionado de la pena privativa de libertad. Según se señala en la demanda, la pena impuesta al recurrente contraviene la doctrina de este tribunal sobre la exigencia de proporcionalidad (STC 136/1999) y también resulta contraria al mandato del art. 49 CDFUE. No cuestiona el recurrente la necesidad de tutelar el orden público a través del Derecho penal, pero siempre que dicho orden se vea gravemente perturbado. Según indica, en el presente caso “cabe observar cómo por una perturbación del orden público que no ha supuesto daños personales relevantes y en la que no se esgrimieron armas, se han impuesto a los acusados penas gravísimas de prisión que rayan o superan los diez años de prisión”, penas estas que se prevén para infracciones sumamente graves como el homicidio, delitos agravados de agresión sexual o las formas más graves de privación de libertad ajena. Y añade que la pena impuesta excede con creces de la prevista para el delito de desórdenes públicos, incluso para el supuesto en que se esgriman armas (art. 557 bis).

También aduce que el órgano enjuiciador no tuvo en cuenta que la diligencia judicial pudo culminarse, finalmente, sin que nadie resultara lesionado (en referencia a los hechos acaecidos el día 20 de septiembre de 2017); y a su vez, pone de relieve que el día 1 de octubre de 2017, los efectivos policiales lograron impedir que se realizaran las votaciones en numerosos centros. Estas circunstancias, según afirma, al menos deberían haber dado lugar a la aplicación de la forma imperfecta o de menor gravedad prevista en el art. 547 CP.

Para el partido político Vox no cabe apreciar la desproporción que se invoca, pues el orden público alterado se pretendió preservar con la sentencia condenatoria; y la alteración de ese orden afecta a la unidad política y territorial de la Nación española, por lo que una pena inferior a la impuesta no hubiera sido lo suficientemente desmotivadora para evitar que se reiteren las mismas conductas.

El fiscal sostiene que el recurrente no efectúa ni desarrolla alegaciones de contenido sobre la opción del legislador de fijar la pena entre ocho y diez años para los sujetos mencionados en el art. 545.1 CP, lo que exime de mayor argumentación. Descarta también que al recurrente se le haya impuesto una pena desproporcionada, pues la aplicación judicial de la norma penal se acomoda a la entidad y gravedad, tanto de los hechos como a la responsabilidad personal en ellos del demandante.

Por consiguiente, la inaplicación del art. 547 CP y o el hecho de no rebajar, uno o dos grados, la pena finalmente impuesta no puede decirse que respondan a un ejercicio de derroche de coacción penal de carácter innecesario desproporcionado, sino que simplemente se acomodan a la entidad y gravedad tanto de los hechos, como de la responsabilidad personal en ellos del demandante y del entorpecimiento de la autoridad pública ocasionado en el caso concreto.

12.5.1.2. Respuesta del órgano judicial.

En el apartado 4.2.5 del auto resolutorio del incidente de nulidad, la Sala respondió de este modo, respecto de la queja de desproporcionalidad de las penas impuestas: “[p]or último, la posible vulneración del principio de proporcionalidad también ha de ser desestimada”.

En el apartado 2.6 de la referida resolución se argumenta más extensamente sobre este aspecto, al resolver el incidente de nulidad planteado por el señor Cuixart:

“La resolución dictada por esta Sala no vulnera el principio de proporcionalidad de las penas.

Decíamos en la sentencia cuya nulidad se insta que la concreta gravedad del delito de sedición ‘radica en su especificidad típica respecto de los otros tipos de la rúbrica’. Esta especificidad implica que los autores han de poner efectivamente en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho.

Nuestra sentencia no sanciona el mero hecho de la manifestación o de la protesta expresada. Lo que implica la gravedad que justifica la sanción penal proporcionada es que, a través de las convocatorias enjuiciadas, se propició un levantamiento, en plena coordinación con las autoridades autonómicas, que dificultaba o hacía ineficaces resoluciones judiciales, implementaba una normativa autonómica anticonstitucional adoptada —pero ya suspendida— y lograba que el referéndum ilícito se celebrara a pesar de la prohibición judicial. Se daba así paso al desplazamiento del orden constitucional, al menos de manera formal. Se procuraba que el mismo sirviera de sustento previsto en la antidemocrática norma para que, con absoluta deslealtad constitucional, el president del Govern, tras el apoyo del Parlament, declarara formalmente la independencia de Cataluña, si bien suspendida segundos después. Tal fue la ostensible gravedad del ilícito cometido, que el mando jerárquicamente superior de Mossos d’Esquadra llegó a manifestar en el juicio oral que tenía preparado un operativo específico para la previsible detención del president que, consciente de las consecuencias de su actuación, huyó al extranjero, lo que sin duda es muestra de la previsibilidad de la reacción penal.

El ejercicio de ponderación para establecer el canon de proporcionalidad entre los hechos y las restricciones que la sentencia penal supone para los derechos de reunión y expresión ha de partir de esa premisa. Y pasa por los particulares que a continuación se expresan.

La finalidad de las convocatorias que dieron lugar a la masiva concurrencia del 20 de septiembre era obstaculizar una resolución judicial, la realización de un registro dirigido a conjurar las actividades preparatorias de un referéndum declarado ilegal. La actuación fue tan intensa y amedrentadora durante el registro y en actuaciones policiales previas de conducción de detenidos para su presencia en el mismo, que se impidió efectivamente su normal desarrollo y la disponibilidad de los efectos intervenidos, causando pánico en la letrada de la administración de justicia, hasta el punto de que hubo de llevarse a cabo una forzada evacuación de la misma.

El dominio de los convocantes sobre los miles de manifestantes allí reunidos era de tal naturaleza que, pese a su ilícita finalidad, los responsables de orden público, al tiempo que renunciaron a cualquier intervención que posibilitara el normal desenvolvimiento del registro (como que pudieran acceder a los despachos registrados los titulares de los mismos), renunciaron al control del orden público y lo delegaron en uno de los convocantes, por indicación expresa del consejero señor Forn.

La otra convocatoria para la fecha del 1 de octubre por parte de diversas organizaciones, de muy diferente impronta e implicación, originó un levantamiento llevado a cabo en modo tumultuario, desplegado por todo el territorio de Cataluña. Tuvo por finalidad ocupar los edificios —en su gran mayoría públicos— previstos como colegios electorales, evitando que pudiera frenarse la celebración del ilegal referéndum, como había sido judicialmente ordenado, en consonancia con las múltiples resoluciones del Tribunal Constitucional. La celebración del referéndum fue acordada por el Govern, en el que se integraban los coacusados, como paso previo a la declaración de una república catalana independiente, reforzando el llamamiento con propaganda del mismo, cuyo gasto, así como del resto de los preparativos ocultaron. Y de forma individual parlamentarios e integrantes del mismo, lo apoyaron.

Por ende, se trataba de una conducta de máxima gravedad contra el orden público, pero que también afectaba al orden constitucional. Aunque la intención exclusivamente fuera, por este medio coactivo, lograr forzadas concesiones del Gobierno y autoridades estatales, en ese camino continuamente explicitado hacia la independencia.

La efectividad de la convocatoria de la población, y correlativo incremento de la gravedad del plan de los acusados, se garantizaba por parte de las asociaciones civiles OC y ANC a cuyos llamamientos acudían decenas o centenares de miles de personas, según la ocasión. Y por la sintonía concordada con el Parlament y el propio Govern que, con absoluta deslealtad democrática, abandonó la tutela del orden público y contravino la legalidad constitucional.

La entidad antijurídica de la conducta de los penados, que desbordó el cauce de los derechos de reunión y manifestación, se realza por la deslealtad institucional entre entidades autonómicas y el Estado, con hostilidad frente a las instituciones del Estado, especialmente frente al Tribunal Constitucional.

Cada Estado tipifica, en función de su historia, los atentados que cuestionan su propia preservación. Los supuestos de traición en España, a diferencia de múltiples ejemplos de Derecho comparado, solo contemplan penas de muy grave entidad en conductas relacionadas con la guerra. Pero deviene especialmente sensible a las asonadas y alzamientos que han quebrado su orden constitucional, de rara contemplación en otros países. De ahí las penas del delito de sedición que, como hemos indicado, implica un efectivo cuestionamiento de la primacía de la ley y del funcionamiento del Estado democrático de Derecho. De ahí también que en un país vecino se castigue aún de forma más severa el intento de secesión mediante el abuso o la usurpación de soberanía, sin más aditamentos.

Es cierto que los hechos no alcanzaron la funcionalidad requerida para hacer efectiva la independencia de Cataluña y constituirla en un emergente nuevo Estado separado de España. Pero ello no resta gravedad a los hechos probados que dan fundamento a la condena impuesta en la sentencia cuya nulidad se postula. Fue necesario, tras la iniciativa del Gobierno y aprobación del Senado, aplicar una singular medida de muy especial trascendencia política y social. Una medida prevista en el artículo 155 de la Constitución Española, cuya redacción presenta semejanzas con el art. 37 de la Constitución Alemana. De la excepcionalidad de aquella medida habla el hecho de que implique una fórmula inédita en treinta y nueve años de vigencia de nuestro sistema democrático. Y que ese instrumento en nada haya impedido que los acusados persistan en sostener la legitimidad de su conducta, justificada por un abstracto ‘mandato del pueblo’, que habrían obtenido a través del resultado del ilícito referéndum. Se invocan así las antidemocráticas normas de transitoriedad y referéndum, que se exponen en la declaración de hechos probados de nuestra sentencia. La invalidez de tales normas y su lastrada eficacia no han impedido una, cuando menos, aparente implementación de las mismas. Hasta el punto de haber sido determinante de que no se condenara ni se siguiera juicio contra los reunidos manifestantes a quienes por los acusados se les presentaba el levantamiento como consecuencia de la ‘legalidad’ que derivaba de sus instituciones autonómicas”.

12.5.1.3. Resolución de la queja.

Al exponer los aspectos más relevantes de nuestra doctrina en relación con el derecho reconocido en el art. 25.1 CE, reprodujimos en su literalidad los fragmentos del fundamento jurídico 23 de la STC 136/1999, de 20 de julio, en el que se refleja el canon para valorar la proporcionalidad de las penas. De suerte que, para calificar una pena como desproporcionada desde el prisma constitucional debe apreciarse un desequilibrio manifiesto y no justificable entre la sanción impuesta y la finalidad de la norma punitiva, desequilibrio que deberá ponderarse a partir de “pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa”. Ahora bien, tal y como se reconoce en la sentencia objeto de cita, el juicio que en esta sede de amparo cabe formular ha de ser necesariamente prudente, sin adentrarse en apartados ajenos a nuestra jurisdicción, tales como la oportunidad, conveniencia o las posibles alternativas de mayor calidad, pues no cabe perder de vista “el amplio margen de libertad de configuración de delitos y penas que corresponde al legislador democrático a la hora de la plasmación normativa de la política criminal” (STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 3).

Para responder adecuadamente a la queja suscitada por el demandante debemos partir del dato de que fue condenado como autor de un delito de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP, primer inciso, y le fueron impuestas las penas de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta, las cuales están comprendidas dentro de la horquilla que el indicado art. 545.1 establece, concretamente de ocho a diez años de duración. En un motivo anterior, el recurrente reprocha que la sentencia le impusiera las penas indicadas, en vez del mínimo de ocho años. Respecto de esta censura, nos remitimos a lo ya argumentado al resolver tal motivo, por lo que en este apartado nos limitaremos a abordar la temática de la proporcionalidad en función de las quejas a las que resumidamente se ha hecho mención.

El demandante también sustenta su denuncia en lo que considera debe ser el principal parámetro para calibrar la proporcionalidad de las penas: la intensidad de la afectación del orden público. Teniendo en cuenta este enfoque, afirma que el día 20 de septiembre de 2017 nadie resultó lesionado, que tampoco se esgrimieron armas y que, finalmente, la diligencia judicial se llevó a cabo; mientras que, respecto del día 1 de octubre de 2017, señala que en numerosos colegios electorales los agentes policiales impidieron que se efectuaran las votaciones, dando cumplimiento a lo ordenado judicialmente.

Tampoco cabe estimar la lesión que el demandante aduce con base en el principal parámetro que este emplea para calibrar la proporcionalidad: que no se produjo una grave afectación del orden público, porque el día 20 de septiembre de 2017 nadie resultó lesionado, tampoco se esgrimieron armas y, finalmente, la diligencia judicial se llevó a cabo; mientras que el día 1 de octubre de 2017, en numerosos colegios electorales los efectivos policiales impidieron que se efectuaran las votaciones, dando efectivo cumplimiento a lo ordenado judicialmente. Ninguna de las circunstancias referidas justifica la desproporción punitiva que se denuncia, pues no se aprecia el desequilibrio manifiesto y no justificable entre la sanción impuesta y la finalidad de la norma punitiva a que anteriormente se ha hecho referencia. El delito de sedición no prevé, en el tipo básico o en su modalidad agravada, la causación de lesiones o el empleo de armas; de manera que la ausencia de estas circunstancias no impide apreciar la comisión del referido delito. Por otro lado, no cabe desconocer que esa infracción penal ha sido catalogada por el órgano enjuiciador como un delito de “resultado cortado” o “de consumación anticipada”, por lo que el alegato referido a que la diligencia judicial finalmente se llevó a cabo o que se llegó a impedir la votación en muchos centros, carece de relevancia a los efectos que ahora interesan.

También refutamos que la entidad de la perturbación del orden público deba de ser el único factor a tener en cuenta. Este aserto ignora que, aun cuando el tipo se incardina dentro del apartado “de los delitos contra el orden público”, de hecho, es la infracción más gravemente penada dentro de esa categoría, y que el empleo de términos tales como se “alcen”, “tumultuariamente” y “empleen fuerza” revelan la alteración de ese orden en su concepción tradicional. El propósito perseguido por los autores resulta de capital importancia para la apreciación de la sedición, de suerte que una grave alteración del orden público que no persiga ninguna de las finalidades descritas en el art. 544 CP no podría engendrar esa modalidad delictiva. Así pues, siendo un aspecto determinante del delito de sedición el designio perseguido por los autores, identificar el grado de afectación del orden público como único factor a tener en cuenta para calibrar la proporcionalidad de la respuesta penal, supone desconocer la estructura típica de esa infracción penal.

En lo referente a la inaplicación de una forma imperfecta de ejecución o de lo dispuesto en el art. 547 CP al caso debemos afirmar que esa cuestión trasciende del ámbito de debate en el que nos hallamos, pues lo que en realidad se reitera es la indebida subsunción de los hechos en la norma penal. Sin embargo, como ya pusimos de relieve al compendiar nuestra doctrina sobre esta cuestión, no compete a este tribunal sustituir a los órganos judiciales en el ejercicio de la función de subsumir los hechos en las normas, pues ese cometido corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, conforme a lo establecido en el art. 117.3 CE. Ello implica que, en esta sede, no procede auspiciar alternativas interpretativas a la sustentada por el tribunal sentenciador, incluso si se considerasen más adecuadas o de mayor fuste. Hemos de limitarnos, pues, a verificar un juicio externo sobre la compatibilidad de la interpretación realizada con el tenor literal de la norma y sobre su razonabilidad metodológica y axiológica. Y sobre esos aspectos, este tribunal ya se ha pronunciado. Y este tribunal considera que la labor de subsunción de los hechos en la norma penal aplicada se ajusta al canon expuesto.

12.5.2. La afectación de otros derechos fundamentales por falta de proporcionalidad de las penas.

12.5.2.1. Posiciones de las partes.

La segunda vertiente de la denuncia se centra en la individualización de las penas, al afirmar el demandante que no se tuvo en cuenta “que el delito por el que el recurrente ha sido condenado se produjo en un contexto de ejercicio de derechos fundamentales”, ya que incluso el tribunal sentenciador ha reconocido, implícitamente, que los ciudadanos que se alzaron se encontraban ejerciendo tales derechos, en la medida en que ninguno de ellos ha sido acusado por movilizarse, como reitera varias veces la sentencia. Esta circunstancia debió dar lugar, cuando menos, a una “muy importante atenuación punitiva que pudo vehicularse perfectamente a través del art. 20.7 CP, alegado por la defensa como eximente en el acto del juicio y cuya apreciación como eximente incompleta habría permitido imponer penas muy alejadas de los castigos absolutamente desproporcionados que se han acabado imponiendo”. Sin embargo, al imponerse penas tan severas, la desproporción punitiva ha originado un efecto desalentador del ejercicio de derechos fundamentales, sin que los posibles móviles políticos del demandante deban ser tenidos en cuenta, por ser completamente ajenos a la sedición, que es un delito contra el orden público.

Añade que el auto resolutorio del incidente agrava con su fundamentación la vulneración denunciada, por sus constantes valoraciones sobre la ideología política de los procesados, dato este completamente ajeno al delito de sedición, y porque el ejercicio de derechos como la libertad ideológica, de reunión y manifestación “pasa a convertirse en una circunstancia agravante de la responsabilidad penal”. Finalmente, insiste en que las penas impuestas son manifiestamente desproporcionadas, pues como sostiene algún autor imponen a “los organizadores de reuniones pacíficas —aun cuando ilegales— para la expresión de votos, opiniones o sentimientos políticos, sanciones de una severidad equivalente a las que el Código penal prevé para graves delitos contra la vida y la integridad física”.

Niega la abogacía del Estado que se hayan conculcado los derechos fundamentales que alude el demandante. Su responsabilidad penal no trae causa de difundir opiniones y doctrinas contrarias a la Constitución ni por propugnar la superación del marco político actual. Lo que es objeto de reproche penal es haber participado en la elaboración de leyes en abierta y contumaz desatención de los requerimientos del Tribunal Constitucional, definir una legalidad paralela de corte constituyente y movilizar a una multitud de ciudadanos para oponerse a la ejecución de las decisiones legítimas de la autoridad judicial, celebrando un referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Y esta conducta no se ve amparada por ninguno de los derechos que se citan en la demanda.

Añade que la movilización alentada, a fin de que se produjera la votación prohibida desborda los lindes del ejercicio legítimo del derecho de reunión, por lo que esa conducta no puede quedar amparada por el art. 20.7 CP. Finalmente, concluye que lo que se produjo fue un levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, por lo que no es posible eludir la tipicidad de la sedición.

Para el fiscal, la sentencia se acomoda a las exigencias constitucionales que se imponen para aquellos casos en que se plantea el ejercicio de un derecho fundamental como causa de justificación, tanto en esa resolución como en auto que dilucida sobre el incidente de nulidad de actuaciones. Y ello, porque se examina la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de aquellos derechos fundamentales; se descarta que puedan encajar en un ejercicio legítimo de los mismos; se determina y precisa la existencia y razón de la gravedad cuantitativa y cualitativa de la extralimitación que sobrepasa lo amparado por el referido derecho; y una vez apreciada la intensidad de la ilegitimidad de la conducta y los principios, valores y bienes constitucionales violentados, se justifica la procedencia de la respuesta penal. Y en tales términos, el efecto desaliento queda descartado.

12.5.2.2. Respuesta del órgano judicial.

El apartado 17.5 del fundamento A) de la sentencia da respuesta al alegato de actuar en ejercicio legítimo de derechos constitucionales como causa excluyente de la antijuridicidad. Así, señala:

“17.5.1. Derecho a la libertad de expresión.

La infracción del derecho a la libertad de expresión —a juicio de las defensas— se habría generado desde la perspectiva asumida por las acusaciones de criminalización del discurso político para fundamentar una condena penal. Esa restricción no puede incardinarse —se aduce— en ninguna de las habilitaciones previstas por el Convenio y por lo tanto supone una vulneración y un grave atentado al derecho fundamental a la libertad de expresión del art. 10 CEDH y concordantes.

La Sala discrepa de esta afirmación.

No se ha producido en este caso un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión ni existe, desde luego, vulneración de ese derecho. Ninguno de los actos imputados y que ahora han sido declarados probados queda comprendido —y, por tanto, justificado— en el contenido material del derecho a la libertad de expresión.

[...]

A la vista de este desarrollo jurisprudencial del derecho a la libertad de expresión, recogido en los arts. 20.1 de la CE y 10 del CEDH, está fuera de dudas que los hechos que se declaran probados no implican la negación de la capacidad de los acusados para expresar libremente sus ideas. No se castiga por difundir opiniones o doctrinas contrarias al actual estatus constitucional. Tampoco por propugnar una superación del marco político vigente. La libertad de los acusados, en este punto, permanece incólume. Nuestro sistema no se identifica con aquellos otros que hacen de la democracia militante una de sus señas de identidad (cfr. SSTC 48/2003, 136/1999, 159/1986). Las mismas ideas que han defendido los acusados les han permitido concurrir a elecciones legislativas. Esas ideas secesionistas son las que siguen dando vida al Gobierno autonómico de Cataluña. Su legitimidad no se cuestiona. Lo que es objeto de reproche penal —y así lo hemos declarado probado— es haber pulverizado el pacto constitucional, y hacerlo mediante la aprobación de leyes en abierta y contumaz desatención a los requerimientos del Tribunal Constitucional. Lo que se sanciona, en fin, no es opinar o defender una opción rupturista, sino definir una legalidad paralela de corte constituyente y movilizar a una multitud de ciudadanos para oponerse a la ejecución de las decisiones legítimas de la autoridad judicial, celebrando un referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuyo resultado era la condición necesaria para la entrada vigor de la ley de transitoriedad, que implicaba la definitiva ruptura con la estructura del Estado.

El apartado 2 del art. 10 del CEDH considera restricciones legítimas a la libertad de expresión aquellas que sean ‘[…] medidas necesarias, en una sociedad democrática […] para la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito’. La simple lectura de este precepto ya pone de relieve la validez democrática de restricciones encaminadas a preservar otros fines constitucionalmente legítimos. Y si bien insistimos en la no afectación del contenido material del derecho a la libertad de expresión de los acusados, conviene recordar que la defensa de la integridad territorial y la prevención del delito son, según el precepto invocado, legítimas limitaciones a la libertad de expresión que, en el presente caso, tampoco han existido.

17.5.2. Derecho de reunión.

El derecho de reunión pacífica habría sido también infringido. Los escritos de acusación contienen, a juicio de las defensas, la conversión en actos delictivos de meros actos de protesta que se hallan plenamente incluidos en el ejercicio del derecho fundamental de reunión (art. 21 CE, 21 PIDCP y 11 CEDH).

Tampoco ahora la Sala puede identificarse con esta línea de razonamiento. La legitimidad del derecho de reunión está fuera de controversia. Pero también lo está la existencia de límites al ejercicio de este derecho. Basta una lectura de los arts. 513 y 514 del CP para constatar que el legislador español considera delictivas algunas de las acciones que desbordan el ejercicio legítimo de los derechos de reunión o manifestación. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido esta idea de limitación, si bien conecta su legitimidad a la vigencia del principio de proporcionalidad (cfr. STEDH de 16 de abril de 1991, Ezelin c. Francia) y a la necesidad de que no suponga un control ideológico sobre la finalidad de las manifestaciones (cfr. SSTEDH de 20 de octubre de 2005, Ivanov c. Bulgaria, y de 14 de febrero de 2006, Partido Demócrata Cristiano Popular c. Moldavia).

En el caso presente, no se trata de calibrar si esas limitaciones se acomodaron al canon constitucional que les confiere legitimidad. Ninguno de los ciudadanos que asistieron a las manifestaciones que se describen en el juicio histórico ha resultado acusado por ese hecho. Tampoco los acusados señor Junqueras y señora Forcadell —que reforzaron con su presencia la reivindicación que animaba la protestas ante la sede de la Vicepresidencia y Consejería de Economía y el Tribunal Superior de Justicia—, ni los señores Cuixart y Sànchez —que desarrollaron un especial protagonismo en esos encuentros—, han sido acusados de un delito de reunión o manifestación ilícita.

No se han criminalizado, por tanto, actos de protesta.

Todo lo que sea mostrar la discrepancia frente a las leyes, incluso del máximo rango jurídico, frente a decisiones judiciales, sea cual sea el nivel del órgano del que emanan esas órdenes o mandatos, propugnar su modificación, denunciar sus puntos débiles, incluso, con críticas descarnadas o subidas de tono, agrias y descalificadoras, está al abrigo del derecho a la protesta o a la disidencia. Y la legitimidad de esas protestas no se debilita cuando tienen como destinatarios al poder central, a la máxima autoridad del Estado o a la misma Constitución. La Carta Magna de 1978 proporciona un sólido anclaje incluso a quienes la denostan. Proclamas independentistas; críticas ácidas al Gobierno central; discursos que tratan de convencer de que un territorio tiene derecho a romper amarras con el Estado español; argumentarios defendiendo para los habitantes de una determinada comunidad un supuesto derecho de autodeterminación; movilizaciones encaminadas a apoyar y promocionar esas ideas; difusión de las mismas en el tejido social; apoyo y colaboración con los políticos que defienden y propugnan idénticas ideas; protestas y manifestaciones frente a actuaciones de los poderes públicos que se interpretan como lesivas de esos derechos que se quieren defender, son todas legítimas. Es una obviedad que esa legitimidad no se cuestiona en este proceso. Ninguna de esas actuaciones es apta para desencadenar una reacción de tipo penal. La misma Constitución se estaría poniendo en entredicho si entendiésemos que alguna de esas conductas puede ser sancionada penalmente.

Pero la misma obviedad puede proclamarse de la idea de que nadie puede arrogarse el monopolio de interpretar qué es lo legítimo, arrojando al ámbito de lo ilegítimo al que no comparta sus ideas sobre la autodeterminación. Y ello, pese a los muchos argumentos que se hagan valer y que están, no para vencer al que no piensa igual, ni para superponerlos a la legalidad basándose en la voluntarista superioridad de una legitimidad frente a otra, sino para hacerlos valer en la sociedad democrática y convencer traspasándolos, en su caso, a la legalidad. También aquellos ciudadanos que profesan otras concepciones sobre el llamado problema territorial gozan de iguales derechos. Y con iguales métodos —tanto en el plano del tejido social como en el ámbito de la política institucional— ha de respetarse su capacidad y derecho de oponer a esas ideas otras que, para ellos, son las que encarnan la legitimidad.

Pero una cosa bien distinta a la disidencia, canalizada a través de múltiples formas de participación política —ontológicamente distinta, pues la diferencia no es solo de grado o de intensidad, sino cualitativa—, es la oposición activa y concertada, frente a actuaciones de agentes de la autoridad con respaldo legal y constitucional encaminadas pura y llanamente a dar cumplimiento a un específico y muy concreto mandato judicial. La estrategia desplegada que, en buena medida, fue estimulada y alentada con entusiasmo y un innegable poder convictivo y movilizador por los acusados —cada uno de ellos en su propio ámbito de actuación— fue desplegada para lograr que la votación prohibida se llevase a cabo imposibilitando de hecho, mediante la interposición física, la actuación de los agentes de la autoridad. Y esa actuación, es indudable, desborda totalmente los linderos de lo que ha de considerarse legítimo derecho de reunión para la exteriorización de la protesta o crítica por la actuación de los poderes públicos.

En definitiva, no puede quedar amparado en una causa de exclusión de la antijuridicidad el ataque concertado a las bases constitucionales del sistema, valiéndose para ello de una multitud de personas convocadas para obstaculizar el ejercicio de la función jurisdiccional y que son movilizadas para hacer posible una votación declarada ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

17.5.3. Libertad ideológica.

El mismo rechazo hemos de suscribir al pretendido efecto exoneratorio derivado del ejercicio legítimo del derecho a la libertad ideológica. Su contenido, tal y como ha sido configurado por la jurisprudencia constitucional (cfr. SSTC 120/1990, 137/1990, 214/1991, 177/2015) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cfr. sentencia de 13 de marzo de 2018, Stern Taulats y Roura Capellera c. España), no puede abarcar los hechos que sustentan las imputaciones que se formulan para cada uno de los acusados.

También ahora hemos de insistir en que la libertad ideológica de los acusados ha permanecido incólume a lo largo del proceso. Su condición de parte pasiva nada tiene que ver con los postulados políticos que cada uno de ellos suscribe. De hecho, han podido participar incluso en campaña electoral durante el tiempo de prisión preventiva. Han podido difundir sus ideas y son estas ideas las que, hoy por hoy, sostienen la acción de gobierno de la Generalitat”.

En el apartado 4.2.5 del reiterado auto resolutorio del incidente de nulidad se argumenta lo siguiente:

“En consecuencia, el señor Sànchez no ha sido condenado, como insiste su defensa, por convocar un referéndum ilegal.

Tampoco por ejercer sus derechos fundamentales de reunión y libertad de expresión e ideológica.

El relato de hechos probados pone de manifiesto con claridad que, como destaca la sentencia, su actuación desbordó los límites constitucionales. Por tanto, la subsunción jurídica realizada por esta Sala respeta los principios inspiradores del orden constitucional.

Por último, la posible vulneración del principio de proporcionalidad también ha de ser desestimada.

En cuanto a la especificidad del delito de sedición nos remitimos a las consideraciones realizadas al resolver los incidentes promovidos por las respectivas defensas de los señores Cuixart y Forn. Es patente, por otro lado, que no nos hallamos ante una simple perturbación del orden público, como es claro que no concurren los presupuestos para la aplicación de la atenuante analógica pretendida, menos aún una eximente incompleta, tal y como ya se resolvió en la sentencia, a la que nos remitimos íntegramente”.

Sin embargo, es en el apartado 2.5.2.2 del auto resolutorio del incidente de nulidad donde se ofrece una detallada y exhaustiva respuesta sobre esta cuestión, al resolver el incidente interpuesto por el señor Cuixart:

“Las manifestaciones convocadas por las asociaciones civiles el día 1 de octubre de 2017, no se circunscribían a la mera reivindicación de un legítimo mensaje político. Tampoco eran la expresión de protestas que, pese a su hostilidad, tienen indudable encaje constitucional. Antes al contrario, eran acciones ejecutadas en un indisimulado lenguaje performativo. Simultáneamente a su desarrollo se implementaban apartados del Decreto dictado por el Govern en desarrollo de la inconstitucional normativa de secesión aprobada por el Parlament. Se trataba así de conferir una efectividad a esa ilegal norma de cobertura, con desprecio de su invalidez, posibilitando la celebración de un referéndum que eludía la eficacia de cualquier resolución judicial tendente a impedirlo. Se lograba de esta forma la realización simultánea por los convocantes de la acción evocada, celebración del ilegal referéndum, en cuanto contrario a la normativa electoral y estatuaria.

No se trataba, pues, de la promoción de meras manifestaciones cuya ilicitud se asociara al incumplimiento de un requisito administrativo —como se contempla en las SSTEDH de 12 de junio de 2014, Primov y otros c. Rusia, o de 27 de enero de 2009, Karabulut c. Turquía—. Lo que sucedió y como tal fue objeto de enjuiciamiento eran graves comisiones delictivas en las que, a través de una conducta coactiva, se facilitaba e imponía una normativa antidemocrática, adoptada con menosprecio y conculcación de los derechos de un relevante número de parlamentarios autonómicos y de los ciudadanos a los que representaban, que superaban a la mitad de los votantes.

No es posible, por tanto, afirmar que la sentencia cuya nulidad se insta condena por convocar manifestaciones pacíficas. Menos aún, que esa condena se limita a los hechos acaecidos el día 20 de septiembre. Quien así argumenta trocea de forma inadmisible lo verdaderamente acaecido. El día 20 de septiembre el registro judicial se desarrolló en una atmósfera de coacción, hasta el punto que impidió el desplazamiento de los investigados al registro de sus despachos, dadas las concertadas intervenciones intimidatorias de los convocados, ese mismo día, en diversos lugares. La propia brigada móvil de los Mossos (BRIMO) encontró fundados obstáculos para el desarrollo de su función. Ningún responsable de seguridad se comprometía a que los objetos incautados y la documentación intervenida durante el registro pudieran mantenerse en poder de los funcionarios que los custodiaban, si estos llegaran a abandonar la sede de la vicepresidencia con la multitud en la puerta utilizaran o no para ello el pasillo habilitado por los voluntarios de una de las asociaciones civiles convocantes. La letrada de la administración de justicia tuvo que salir del edificio de forma subrepticia, bajo indicaciones policiales, ante el riesgo serio que corría su integridad física y la de los funcionarios que practicaban el registro. Los ‘matan’, llegó a decir un responsable de seguridad. Tal era el ambiente coactivo en el que se desarrolló la diligencia judicial que cuando algunos agentes de los Mossos d’Esquadra fueron confundidos con practicantes del registro tuvieron que huir corriendo para refugiarse en un edificio próximo.

La actuación de los convocados iba más allá del simple y legítimo ejercicio del derecho de reunión. La multitud, no solo se manifestaba, sino que cumplimentaba la expresiva llamada por parte del recurrente ‘en defensa de les nostres institucions’. Unas instituciones sobre las que, dicho sea de paso, ningún peligro se cernía, más allá del demoledor efecto que para su vigencia y desarrollo habría tenido, en su caso, la efectiva vigencia de las ilícitas leyes de transitoriedad y referéndum. Las manifestaciones objeto de la concurrencia pública, en modo alguno resultaban amparadas por el derecho a la libertad de expresión, en cuanto conllevaban un levantamiento con el objetivo de implementar una normativa antidemocrática y afectaban potencialmente y de forma mediata a la integridad territorial. (vid. decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de mayo de 2019, Maria Carme Forcadell i Lluis y otros c. España, demanda núm. 75147-2017).

También por la vía coactiva se procuró la realización del referéndum como desautorizado instrumento jurídico que obligaba, de forma automática, a la consecutiva proclamación de la república catalana. Y por más formal y simbólica que fuese, esa declaración asentaba un hito más en las vías de hecho hacia una independencia cuyo itinerario había sido diseñado por los autores o, al menos, asumido por estos.

Cuando se afirma en defensa de la nulidad de nuestra sentencia el hecho de que se han condenado ideas, se prescinde de una realidad incontrovertida, a saber, que la independencia como aspiración política nunca ha sido objeto de procedimiento penal. No lo fue cuando, como cada anualidad, el 11 de septiembre se celebró la diada, con asistencia —según las fuentes que se consulten— de entre trescientas cincuenta mil y un millón de personas. Una reunión pacífica que incluía, entre otros lemas, la afirmación de que ‘votaremos, quieran o no quieran’, en directa alusión al deseo colectivo de ignorar la prohibición de la celebración del referéndum que tuvo lugar unos días después. Tampoco hubo persecución penal cuando, una y otra vez, se proclamaba la insumisión a los tribunales y gobiernos ‘[…] que solo quieren preservar la indivisible unidad de la patria’.

En definitiva, la respuesta jurisdiccional a los hechos enjuiciados ha estado inspirada en la lógica observancia de nuestros principios constitucionales y de la propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, manifestada en Stankov y Organización Macedonia Unida Ilinden c. Bulgaria, de 2 de octubre de 2001, § 97, asuntos 29221-95 y 29225-95. Tampoco es posible proclamar que este proceso tuviera como fin un efecto disuasorio de la libertad de expresión. Conviene insistir en que los hechos por los que se ha dictado condena fueron, desde luego, algo más que una reunión de ciudadanos que con libertad expresan sus reivindicaciones ideológicas. No hemos criminalizado opiniones y protestas. Los hechos acaecidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre buscaban implementar, en connivencia las autoridades autonómicas y los líderes asociativos que han resultado condenados, una normativa antidemocrática e inconstitucional. Un bloque jurídico —hay que insistir en ello— aprobado con desprecio de la mitad de las fuerzas políticas con representación en la Cámara, de los mandatos y advertencias del Tribunal Constitucional y de la Constitución y el Estatuto, norma rectora de la convivencia en el ámbito de la comunidad autónoma de Cataluña.

De la ilicitud del referéndum es bien elocuente el hecho de que la presidencia de la Comisión de Venecia había comunicado, tras haberle sido notificada su celebración, que no puede presentarse como un referéndum democrático aquel que no se ajusta a la ley. Menos aún, si su finalidad es coactiva frente al Estado o su resultado se esgrime como una decisión suscrita por una sola parte de la población, relevante, pero solo de una parte que, por si fuera poco, está muy lejana a la mayoría. Una decisión, en fin, que incide sobre cuestiones como la integridad territorial, que es expresión del concepto mismo de soberanía nacional. En definitiva, la mera idea de votar, si el ejercicio de ese derecho se construye al margen de las previsiones legales, no resulta democráticamente amparable.

El propio preámbulo del Convenio Europeo de Derecho Humanos, destaca la preeminencia del Derecho. Y la Unión Parlamentaria —organización mundial de parlamentos nacionales, integrada por 179 miembros—, en su Declaración Universal sobre la Democracia, realizada en El Cairo, precisó que la democracia está fundada en la primacía del Derecho y el ejercicio de los derechos fundamentales del hombre (cfr. punto 7). En un Estado democrático, todos los ciudadanos son iguales ante la ley y nadie está por encima de la ley.

En conclusión, aunque se redujera la imputación a los levantamientos tumultuarios acaecidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre, la aplicación coactiva de las leyes 19 y 20 de 2017, legítimamente suspendidas, en modo alguno podía estar amparada por el derecho de manifestación, sobre todo, tratándose de normas jurídicas aprobadas —insistimos— con desprecio de la legalidad democráticamente establecida y de una minoría parlamentaria que representaba a la mitad de los electores catalanes”.

12.5.2.3. Resolución de la queja.

a) El demandante persiste en la idea de que, al no haber sido acusados los ciudadanos que se alzaron, el órgano sentenciador ha estimado, implícitamente, que aquellos ejercieron legítimamente los derechos fundamentales antes mencionados. Este argumento ya se sustentó, en términos similares, en el planteamiento de la queja relativa al abandono selectivo del principio de la “accesoriedad limitada” en la participación. Y al resolver la referida queja, este tribunal consideró que esa circunstancia en absoluto autoriza a entender que aquellos ciudadanos hubieran actuado amparados por una causa de justificación pues, al no haber sido sometidos a un proceso penal, no cabe formular ninguna consideración de esta índole y, menos aún, en esta sede. Replanteada en lo sustancial esa pretensión, la respuesta que ahora ofrecemos coincide en lo esencial con la ya dada. Respecto de esos terceros no resulta procedente que este tribunal lleve a cabo valoración jurídico-penal alguna acerca del comportamiento de estos últimos, a fin de asumir o rechazar que se hallaban bajo la cobertura de la eximente que contempla el art. 20.7 CP, por obrar en ejercicio de los derechos fundamentales que se citan en la demanda. La sentencia recurrida no resuelve sobre este particular, ni siquiera implícitamente, por lo que este tribunal tampoco debe pronunciarse al respecto, no solo por imperativo del principio de subsidiariedad al que nos vemos sujetos, sino porque al no haber sido enjuiciados esos terceros, cualquier valoración que se formule sobre esa temática sería manifiestamente inapropiada.

Sentado lo anterior, procede abordar otro aspecto de la queja, concretamente el denominado “efecto desalentador” que se atribuye a la desproporción en que, por su severidad, incurren las penas impuestas al demandante. En la STC 62/2019, de 7 de mayo, FJ 7 aparece recogida la doctrina sobre la incidencia en el ámbito penal del ejercicio de los derechos fundamentales, incluido el análisis del denominado “efecto desaliento”.

Hemos señalado que “[e]ste tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la vinculación de las conductas con relevancia penal en el contexto del ejercicio de los derechos fundamentales. Concretamente, en la STC 104/2011, de 20 de junio FJ 6, distinguimos los supuestos en que la conducta penal constituye un ejercicio regular del derecho fundamental, de aquellos otros en que se produce una extralimitación en su ejercicio. En relación con el primero de los supuestos, sostuvimos que: “Reiteradamente hemos afirmado que ‘los tipos penales no pueden interpretarse y aplicarse de forma contraria a los derechos fundamentales’ (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 4; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 6, o 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). O desde el enfoque acogido, por ejemplo, en la STC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2, o más recientemente en la STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 3, que ‘los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito’. Desde la perspectiva constitucional, entonces, la legitimidad de la intervención penal en los casos en que la aplicación de un tipo entra en colisión con el ejercicio de derechos fundamentales no viene determinada por los límites del ejercicio del derecho, sino por la delimitación de su contenido (según hemos señalado, por ejemplo, en las SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 4; o 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5). De forma que cuando una conducta constituya, inequívocamente, un acto ajustado al ejercicio regular del derecho fundamental, respondiendo por su contenido, finalidad o medios empleados a las posibilidades de actuación o resistencia que el derecho otorga, no resultará constitucionalmente legítima la imposición de una sanción penal, aunque la subsunción de los hechos en la norma fuera conforme a su tenor literal (en ese sentido, SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5, o 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 […])”.

Respecto de la segunda situación enunciada, en el referido fundamento jurídico figura el siguiente argumento:

«“Nuestra doctrina no se detiene en esta primera conclusión básica y previsible, aunque imprescindible, sino que cuestiona asimismo la aplicación de los tipos penales en aquellos supuestos en los que, pese a que puedan apreciarse excesos en el ejercicio del derecho fundamental, estos no alcanzan a desnaturalizarlo o desfigurarlo. Con ello no nos referimos, como es obvio, a los supuestos en los que la invocación del derecho fundamental se convierte en un mero pretexto o subterfugio para, a su pretendido amparo, cometer actos antijurídicos, sino a aquellos casos en los que, a pesar de que el comportamiento no resulte plena y escrupulosamente ajustado a las condiciones y límites del derecho fundamental, se aprecie inequívocamente que el acto se encuadra en su contenido y finalidad y, por tanto, en la razón de ser de su consagración constitucional. En este último escenario, sin perjuicio de otras consecuencias que el exceso en que se incurrió pudiera eventualmente comportar, la gravedad que representa la sanción penal supondría una vulneración del derecho, al implicar un sacrificio desproporcionado e innecesario de los derechos fundamentales en juego que podría tener un efecto disuasorio o desalentador de su ejercicio (STC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8). De otro modo, como afirmáramos en el ATC 377/2004, de 7 de octubre, ‘existirían solo dos terrenos, el de lo constitucionalmente protegido y el de lo punible, lo que no puede admitirse’. Así lo hemos declarado en la STC 110/2000, de 5 de mayo, respecto del ejercicio de las libertades de expresión e información [arts. 20.1 a) y d) CE], resolución en la que señalamos que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden ‘reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal’ (fundamento jurídico 5). O, en el mismo sentido, en un asunto relativo a la libertad sindical (art. 28.1 CE): ‘La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la protección constitucional del derecho, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto [...] disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada’ (STC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8 y las en ella citadas sobre el ‘efecto desaliento’)”.

De la doctrina transcrita cabe extraer las siguientes consideraciones: i) cuando una conducta queda plenamente amparada por el ejercicio legítimo de un derecho fundamental no puede ser reputada antijurídica, aunque tal conducta sea subsumible en determinado tipo penal y ii) en supuestos de exceso o extralimitación en el ejercicio de un derecho fundamental puede llegar a plantearse la necesidad de ponderar si la sanción penal supone un sacrificio innecesario o desproporcionado del derecho o libertad del que se trate y, por ello, provoca un efecto desalentador».

Con independencia de lo ya manifestado respecto de los derechos fundamentales de los ciudadanos que se movilizaron los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017, debemos añadir que, en el contexto propio de un recurso de amparo que trae causa de un procedimiento penal seguido contra el demandante y otros acusados, no cabe dilucidar sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales de terceros a quienes el procedimiento penal no les ha afectado. Y ello, porque las resoluciones impugnadas en el presente recurso no han podido ocasionarles lesión alguna, al no haberse establecido ningún tipo de responsabilidad penal respecto de ellos.

Tampoco la queja resultaría de recibo, en el entendimiento de que son los derechos fundamentales del demandante los afectados por la sentencia, con motivo de su participación personal y directa en esos acontecimientos. En diferentes pasajes de las resoluciones impugnadas se ha puesto de relieve la intervención del recurrente en los hechos determinantes del delito de sedición por el que, a la postre, ha resultado condenado; siendo especialmente significativa su participación en los incidentes acaecidos el día 20 de septiembre de 2017 en las inmediaciones de la Consellería de Vicepresidencia, Economía y Hacienda, mediante el liderazgo que ejerció sobre los movilizados, a fin de impedir el normal desarrollo del registro acordado por la autoridad judicial, así como la promoción que llevó a cabo de la votación que tuvo lugar el día 1 de octubre del citado año, fruto todo ello de la estrategia urdida por los acusados. Por tanto, de conformidad con lo resuelto por el tribunal sentenciador, su condena no deriva del ejercicio o la promoción del ejercicio del derecho de reunión.

En cuanto el ejercicio del derecho a la libertad ideológica, es cierto que la sentencia detalla que el demandante, al igual que otros acusados, actuó con una finalidad cuya naturaleza política es notoria; pero como se indica en diferentes apartados de la citada resolución, la ideología del recurrente no fue un factor determinante de su condena.

En suma, según se detalla en la sentencia, el comportamiento del recurrente no consistió en el ejercicio de los derechos de reunión, expresión o manifestación. Como promotor de la sedición, alentó a los ciudadanos para que se movilizaran el día 20 de septiembre con la finalidad indicada; y el día señalado para el referéndum los convocó para que acudieran a votar, con la finalidad de activar la cláusula de automaticidad establecida en la ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república catalana para determinar la secesión; es decir, la sustitución del legítimo marco jurídico establecido por la Constitución y el Estatuto de Autonomía, por el diseñado en la citada ley de transitoriedad.

En apoyo de la falta de proporcionalidad de las penas impuestas, también se esgrime que los organizadores de la convocatoria del día 1 de octubre propiciaron concentraciones masivas de personas para que votaran, pero no incitaron a ejercer la violencia; y no obstante ello, las penas que les han sido impuestas alcanzan una extraordinaria severidad, equiparables a las que se prevén para delitos graves contra la vida o la integridad física. En esencia, lo que el recurrente asevera es que el abierto reclamo de los ciudadanos para que participaran en la votación orquestada no fue más que una promoción del derecho de reunión, con la finalidad de llevar a cabo un acto de participación política que, en algunos casos, dio lugar a enfrentamientos con las fuerzas policiales, que no empecen el legítimo favorecimiento de ese derecho.

Esta argumentación parte de una premisa que no se compadece con los fundamentos de su condena. Ciertamente, en la sentencia impugnada no se afirma que el recurrente exhortara a los ciudadanos que acudieron a votar a comportarse de manera violenta, de modo que la responsabilidad penal que se le atribuye tampoco dimana del hecho de haber inducido a los convocados a comportarse de modo agresivo.

Para refutar esta queja, procede retomar la respuesta dada por el órgano judicial al pronunciarse sobre el ejercicio del derecho de reunión [apartado 17.5.2 del fundamento A) de la sentencia], lo que permite comprobar que la apreciada antijuridicidad del comportamiento del demandante y otros acusados no se basó en que fomentaran la exteriorización de una disidencia política o que promovieran protestas de carácter multitudinario. Por el contrario, para el órgano judicial la movilización de los ciudadanos tuvo por objeto implementar la estrategia previamente diseñada por los acusados, a fin de que aquellos llevaran a cabo una actividad que trasciende netamente del contorno del derecho de reunión concretamente, participar en la votación declarada ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Por tanto, aun cuando los acusados no alentaran el acometimiento violento de los movilizados contra las fuerzas policiales, sin embargo, los enfrentamientos que se describen en el relato histórico de la sentencia recurrida han servido para configurar el delito de sedición que la referida resolución aprecia, al ser una consecuencia derivada del desarrollo de la estrategia a que se ha hecho mención.

Si lo ya expuesto sirve para rechazar que la actuación del recurrente pudiera acogerse a la exención de responsabilidad penal que proclama el art. 20.7 CP, tampoco cabe apreciar el denominado “efecto desaliento”, bajo el alegato de que las penas impuestas desincentivan el ejercicio de esos derechos. La conducta del recurrente no constituye un mero exceso o extralimitación en el ejercicio de derechos fundamentales pues, como así se recoge en la sentencia, lo que aquel pretendía era neutralizar las decisiones adoptadas por este tribunal y los órganos judiciales sirviéndose de la movilización ciudadana para ese propósito. Por ello, tal conducta queda al margen del ejercicio de los mencionados derechos, de manera que no puede ampararse en un eventual “efecto desaliento” para tildar de desproporcionadas las penas impuestas.

b) Al juicio favorable a la proporcionalidad de la sanción impuesta al recurrente no obsta que, en este caso, la conducta que se le imputa no se produjera en el ejercicio de un cargo público gubernamental o parlamentario. Como hemos reiterado, la sentencia relata en la declaración de hechos probados que la conducta del señor Sànchez formaba parte de una estrategia concertada, que incluía un reparto funcional de roles entre los miembros del Gobierno autonómico de Cataluña, la presidenta de su Parlamento y diversas organizaciones institucionales, culturales y ciudadanas, que mantenían un programa político común, en cuanto eran todas partidarias de la creación de un Estado catalán independiente en forma de república. En tal concierto cobraba especial relevancia la celebración de un referéndum vinculante que, en caso de obtener un resultado favorable justificaría la proclamación de Cataluña como un Estado independiente. Para alcanzar dicho objetivo era preciso crear una cobertura jurídica aparente, al margen de las previsiones establecidas en el Estatuto de Autonomía de Cataluña y en la Constitución, que permitiera movilizar a los partidarios de la independencia haciéndoles creer, mediante las correspondientes convocatorias, que cuando depositaran su voto en un referéndum convocado al efecto por el Gobierno autonómico, estarían contribuyendo al acto fundacional de una república independiente en Cataluña.

Más específicamente, el recurrente —presidente de Asamblea Nacional Catalana— ha sido condenado al apreciar la Sala que, al igual que el presidente de Òmnium Cultural, pusieron esas organizaciones al servicio del propósito de hacer realidad dicho programa, que había sido previamente pactado con diversas fuerzas políticas que ya tenían representación parlamentaria autonómica. Se afirma también que la contribución movilizadora de ambas organizaciones ciudadanas resultó decisiva para los fines y la estrategia de consecución ideados que han sido descritos.

Por tanto, en su conducta es sencillo disociar el mensaje de reivindicación y protesta que lo animaba, de la aceptación y promoción de los actos impeditivos que han sido penalmente sancionados. Es este último efecto generalizado en todo el territorio de Cataluña, e impeditivo del normal desarrollo de los medios de tutela del ordenamiento jurídico vulnerado, lo que ha dado lugar a la condena del recurrente, y no el mensaje reivindicativo de la independencia de Cataluña. Esa aspiración se manifiesta en la vida social y política catalana con plena normalidad. Desde el advenimiento de la democracia, tras la aprobación de la Constitución en 1978, no ha sufrido ni sufre merma alguna en su expresión y reivindicación, ni es el objeto de la condena penal que se cuestiona.

En este punto, convenimos con la fundamentación expresada en la sentencia cuestionada [fundamento jurídico A), 17.5.2] cuando declara la legitimidad constitucional de la discrepancia, de la crítica descarnada a las decisiones de los poderes públicos, de la reivindicación de programas políticos distintos de los previstos en la Constitución, ya sea el supuesto derecho de autodeterminación o el deseo de independencia de una parte del territorio del Estado español. Es igualmente legítimo llamar a la movilización en defensa de tales propuestas, incluirlas en los programas políticos y defenderlas en las convocatorias electorales. Ninguna de esas conductas ha sido ni debe ser perseguida penalmente.

Pero hemos de reiterar que, atendiendo al juicio de autoría y tipicidad expresado en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el señor Sànchez ha sido condenado por movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además de estar dirigido a impedir la aplicación de las leyes, obstaculizó de forma grave el cumplimiento de las decisiones judiciales dirigidas a evitar la celebración de un referéndum cuya base normativa y convocatoria había sido cautelarmente suspendida. Dicho de otro modo, se ha considerado que, con sus convocatorias públicas, promovió la oposición material a la ejecución policial de las decisiones del Tribunal Constitucional, o de otros tribunales, dirigidas a tutelar el ordenamiento jurídico vigente frente a las actuaciones encaminadas a desconocerlo o desbordarlo. Y es esa actuación, como ya hemos señalado en la STC 91/2021, la que ha justificado su condena y la que desborda con claridad los límites de lo que puede considerarse legítimo ejercicio del derecho de reunión para la exteriorización de la protesta o crítica por la actuación de los poderes públicos.

La valoración de su llamamiento público a participar en el referéndum convocado por el Gobierno de la Generalitat para el día 1 de octubre de 2017 no puede dejar de lado su contenido (la pretendida independencia unilateralmente obtenida al margen de la Constitución y el Estatuto de Autonomía de Cataluña) ni tampoco la existencia de la prohibición expresa de su celebración, que derivaba de diversas resoluciones de este Tribunal Constitucional, que han sido antes enumeradas, y del mandato judicial expreso emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuya efectividad trataba de impedir el recurrente.

La necesidad en una sociedad democrática de proteger la efectividad de las resoluciones de los órganos judiciales y de este tribunal, como último garante de la Constitución, no puede ser razonadamente puesta en entredicho. No cabe ignorar que dicho referéndum, en el programa normativo del gobierno autonómico y la mayoría del Parlamento de Cataluña que lo apoyaba, era la llave que justificaba la proclamación unilateral de la independencia de su territorio. La objetiva gravedad de la pretensión de hacer efectivo un referéndum inconstitucional ha sido antes reseñada. Basta remitirse a los términos del enjuiciamiento constitucional de dicha pretensión que, antes de su convocatoria, había realizado este tribunal en reiteradas ocasiones para expresar su radical disconformidad con las bases de nuestra convivencia democrática (fundamento jurídico tercero de esta resolución).

En conclusión, entendemos que, en términos absolutos, las penas asociadas al delito de sedición no incumplen los postulados establecidos por nuestra doctrina en materia de proporcionalidad. Tampoco presentan tal déficit las concretamente impuestas al recurrente. Con independencia del grado de eficacia o acierto técnico del legislador, aspectos que son ajenos al enjuiciamiento de este tribunal, no se constata que la regulación penal cuestionada comporte un desequilibrio manifiesto, excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta penal y las sanciones a ella asociadas, de modo que la penalidad que cuestiona el recurrente produzca “un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” ( STC 136/1999, FJ 23). En atención a la gravedad de los intereses jurídicos tutelados en el caso presente a los que reiteradamente hemos hecho referencia, la conclusión expuesta es plenamente trasladable a las concretas penas impuestas al recurrente.

Por todo lo razonado, se desestiman las quejas que aducen la vulneración del derecho a la legalidad penal reconocido por el art. 25 CE.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido desestimar el recurso de amparo interpuesto por Jordi Sànchez i Picanyol.

Publíquese esta sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a dos de junio de dos mil veintiuno.

Votos particulares

1. Voto particular que formulan el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos y la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón respecto de la sentencia pronunciada en el recurso de amparo avocado núm. 1406-2020

Con el máximo respeto a nuestros compañeros de Pleno, manifestamos nuestra discrepancia con parte de la fundamentación jurídica y con el fallo de la sentencia, que consideramos que debería haber sido estimatorio por vulneración del derecho de reunión (art. 21 CE), ya que se ha dado una severa respuesta penal frente al ejercicio —aunque fuera extralimitado— de este derecho fundamental generando un indeseado efecto desaliento sobre el mismo; o, en su caso, por vulneración del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE), y de reunión (art. 21 CE), ya que se ha impuesto una sanción desproporcionada penalmente.

Al margen de nuestra discrepancia, entendemos que la sentencia posee una indudable calidad técnica y pone de relieve el esfuerzo del Tribunal para responder a las muchas cuestiones planteadas, en relación con un asunto de una complejidad técnica muy por encima de la media. Este voto particular en nada desmerece ese trabajo ni la argumentación con la que muestra su acuerdo la mayoría del Pleno. Se expresa con la intención de poner de manifiesto la posibilidad, técnica también, de formular un juicio distinto sobre la respuesta penal dispensada a los supuestos de ejercicio, aunque sea extralimitado, del derecho fundamental de reunión, más acorde con una interpretación evolucionada y concordante con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de la evitación del efecto desaliento sobre los derechos fundamentales por el recurso a sanciones penales de muy alta gravedad frente a conductas que se desenvuelven dentro de su ámbito material de protección. E, igualmente, de formular un juicio distinto sobre la proporcionalidad de las penas impuestas, más acorde con una interpretación abierta del principio de legalidad y en sintonía con la que está presente en el ámbito de la cultura jurídica común de los países de la Unión Europea. Una visión de los derechos de reunión y a la legalidad sancionadora que encuentran su articulación óptima en la preservación del Estado de Derecho.

1. Han sido muy diversos los derechos fundamentales invocados por el recurrente respecto del procedimiento penal desarrollado ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que ha culminado con su condena a nueve años de prisión y otros tantos de inhabilitación absoluta por la comisión de un delito de sedición.

En sendos votos particulares que formulamos a las SSTC 91/2021, de 22 de abril, y 106/2021, de 11 de mayo, en relación con la condena de otros dos acusados en este mismo procedimiento, ya pusimos de manifiesto que nuestro principal desacuerdo con la posición mayoritaria en la que se sustentaban dichas resoluciones radicaba en lo que consideramos un análisis de constitucionalidad y una resolución final de la invocación del derecho a la legalidad sancionadora, especialmente en la proyección del principio de proporcionalidad penal a la cuantificación de la sanción impuesta por el órgano judicial sentenciador, alejado de la que entendemos una visión más flexible del principio de legalidad penal. Flexibilidad que, a su vez, vinculamos a una perspectiva en la que la defensa del Estado de Derecho y de los principios asociados a esta noción básica de las democracias modernas deben conjugarse con una protección y garantía de los derechos fundamentales incluso de quienes no comparten la misma visión del respeto al Estado de Derecho.

Recordábamos que un análisis alternativo, que nosotros consideramos de mayor corrección constitucional y más respetuoso con el actual estándar en el derecho nacional y europeo de los derechos humanos, hubiera debido desembocar en sendas sentencias estimatorias. Incidíamos en que, sin negar la eventual relevancia penal de la conducta enjuiciada, hubiera debido acordarse en ambos casos la necesidad de una cuantificación de la pena acorde con el principio de proporcionalidad penal en atención a la gravedad de la conducta enjuiciada y a su vinculación con el contexto del ejercicio de derechos fundamentales sustantivos.

En el presente caso, debemos remitirnos a los razonamientos expuestos en los citados votos particulares para insistir que también hubiera sido procedente estimar el presente recurso de amparo, al menos, por dicho motivo.

2. En este recurso de amparo, además, concurren circunstancias singulares que, tal como también expusimos en la deliberación, abonaban la necesidad de establecer como causa principal de la estimación del recurso de amparo la vulneración del derecho de reunión (art. 21 CE) y no solo a la legalidad penal (art. 25.1 CE).

La conducta de este recurrente, habida cuenta de su condición de presidente de una organización de la sociedad civil y de la concreta participación en los hechos por los que ha sido condenado, se desenvolvía dentro del ámbito material del derecho fundamental de reunión con mayor claridad que la de otros condenados. Por tanto, aun considerando que dicha conducta se extralimitara en el ejercicio legítimo de ese derecho fundamental, entendemos que recurrir al derecho penal y a la imposición de una pena privativa de libertad en la extensión que ha sido aplicada —nueve años de prisión y de inhabilitación absoluta— implica una respuesta indebida que provoca un efecto desaliento en el ejercicio de este derecho fundamental incompatible con su relevancia y posición institucional en una sociedad democrática plena y avanzada.

El proceso argumental que nos ha llevado a defender esta conclusión durante la deliberación es, en parte, coincidente con el de la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia. Compartimos con la posición mayoritaria el parámetro de control de constitucionalidad establecido para el análisis de la invocación del derecho de reunión y la amplitud con la que se valora el ámbito material de protección de este derecho fundamental. Esta argumentación es la que lleva a la posición mayoritaria a defender que la conducta del recurrente se desenvolvía dentro de dicho ámbito material. Sin embargo, disentimos con la posición mayoritaria respecto de las posibilidades de injerencia legítima en este derecho mediante el recurso al derecho penal, al sostener que en este caso una sanción penal de la gravedad de la impuesta es una injerencia legítima respetuosa con el derecho de reunión.

A esos efectos, y para posibilitar la mayor claridad expositiva, aunque pueda resultar reiterativo con la posición expuesta por la mayoría, resulta adecuado abordar (i) el parámetro o estándar de constitucionalidad vinculado a la reacción penal frente al ejercicio de un derecho fundamental sustantivo; (ii) el análisis de los supuestos de injerencia legítima en el ejercicio del derecho de reunión y sus límites; para finalizar con (iii) la proyección y aplicación que consideramos hubiera sido más adecuada en este caso del derecho fundamental de reunión en respeto a su posición institucional en nuestro sistema constitucional —y de integración en el Consejo de Europa y la Unión Europea— de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales.

I. Los problemas de constitucionalidad del uso de la sanción penal frente a conductas desarrolladas en el ámbito material del ejercicio de los derechos fundamentales.

3. La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia acepta que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el parámetro de constitucionalidad que debe aplicarse en aquellos casos en que se acude al sistema de justicia penal para sancionar conductas que se desenvuelven en el ámbito material del ejercicio de derechos fundamentales cuenta con tres secuencias de control:

(i) La verificación de que la conducta objeto de sanción penal se desarrolla dentro del ámbito sobre el que se proyecta el derecho fundamental, lo que ya implicaría, por razón de la materia, la necesidad de ponderar la afectación del derecho fundamental concernido a partir de la respuesta penal.

(ii) La comprobación de que la conducta penalmente sancionada, en atención al haz de garantías y posibilidades de actuación o resistencia que otorga el derecho fundamental concernido, se ha desarrollado plenamente dentro del ámbito constitucionalmente protegido por este derecho —esto es, representa un ejercicio legítimo del derecho—, lo que implicaría una inmunidad frente a cualquier actuación e injerencia del poder estatal, también la derivada de la potestad sancionatoria, a partir de la premisa de que una conducta no puede ser a un mismo tiempo valorada como un acto de ejercicio de un derecho fundamental y como constitutiva de un ilícito de cualquier naturaleza. En tal caso la reacción sancionatoria debe ser considerada una injerencia injustificada en el derecho fundamental sustantivo lesiva del mismo.

(iii) La comprobación de que la sanción penal de la conducta —incluso cuando dicha conducta no pueda considerarse como legítimo ejercicio del derecho fundamental concernido por haberse sobrepasado sus límites de protección estricta— supone una injerencia en dicho derecho que, además de estar prevista expresamente como delito y perseguir un fin legítimo, resulta necesaria y proporcionada para la consecución de este fin legítimo en evitación del efecto desaliento que provocaría sobre el propio sujeto sancionada y la colectividad para el ejercicio del derecho fundamental. En tal caso la reacción penal deber ser considerada una injerencia desproporcionada en el derecho fundamental sustantivo lesiva del mismo.

4. Ninguna objeción hay que realizar a esta posición de principio aceptada por la mayoría, que, por otra parte, viene a coincidir con la que ya mantuvimos en el voto particular que formulamos a la STC 192/2020, de 17 de diciembre, en un supuesto de sanción penal del ejercicio de la libertad de expresión.

En aquel caso, como en el presente, nuestra discrepancia con la mayoría se fundamenta no tanto en la formulación general del parámetro de constitucionalidad aplicable en aquellos supuestos en que se acude al sistema de justicia penal para sancionar conductas que se desenvuelven en el contexto del ejercicio de derechos fundamentales como en el análisis de la amplitud del derecho fundamental concernido —en este caso, el derecho de reunión (art. 21 CE)— y, especialmente, las posibilidades de injerencia en este derecho mediante el recurso de la sanción penal a las conductas que se desenvuelven en conexión con su ámbito de protección y la valoración concretamente realizada sobre la legitimidad —justificación y proporcionalidad— de la injerencia en este derecho en forma de la sanción penal de nueve años de prisión impuesta al recurrente en el presente caso.

II. Las posibilidades de injerencia legítima —justificada y proporcional— mediante el recurso al sistema de justicia penal en el ejercicio del derecho de reunión.

5. La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia solo aborda el análisis de la eventual afectación al derecho de reunión del recurrente por la imposición de la sanción penal con ocasión del juicio de proporcionalidad penal como garantía del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE). Ello ha implicado que no se haya profundizado en determinados aspectos relevantes para el más correcto enjuiciamiento del caso desde la perspectiva del derecho de reunión, sobre los que ha incidido especialmente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha desarrollado un amplio y casuístico tratamiento de los supuestos de injerencia en este derecho. A esos efectos, es preciso destacar determinadas ideas tanto en relación con el propio ámbito material de protección de este derecho como, especialmente, respecto de la legitimidad de su injerencia mediante el recurso al sistema de justicia penal.

6. El ámbito material de protección del derecho de reunión se extiende a cualquier tipo de reuniones o manifestaciones pacíficas, en el sentido de que los organizadores y los participantes no tengan intenciones violentas, inciten a la violencia o impliquen la negación de los fundamentos de una sociedad democrática (así, SSTEDH de 24 de julio de 2012, caso Fáber c. Hungría, § 37; de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 92; de 25 de julio de 2017, caso Annenkov y otros c. Rusia, § 122, o de 15 de noviembre de 2018, caso Navalnyy c. Rusia, § 98).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho especial incidencia en que lo relevante para que la reunión se desenvuelva dentro del ámbito material de protección de este derecho no es tanto que se hayan producido actos de violencia en el contexto de la reunión o manifestación, sino que, incluso tratándose de manifestaciones prohibidas, no quede acreditada una intención violenta en sus convocantes o participantes. Así, se establece que una persona no deja de disfrutar del derecho de reunión pacífica como resultado de violencia esporádica u otros actos punibles cometidos por otros en el curso de la manifestación si la persona en cuestión permanece pacífica en sus propias intenciones o comportamiento (SSTEDH de 12 de junio de 2014, caso Primov y otros c. Rusia, § 155; de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 94; de 25 de julio de 2017, caso Annenkov y otros c. Rusia, § 124; o de 6 de octubre de 2020, caso Laguna Guzmán c. España, § 35). Igualmente, que, incluso si existe un riesgo real de que una manifestación pública sea la causa de disturbios debido a eventos fuera del control de los organizadores, esta manifestación, por esta sola razón, no queda fuera de la protección del este derecho, siendo exigible que cualquier restricción impuesta cumpla las exigencias de la legitimidad de la limitación del derecho (así, STEDH de 18 de junio de 2013, caso Gün y otros c. Turquía, § 51; de 15 de mayo de 2014, caso Taranenko c. Rusia, § 66; o de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 94).

Por lo que se refiere al contenido y objeto de la reunión o manifestación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que queda protegido por el derecho de reunión pacífica cualquier manifestación que puede molestar u ofender a personas que se oponen a las ideas que se pretenden promover por muy chocantes e inaceptables que puedan parecer a las autoridades determinadas opiniones (STEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 145). Ese ámbito de protección se extiende también a los casos en que el objeto de la reunión o manifestación implique la promoción de cambios constitucionales radicales, incluyendo reivindicaciones independentistas de una parte del territorio (así, decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de mayo de 2019, caso Forcadell i Lluis y otros c. España, en relación con la STEDH de 30 de junio de 2009, caso Herri Batasuna y Batasuna c. España, § 79). Sin embargo, no quedan protegidas por el ámbito material de este derecho la promoción, aunque sea de forma no violenta, de ideas contrarias a los principios materiales de una sociedad democrática como pueden ser, por ejemplo, posiciones antisemitas (así, decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de junio de 2012, caso Partido de la Liberación y otros c. Alemania).

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha destacado que el mero hecho de que pueda existir en los convocantes o participantes una intención o conducta penalmente ilícita, siempre que no resulte violenta, tampoco es suficiente para excluir el ámbito de aplicación de este derecho fundamental. Así, por ejemplo, en la STEDH de 15 de mayo de 2014, caso Taranenko c. Rusia, no hubo ninguna objeción por razón de la materia para considerar concernido el derecho de reunión pacífica —e incluso para concluir que fue lesionado— un supuesto de ocupación por manifestantes de la zona de recepción de un edificio público, en las que provocaron daños, exigiendo una reunión con los responsables de la administración pública y denunciando el incumplimiento de la Constitución; como tampoco en la STEDH de 25 de julio de 2017, caso Annenkov y otros c. Rusia, referido a la ocupación permanente de un inmueble de propiedad privada en protesta por su cesión a una empresa privada y hasta que se aclararan los aspectos relativos a la legalidad de su demolición; o en la STEDH de 9 de abril de 2002, caso Cisse c. Francia, ante la ocupación durante casi dos meses de una iglesia católica. Lo mismo sucedió en el caso de la STEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, referido al mantenimiento del bloqueo al tráfico rodado de una vía pública durante tres días.

Del mismo modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tampoco ha excluido por razón de la materia la aplicación del parámetro de control relativo al derecho de reunión pacífica de aquellos supuestos en los que las manifestaciones se desarrollan en protesta, oposición o contradicción con resoluciones de las autoridades estatales. Así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no excluyó que se tratara de una reunión pacífica el llamamiento de un candidato presidencial a sus seguidores para que se concentraran contra las irregularidades que supuestamente habían ocurrido en el proceso electoral, anunciando que las elecciones no habían sido libres ni justas, a pesar de que la comisión electoral había ratificado el resultado de las elecciones, provocando con ellos la celebración de reuniones públicas masivas de protesta diarias en muchas ciudades del país, algunas con ocupaciones continuadas durante días de espacios públicos, teniendo una activa participación con la emisión de discursos dos o tres veces diarias a los congregados en la que pedía regularmente que continuaran las protestas masivas. Todo ello culminó con la dispersión por la fuerza pública de los manifestantes que se mantuvieron en situación de reuniones masivas en otros lugares de la ciudad produciéndose enfrentamientos entre manifestantes y agentes del orden con el resultado de diez muertos y numerosos heridos (STEDH de 25 de abril de 2019, caso Ter-Petrosyan c. Armenia, § 8 a 25 y 53). También puede citarse el supuesto de celebración de una reunión, cuyo objetivo era denunciar y condenar la conducta de malversación de fondos públicos, que había sido prohibida porque las autoridades policiales, de la fiscalía y de control contable ya habían investigado esas acusaciones y habían llegado a la conclusión de que no tenían fundamento (STEDH de 12 de junio de 2014, caso Primov y otros c. Rusia, § 7) o la negativa a disolver una reunión tras recibir un requerimiento expreso de la autoridad competente, haciendo un llamamiento a mantener la concentración (STEDH de 5 de enero de 2016, caso Frumkin c. Rusia).

Otros casos relevantes en que tampoco se niega que quedan dentro del ámbito material de protección del derecho de reunión pacífica a pesar de ser en oposición a resoluciones de cortes constitucionales, son (i) el resuelto en la STEDH de 11 de octubre de 2018, caso Tuskia y otros c. Georgia, en que diversos manifestantes, incluyendo algunos miembros del gran consejo académico de una universidad, que había desaparecido en virtud de una norma estatal cuya constitucionalidad había sido confirmada por el Tribunal Constitucional, afirmaron mantener sus competencias, en desacato del mismo, nombrando un nuevo rector de la universidad, ocupando determinadas dependencias de la universidad e invadiendo el despacho del rector nombrado por la nueva norma estatal exigiéndole su dimisión; y (ii) el resuelto en la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de mayo de 2019, caso Forcadell i Lluis y otros c. España, en que tampoco se objetó la posibilidad de analizar bajo la invocación del derecho de reunión la suspensión de una sesión parlamentaria en aplicación de una resolución de este Tribunal Constitucional.

En conclusión, a nuestro juicio, habría sido necesario, con fundamento en el art. 10.2 CE, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se hubiera concretado, dentro del parámetro de control de constitucionalidad relativo al derecho de reunión, de manera más precisa y matizada lo siguiente:

(i) El ámbito de protección material de este derecho alcanza a toda reunión o manifestación pacífica, entendiendo por tal aquella que, con independencia de la radicalidad del mensaje y de las reivindicaciones sostenidas, los organizadores y los participantes no tengan intenciones violentas, ni inciten a la violencia o impliquen la negación de los fundamentos de una sociedad democrática.

(ii) El carácter pacífico de una reunión o manifestación no queda negado (a) por la circunstancia de que se hayan producido actos de violencia en su contexto, incluso si existía un riesgo real de que por la naturaleza de la situación pudieran causarse disturbios, si la persona en cuestión permanece pacífica en sus propias intenciones o comportamiento, (b) ni por el mero hecho de que pudiera existir en los convocantes o participantes una intención o conducta penalmente ilícita, siempre que no resulte violenta —ocupaciones, pequeños daños, obstrucción de la circulación, etc.— (c) ni que se desarrollen en protesta, oposición o contradicción con resoluciones de las autoridades competentes, incluyendo reuniones expresamente prohibidas.

7. La circunstancia de que una determinada conducta o acto quede dentro del ámbito material del derecho de reunión no implica, lógicamente, que cualquier restricción o injerencia quede constitucionalmente prohibida. No obstante, las eventuales restricciones o injerencias de que sea objeto quedan sometidas a los estrictos requisitos que legitiman este tipo de limitaciones: previsión normativa, persecución de un fin legítimo, necesidad y proporcionalidad.

Las injerencias o restricciones que plantean mayores problemas son, precisamente, las que consisten en la represión penal de las conductas que se desenvuelven en el ámbito material del derecho de reunión. Estas injerencias, en principio, no suelen plantear problemas desde la perspectiva de su previsión normativa —protegida además por el derecho a la legalidad sancionadora— ni la persecución de un fin legítimo —normalmente vinculado a la protección del orden público o de los intereses o valores constitucionalmente tutelados por el tipo penal correspondiente—. Sin embargo, deben ser objeto de un muy especial e intenso escrutinio desde la perspectiva de su necesidad y proporcionalidad por suponer la más grave injerencia en el derecho de reunión en atención a la radicalidad de la respuesta estatal que afecta a otros derechos fundamentales sustantivos —los que son objeto de privación como consecuencia de la pena— y por su especial intensidad sobre el propio derecho de reunión por el devastador efecto desaliento y desincentivador que tiene tanto sobre el sujeto sancionado como sobre la colectividad en el ejercicio de una libertad pública sin la que no puede entenderse el concepto mismo de democracia constitucional. Ese escrutinio debe ser más estricto cuanto más severa en lo cualitativo y en lo cuantitativo es la respuesta sancionadora estatal.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se desarrolla en este contexto de pensamiento, al establecer de manera reiterada que dentro del término restricciones o injerencias aplicables al derecho de reunión pacífica están las medidas punitivas adoptadas como consecuencia del desarrollo de la reunión siempre que (i) exista un vínculo claro y reconocido entre el ejercicio de ese derecho y la sanción impuesta (así, SSTEDH de 4 de diciembre de 2014, caso Navalnyy y Yashin c. Rusia, § 52, o de 14 de enero de 2020, caso Varoğlu Atik y otros c. Turquía, § 29), que se extiende incluso a los casos de absolución derivado del mero hecho de la existencia de un procesamiento penal (SSTEDH de 29 de noviembre de 2007, caso Balçık y otros c. Turquía, § 41, o de 18 de diciembre de 2007, caso Nurettin Aldemir y otros c. Turquía, § 34-35), y (ii) se persiga un objetivo legítimo de preservación del orden público y/o la protección de los derechos y libertades de terceros (STEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 140), lo que suele estar presente en aquellos supuestos en que en el ejercicio del derecho de reunión, aunque se desarrolle de manera pacífica, concurran intenciones que no formen parte del núcleo esencial del este derecho como es la obstrucción al cumplimiento de decisiones adoptadas legítimamente por las autoridades competentes (STEDH de 11 de octubre de 2018, caso Tuskia y otros c. Georgia, § 76 a 87; o la decisión de 7 de mayo de 2019, caso Forcadell i Lluis y otros c. España, § 32 y 33).

Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incidido en que no basta con que la sanción impuesta persiga un fin legítimo, sino que es exigible, además, que sea necesaria en una sociedad democrática, lo que implica que exista una proporcionalidad de esta respuesta penal con el fin legítimo perseguido, en el sentido de que se ponderen debidamente, por un lado, la presencia de los fines legitimadores de esta intervención punitiva, su necesidad para la protección los intereses y valores que se pretenden tutelar y, por otro, el sacrificio que todo ello implica del derecho de reunión (SSTEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 144; o de 15 de noviembre de 2018, caso Navalnny c. Rusia, § 128).

Del mismo modo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho especial énfasis en que cualquier injerencia en forma de intervención del sistema penal o de cualquier respuesta punitiva conlleva un efecto de disuasión sobre quienes resultan afectados por estas restricciones y sobre las personas que pudieran tener interés en ejercitar este derecho en el futuro —bien organizando bien participando en reuniones similares—, con el empobrecimiento de un debate público abierto que ello supone (STEDH de 29 de noviembre de 2007, caso Balçık y otros c. Turquía, § 41), destacando que el efecto desaliento puede quedar amplificado cuando estas medidas represivas se dirigen a una figura pública conocida o relevante (STEDH de 31 de julio de 2014, caso Nemtsov c. Rusia, § 78).

Por último, también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que la naturaleza y la gravedad de las sanciones impuestas son factores que deben tenerse en cuenta al evaluar la proporcionalidad de la injerencia o restricción, incidiendo en que (i) una manifestación pacífica no debería, en principio, quedar sujeto a la amenaza de una sanción penal y particularmente a una pena privativa de libertad y (ii) las sanciones de naturaleza penal requieren una justificación particular debiendo ser objeto de un examen especialmente cuidadoso (SSTEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 146 o de 15 de noviembre de 2018, caso Navalnny c. Rusia, § 128). En ese sentido, también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto que la imposición de largas penas de prisión puede ser considerada desproporcionada en los casos de enfrentamientos sin armas con la policía o situaciones como el lanzamiento de piedras u otros objetos sin causar lesiones graves (SSTEDH 19 de enero de 2016, caso Gülcü c. Turquía, § 115; de 4 de octubre de 2016, caso Yaroslav Belousov c. Rusia, § 177 a 180, o de 30 de enero de 2018, caso Barabanov c. Rusia, § 74-75).

En conclusión, a nuestro juicio, habría sido necesario, con fundamento en el art. 10.2 CE, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que se hubiera concretado, dentro del parámetro de control de constitucionalidad relativo al derecho de reunión, de manera más precisa y matizada lo siguiente:

(i) La sanción penal como consecuencia de la convocatoria o participación en una reunión pacífica es una injerencia en el derecho de reunión pacífica por lo que, además de ser una medida prevista legalmente, debe (a) perseguir un objetivo legítimo de preservación del orden público y/o la protección de los derechos y libertades de terceros; y (b) ser necesaria y proporcionada con el sacrificio que implica tanto para el derecho afectado por el contenido de la sanción impuesta como para el propio derecho de reunión por el efecto desaliento que puede generar sobre su ejercicio, exigiendo una justificación y análisis de legitimidad especialmente intensos.

(ii) La sanción penal consistente en largas penas de prisión por la convocatoria o participación en reuniones pacíficas en que pueda haber enfrentamientos sin armas con fuerzas del orden público u otros incidentes como lanzamientos de objetos sin causar lesiones graves deben ser consideradas, en principio, desproporcionadas.