I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 5 de marzo de 2020, don Luis Fernando Granados Bravo, procurador de los tribunales, en nombre y representación de don Jordi Cuixart i Navarro, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales a las que se ha hecho mención en el encabezamiento.
2. Son antecedentes procesales relevantes para resolver el presente recurso, los siguientes:
a) El 22 de septiembre de 2017, el teniente fiscal de la Audiencia Nacional formuló denuncia ante esta en relación con las concentraciones, ocupaciones de la vía pública y daños en bienes públicos registrados los anteriores días 20 y 21 de septiembre en la zona de la Rambla-Gran Vía, vía Laietana y avenida Diagonal de Barcelona, con ocasión de la práctica de una diligencia judicial de entrada y registro en la sede de la Secretaría General de Vicepresidencia, Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, así como en otros puntos de la ciudad. La denuncia describía conductas protagonizadas por voluntarios de la entidad Asamblea Nacional Catalana (ANC), entre otros, que se valoraban como obstruccionistas de la actividad policial. Las únicas personas que fueron nominalmente citadas en dicha denuncia fueron don Jordi Sànchez i Picanyol, presidente de la ANC, y don Jordi Cuixart i Navarro, presidente de la entidad Òmnium Cultural. La denuncia calificó los hechos como constitutivos de un delito de sedición, previsto en los arts. 544 y ss. del Código penal (CP). Fue repartida al Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional que, mediante auto de 27 de septiembre de 2017, incoó las diligencias previas núm. 82-2017, en el curso de las cuales se practicaron diversas diligencias de investigación y se adoptaron medidas cautelares personales respecto de los citados denunciados.
b) El 30 de octubre de 2017, el fiscal general del Estado presentó dos querellas por unos mismos hechos que consideraba podían ser constitutivos de los delitos de rebelión (art. 472 CP), sedición (art. 544 CP) y malversación de caudales públicos (art. 432 CP) y/o desobediencia (art. 410 CP).
La primera se presentó ante el Juzgado Central de Instrucción de guardia de la Audiencia Nacional. Se dirigió contra “todos los que fueron miembros del Consell Executiu del Govern de la Generalitat, en la actualidad cesados” con razón de las decisiones y actos adoptados en el ejercicio de su cargo. Esta querella fue acumulada a las antes citadas diligencias previas núm. 82-2017 que ya se tramitaban ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, en las que, como se ha descrito, se investigaban algunos hechos parcialmente coincidentes ocurridos en Barcelona los días 20 y 21 de septiembre de 2017.
En atención a la prerrogativa de aforamiento parlamentario de las personas querelladas y el lugar de comisión de parte de los hechos que se les atribuían como delictivos, la segunda querella se formuló ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Iba dirigida contra la presidenta del Parlamento de Cataluña y cinco integrantes de la mesa de dicha Cámara. Con excepción de una de ellas, todas conservaban en ese momento la condición de aforadas por formar parte de la diputación permanente de la asamblea legislativa, una vez había sido disuelta por efecto del acuerdo del Senado por el que se aprobaron “las medidas requeridas por el Gobierno al amparo del art. 155 de la Constitución” (“BOE” de 27 de octubre de 2017).
c) En este último caso, una vez registrada y designado ponente, la querella fue admitida a trámite por la sala de admisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, mediante auto del siguiente día 31 de octubre de 2017 (ratificado en súplica por otro de 18 de diciembre de 2017), en el que se acordó:
“(i) declarar la competencia de la sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento por los delitos denunciados y, asimismo, hacer extensiva esa competencia, para el caso en que el magistrado instructor así lo considere oportuno, respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados; y
(ii) designar instructor, conforme al turno establecido, al magistrado de la Sala don Pablo Llarena Conde, haciendo extensiva su competencia “para el caso en que el magistrado instructor así lo considere oportuno, respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados”.
d) En aplicación de lo establecido en el art. 21 LECrim, el magistrado instructor dictó providencia de fecha 14 de noviembre de 2017 por la que reclamó del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional informe sobre los antecedentes fácticos, procesales e investigativos de dos procedimientos que, según señaló la Fiscalía General del Estado en la querella, se tramitaban en dicho juzgado en relación con los hechos también denunciados en la causa especial núm. 20907-2017.
Recibida la información solicitada, el magistrado instructor dictó auto de fecha 24 de noviembre de 2017 en el que, apreciando conexidad entre las tres causas, extendió la investigación a los presidentes de las asociaciones Òmnium Cultural y Asamblea Nacional Catalana y, también, a quienes habían sido miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña en la anterior legislatura. En la misma resolución, reclamó al Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional la remisión de las actuaciones que venía tramitando en cuanto hicieran referencia a dichas personas investigadas. No fueron incluidos en la investigación, sin embargo, dos oficiales de la policía autonómica catalana a los que se refería una de las causas seguidas ante el juzgado central de instrucción. Las actuaciones recibidas fueron acumuladas a la causa especial.
La reclamación y acumulación de las actuaciones solicitadas se justificó en la plena coincidencia de los hechos denunciados en las diversas actuaciones, y en la eventual existencia de “una estrategia concertada dirigida a declarar la independencia, que habría tenido como protagonistas a autoridades gubernamentales, parlamentarias y de movimientos sociales ideológicamente afines, cada uno de los cuales habría contribuido a ese objetivo desde el espacio funcional que le es propio”. El instructor apreció que los hechos atribuidos a quienes extendía el ámbito subjetivo de investigación mantenían una “conexión material inescindible con los investigados a las personas aforadas”. Y añadió que la unificación de las actuaciones en una sola causa ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, venía justificada por una finalidad funcional “concretada en la facilitación de la tramitación y en resolver los problemas derivados de la inescindibilidad del enjuiciamiento, lo que se manifiesta singularmente en todos aquellos casos en los que el objeto del proceso se configura por una unidad delictiva, con una pluralidad de partícipes, supuestos estos, específicamente contemplados en los números 1 y 2 del artículo 17 LECrim”.
Por auto de 22 de diciembre de 2017, tras apreciar que “los hechos objeto de investigación pudieran haberse desarrollado bajo la dirección y coordinación de un conjunto de personas, entre los que se encontrarían los presidentes y portavoces de los grupos parlamentarios independentistas del disuelto Parlamento de Cataluña”, el magistrado instructor amplió subjetivamente de nuevo la investigación por conexión procesal, extendiéndola a dichos responsables políticos. Al mismo tiempo, ordenó comunicar a los nuevos investigados la existencia del procedimiento a fin de que pudieran ejercer su derecho de defensa (art. 118 LECrim).
Algunas de las personas sometidas entonces a investigación cuestionaron de nuevo la competencia objetiva de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La impugnación fue rechazada por resoluciones de 29 de enero y 10 de abril de 2018, que se remitieron a lo acordado y expuesto al admitir a trámite la querella.
e) Por auto de 21 de marzo de 2018 se acordó, entre otros pronunciamientos, el procesamiento del demandante de amparo, junto con otros encausados, por presunto delito de rebelión del art. 472 y concordantes del Código penal. Por auto de 9 de mayo de 2018 se desestimaron los recursos de reforma interpuestos contra la anterior resolución; y por auto de 26 de junio de 2018, se desestimaron los recursos de apelación entablados contra el auto de 9 de mayo de 2018.
f) Una vez ratificado el procesamiento, el magistrado instructor declaró concluso el sumario (auto de 9 de julio de 2018) y remitió las actuaciones y las piezas de convicción a la sala de enjuiciamiento. El Ministerio Fiscal, la abogacía del Estado y la acusación popular instaron la confirmación del auto de conclusión y la apertura del juicio oral contra el demandante y otros procesados. Mediante escrito de 5 de octubre de 2018, el demandante de amparo interesó el sobreseimiento de la causa y, subsidiariamente, la revocación de la conclusión del sumario para la práctica de nuevas diligencias. La sala de enjuiciamiento confirmó la conclusión del sumario por auto de 25 de octubre de 2018 y, mediante otro auto de la misma fecha, declaró abierto el juicio oral contra el recurrente por el mismo delito por el que había sido procesado.
g) En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos atribuidos al demandante como constitutivos de un delito de rebelión de los arts. 472.1, 5 y 7, 473, inciso primero (promotores y/o jefes principales) y 478 del Código penal, por el que interesó la imposición de las penas de diecisiete años de prisión y de diecisiete años de inhabilitación absoluta y la condena en costas. No se ejercitó la acción civil, sin perjuicio de la remisión de particulares y de la sentencia al Tribunal de Cuentas, de conformidad con lo previsto en los arts. 18.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), y 16, 17 y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), para el establecimiento y reclamación definitiva de las cantidades totales desviadas.
El abogado del Estado calificó los hechos cometidos por el recurrente como constitutivos de un delito de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP; y solicitó la imposición de las penas de 8 años de prisión y al mismo tiempo de inhabilitación absoluta, condena en costas y la responsabilidad civil en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.
La acusación popular consideró que la conducta del recurrente era constitutiva de los siguientes delitos: (i) dos delitos de rebelión de los arts. 472.5 y 7, 473.1 y 2 y 478 CP; (ii) alternativamente, de dos delitos de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP, y (iii) un delito de organización criminal de los arts. 570. Bis 1 y 2 a) y c) y 570 quáter 2 del Código penal. Por cada delito de rebelión interesó la imposición de las penas de veinticinco años de prisión y de veinte años de inhabilitación absoluta; alternativamente, por cada delito de sedición solicitó las penas de quince años de prisión y de inhabilitación absoluta; y por el delito de organización criminal pidió las penas de doce años de prisión y de veinte años de inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos. Nada reclamó respecto del recurrente en concepto de responsabilidad civil y pidió la condena en costas de los acusados.
h) Mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2018, el demandante promovió, al amparo de los arts. 666.1 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal, la declinatoria de jurisdicción como artículo de previo pronunciamiento. En síntesis, consideró que los hechos debían ser conocidos por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y no por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Afirma que el Tribunal Supremo ha modificado su criterio establecido históricamente durante años, y que este “cambio inexplicable de criterio” se presenta como indicio de la voluntad de atraer hacia sí el conocimiento de la causa, constituyendo una sospecha de falta de imparcialidad. Se refiere a un auto de 12 de noviembre de 2014 dictado con ocasión de una querella formulada a raíz de una consulta sobre la independencia de Cataluña celebrada el 9 de noviembre de este mismo año y cita varias distintas causas penales relacionadas con el “proceso soberanista” en las que otros órganos judiciales, principalmente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, habrían afirmado su competencia para el conocimiento de las querellas formuladas por acusaciones populares. El dictamen del fiscal, favorable a esa competencia, reforzaría las razones para la estimación de la declinatoria de jurisdicción, sobre todo, si se tiene en cuenta —se insiste— en que don Jordi Cuixart no ha tenido nunca la condición de aforado.
i) Por auto de fecha 27 de diciembre de 2018, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo desestimó la declinatoria de jurisdicción promovida por el demandante. Dicho órgano resolvió confirmar su competencia para conocer de los hechos que las partes acusadoras consideran constitutivos de los delitos de rebelión, sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia.
j) En fecha 15 de enero de 2019, el demandante presentó el escrito de conclusiones provisionales, conforme a lo dispuesto en el art. 652 LECrim, en el que interesó su libre absolución. Dicho escrito comenzaba con una extensa exposición en que ponía de manifiesto que el juicio se celebraría en un contexto de vulneración de derechos fundamentales entre los cuales se refería a las libertades de expresión y reunión, el derecho de autodeterminación, la prohibición de tortura, y los derechos al juez natural, al doble grado de jurisdicción, a un tribunal independiente e imparcial, al proceso debido, a la legalidad penal, a la presunción de inocencia y a la libertad personal. Asimismo, propuso la prueba que consideró pertinente y manifestó hacer suya la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y demás partes comparecidas.
k) Mediante auto de 1 de febrero de 2019 se señalaron las fechas de celebración del juicio oral, cuyo inicio se fijó para el día 12 de febrero y su finalización para el 1 de junio del 2019. Asimismo, el órgano de enjuiciamiento resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes. En concreto, en el fundamento jurídico quinto (págs. 76 a 92) figuran las pruebas interesadas por el recurrente con indicación de las que fueron admitidas y las que se rechazaron por considerarse impertinentes.
l) Con fecha 12 de febrero de 2019 y antes del comienzo de la práctica de la prueba en el juicio oral, el recurrente alegó cuestiones previas basadas en vulneraciones de derechos fundamentales respecto de las cuales se remitió a su escrito de defensa. En la exposición oral se refiere a los siguientes derechos: (i) derecho a la prueba y a la igualdad de armas en el proceso por la denegación, por el citado auto de 1 de febrero de 2019, de pruebas testificales y periciales propuestas; (ii) libertades de expresión y de reunión, en cuanto la conducta del procesado estaría amparada por el ejercicio de tales derechos; (iii) prohibición de la tortura, en cuanto no se hace referencia en el escrito de acusación de la fiscalía a los ciudadanos lesionados por la acción policial; (iv) derechos procesales, entre los que cita el derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley, por la incompetencia del Tribunal Supremo, a un tribunal independiente e imparcial y a un proceso con todas las garantías, haciendo especial hincapié en que el registro practicado el 20 de septiembre de 2017 no estaba autorizado en su mayoría por la autoridad judicial, pues el auto que lo acordó se circunscribía a cuatro despachos; y en lo resuelto en la STEDH de 7 de junio del 2018, en el asunto Rashad Hasanov c. Azerbaiyán.
m) En sus conclusiones definitivas, las partes acusadoras mantuvieron sus calificaciones jurídicas y peticiones de penas respecto del demandante. Por su parte, este último modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de interesar, en la conclusión cuarta, la apreciación de la circunstancia eximente (art. 20.7 CP) de obrar en el legítimo ejercicio de los derechos a la libertad de expresión (art. 20 CE), ideológica (art. 16 CE), de asociación (art. 22 CE) y de participación en asuntos públicos (art. 23 CE).
En el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, la defensa del recurrente dio por reproducidas las consideraciones efectuadas con anterioridad sobre la vulneración de sus derechos fundamentales.
n) En fecha 14 de octubre de 2019 recayó sentencia en la referida causa especial, en virtud de la cual el demandante fue considerado autor de un delito de sedición previsto en los arts. 544 y 545.1 CP, y condenado a las penas de nueve años de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. A su vez, fue condenado al pago de una veinticuatroava parte del total de las costas procesales. El demandante fue absuelto de los delitos de rebelión y de organización criminal.
ñ) En las páginas 24 a 60 de la sentencia condenatoria se consignan los hechos que el tribunal consideró probados, cuyo tenor literal, es el siguiente:
“1. Con fecha 8 de septiembre de 2017, el ‘Diario Oficial de la Generalitat’ núm. 7451-A publicó la Ley del Parlament de Cataluña 20/2017, 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República.
Esta norma, integrada por 89 artículos y tres disposiciones finales, incluía proclamaciones unilaterales de ruptura con el sistema constitucional vigente. Se presentaba como la norma suprema del ordenamiento jurídico catalán, hasta tanto fuera aprobada la Constitución de la nueva República. Proclamaba que Cataluña se constituye en una República de derecho, democrática y social, en la que la soberanía reside en el pueblo de Cataluña, y en Arán en el pueblo aranés, de los que emanan todos los poderes del Estado. A efectos de ejercicio de su plena soberanía el territorio de Cataluña se declaraba compuesto por el espacio terrestre, incluido el subsuelo, correspondiente a sus límites geográficos y administrativos preexistentes, por el mar territorial, incluido su lecho y subsuelo y por el espacio aéreo situado sobre el espacio terrestre y el mar territorial de Cataluña.
Entre otras novedades, declaraba abolida la monarquía constitucional, convirtiendo al presidente de la República en el jefe del Estado catalán, que asumía su más alta representación. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se transformaba en el Tribunal Supremo de Cataluña, órgano judicial superior en todos los órdenes, en el que culminaría la organización judicial de Cataluña. Instauraba un modelo de autogobierno del Poder Judicial inspirado en la actuación coordinada con el Poder Ejecutivo y permitía la continuidad de aquellos jueces y magistrados que venían desempeñando sus funciones en los tres años anteriores a la entrada en vigor de la ley. Sin embargo, aquellos jueces y magistrados que llevaran menos de tres años de ejercicio en Cataluña, se veían despojados de su garantía constitucional de inamovilidad, al referirse la ley a un derecho de integración que había de solicitarse por los jueces en ejercicio, con arreglo a un procedimiento a regular en el futuro.
Se atribuía al Parlament, a propuesta del Gobierno de la Generalidad, una vez oída la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, el nombramiento del Fiscal General de Cataluña.
Modificaba el régimen jurídico de la nacionalidad de los residentes en Cataluña, redefinía los límites territoriales que habrían de ser abarcados por el nuevo Estado y regulaba la sucesión del Estado catalán en la titularidad de todos los bienes y derechos del Estado español en Cataluña. También preveía un régimen de integración del personal de las administraciones públicas que hasta entonces prestaran sus servicios en las administraciones central y autonómica, siempre condicionado a las adaptaciones que se estimaran indispensables para la realidad del nuevo Estado. Se convertía a la Generalidad en la autoridad fiscal llamada a la fijación, recaudación y gestión de todos los tributos e ingresos de derecho público y hacía de aquel órgano de gobierno la autoridad aduanera y arancelaria del territorio de Cataluña.
2. La Ley 19/2017, de 6 de septiembre, reguladora del llamado referéndum de autodeterminación, fue publicada en el ‘Diario Oficial de la Generalitat’ núm. 7449A, de 6 de septiembre de 2017.
En su preámbulo se expresaba que en la aprobación de esa Ley confluían la legitimidad histórica y la tradición jurídica e institucional del pueblo catalán, con el derecho de autodeterminación de los pueblos consagrado por la legislación y la jurisprudencia internacionales. Calificaba el acto de aprobación de la ley como un ‘acto de soberanía’.
En el mismo texto legal se precisaba que si en el recuento de los votos válidamente emitidos llegara a haber más votos afirmativos que negativos, el resultado implicaría la independencia de Cataluña. Con este fin, el Parlament de Cataluña, dentro los dos días siguientes a la proclamación de los resultados oficiales por la sindicatura electoral, debería celebrar una sesión ordinaria para efectuar la declaración formal de la independencia de Cataluña, concretar sus efectos e iniciar el proceso constituyente.
3. Ambos textos, a los que siguieron otras normas reglamentarias de desarrollo, formaban parte de una estrategia concertada por los principales acusados. De lo que se trataba era de crear una aparente cobertura jurídica que permitiera hacer creer a la ciudadanía que cuando depositara su voto estaría contribuyendo al acto fundacional de la República independiente de Cataluña. Ese acuerdo implicaba un reparto funcional entre sus protagonistas. Dña. Carme Forcadell Lluís era la Presidenta del Parlament; D. Oriol Junqueras i Vies, era en aquellas fechas Vicepresidente y Consejero de Economía y Hacienda; D. Raül Romeva i Rueda, Consejero del Departamento de Asuntos y Relaciones Institucionales y Exteriores y Transparencia; D. Josep Rull i Andreu, Consejero de Territorio y Sostenibilidad; Dña. Dolors Bassa i Coll, Consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias; Dña. Meritxell Borràs i Solé, Consejera de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda; y D. Carles Mundó i Blanch, Consejero de Justicia.
D. Santiago Vila i Vicente, fue inicialmente Consejero de Cultura y asumió con posterioridad, en los primeros días del mes de julio de 2017, el Departamento de Empresa y Conocimiento. En esas fechas se incorporó al Gobierno, como Consejero de Presidencia, el acusado D. Jordi Turull i Negre. La Consejería de Interior fue asumida, en la misma remodelación del Gobierno, por D. Joaquim Forn i Chiariello.
Además del papel asumido por la presidenta del órgano parlamentario y por los miembros del ejecutivo autonómico, era indispensable conseguir la movilización de miles y miles de ciudadanos que, en un momento determinado, pudieran neutralizar cualquier manifestación de poder emanada de las autoridades judiciales y gubernativas del Estado. Con este fin y con el de lograr una participación relevante en la consulta presentada como la expresión del ‘derecho a decidir’, se sumaron al concierto los acusados D. Jordi Sànchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro. Eran los líderes respectivos de la Asamblea Nacional Catalana y de Òmnium Cultural, organizaciones ciudadanas que fueron puestas por sus dos principales dirigentes al servicio de la maniobra de presión política que había sido ideada de forma concertada con el resto de los acusados.
4. El 1 de octubre de 2017 los ciudadanos de Cataluña fueron llamados a votar. La pregunta incluida en las papeletas del referéndum fue la siguiente: ‘¿quiere que Cataluña sea un estado independiente en forma de república?’. El resultado del referéndum, conforme se establecía en su ley reguladora, tendría carácter vinculante y si en el recuento de los votos válidamente emitidos se computaban más votos afirmativos que negativos, el resultado implicaría ope legis la independencia de Cataluña, a la que debería seguir una declaración formal del Parlament, concretando sus efectos e iniciando el proceso constituyente.
Según los datos hechos públicos por el gobierno de la Generalitat, el referéndum arrojó el siguiente resultado: de un total de 5500000 personas con derecho a voto, la cifra total de votantes ascendió a 2286217 personas. Se contabilizaron 2044058 votos favorables al ‘Sí’, cifra esta que representaba el 37 por 100 del censo electoral y poco más de una cuarta parte (el 27%) de la población total de Cataluña en esas fechas.
El mismo día 1 de octubre, en ausencia de un genuino censo electoral en el que se relacionara la identidad de los potenciales votantes, se recurrió al llamado ‘censo universal’. En realidad, se trataba de un eufemismo presentado en rueda de prensa por los acusados Sres. Turull y Romeva, mediante el que cualquier ciudadano podría votar en un centro de votación a su elección, con independencia de su lugar de residencia y de las circunstancias que, de ordinario, determinan la inscripción censal.
La inexistencia de un censo con garantías autenticidad y la labor de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en cumplimiento de resoluciones judiciales que días antes habían ordenado la incautación de todo el material electoral, hicieron imposible la designación controlada de los presidentes de mesa electoral. La consecuencia fue que las mesas se constituyeron con aquellos ciudadanos que en hora más temprana acudieron al centro de votación.
El Presidente de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa había rechazado con anterioridad, por carta fechada el día 2 de junio de 2017, dirigida al presidente de la Generalitat, la invitación cursada con el fin de que esa institución cooperara en la celebración del referéndum del 1 de octubre. Según se explicaba en esa misiva, la pretendida cooperación de las autoridades catalanas con la Comisión debía hacerse con el acuerdo de las autoridades españolas. Recordaba también que la Comisión de Venecia ha puesto especial énfasis en la necesidad de que cualquier referéndum se haga con el pleno cumplimiento de la Constitución y la legislación aplicable.
Tres días después de la celebración del referéndum del 1 de octubre, la Junta Electoral Central adoptó el acuerdo núm. 90-2017 (exp. 109-165): ‘la Junta Electoral Central, órgano que encabeza la administración electoral, competente para declarar y publicar los resultados de todos los referendos celebrados en España y competente, también, en las elecciones al Parlamento de Cataluña en razón de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de su Estatuto de Autonomía, a la vista de las consultas que se le han planteado, reunida en el día de la fecha en sesión ordinaria, ha acordado hacer público cuanto sigue:
1º) El pasado día 1 de octubre de 2017 no ha tenido lugar en Cataluña ningún proceso que pueda ser considerado como referéndum en ninguna de las modalidades previstas por el ordenamiento jurídico: i) ni por el sujeto que lo convocó, incompetente; ii) ni por la forma en que lo hizo, en vulneración de resoluciones firmes del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; iii) ni por su objeto, inconstitucional; iv) ni por la notoria ausencia de toda garantía de objetividad y transparencia en su desarrollo, escrutinio y control.
2º) Que, por tanto, carecen de todo valor los que se vienen presentando como resultados del llamado referéndum de autodeterminación.
5. El día 10 de octubre de 2017, el presidente de la Generalitat compareció ante el pleno del Parlament. La sesión, iniciada con retraso por el desacuerdo entre algunas de las fuerzas políticas acerca del texto que iba a ser objeto de lectura, sirvió al presidente para dar cuenta del resultado de la votación y manifestar que acataba el mandato del pueblo de Cataluña para convertirla en un Estado independiente en forma de república. Inmediatamente después afirmó ‘con la misma solemnidad el gobierno y yo mismo proponemos que el Parlament suspenda los efectos de la declaración de independencia de manera que en las próximas semanas emprendamos un diálogo, sin el que no es posible llegar a una solución. Creemos firmemente que el momento requiere, no solo la desescalada de las tensiones sino, sobre todo, la voluntad clara de avanzar en las peticiones y en el mandato del pueblo de Cataluña […] en la etapa de diálogo que estamos dispuestos a abrir’.
Después de dicho discurso, los diputados de los grupos parlamentarios Junts pel Sí y la CUP-CC firmaron lo que calificaron como una declaración de independencia. En ella acordaban: a) constituir la República Catalana, como estado independiente y soberano; b) disponer la entrada en vigor de la Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república; c) iniciar un proceso constituyente; d) declarar su voluntad de abrir negociaciones con el Estado español, en pie de igualdad; e) comunicar a la comunidad internacional y a las autoridades de la Unión Europea la constitución de la república catalana y la propuesta de negociaciones con el Estado español, apelando a los Estados y organizaciones internacionales a reconocer la república catalana como estado independiente y soberano; f) instar al gobierno de la Generalidad a adoptar las medidas necesarias para hacer posible la plena efectividad de esta declaración de independencia y de las previsiones de la Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república y g) llamar a todos y cada uno de los ciudadanos a construir un Estado que traduzca en acción y conducta las aspiraciones colectivas.
La suscripción de este documento se realizó fuera del Salón de Plenos de la Cámara.
6. El 27 de octubre de 2017 cuatro parlamentarios que no son ahora objeto de juicio, pertenecientes a los grupos Junts pel Si y la CUP presentaron a la mesa del Parlament dos propuestas de resolución para su votación al Pleno. La primera tenía por objeto la declaración de independencia de Cataluña con un contenido idéntico a la declaración efectuada fuera del Parlament a la que hemos hecho referencia, y la segunda, el inicio de un proceso constituyente para la nueva república con la creación de un consejo asesor y la culminación mediante convocatoria de referéndum en el que se sometería a votación el texto de la Constitución de Cataluña.
Las propuestas se tramitaron y fueron posteriormente votadas por 82 de los 135 diputados del Parlament. El resto de los parlamentarios abandonó el hemiciclo expresando la ilegalidad de las propuestas. La votación se realizó en urna y con mantenimiento del secreto del voto para los participantes.
La denominada declaración de independencia fue aprobada con setenta votos a favor, diez en contra y dos abstenciones —de un total de 135 diputados autonómicos—. No llegó a tener concreción práctica alguna dado que el mismo día 27 de octubre el Pleno del Senado dictó un acuerdo aprobando las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y para la protección del interés general por parte de la Generalitat de Cataluña (‘Boletín Oficial del Estado’ —en adelante, ‘BOE’— de 27 de octubre de 2017), y disponiendo el cese inmediato de todos los miembros del Gobierno de la Generalitat, la disolución de la cámara legislativa autonómica y la convocatoria de elecciones para la conformación de un nuevo Parlament.
7. Esa simbólica e ineficaz declaración de independencia fue el desenlace de un proceso de tramitación legislativa que se desarrolló en abierta y contumaz oposición a todos los requerimientos formulados por el Tribunal Constitucional que, una y otra vez, advirtió, mediante notificaciones personales dirigidas a los acusados, de la ilegalidad de las iniciativas que estaban siendo promovidas. Esos requerimientos fueron desatendidos, como también lo fue el efecto suspensivo que, por imperativo legal, se producía respecto de los actos de la cámara impugnados ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno de la Nación.
El letrado mayor y el secretario general del Parlament expresaron en sus respectivos informes que la admisión a trámite de ambas proposiciones de ley resultaba contraria a las resoluciones prohibitivas del Tribunal Constitucional anteriormente indicadas y conculcaba los requerimientos expresamente realizados para que se impidiera o paralizara cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir la nulidad de las resoluciones parlamentarias que estas nuevas proposiciones de ley desarrollaban. Pese a la advertencia de ilegalidad, la mesa incluyó dichas proposiciones de ley en el orden del día respectivo, dio curso a la iniciativa legislativa, las admitió a trámite por el procedimiento de urgencia y rechazó la solicitud de reconsideración de ambas proposiciones de ley. De esta forma, la tramitación legislativa de las leyes de referéndum y transitoriedad se desarrolló a partir de una interpretación singularizada del Reglamento del Parlament, con el exclusivo objeto de imprimir una inusitada celeridad a la aprobación de aquellos dos textos legales y, sobre todo, de silenciar la voz de los grupos parlamentarios que habían mostrado su desacuerdo con el proceso de ruptura.
El pleno del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, institución de la Generalitat que vela para que las disposiciones de esta se adecuen al Estatuto y a la Constitución, adoptó dos acuerdos fechados los días 6 y 7 de septiembre de 2017. En ellos se decidió: a) comunicar al Parlament el carácter preceptivo, en el seno del procedimiento legislativo, de la apertura subsiguiente a la publicación de cualquier proposición de ley del plazo de solicitud de dictamen a este Consejo, en garantía del derecho de los diputados en el ejercicio de su función y que correspondía a la mesa el envío de tales solicitudes de dictamen al Consejo; y b) recordar que todas las proposiciones de ley, sin excepción, en fase de tramitación en el Parlament de Cataluña y antes de ser aprobadas definitivamente, deben poder ser objeto de solicitud de dictamen ante el Consejo, dado su carácter preceptivo, si así lo solicitan los sujetos legitimados.
El Pleno del Parlament, después de que una parte de los diputados presentes abandonara la sesión, tras un debate en el que expresaron la ilegalidad de las decisiones propuestas, aprobó ambas proposiciones como las ya citadas Leyes 19/2017, de 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación (‘Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña’ —en adelante, ‘DOGC’— 6 de septiembre de 2017), y 20/2017, de 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la república (‘DOGC’ de 8 de septiembre de 2017).
Tanto los acuerdos de la mesa de admisión a trámite como los acuerdos del Pleno, que incluyeron el debate y votación de ambas proposiciones en el orden del día de las sesiones del 6 y del 7 de septiembre, suprimiendo los trámites esenciales del procedimiento legislativo, se declararon nulos por sendos autos del Tribunal Constitucional —núms. 123/2017 y 124/2017, 19 de septiembre—. En ambas resoluciones se declaraba la inmediata ejecutividad desde su publicación —que tuvo lugar en el ‘BOE’ núm. 229, de 22 de septiembre de 2017— y se acordaba deducir testimonio al fiscal contra la presidenta del Parlament de Cataluña, doña Carme Forcadell y otros miembros de la mesa, por incumplir el mandato legalmente previsto, en relación con los hechos objeto del incidente de ejecución, al permitir su admisión a trámite.
Ambas leyes fueron recurridas por el Gobierno del Estado y suspendidas por el Tribunal Constitucional mediante providencias de 7 de septiembre de 2017. La Ley 19/2017 fue finalmente declarada nula por STC 114/2017, de 17 octubre, e igualmente se declaró la nulidad de la Ley 20/2017 por la STC 124/2017, 8 noviembre. Todas las resoluciones del Tribunal Constitucional volvían a contener las correspondientes advertencias sobre la ilegalidad de decisiones futuras y la posibilidad de incurrir en responsabilidades penales. Las providencias de suspensión fueron notificadas personalmente con dichas advertencias a los miembros de la mesa y del Gobierno, y a otras autoridades (en este caso, los miembros de la sindicatura electoral).
7.1. Las impugnaciones que presidieron el devenir parlamentario de las Leyes 19 y 20 de 2017 estaban en línea con toda una batería de recursos y requerimientos promovidos por el Gobierno de la nación ante el propio Tribunal Constitucional, frente a iniciativas parlamentarias anteriores, coetáneas y posteriores, llamadas a preparar el camino al referéndum finalmente celebrado el día 1 de octubre. Se perseguía así privar de eficacia a un cuerpo normativo en abierta contradicción con las bases constitucionales del sistema.
La mesa del Parlament, compuesta por siete miembros y presidida por la acusada Dña. Carme Forcadell, tiene entre sus funciones calificar los escritos y documentos de naturaleza parlamentaria, así como declarar su admisión o inadmisión a trámite. Por ello, debieron haber sido inadmitidas a trámite y paralizadas todas las propuestas contrarias al orden constitucional. Su presidenta —respecto de otros integrantes de la mesa se sigue causa penal en otros órganos jurisdiccionales— desoyó las múltiples advertencias y requerimientos personales que le formuló el Tribunal Constitucional para que se abstuviera de tramitar iniciativas de esa índole. Votó sistemáticamente a favor de su admisión y abrió la posibilidad de que se incumplieran las normas constitucionales, estatutarias y legales, así como las resoluciones judiciales que pretendían restaurar la legalidad.
7.2. La primera iniciativa admitida a trámite permitió la aprobación por el Pleno del Parlament de la resolución 1/XI, de 9 noviembre 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015, para la creación del Estado catalán independiente. En su apartado sexto proclamaba que el Parlament y el proceso de desconexión ‘no se supeditarán a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional’.
Fue admitida a trámite por la mesa e impugnada ante el Tribunal Constitucional que, mediante su sentencia 259/2015, de 2 diciembre, la declaró inconstitucional.
7.3. La segunda iniciativa dio lugar a la aprobación de la resolución 5/XI, de 20 de enero de 2016 para la creación de una ‘Comisión de Estudio del Proceso Constituyente’. La citada comisión fue constituida el 28 de enero de 2016 y alcanzó la conclusión de que el objetivo era llegar a la desconexión con las leyes españolas a través de la vía de la unilateralidad, es decir, a través de procedimientos ilegales.
El auto del Tribunal Constitucional núm. 141/2016, de 19 julio, rechazó la constitucionalidad de esa actividad de la Comisión y advirtió a los miembros de la mesa sobre su deber de no admitir semejantes iniciativas. Sin embargo, a pesar de la advertencia, las conclusiones de la mencionada Comisión se debatieron en el Parlament de Cataluña el 27 de julio de 2016 y se aprobaron mediante la resolución 263/XI, de 27 de julio de 2016.
El auto del Tribunal Constitucional núm. 170/2016, de 6 de octubre, declaró la nulidad de la misma. Además, acordó la notificación personal de la resolución a la presidenta del Parlament de Cataluña, a los demás miembros de la mesa y al secretario general, así como al presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a la resolución 263/XI, y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente supusiera ignorar o eludir la nulidad de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que podrían incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por el tribunal.
7.4. La tercera iniciativa, admitida por la mesa el 4 de octubre de 2016, contenía las propuestas de instar al Gobierno de la Generalitat a celebrar un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña y abordar un proceso constituyente si esta opción era votada mayoritariamente. Dio lugar a la resolución 306/XI, de 4 de octubre, donde se volvía a proclamar —contra las decisiones del Tribunal Constitucional— el derecho de autodeterminación de Cataluña, instando al Gobierno a iniciar la consulta democrática y a aportar para ello todos los recursos necesarios.
Por auto del Tribunal Constitucional núm. 24/2017, de 14 de febrero, se declaró la nulidad de la resolución. También se acordaba notificar personalmente el auto a la presidenta del Parlament de Cataluña, a los demás miembros de la mesa y al secretario general del Parlament, así como al presidente e integrantes del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a la resolución 306/XI en los apartados anulados y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente supusiera ignorar o eludir la nulidad de esos apartados de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal. Por último, deducía testimonio para remisión al fiscal.
7.5. La siguiente iniciativa se plasmó en la resolución 807/X1, de 7 de septiembre de 2017, por la que se designaron los miembros de la sindicatura electoral. Dicha resolución fue suspendida por providencia de la misma fecha del Tribunal Constitucional —notificada personalmente a los miembros del Gobierno, de la mesa y de la Sindicatura—, en la que se imponían multas coercitivas a los designados. Posteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2017 declaró nula la referida resolución.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo ha inadmitido la demanda núm. 70219-17 promovida por una de las personas a la que se impusieron las multas coercitivas por formar parte de esa administración electoral, en decisión Aumatell i Arnau vs España de 11 de septiembre de 2018.
Finalmente, se solicitó la presentación de los resultados del referéndum ilegal el 4 de octubre de 2017, siendo dicho acto suspendido por auto del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2017. La mesa se reunió ese mismo día. El letrado mayor y el secretario general advirtieron por escrito de que ello suponía aplicar normas suspendidas por el Tribunal Constitucional. La mesa acordó, con el voto favorable de su presidenta —Sra. Forcadell— admitir a trámite la solicitud y posteriormente rechazar la solicitud de reconsideración.
Por auto del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2017 se admitió el recurso de amparo frente a dichos acuerdos y se suspendió cautelarmente la eficacia de los mismos. El auto se notificó a los miembros de la mesa, advirtiéndoles nuevamente de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera eludir la suspensión.
El 6 de octubre de 2017, el Gobierno de la Generalitat, mediante una carta firmada por el Vicepresidente del Gobierno de la Generalitat D. Oriol Junqueras, su portavoz D. Jordi Turull y el consejero de Asuntos Exteriores D. Raül Romeva comunicó al Parlament el resultado del referéndum, afirmando que había ganado el ‘Sí’ con un 90,18 por 100 de los votos emitidos.
7.6. Con anterioridad, el impulso a lo que se presentaba como el camino hacia la independencia, con palmario incumplimiento de las bases de nuestro sistema normativo, había conocido otros hitos fundamentales.
Así, el día 30 de marzo de 2015 se formalizó el concierto de actuación ilegal mediante el acuerdo de una hoja de ruta respecto del proceso de independencia entre los partidos políticos Convergencia Democrática de Cataluña (representada por D. Josep Rull Andreu) y Esquerra Republicana de Cataluña, con las entidades soberanistas Òmnium Cultural (representada por una persona ya fallecida), Asamblea Nacional Catalana (representada por su entonces presidenta Dña. Carme Forcadell Lluís) y la Asociación de Municipios para la Independencia (en anagrama, AMI, representada por quien entonces era su vicepresidente).
En el preacuerdo se proclamó que las elecciones que iban a celebrarse el día 27 de septiembre de 2015 tendrían un carácter plebiscitario, de modo que votar a las candidaturas soberanistas supondría un pronunciamiento favorable a la independencia de Cataluña y a iniciar de inmediato un proceso de transición nacional que llevaría a la proclamación de la república catalana en un plazo máximo de dieciocho meses, con la creación y puesta en marcha de las estructuras necesarias del nuevo Estado y con la elaboración de un proyecto de texto constitucional en el término de diez meses, el cual debería ser sometido a un referéndum vinculante que, en caso de ser positivo, permitiría proclamar la independencia.
El 12 de abril de 2015 la ANC —un mes antes de que el acusado D. Jordi Sànchez asumiera su presidencia— aprobó su propia hoja de ruta en la que aseguraba que velaría por el cumplimiento de las resoluciones del Parlament de Cataluña relativas al impulso del proceso, con especial atención ‘a las leyes de desconexión, a la convocatoria y realización de un referéndum vinculante en los términos establecidos, y la inmediata proclamación de la independencia en caso de victoria del Sí’. Respecto del Poder Ejecutivo, afirmaba que había de trabajarse coordinadamente con el Gobierno para conseguir el máximo apoyo internacional respecto del derecho de autodeterminación y del reconocimiento del nuevo Estado catalán. También reflejaba expresamente que, ante la posibilidad de que la Generalitat de Cataluña fuera ‘intervenida políticamente y jurídicamente por el Estado español y/o algún partido soberanista ilegalizado […] la ciudadanía emerge como el agente político que impulsa el proceso de independencia’.
8. Hasta llegar a la celebración del referéndum la actividad parlamentaria tuvo como complemento toda una serie de actos reglamentarios dirigidos a hacer posible lo que el Tribunal Constitucional había declarado ilegal. Los requerimientos personales notificados a los acusados no fueron suficientes para impedir la organización de esa consulta que era presentada como la legítima expresión del ‘derecho a decidir’.
8.1. En paralelo con la actividad del Parlament descrita más arriba, el 9 de junio de 2017, el vicepresidente de la Generalitat, el acusado D. Oriol Junqueras, tras una reunión con todo el Consejo de Gobierno, presentó en el ‘Pati dels Tarongers’ del Palacio de la Generalitat la pregunta que se iba a formular en el referéndum de autodeterminación, estableciendo para su celebración la fecha del 1 de octubre. Fueron acompañados por todos los miembros de su Gobierno, por la presidenta del Parlament, algunos de los miembros de la mesa y varios parlamentarios de Junts pel Sí y de la CUP. El día 4 de julio de 2017 en un acto celebrado en el Teatro nacional de Cataluña se hizo la proclamación de la voluntad de realizar el referéndum de autodeterminación que el coacusado Sr Junqueras preveía que se celebraría con la ‘oposición descarnada del Estado’.
8.2. Para asegurar que la Policía autonómica —dependiente orgánica y funcionalmente de la Consejería de Interior de la Generalitat—, en caso de cumplir con la legalidad constitucional vigente, no frustrase la realización del referéndum proyectado por los coacusados, a mediados de julio de 2017 se procedió́ a la sustitución de D. Jordi Jané por el acusado D. Joaquín Forn, para que respaldara sin reservas la celebración del referéndum. Unos días más tarde, ante el rumbo que tomaban los acontecimientos, también dimitió́ el hasta entonces Director General de Policía de la Generalitat, D. Albert Batlle.
Por el mismo motivo y en la misma época, fueron cesadas las consejeras de Enseñanza, Dña. Meritxell Ruiz Isem, y de la presidencia, Dña. Neus Munté Fernández, pasando a ocupar sus cargos Dña. Clara Ponsatí y el acusado D. Jordi Turull. También en ese momento fue cesado el consejero de Industria D. Jordi Baiget, a raíz de haber manifestado en una entrevista que consideraba una irresponsabilidad la celebración de un referéndum unilateral.
Fue en ese mismo mes de julio de 2017 cuando el Gobierno de la Generalitat aprobó los Decretos 108/17, de 17 de julio y 110/17, de 18 de julio por los que se reestructuraban las competencias de los diferentes departamentos o consejerías, de modo que la administración de los procesos electorales pasó a depender en su totalidad de la vicepresidencia de la Generalitat, cuyo titular era el acusado D. Oriol Junqueras.
8.3. El 6 de septiembre de 2017, tras aprobarse por el Parlament de Cataluña la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación, la totalidad de los integrantes del Gobierno de la Generalitat (presidente, vicepresidente y doce consejeros), firmaron el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, suspendió su aplicación —con las correspondientes advertencias personales en orden a impedir los incumplimientos y sobre posibles responsabilidades penales— y mediante la sentencia núm. 122/2017, de 31 de octubre de 2017, fue declarada la inconstitucionalidad y nulidad de la citada norma.
El mismo 6 de septiembre de 2017, a propuesta del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, el Gobierno autonómico aprobó el Decreto 140/2017, de 6 de septiembre, de normas complementarias para la realización del referéndum de autodeterminación de Cataluña, en el que se contenían las previsiones sobre administración electoral —a través de las sindicaturas—, confección del censo, designación de apoderados e interventores de las mesas electorales, campaña institucional y electoral con uso de espacios públicos y medios de comunicación, procedimiento de votación presencial y en el extranjero, urnas, documentación electoral, escrutinio, personal colaborador de la administración electoral, observadores internacionales y administración o afectación laboral de los participantes. El decreto aparecía firmado por el presidente de la Generalitat, así como por el vicepresidente del Gobierno y consejero de Economía y Hacienda, el acusado D. Oriol Junqueras. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, suspendió su aplicación, con las señaladas advertencias, notificándola personalmente a los miembros del Gobierno autonómico y a numerosas autoridades. La sentencia núm. 121/2017, de 31 de octubre de 2017, declaró su inconstitucionalidad y nulidad.
8.4. En septiembre de 2017, la interventora general de la Generalidad dejó de remitir información al Ministerio de Hacienda comunicando que el vicepresidente y consejero de Economía y Hacienda, D. Oriol Junqueras, prescindía de la obligación de remitir información contable, y como responsable jerárquico, dispensaba de hacerlo a los interventores concernidos. En estas circunstancias, ante la grave quiebra de los principios de la Ley Orgánica 2/2002 y el incumplimiento del resto de obligaciones económico-financieras asumidas por el Gobierno de la Generalidad, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por acuerdo de 15 de septiembre de 2017, publicado por Orden HFP/878/2017, de 15 de septiembre (‘BOE’ de 16 de septiembre de 2017), incrementó los controles fijados y ya incumplidos, y estableció un mecanismo de gestión de pago de determinados créditos presupuestarios de manera directa a los acreedores de la Generalidad, solo contra factura comunicada por la interventora general. Además de esto, sometió a autorización previa del Consejo de Ministros todas las operaciones de endeudamiento de la Comunidad, incluidas las operaciones a ‘corto plazo’. Entre muchas otras medidas, se disponía que todos los órganos de contratación e interventores que fiscalizaran las actuaciones administrativas dirigidas a la entrega de bienes o prestación de servicios a la Comunidad Autónoma de Cataluña o las entidades de su sector público, debían emitir una ‘declaración responsable’ en la que constase que dichos bienes o servicios no guardan relación con la financiación de actividades ilegales, debiendo entregarse dicha declaración responsable al adjudicatario y al Ministerio de Hacienda. También se disponía que la Generalitat no podría ordenar la realización material de ningún pago por medio de servicios contratados con entidades de crédito sin acompañar un certificado del interventor que permitiera comprobar que el pago no guardara relación de cualquier índole con la financiación de actividades ilegales o prohibidas por los tribunales.
Mediante acuerdo del Gobierno de la Generalitat de fecha 7 de septiembre de 2017 —a propuesta del Vicepresidente, D. Oriol Junqueras, y de los Consejeros de Presidencia, D. Jordi Turull, y de Asuntos Institucionales y Exteriores, D. Raül Romeva— se autorizó a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum.
El acuerdo en cuestión establecía literalmente lo siguiente: ‘el Gobierno como administración electoral, para garantizar la preparación adecuada del proceso electoral, asume directamente de manera colegiada los encargos a los departamentos o unidades competentes entre otras, las contrataciones, la aprobación del gasto, y las acciones político-administrativas necesarias para hacer efectiva la celebración del referéndum.
En concreto, y con carácter enunciativo y no limitativo, se autoriza: a) la confección, impresión, aprovisionamiento y reparto del material electoral necesario (urnas, papeletas de votación, sobres, actas de las mesas, manual de funcionamiento de las mesas electorales, acreditaciones, credenciales […]; b) la elaboración del censo electoral, su comunicación formal y trámite, si hace falta, a los ciudadanos y ciudadanas, y su impresión para su utilización el día de la votación de acuerdo con la normativa de protección de datos; c) la comunicación a los catalanes y catalanas residentes en el exterior con derecho a voto del mecanismo mediante el cual pueden ejercer el derecho a voto; d) la elaboración de una página web informativa y la adquisición de reservas de dominios y servicios de hospedaje, así como el uso de los ya existentes; e) encargo, contratación y diseño de las campañas de comunicación institucional, así como las relacionadas con los colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; f) definición de las secciones censales y mesas electorales, nombramiento y comunicación formal de los miembros de las mesas electorales; g) utilización de los espacios de titularidad o con derecho de uso de la Generalitat de Cataluña, y organismos y entidades dependientes; h) la creación de un registro de colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; i) utilización, en general, de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone’.
Añadía el último apartado que ‘las decisiones y actuaciones nombradas serán tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno, y asumidas de manera solidaria’.
9. Los acusados D. Jordi Sànchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro eran los líderes respectivos de la Asamblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural. Su contribución resultaba decisiva para los fines ideados. Ambas asociaciones cuentan con una amplia e histórica trayectoria de movilización popular. Los Sres. Sànchez y Cuixart ejercían una indiscutida capacidad de liderazgo. La ausencia de violencia en convocatorias multitudinarias añadía una seña de identidad que reforzaba, si cabe, su capacidad de convocatoria. De ahí que la vanguardia para la movilización ciudadana dirigida a la celebración del referéndum fuera asumida por ambos acusados. Su autonomía orgánica y funcional y su funcionamiento asambleario no han sido obstáculo, en los últimos años, para mantener un estrecho contacto con los dirigentes políticos nacionalistas. Ello ha permitido su activa participación en el diseño de las distintas hojas de ruta que han venido dibujando el supuesto camino hacia la independencia.
El día 20 de septiembre de 2017, los acusados D. Jordi Sànchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro convocaron a la población a que compareciera ante la sede de la Consejería de Vicepresidencia, Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, sita en los números 19-21 de la Rambla de Cataluña, en Barcelona. Esa convocatoria se verificó a través de sus propias cuentas de Twitter y de las organizaciones que lideraban. El motivo fue que los agentes del Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Barcelona, por orden del Juzgado de Instrucción núm. 13 de esa ciudad, habían practicado una serie de detenciones y habían iniciado la ejecución de la decisión judicial de registrar las instalaciones de la consejería, con la finalidad de encontrar elementos y datos que permitieran depurar las responsabilidades derivadas de la convocatoria del referéndum previsto para el 1 de octubre e impedir su celebración.
Las entidades ANC y Òmnium Cultural, a través de la página web ‘www.crídademocracia.cat’ —concretamente en la subpágina ‘www.cridademocracia.cat/whatsappi’— ofrecieron la opción de unirse a grupos de WhatsApp desde donde se invitó a la movilización y a estar conectados permanentemente para recibir alertas y poder estar organizados en caso de necesidad. De hecho, ese día 20 de septiembre, Òmnium Cultural, mediante mensajes de WhatsApp, a las 8:55 horas llamó a concentrarse, además de en la sede de Vicepresidencia, Economía y Hacienda, en las Consejerías de Exteriores, Bienestar y Familia, y Gobernación.
Las convocatorias no solo publicitaron que se estaba produciendo una actuación de la Guardia Civil tendente a impedir el referéndum, sino que divulgaban el lugar donde se efectuaba el registro judicial, emplazaban a la ciudadanía a defender las instituciones catalanas, exigían que la Guardia Civil pusiera en libertad a las personas que habían sido detenidas, y pedían a los catalanes que se movilizaran. Se les animaba diciendo que no podrían con todos ellos, que las fuerzas del orden se habían equivocado y que habían declarado la guerra a los que querían votar.
Los agentes de la Guardia Civil integrantes de la comisión judicial llegaron a la Consejería sobre las 08:00 horas del día 20 de septiembre de 2017, aparcando en la puerta sus vehículos. En los minutos siguientes la afluencia de personas se fue incrementando, hasta el punto de que a las 10:30 horas de esa mañana los manifestantes habían rodeado por completo el edificio impidiendo a la comisión judicial la normal realización de sus funciones.
Bajo la sola protección del reducido número de Mossos d’Esquadra que diariamente se encarga de la vigilancia ordinaria en el acceso del edificio, quienes no recibieron refuerzo alguno durante el día, salvo la llegada de unos agentes de mediación, los acontecimientos se desarrollaron con la presencia de una cifra próxima a los 40000 manifestantes, que se agolpaban en un ambiente en el que coexistían los gritos reivindicativos, contrarios a la presencia de la comisión judicial, y los actos lúdicos, algunos espontáneos, otros, promovidos por los organizadores.
No se estableció el perímetro de seguridad que la comisión judicial reclamó, de manera que para discurrir entre los miles de manifestantes allí congregados no había otro acceso que un estrecho pasillo humano que únicamente permitía el paso en fila individual, y que no era un cordón controlado policialmente sino formado por los propios voluntarios de la entidad convocante —ANC—, que llevaban chalecos identificativos de pertenecer a esa organización. Ese pasillo no posibilitaba que la comisión judicial trasladara a través del mismo los efectos intervenidos, ni siquiera el mero paso de los agentes, como resultó con los Mossos de mediación que, confundida su adscripción por la concurrencia, sufrieron lanzamiento de objetos y tuvieron que guarecerse de manera precipitada en el inmueble contiguo.
Las entidades sociales que animaban la convocatoria montaron una tarima y repartieron agua y bocadillos entre los asistentes.
La movilización impidió que la Guardia Civil pudiera introducir en el edificio a los detenidos, quienes debían estar presentes en el registro, conforme disponen las leyes procesales. También impidió que pudiera ser atendida la orden judicial con plena normalidad. Los vehículos de la Guardia Civil, tres Nissan Patrol con distintivos oficiales y matrículas PGC-5313-N, PGC-2446-N y PGC 5314-C, y cuatro vehículos camuflados Renault Megane PGC-8401-C, Ford Focus PGC- 8019-C, Laguna Renault PGC-6504-B y Hyundai 120 PGC-8784-C, terminaron con importantes destrozos.
Solo sobre las 00:00 horas se consiguió preparar una salida para que la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona pudiera abandonar el lugar con seguridad, infiltrándola entre los espectadores que abandonaban el teatro sito en el inmueble colindante, al que hubo que acceder desde la azotea de los edificios. El resto de los agentes de la Guardia Civil pudo salir cuando la manifestación ya se hubo disuelto, haciéndolo concretamente en dos turnos, uno a las 04:00 de la madrugada del día 21 de septiembre, y el otro a las 07:00 horas de esa misma fecha.
La efectiva dispersión de los últimos manifestantes tuvo lugar, ya entrada la madrugada, a raíz de unas cargas policiales ejecutadas por la brigada antidisturbios de los Mossos.
Durante los disturbios, el acusado D. Jordi Sànchez se erigió en el interlocutor de la movilización ante los agentes policiales actuantes e impuso condiciones para el efectivo desarrollo de su función, negando a los agentes de la Guardia Civil que pudieran introducir a los detenidos en el edificio, salvo que asumieran conducirlos a pie entre el tumulto. Igualmente se negó a que los agentes de la Guardia Civil pudieran hacerse cargo de los vehículos policiales, si no se acercaban a pie, sin garantía alguna de indemnidad, hasta el lugar donde estaban estacionados atravesando la masa de personas que los rodeaban. Al ser informado por los agentes de que en el interior de esos coches había armas, dispuso lo necesario para aislar los vehículos.
Sobre las 21:15 horas de ese mismo día, el entonces jefe de la brigada antidisturbios de Mossos (BRIMO) pudo comprobar por sí la ingente multitud que se agolpaba a las puertas de la Vicepresidencia y Consejería de Economía, hasta el punto de que consideró, en términos de seguridad ciudadana, imposible su desalojo. Se entrevistó con el acusado Sr. Sànchez que, hasta tal punto ejercía el control sobre la masa, que se permitió reprochar a su interlocutor la presencia de los efectivos policiales: ’saca a la BRIMO de aquí […], esto que estás haciendo no es lo que hemos acordado, largaos de aquí’. Conforme avanzaban las horas de la noche, sin embargo, cambió hacia una actitud más colaboradora con los agentes.
Desde la llegada al lugar del acusado D. Jordi Cuixart, este y D. Jordi Sànchez se dirigieron en diversas ocasiones a la multitud para conducir su actuación. Así, en la tarde del día 20, el Sr. Cuixart, dirigiéndose a los congregados exigió la liberación de todos los detenidos y retó al Estado a acudir a incautar el material que se había preparado para el referéndum y que tenían escondido en determinados locales.
Tras esta intervención, tomó la palabra el acusado D. Jordi Sànchez, quien agradeció a los presentes que hubieran confiado en las entidades soberanistas. Recordó que estas entidades habían prometido salir a la calle a defender las instituciones cuando hiciera falta y que estaban allí. Proclamó que ese era el día y que había llegado el momento de salir a la calle para defender la dignidad, las instituciones y el referéndum, por lo que ni Rajoy, ni el Tribunal Constitucional, ni todas las Fuerzas de Seguridad del Estado podrían pararles. Aseguró que hacía un rato se había reunido con el presidente de la Generalitat y que este le había asegurado que habría referéndum. Terminó pidiendo que nadie se marchara a casa todavía, pues tenían una ‘noche larga e intensa’, y que habían de trabajar porque ellos eran el sueño de un nuevo país.
Sobre las 23:41 horas, ambos acusados D. Jordi Sànchez y D. Jordi Cuixart, subidos sobre uno de los coches oficiales de la Guardia Civil, se dirigieron una vez más a los presentes. El Sr. Cuixart manifestó hablar en nombre de las entidades soberanistas, así como del PDeCat, ERC y la CUP-CC, proclamando que ‘todos estaban alzados’ para luchar por su libertad y afirmó que ‘desde ese altar’ —en clara referencia al vehículo policial— el Sr. Sànchez y él querían convocar a todos los asistentes a una movilización permanente en defensa de los detenidos, emplazándoles a una concentración que tendría lugar a las 12:00 horas del día siguiente, en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por su parte, D. Jordi Sànchez volvió a dirigirse a la multitud diciendo que ni el Tribunal Constitucional, ni Rajoy, ni la Guardia Civil, ni nadie lograría impedirlo y, tras instar a los congregados a que abandonaran la movilización de ese día, les pidió que acudieran a la manifestación del día siguiente ante el Tribunal Superior.
Estos actos fueron promovidos, dirigidos y queridos por los acusados Sres. Sànchez y Cuixart, que mantuvieron la convocatoria hasta las 00:00 horas —momento en el que se había fijado y comunicado previamente su finalización—, llamando entonces a la manifestación permanente y a presentarse a exigir la libertad de los detenidos al día siguiente ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
9.1. Hechos similares orientados a impedir el funcionamiento normal de la administración de Justicia tuvieron lugar con ocasión de otros registros y detenciones acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 13 citado.
Así, en el registro del domicilio de D. José María Jové se concentraron unas 400 personas que impidieron la salida del vehículo policial durante unos quince minutos. En el registro de la sede del Departamento de Exteriores, sita en vía Layetana 14, la congregación de 200 personas en actitud hostil determinó a la Guardia Civil a introducir a la letrada de la administración de justicia en un coche camuflado. Cuando fue sacado del edificio el detenido D. Xavier Puig Farré las personas congregadas intentaron sustraerlo del control de los agentes y el vehículo oficial fue zarandeado y golpeado. En el registro en las naves sitas en los números 17, 18 y 19 de la Urbanización Can Barris, carrer S, de Bigues i Riells (Barcelona), la actitud hostil de un grupo de entre 200 y 250 personas concentradas en el exterior hizo que el letrado de la administración de justicia tuviese que abandonar el lugar en un vehículo camuflado y que ocho furgones con el material intervenido sufrieran algunos daños. Asimismo, se produjeron incidentes en registros realizados en la localidad de Berga.
Los acusados Sres. Junqueras, Turull, Rull, Romeva, Forn, Sànchez y Cuixart y las Sras. Bassa y Forcadell, expresaron por los medios sociales mensajes de solidaridad, afecto y compromiso y expresiones de agradecimiento, animando a la participación activa en el referéndum declarado ilegal, y estimulando la presencia masiva de ciudadanos en las urnas, pese a conocer que las Fuerzas de Seguridad del Estado habían recibido la encomienda específica del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de impedir su celebración.
Así, D. Oriol Junqueras, el mismo 27 de septiembre de 2017, se dirigió a los estudiantes diciéndoles que eran imprescindibles para implementar la República, añadiendo que ‘se trataba de una cuestión de democracia, derechos civiles y sociales’ y que el país se sentía orgulloso de todos; D. Raül Romeva dispuso que, a través de Diplocat, se invitara a 33 diputados de 17 países para hacer un seguimiento internacional del acto ilegal; Dña. Carme Forcadell recibió a aquella delegación en el Parlamento autonómico y declaró que ‘los Mossos d’Esquadra no aceptaban el control del Estado que ha ordenado la Fiscalía’; D. Joaquim Forn manifestó que ‘ante el discurso del miedo del gobierno español, nosotros decimos: votaremos el 1-O’; y añadió el día 27 de septiembre de 2017 que ‘la Policía y la Guardia Civil venían a Cataluña a alterar el orden y que todas esas salidas de policías desde lugares del Estado español como si fuesen a la guerra no iban con ellos’; D. Josep Rull el 21 de septiembre de 2017 manifestó que había impedido atracar un buque para alojar miembros de la Policía Nacional en la bahía de Palamós; los Sres. Sànchez y Cuixart, el 22 de septiembre de 2017, en diversos medios de comunicación audiovisuales y escritos llamaron a la movilización permanente; D. Jordi Turull comunicó que ‘el 1-O está en manos de la gente’ y que ‘el 1-O nos jugamos la independencia’; D. Jordi Cuixart, el 27 de septiembre de 2017, declaró que ‘si ganaba el sí se tendría que proclamar la república’ y el 29 de septiembre de 2017, añadió ‘viva la revolución democrática catalana, movilízate para defender el referéndum, a partir de esta tarde todos a las escuelas’, iniciando la denominada jornada de Escoles Obertes; el 29 de septiembre de 2017, Dña. Dolors Bassa retiró a los funcionarios de Enseñanza y Trabajo, de cuyos departamentos era titular, la competencia sobre los centros de votación, asegurándose la disponibilidad de los centros.
9.2. El día 21 de septiembre de 2017 se congregaron frente a la sede del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña unas 20000 personas, convocadas por los Sres. Sànchez y Cuixart, en protesta por las decisiones judiciales adoptadas para impedir la celebración del referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional. La acusada Dña. Carme Forcadell se dirigió a ellos en una alocución reclamando la libertad de los detenidos.
En el cuartel de la Guardia Civil en Travesera de Gracia, lugar donde los detenidos estaban custodiados, se congregaron 300 personas que llegaron a cortar la circulación.
Ese mismo día se produjeron concentraciones hostiles ante los cuarteles de Guardia Civil y Policía Nacional de Manresa, y se rodeó el cuartel de Sant Andreu de la Barca. Con anterioridad, se habían desarrollado incidentes en los que algunos ciudadanos, con marcada hostilidad, increparon a los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que se hallaban alojados en distintos establecimientos hoteleros.
En la Ciudad de la Justicia, cuando los detenidos fueron puestos a disposición judicial, se concentraron unas 2000 personas, entre las que se hallaban los acusados Sra. Forcadell y los Sres. Romeva y Junqueras.
El 22 de septiembre de 2017 se produjeron concentraciones, con similar inspiración, ante los cuarteles de la Guardia Civil de Canovelles, Vilanova y Ripoll y se empapelaron las oficinas del DNI de la Policía Nacional de Barcelona.
En relación con la votación, el día 1 de octubre los acusados D. Jordi Sànchez y D. Jordi Cuixart alentaron a los ciudadanos, a través de mensajes de Twitter y de los medios de comunicación, a ocupar los centros de votación antes de la hora en la que estaba ordenada la intervención de la policía autonómica, y les exhortaron a que impidieran que los agentes policiales pudieran proceder a su clausura y a la retirada del material electoral. También los animaron a que acudieran masivamente a votar —pese a la expresa y clara prohibición del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña— y a que protegieran después el recuento de los votos frente a las actuaciones que pudieran desarrollar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
10. Ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Diligencias Previas 3/2017, se tramitaban las distintas querellas interpuestas por la Fiscalía contra los miembros del Gobierno de la Generalitat, por la presunta desatención a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, antes reseñados, especialmente en cuanto a la advertencia a los miembros del Gobierno de abstenerse de llevar a cabo cualquier actuación que permitiese la preparación o celebración del referéndum previsto para el próximo 1 de octubre. En estas Diligencias se dictó auto de 27 de septiembre de 2017 por el que se acordaba ‘ordenar a los Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional lo siguiente: a) impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos —o de aquellos en los que se preste cualquier tipo de servicio público— para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquellos que hubieran llegado a aperturarse; b) en el caso de que los actos de preparación del referéndum o los de votación el día 1 de octubre, tuvieran lugar en edificios con instalaciones compartidas de servicios públicos en funcionamiento ese día o en fechas anteriores, se procederá únicamente al cierre de aquellas dependencias en las que se hicieran actos de preparación o fuera a celebrarse la votación el día 1, cuidando de que no se vea afectado el resto de dependencias en las que se deban seguir prestando los servicios que les sean propios; c) requisar todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan; d) asimismo, se impedirá la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilicen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos.
Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que se aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en el artículo 2.3 a) Decreto 770/2017 de 28 de julio.
Líbrense los oficios oportunos a los respectivos mandos de Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional’.
En el Fundamento Jurídico 2 de esta misma resolución podía leerse lo siguiente: ‘en dicha tesitura se hace del todo previsible que esa actitud renuente al cumplimiento de los pronunciamientos constitucionales se materialice, finalmente, en una jornada del 1 de octubre en la que los querellados, desde su posición en el Govern de la Generalitat de Catalunya, facilite todos los medios a su alcance para la definitiva consecución del referéndum, con clara vulneración de las determinaciones del Tribunal Constitucional. […] Así las cosas, y en el caso que nos ocupa, el artículo 13 LECrim permite acoger cuantas medidas sean necesarias para la protección del correcto funcionamiento del Estado de Derecho, que se asienta, a su vez, sobre el principio de sometimiento a las decisiones judiciales, tanto por los particulares como por las propias Administraciones públicas y por las autoridades. […] Y, como no puede ser de otro modo, ello pasa, necesariamente, por adoptar todas aquellas medidas que impidan la consecución del referéndum, sin afectar la normal convivencia ciudadana, además de garantizar que el resto de Administraciones con sede en Cataluña no se vean afectadas por las decisiones o actos de los querellados del Govern, en su claro afán por la celebración de un referéndum, suspendido por decisión del Tribunal Constitucional’.
El 28 de septiembre de 2017, los máximos responsables policiales del Cuerpo de Mossos d’Esquadra, a instancia propia, se reunieron con el Presidente de la Generalitat de Cataluña, su Vicepresidente, el acusado D. Oriol Junqueras y el Consejero de Interior D. Joaquim Forn. Dicha reunión tenía como finalidad poner de manifiesto el problema de seguridad ciudadana que podría plantearse el 1 de octubre, debido a la gran cantidad de colectivos movilizados en aquellas fechas —entre ellos 42 Comités de Defensa del Referéndum y posibles organizaciones contrarias al acto—. Propusieron expresamente la suspensión de la votación del día 1 de octubre. Pese a conocer las instrucciones contenidas en el auto de 27 de septiembre de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y los mandatos del Tribunal Constitucional que hemos venido citando, se les transmitió la decisión de seguir adelante con el referéndum. Ello dio lugar a la advertencia de D. Josep Lluís Trapero —jefe policial de los Mossos— de la posible concurrencia a la votación de 2 millones de personas, con el riesgo subsiguiente de graves incidentes entre agentes policiales y ciudadanos.
El acusado Sr. Forn aceptó los criterios expuestos por el jefe de los Mossos fijando como objetivo prioritario de la intervención policial preservar la ‘convivencia’ en referencia a una expresión presente en la imperativa resolución judicial, sin dar cuenta, desde luego, del sentido interesadamente atribuido a tal expresión. Con ello disimulaba —siquiera de modo inverosímil— su verdadero propósito de que la actuación de los Mossos no constituyera un riesgo para el objetivo delictivo de los coacusados. Se aparentó así́ que la ponderación bajo el principio de proporcionalidad obligaba a no utilizar la fuerza para cumplir la decisión judicial sino de manera absolutamente exclusiva para defensa ante agresiones previas ‘de los ciudadanos a los policías’.
Tras avalar esa estrategia, el Sr. Forn advirtió además que las otras Fuerzas de Seguridad del Estado solamente ‘tendrían que actuar a requerimiento’ de las autonómicas. Y protestó de forma contumaz por la designación de la coordinación a cargo de la persona designada de conformidad con lo ordenado en el auto de la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, con anterioridad, en la resolución suscrita por el Fiscal Superior del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Las autoridades de la Administración central del Estado —secretario de Estado de Seguridad, delegado de Gobierno en Cataluña y coordinador Sr. Pérez de los Cobos— creyeron en la previsión de ‘normalidad’ afirmada por el acusado Sr. Forn y que este cumpliría lo mandado por la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desde luego, en el tiempo que transcurriría hasta el comienzo de la jornada prevista para el 1 de octubre. Ello contribuyó a la inhibición de la actuación de las demás fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en todo lo relativo a la ocupación de centros de votación bajo la iniciativa conocida como ‘Escoles Obertes’.
Esa desleal actuación del acusado Sr. Forn tuvo como efecto que los centros no fueran sustraídos a la disponibilidad de los ciudadanos llamados a movilizarse para gestionar y hacer posible la jornada de votación. Con esa actitud se evidenció la firme decisión de la Consejería bajo la dirección del acusado Sr. Forn, no solamente de no impedir la votación, sino, antes bien, de que los criterios policiales allí́ expuestos garantizaran su efectiva realización, ante la fácil previsión de que los ciudadanos convocados y llamados a ellos desatenderían cualquier requerimiento de los Mossos d’Esquadra y les impedirían tanto el cierre de los centros como el acceso pacífico a ellos.
11. Las vísperas del día señalado para el referéndum, se llevó́ a cabo una intensa campaña denominada ‘Escoles Obertes’. En ella se convocaba a los ciudadanos a ocupar los locales que se habían designado como centros de votación. En su puesta en marcha y desarrollo intervino la acusada Dña. Dolors Bassa. Para liberar de responsabilidades a los directores de los centros y garantizar que la orden de disponibilidad iba a ser acatada por todos, avocó para sí la competencia ordinaria de los directores responsables de los centros afectados. La finalidad era precisamente hacer posible su mantenimiento en condiciones de disponibilidad para la logística de la votación. Posibilidad garantizada porque la fuerza policial de Mossos, dependiente política y administrativamente del acusado Sr. Forn, se limitó́ a constatar el hecho. El pretexto para justificar la movilización era la conjetura simulada, que no verazmente creída, de que tales ocupaciones masivas de centros tenían una finalidad puramente festiva o lúdica, asumida por quienes allí́ concurrieron. El evidente objetivo, sin embargo, no era otro que permanecer allí hasta las tempranas horas de la mañana del día 1 de octubre, en que debían dar comienzo las sesiones de la votación. Se garantizaba así la total disponibilidad de esos centros, conjurando todo riesgo de cierre que quisieran llevar a cabo las unidades de Mossos u otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
12. El día 1 de octubre de 2017 multitud de ciudadanos, atendiendo a los reiterados llamamientos, tanto de los acusados a que antes hemos hecho referencia como de otras personas y medios, se apostaron en los centros señalados para la emisión de voto. A varios de estos acudieron agentes de Policía Nacional y Guardia Civil, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acomodado, a su vez, a las resoluciones del Tribunal Constitucional. Este había declarado ilícita la convocatoria y prohibido cualquier actuación que trajera causa de las leyes de transitoriedad y referéndum, requiriendo a los coacusados para impedir y paralizar esas actuaciones, entre las que se incluía el insistente llamamiento a la población para participar en la emisión de voto como si se tratara de un referéndum legal.
En diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos que participaban en la emisión de voto, quienes intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes.
Los Mossos —que dependían administrativa y no solo políticamente del procesado Sr. Forn— no interfirieron la emisión de votos, más allá de alguna actuación aparente y en un mínimo número de centros. En algunos casos, llegaron incluso a recoger, hacerse cargo y trasladar material electoral, que les era entregado por los ciudadanos que llevaron a cabo la gestión de las correspondientes mesas de votación.
En la mayoría de los casos, ante la oposición decidida de los numerosos grupos compactados de personas que protegían el centro y que se negaban de forma rotunda a acatar la orden judicial de la que informaban los binomios de Mossos comisionados, estos siguiendo las instrucciones que tenían desistían de su objetivo ante la obvia imposibilidad de vencer la resistencia de esos grupos de personas.
Ante la actitud tácticamente predispuesta de quienes se apostaron a las entradas de los centros, los agentes de Policía Nacional y Guardia Civil se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente prevista. El enfrentamiento entre ciudadanos y agentes de la autoridad derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa.
A primeras horas de la tarde, dado que el uso de la fuerza podría devenir desproporcionado, los agentes de Policía Nacional y Guardia Civil recibieron órdenes y se vieron irremediablemente forzadas a declinar el propósito inicial.
13. Para hacer posible la celebración del referéndum, previsto como requisito habilitante para la supuesta declaración de independencia, conforme a lo dispuesto en leyes de transitoriedad y de referéndum aprobadas por el Parlament, se originaron obligaciones pecuniarias contra el patrimonio de la Hacienda pública catalana. Ello, pese a que ambas leyes fueron —como se ha expuesto supra— inicialmente suspendidas y luego anuladas por el Tribunal Constitucional.
Al socaire de la Ley del Parlament de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017, se introdujeron durante su tramitación sendas enmiendas, que resultarían aprobadas como Disposición Adicional 40, bajo el epígrafe ‘medidas en materia de organización y gestión del proceso referendario’. Conforme a su contenido, en dos párrafos diferenciados se disponía lo siguiente: 1. El Gobierno, dentro de las disponibilidades presupuestarias para 2017, debe habilitar las partidas para garantizar los recursos necesarios en materia de organización y gestión para hacer frente al proceso referendario sobre el futuro político de Cataluña; 2. El Gobierno, dentro de las posibilidades presupuestarias, debe garantizar la dotación económica suficiente para hacer frente a las necesidades y los requerimientos que se deriven de la convocatoria del referéndum sobre el futuro político de Cataluña, acordado en el apartado I.1.2 de la resolución 306/XI del Parlament de Cataluña, con las condiciones establecidas en el dictamen 2/2017, de 2 de marzo, del Consejo de Garantías Estatutarias.
Por providencia del Tribunal Constitucional, dictada el 4 de abril del mismo año, en el marco del recurso de inconstitucionalidad formalizado por la abogacía del Estado (recurso núm. 1638-2017), fue suspendida su vigencia y aplicación y se acordó notificar personalmente esa resolución, entre otros, a cada uno de los miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat, hoy acusados del delito de malversación, Sres. Junqueras i Vies, vicepresidente y consejero de Economía y Hacienda; Romeva i Rueda, consejero del Departamento de Asuntos y Relaciones Institucionales y Exteriores y Transparencia; Rull i Andreu, consejero de Territorio y Sostenibilidad; Mundó i Blanch, consejero de Justicia; Vila i Vicente, entonces consejero de Cultura; y Sras. Borràs i Solé, consejera de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda y Bassa i Coll, consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias. Fue también notificada a la consejera de la Presidencia, Dña. Neus Munté i Fernández, predecesora en el cargo del acusado don Jordi Turull i Negre; y al consejero de Interior, D. Jordi Jané i Guasch, predecesor a su vez en el cargo, del acusado D. Joaquim Forn i Chiariello.
A todos los personalmente notificados se les advirtió de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, de que ‘se abstuvieran de iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno de disposición de las partidas presupuestarias impugnadas, o de cualesquiera otras, incluido el fondo de contingencia, adoptadas de conformidad con la disposición adicional cuadragésima, con el fin de financiar cualquier gasto derivado de la preparación, gestión y celebración del proceso referendario o del referéndum a que se refiere la disposición adicional impugnada; especialmente de licitar, ejecutar o fiscalizar contratos administrativos licitados por la Generalitat instrumentales para la preparación del referéndum; o de iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno de ampliación, modificación o transferencia de las partidas presupuestarias impugnadas o de cualesquiera otras partidas presupuestarias o del fondo de contingencia, así como, en general, cualquier otra medida presupuestaria acordada con el aludido fin, con la cobertura del precepto de la ley impugnada, incluidas las modificaciones de estructuras presupuestarias previstas en la disposición final segunda de la Ley impugnada dirigidos a tal finalidad, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de no atender este requerimiento’.
13.1. Pese a ello, como ya hemos apuntado con anterioridad, el 9 de junio de 2017, desde ‘El Pati dels Tarongers’ del Palau de la Generalitat, su presidente, acompañado del Vicepresidente Junqueras y de todo el Gobierno, anunció la pregunta del referéndum: ‘¿Quiere que Cataluña sea un estado independiente en forma de República?’ y el día de su celebración: el 1 de octubre.
Y el 4 de julio, fue presentada como acontecimiento social y político, en el Teatro Nacional de Cataluña, la futura Ley de referéndum. Fue el Grupo Parlamentario Junts Pel Si, quien contrató la cesión de uso del espacio del teatro, representado por quien entonces era su Presidente, el acusado D. Jordi Turull, quien sería nombrado Consejero de Presidencia, solo algunos días después. En el acto de presentación, el frontal del escenario lo ocupaban los diputados del grupo Junts Pel Sí. En el lateral derecho —desde la posición de los espectadores— se ubicaron todos los miembros del Govern de la Generalitat.
Uno de los conductores del acto fue el propio Sr. Turull, quien explicó el carácter vinculante del referéndum en la proclamación de la independencia, en caso de ganar el ‘Sí’. También incluyó en su intervención una referencia a los mecanismos previstos para eludir las resoluciones y actuaciones de los diversos organismos del Estado que previsiblemente dificultarían su celebración. La factura, con cargo al referido grupo parlamentario, por importe de 17 690,20 €, fue abonada por medio de transferencia bancaria tramitada por la oficina con el número 5000 de la sucursal de la entidad Caixabanc, con data del día anterior a la celebración de esa presentación.
13.2. Los gastos del referéndum relacionados con la publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y aplicaciones informáticas, son expresivos de la consciente y voluntaria desviación de destino de los fondos públicos. Supusieron gastos ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cobertura presupuestaria. Fueron canalizados a través de la estructura de los departamentos de Vicepresidencia y Economía, Presidencia, Exteriores, Trabajo, Salud y Cultura. Se hicieron así realidad, con los matices que luego se expresan, unos gastos previsibles a partir del acuerdo plasmado por escrito el 6 de septiembre de 2017 y que fue la diáfana expresión de su consorcio delictivo:
a) A través de la Presidencia de la Generalitat y el Departamento de Exteriores se hicieron posibles los gastos que a continuación se expresan. Fueron encauzados por medio del consorcio Diplocat, ente público adscrito al Departamento de Exteriores, de donde procede la partida presupuestaria transferida para sus gastos y funcionamiento. Su director del Pleno y del Consejo Ejecutivo es el Presidente de la Generalidad: (i) visitas de un nutrido grupo de parlamentarios europeos, entre los días 28 y 29 de septiembre y el 2 de octubre, orientadas a publicitar y legitimar el ilegal referéndum: 43 341 €; (ii) contratación de un equipo de investigación experto en elecciones internacionales, en inglés International Election Expert Research Team (IEERT), dirigido por Dña. Helena Catt: 177 304,90 €; (iii) contratación con MN2S Managemet Limited de un equipo en el estuviera el político holandés D. Willem —Wim— Kok, en los días del referéndum: 54 030 €; si bien este importe fue devuelto porque la prestación no se realizó.
b) Además de la referida relación del Departamento de Exteriores con Diplocat, los gastos generados a través de sus delegaciones en el exterior fueron los siguientes: (i) contratación de una consultora en Estados Unidos en agosto de 2017, durante tres meses, para hacer tarea de lobby en defensa de la celebración del referéndum: 60 000 €; (ii) contratación de los servicios de la institución The Hague Center for Strategic Studies, como observadores internacionales para verificar el referéndum del 1 de octubre: 167 065 €, si bien restan 47 635 € por abonar.
c) A través del Departamento de Vicepresidencia y Economía fueron acordados los siguientes gastos: (i) encargo a la empresa Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 193 899,98 €.
d) Por medio del Departamento de Presidencia se lideró: (i) la puesta en marcha a través del Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (en adelante, CTTI), de la ‘web referéndum.cat’ y los diversos aplicativos incorporados a la misma, relacionados directamente con el referéndum del 1 de octubre, tales como el referido a la crida extra: https://connectat.voluntariat.gencat.cat/crida/66, además de la actualización del ‘registre.catalans.exteriors.gencat.cat’. Estos servicios, pese a la propia normativa del CTTI y la intervención externa de DXC y T-Systems, no han sido cuantificados; (ii) campaña de difusión del Registro de Catalanes en el Exterior, desarrollada entre febrero y mayo de 2017 que generó una facturación por importe de 220 253,34 €, (266 506,54 € con IVA), que no ha sido abonada. Su finalidad primordial, sin excluir otras, era la elaboración de un censo de residentes en el extranjero; (iii) contratación de servicios con Dña. Teresa Guix, para diseño de la web ‘pactepelreferendum.cat’, que luego fue utilizada para la inclusión de vínculos relacionados con el ilegal referéndum. Facturó por el servicio prestado 2700 €, pero después emitió una factura negativa por ese importe. (iv) difusión de la campaña ‘Civisme’, publicidad directa del referéndum del 1 de octubre, que antes había resultado declarada desierta, a través de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (en adelante, CCMA), organismo que facturó por sus servicios, 227 804,41 €, pero cuyo abono se paralizó por expediente administrativo; (v) contratación de la cartelería del referéndum, en modo opaco por D. Antonio Molons, secretario de Difusión de la Generalitat, a pesar de lo cual, aunque las impresiones se realizaron, fueron intervenidas. Su valor era, al menos, de 47 151,70 €. Aunque alguna imprenta reclamó su importe, sus representantes manifestaron en el plenario que no persisten en sus reclamaciones; (vi) encargo a Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 198871,8 €.
e) El Departamento de Trabajo posibilitó los siguientes gastos: (i) encargo a la empresa Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 197 492,04 €.
f) El Departamento de Salud también encomendó a Unipost para distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 192 711,20 €.
g) El Departamento de Cultura encargó a Unipost para distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 196 696,98 €. Ninguno de esos pagos fue finalmente ejecutado a favor de Unipost. Su administradora concursal decidió no reclamarlo a las Consejerías que habían efectuado los respectivos encargos.
14. Todos los acusados ahora objeto de enjuiciamiento eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación que se presentaba como la vía para la construcción de la República de Cataluña. Sabían que la simple aprobación de enunciados jurídicos, en abierta contradicción con las reglas democráticas previstas para la reforma del texto constitucional, no podría conducir a un espacio de soberanía. Eran conocedores de que lo que se ofrecía a la ciudadanía catalana como el ejercicio legítimo del ‘derecho a decidir’, no era sino el señuelo para una movilización que nunca desembocaría en la creación de un Estado soberano. Bajo el imaginario derecho de autodeterminación se agazapaba el deseo de los líderes políticos y asociativos de presionar al Gobierno de la Nación para la negociación de una consulta popular. Los ilusionados ciudadanos que creían que un resultado positivo del llamado referéndum de autodeterminación conduciría al ansiado horizonte de una república soberana, desconocían que el ‘derecho a decidir’ había mutado y se había convertido en un atípico ‘derecho a presionar’. Pese a ello, los acusados propiciaron un entramado jurídico paralelo al vigente, desplazando el ordenamiento constitucional y estatutario y promovieron un referéndum carente de todas las garantías democráticas. Los ciudadanos fueron movilizados para demostrar que los Jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales”.
o) En el apartado B) de la fundamentación jurídica de la sentencia se lleva a cabo el denominado “juicio de tipicidad”. En su punto 3 se descarta que los hechos sean constitutivos de un delito de rebelión, si bien en el punto 4 se aprecia la comisión de un delito de sedición de los arts. 544 y 545 CP, otro de malversación de caudales públicos de los arts. 432.1 y 3, párrafo último, (punto 5) y de un delito de desobediencia previsto en el art. 410 CP (punto 6), mientras que en el punto 7 se rechaza la comisión de un delito de organización criminal. Tras consignar varias consideraciones acerca de la delimitación progresiva del objeto del proceso, en las que se afirma que el órgano de enjuiciamiento se limitará a valorar las pretensiones acusatorias formuladas en el juicio oral, pues es en el plenario “cuando después del esfuerzo probatorio de cargo y de descargo ofrecido por las partes puede ya concluirse un juicio de tipicidad definitivo”, el órgano judicial fundamenta la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de sedición tipificado en los arts. 544 y 545 CP. Pese a reconocer las similitudes existentes entre los delitos de rebelión y sedición, se destaca la diferente ubicación de esas figuras, pues mientras la primera de ellas se encuadra en título vigésimo primero correspondiente a los “delitos contra la Constitución”, el delito de sedición se incardina dentro del título vigésimo segundo, relativo a los “delitos contra el orden público”, siendo, por tanto, diferente el bien jurídico protegido, al igual que es distinta finalidad perseguida por los partícipes, que en el caso de la sedición atañe “al impedimento u obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional”.
Posteriormente, tras poner de relieve que el delito de sedición constituye un aliud respecto de otras infracciones reguladas en el título vigésimo segundo del Código penal, la sala expone los requisitos de esa figura penal, a saber:
(i) La actividad delictiva no se desarrolla mediante un solo acto, pues requiere de la sucesión o acumulación de varios, toda vez que se trata de un delito “plurisubjetivo de convergencia, en la medida que su comisión exige un concierto de voluntades para el logro de un fin compartido”, si bien los actos convergentes pueden no ser delictivos, aisladamente considerados.
(ii) La sedición requiere que se produzca un alzamiento tumultuario. La mera reunión de una colectividad no es, sin más, delictiva. Los partícipes en esa reunión tumultuaria deben realizar actos de fuerza o al margen de las vías legales, aunque la descripción típica “no anuda al alzamiento público, presupuesto compartido con el delito de rebelión, su expresa caracterización como violento”. La sala descarta que el vocablo “alzamiento” comporte necesariamente la violencia, ya que ninguna de las acepciones del diccionario de la Real Academia Española vincula los términos “alzar”, “alzarse” o “tumultuario”, de modo exclusivo con el empleo de violencia.
(iii) El delito de sedición ha sido concebido como una infracción de resultado cortado que exige de “una funcionalidad objetiva además de subjetivamente procurada respecto de la obstaculización del cumplimiento de las leyes o la efectividad de las resoluciones adoptadas por la administración o el Poder Judicial”. Por ello, el resultado típico no tiene que ser efectivamente logrado, pues ello determinaría el agotamiento del delito, ni tiene que ser pretendido de manera absoluta por todos los autores; basta con que “se busque obstruir o dificultar en tales términos que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad o corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales”.
La sala considera que los hechos declarados probados que acontecieron los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 configuran el delito de sedición. La hostilidad desplegada el día 20 de septiembre hizo inviable el cumplimiento normal de lo ordenado por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, ocasionando “un miedo real”, no solo en la letrada de la administración de justicia actuante en la sede de la vicepresidencia, sino también “en los funcionarios autonómicos bajo investigación que habían de ser trasladados, por exigencia legal, a los inmuebles en que se estaban practicando los registros, cuya presencia fue impedida por los acusados que lideraron la tumultuaria manifestación”.
En relación con lo acontecido el día 1 de octubre, se señala que los congregados hicieron un uso suficiente de fuerza para neutralizar a los agentes que trataban de impedir la votación, a lo que estos venían obligados por expreso mandato judicial. La trascendencia de esos comportamientos rebasó “los límites de una laxa interpretación del concepto de orden público, para incidir en el núcleo esencial de ese bien desde una perspectiva constitucional”, pues a la vista del contenido de las Leyes 19 y 20 aprobadas por el Parlament, se aprecia que las referidas conductas supusieron un intento de “derogación de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional”.
Dentro de este apartado cabe destacar que, para el órgano sentenciador, el derecho a la protesta “no puede mutar en un exótico derecho a no dar cumplimiento a un mandato judicial y hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma, en la que por un día quedó suspendida la ejecución de una orden judicial”. Por ello, ante un levantamiento proyectado, multitudinario y generalizado no es posible eludir la aplicación del delito de sedición, al quedar la autoridad judicial en suspenso, sustituida por la propia voluntad impuesta por la fuerza de los convocantes del referéndum y de quienes secundaron la convocatoria. También afirma el referido órgano que el delito de sedición consumado no se borra por las actuaciones posteriores de terceros, tales como los denunciados excesos policiales que son objeto de investigación por otros órganos judiciales.
p) En el apartado C) de los fundamentos jurídicos queda reflejado el denominado “juicio de autoría” de los acusados que fueron condenados.
(i) En el punto 1 se vierten unas consideraciones respecto del delito de sedición que atañen a al recurrente en amparo, a don Oriol Junqueras, don Raül Romeva, doña Carme Forcadell, don Jordi Turull, don Josep Rull, don Jordi Sànchez, doña Dolors Bassa y don Joaquim Forn. En síntesis, se reitera que el delito de sedición es una infracción penal “de resultado cortado” y, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, se trata de un delito de consumación anticipada y de peligro concreto. Por ello, para colegir si el hecho es imputable objetivamente a la conducta realizada debe valorarse si el sujeto en cuestión creó o aumentó el riesgo de lesión del bien jurídico protegido y si su comportamiento merece la consideración de adecuado, teniendo en cuenta la previsibilidad del riesgo objetivo relevante. Según se razona, el comportamiento atribuido al demandante y a los restantes acusados indicados permite atribuirles el riesgo de lesión de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, tanto en relación con los comportamientos tumultuarios, con episodios ocasionalmente violentos y, en todo caso, realizados al margen de las vías legales, como respecto de las “consecuencias de efectivas derogaciones de la legalidad y obstrucciones al cumplimiento de órdenes jurisdiccionales […] pues la estrategia de conductas penalmente típicas que cada uno asumió, se enmarcan en una decisión compartida, ab initio o de manera sobrevenida”.
Tras hacer algunas consideraciones sobre los acusados miembros del Govern y la presidencia del Parlament, se pone de relieve que, con base en los informes técnicos elaborados por los responsables policiales, los comportamientos lesivos para el orden público eran “de previsibilidad adecuada a la falta de estrategia mínimamente prudente para evitarlos”. También se rechaza que la actuación voluntaria y libre de los ciudadanos supusiera una interferencia que priva de transcendencia causal a la actuación de los acusados, a los efectos de la imputación de los resultados a estos últimos, con base en la teoría de la “prohibición de regreso”. Conforme se argumenta en la sentencia, la actuación de los ciudadanos no puede ser considera extraña al comportamiento de los acusados, pues estuvo preordenada y fue promovida ex ante por estos últimos, “como imprescindiblemente funcional para crear el riesgo de inaplicación de leyes e incumplimiento de decisiones legítimas de órganos judiciales, riesgo luego realizado materialmente con tal comportamiento de los ciudadanos movilizados”. En suma, la imputación objetiva a todos los acusados citados se extiende tanto al riesgo determinante del resultado lesivo para el bien jurídico protegido, como al medio en que tal riesgo se generó, esto es, el tumulto en que se enmarcaron los actos hostiles y, en ocasiones, violentos.
(ii) En el punto 1.9 se reflejan las razones específicamente tenidas en cuenta para considerar al recurrente autor de un delito de sedición, previsto y penado en los arts. 544 y 545.1 CP.
En concreto, se detalla que don Jordi Cuixart, “junto al coacusado presidente de ANC— era uno de los pilares del movimiento sedicioso” y su condición de líder de Òmnium Cultural, asociación de arraigo histórico en Cataluña, puso su “capacidad de movilización al servicio de un proyecto político que incluía la creación de una legalidad de ruptura con las bases de nuestro sistema jurídico y la presión al Gobierno de la Nación mediante la celebración de una consulta ciudadana que iba a ser presentada ante la opinión pública —sin serlo— como la genuina expresión del ejercicio del derecho de autodeterminación. Para ello era indispensable la movilización de miles de ciudadanos que, llegado el momento, pudieran oponer una resistencia activa —también pacífica— al cumplimiento de los mandatos dictados por los jueces y tribunales”.
“En su actuación se produce un progresivo in crescendo que le llevará a dar el salto desde las llamadas a la protesta, a las manifestaciones, a la movilización legítima —todo ello sin relevancia penal alguna— a empujar a la ciudadanía simpatizante con el movimiento secesionista a la resistencia activa, a la oposición por vías de hecho al cumplimiento de órdenes judiciales, o de cualesquiera decisiones de las autoridades que contradijesen u obstaculizasen ese propósito firme de realizar un referéndum basado en un supuesto derecho de autodeterminación”.
Tras describir las fuentes probatorias sobre lo acontecido el día 20 de septiembre de 2017 (testimonios de los agentes de la policía, de los ciudadanos y responsables políticos, vídeos exhibidos en el plenario, la lectura de algunos mensajes enviados por redes sociales y la declaración del propio Sr. Cuixart), la sentencia detalla en varios subapartados los hechos protagonizados por el recurrente y descarta también las alegaciones efectuadas en su defensa sobre la “desobediencia civil”.
En relación con la preparación del supuesto referéndum de autodeterminación, pone de manifiesto como el Sr. Cuixart, el 11 de junio de 2017, con ocasión de una concentración multitudinaria en que se leyó un manifiesto instando a la participación y movilización de todos los partidarios de la independencia, “aseguró que las entidades independentistas se constituían en garantes de que el referéndum que había de celebrarse fuese vinculante, porque tendría consecuencias al día siguiente de su celebración”, al tiempo que el coacusado don Jordi Sànchez “lanzaba una advertencia al Gobierno de España, al declarar que la única forma de impedir el referéndum era llevando a cabo actos impropios, pues la voluntad de la gente era seguir adelante y no dar marcha atrás”.
Se refiere también a la Diada de 11 de septiembre de 2017 y a los acontecimientos del día 20 de septiembre siguiente, en que agentes de la unidad de policía judicial de la Guardia Civil de Barcelona, por orden judicial, practicaron varias detenciones y diligencias de registro, entre ellas el registro de las instalaciones de la vicepresidencia y de la Consejería de Economía y Hacienda. Señala al respecto que “el acusado Sr. Cuixart en acción conjunta con el Sr. Sànchez, convocó a la población desde primeras horas de la mañana a través de las cuentas de Twitter, tanto las de las asociaciones que presidían como de las suyas particulares, para que los ciudadanos comparecieran ante la sede de la consejería citada. Las convocatorias no solo publicitaron que se estaba produciendo una actuación de la Guardia Civil tendente a impedir el referéndum, sino que divulgaban el lugar donde se efectuaba el registro judicial, emplazaban a la ciudadanía a defender las instituciones catalanas, exigían que la Guardia Civil pusiera en libertad a las personas que habían sido detenidas, y pedían a los catalanes que se movilizaran, alentándoles diciendo que no podrían con todos ellos o que las fuerzas del orden se habían equivocado, y que habían declarado la guerra a los que querían votar”. Agrega que en la tarde del día 20, don Jordi Cuixart “se dirigió a los congregados y exigió la liberación de todos los detenidos”, y tras expresar “¡no pasarán!”, “retó al Estado a acudir a incautar el material que se había preparado para el referéndum y que tenían escondido en determinados locales, acabando su alocución con las siguientes palabras; ‘hoy estamos decenas de miles aquí, mañana seremos centenares de miles allá donde se nos requiera [...] no tengáis ninguna duda de que ganaremos nuestra libertad’.
Respecto de la consulta ciudadana celebrada el día 1 de octubre de 2017, destaca la sentencia que el movimiento ‘Escoles Obertes’, ideado para mantener abiertos los puntos de votación, “fue apoyado, estimulado, multiplicado y alentado por D. Jordi Cuixart, D. Jordi Sànchez y sus respectivas organizaciones”. Relata que se empleó para ello una “auténtica resistencia […] cuando los agentes de la autoridad, en ejecución del mandato judicial, trataban de hacer efectiva la orden y tropezaban con ciudadanos que habían asumido las persuasivas y medidas consignas de movilización canalizadas, entre muchos otros, por los acusados D. Jordi Sànchez, D. Jordi Cuixart y sus respectivas organizaciones”. Describe la tal fuerza como “la acumulación de personas, la superioridad numérica aplastante y disuasoria, la actitud de resistencia pasiva que […] no pocas veces se mutaba en activa”, agregando que “era un hecho seguro —y más que previsible— que la eventual disciplina de no violencia —que también por sí es resistencia, fuerza, y vía de hecho— se rompiese, generando esporádicos pero reales episodios de agresión que en todo caso no serían imprescindibles para colmar la morfología conductual que integra la tipicidad del delito de sedición”.
Se refiere después la sentencia a lo declarado por el recurrente sobre la “desobediencia civil” y a la diferencia entre la desobediencia y la sedición para recalcar que lo “sucedido el 1 de octubre no fue solo una manifestación o un acto masivo de protesta ciudadana. Si hubiese sido eso no habría reacción penal. Fue un levantamiento tumultuario alentado por el acusado entre muchas otras personas para convertir en papel mojado —con el uso de vías de hecho y fuerza física— unas decisiones judiciales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña”. Analiza varios mensajes en la red Twitter en los que el recurrente llamaba a la resistencia para impedir el cierre de los locales electorales, concluyendo que “no eran llamamientos para votar sino para hacer ‘fuerza o resistencia’ a la acción policial”. Insiste en que “aunque se adjetive con la evocación de la paz, la resistencia es resistencia, supone fuerza física e intimidatoria, supone presión, supone oposición a la actuación policial dirigida a hacer efectivos mandamientos judiciales”.
q) En el apartado D) de la fundamentación jurídica de la sentencia se contiene la justificación de la individualización de las penas impuestas. En lo que se refiere al recurrente, en el apartado 2, tras referirse a la Sra. Forcadell y a los Sres. Forn y Rull, quienes participaban del carácter de autoridad, agrega que “no es el caso, sin embargo, de los acusados Sres. Sànchez y Cuixart. Su marco penal se mueve, por mandato del art. 545.1 del CP entre ocho y diez años de prisión, duración reservada a los que ‘hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores’. En el juicio histórico hemos reflejado su condición de líderes sociales de vanguardia que, concertados en los fines sediciosos con los demás acusados, se mostraron como verdaderos conductores de los episodios acaecidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre”. Concluye señalando que procede imponer a don Jordi Cuixart, “como autor de un delito de sedición, las penas de nueve años de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos, o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena”.
r) Con fecha 12 de noviembre de 2019, el recurrente en amparo formalizó escrito de nulidad de actuaciones contra la sentencia de 14 de octubre de 2019. Tras reiterar las vulneraciones de derechos fundamentales que denunció en anteriores fases procesales, a fin de poner de relieve su manifiesta voluntad impugnativa respecto de la sentencia condenatoria, cuya nulidad interesa expresamente, considera que se han producido las siguientes lesiones: (i) vulneración del derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley independiente e imparcial (arts. 6.1 CEDH y 24.2 CE); (ii) vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia [arts. 24.2 CE, 6.2 Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) y 14.2 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP)] y (iii) vulneración del derecho a la legalidad penal y derechos fundamentales de reunión, libertad de expresión, libertad de pensamiento y prohibición de abuso en las restricciones de derechos (arts. 17, 20 y 21 CE, y 7, 11, 10, 9 y 18 CEDH).
s) Por auto de fecha 29 de enero de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo desestimó todos los incidentes de nulidad que le fueron planteados.
3. En la demanda de amparo, el recurrente alega las siguientes vulneraciones de sus derechos fundamentales:
3.1. Vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley (arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH). Bajo esta rúbrica, la demanda pone en cuestión la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos.
3.1.1. A juicio del recurrente, el órgano judicial “se ha conferido la competencia para la instrucción y conocimiento de una causa judicial concreta, modificando el criterio establecido de forma reiterada durante años y que además se ha negado a la revisión de dicha decisión por la vía de recursos y cuestiones de competencia remitiéndose a la previsión establecida en un texto preconstitucional como es el artículo 21.1 LECrim”, que impide promover cuestiones de competencia contra el Tribunal Supremo y que incurre en inconstitucionalidad sobrevenida (STC 4/1981, de 2 de febrero). Sobre este extremo argumenta que el legislador procesal español no ha incurrido en ninguna prohibición similar en las normas dictadas durante la vigencia de la Constitución de 1978, tales como la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, en la que ni en la regulación de los conflictos de competencia (arts. 42 y ss.) ni en la relativa a las cuestiones de competencia (arts. 51 y ss.) prevé exclusión alguna del Tribunal Supremo; la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa de 1998; y la Ley de enjuiciamiento civil de 2000. Señala que ninguna de estas normas prevé para los respectivos órdenes jurisdiccionales que regulan un precepto del tenor literal del art. 21.1 LECrim.
3.1.2. En segundo lugar, la demanda señala que el Tribunal Supremo ha modificado su propio criterio “establecido históricamente y durante años” en materia de la investigación y enjuiciamiento de casos similares por la actuación de aforados en Cataluña, cambio que califica de inexplicable y no razonado, lo que considera un indicio de la voluntad de ese tribunal de atraer hacia sí mismo el conocimiento de la causa. A fin de justificar lo dicho, se refiere al auto de 12 de noviembre de 2014 dictado con ocasión de la querella formulada por el partido político UPyD contra el presidente de la Generalitat, la presidenta del Parlamento y otros representantes políticos a raíz de la celebración de la consulta sobre la independencia de Cataluña el día 9 de noviembre del citado año a instancias del Gobierno de la Generalitat. En dicho auto, el Tribunal Supremo asumió la posición defendida por el Ministerio Fiscal y rechazó su competencia para declarar la del Tribunal Superior de Justicia. Alude también a diversos autos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los que asume su competencia para conocer de las querellas formuladas contra personas aforadas según el Estatuto de Autonomía de Cataluña (auto núm. 37/2014, de 24 de marzo, sobre la querella núm. 7-2014 en causa por rebelión y sedición; auto núm. 8/2015, de 8 de enero, sobre la querella núm. 18-2014 en causa por rebelión y sedición; auto núm. 696/2015, de 2 de noviembre, sobre la querella núm. 12-2015 en causa por rebelión y sedición; auto núm. 175/2016, de 20 de junio, sobre la querella núm. 19-2015 en causa por sedición y prevaricación; auto núm. 11/2016, de 1 de febrero, sobre la querella núm. 18-2015 en causa por rebelión y sedición; auto núm. 10/2016, de 1 de febrero, sobre la querella núm. 10-2016 en causa por conspiración y sedición; auto núm. 13/2017, de 20 de febrero, en indeterminadas núm. 7-2017 en causa por sedición y rebelión; y auto núm. 59/2017, de 31 de julio, sobre la querella núm. 26-2017 en causa por rebelión y sedición), así como a causas abiertas, como las diligencias previas núm. 3-2017, en las que se investigaba la preparación del referéndum, luego acumulada a la causa especial seguida ante el Tribunal Supremo. Cita también las diligencias previas núm. 118-2018 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, en la que también se investigaba la participación de los miembros del Gobierno y de la sociedad civil en la preparación del referéndum del 1 de octubre, y el sumario contra la “cúpula de interior” (sumario núm. 7-2018) del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, en el que se encontraban investigados los Sres. Cuixart y Sànchez.
3.1.3. La cuestión de la falta de competencia fue resuelta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante auto de 27 de diciembre del 2018. Según la demanda, esta resolución judicial se funda en cuatro argumentos que somete a crítica: (i) la “finalidad independentista”, respecto del que alega que para determinar la competencia lo relevante es “si los elementos del tipo se realizan dentro o fuera de la comunidad autónoma, siendo absolutamente inocuo desde una perspectiva de justicia que la finalidad subjetiva sea la de declarar la independencia o la de mantener la unidad territorial”; (ii) la “inescindibilidad del hecho”, criterio que “no tiene absolutamente nada que ver con la acusación contra el Sr. Jordi Cuixart, en relación al cual no se formulaban cargos relativos a la malversación”, y que resulta vacía en un contexto procesal en el que “existen otras causas penales por los mismos hechos pero con distintos sujetos”; (iii) la “diferencia de delitos imputados”, argumento que solo afecta a la competencia de la Audiencia Nacional; (iv) y la “interpretación restrictiva” en materia de competencia de aforados y de atribución al Tribunal Supremo, que no justifica el enjuiciamiento en un tribunal de aforados de don Jordi Cuixart, que no ostenta tal condición.
3.1.4. La sentencia recurrida en amparo se refiere también a esta materia y, respecto de las alegaciones efectuadas por el recurrente, atiende a la “inescindibilidad del hecho” presentado por la acusación, “tanto respecto de aquellos acusados a los que se imputaban los delitos de rebelión y malversación, como respecto de aquellos otros en los que la imputación no incluía el delito de rebelión sino de forma conjunta, los de malversación y desobediencia”. A su juicio, este criterio no justifica la atribución de competencia “en relación a aquellos acusados que, como el Sr. Cuixart, no estaban siendo juzgados por malversación” y se encontraban fuera del Gobierno de la Generalitat.
3.1.5. La demanda incide especialmente en lo que considera consecuencias de esa decisión sobre competencia, comenzando por la ausencia de recurso, lo que afectaría al derecho a la doble instancia penal. Aduce que la condena del recurrente implica una automática violación del derecho a un doble grado de jurisdicción, según lo previsto por el art. 14.5 PIDCP, pues el recurso de amparo no puede ser considerado como una revisión por un tribunal superior conforme a las exigencias del precepto citado. El argumento de la “compensación de garantías” por el fuero privilegiado es, a su juicio, cuestionable en este caso, en el que existen dudas sobre la apariencia de imparcialidad del tribunal que conoció de la causa, dada, además, la insuficiencia de la ley para dar cumplimiento a las exigencias internacionales. En tales circunstancias, la duda sobre la competencia debió resolverse en favor del tribunal inferior, a lo que se añade que, en este caso, se ha producido un cambio de criterio insuficientemente justificado “en el marco de una querella firmada por un antiguo miembro de la misma Sala”.
3.1.6. La segunda consecuencia de la asunción de la competencia por el Tribunal Supremo es, según la demanda, la imposibilidad de desarrollar el juicio en lengua catalana.
La exposición de la demanda sobre este materia comienza por reproducir parcialmente los argumentos contenidos al respecto en la sentencia (apartado 3 del fundamento de Derecho A) así como en el auto de 27 de diciembre de 2018. Consideración especial hace de las dos razones ofrecidas por la sentencia para rechazar el uso de la lengua catalana, cuales son que la traducción simultánea solicitada por las partes afecta al principio de publicidad y que el plurilingüismo en el sistema judicial español está construido normativamente a partir de una delimitación espacial o territorial de su vigencia.
a) Sobre el primer argumento, sostiene que el Tribunal Supremo parte de una comprensión claramente parcial y desviada del principio de publicidad y que la misma —la publicidad de la vista oral— “nunca puede limitar los derechos procesales del acusado, y menos cuando […] se reconoce que se disponía de medios para que ello no fuera así”. A su entender, “un análisis de la cuestión desde los derechos fundamentales de los justiciables debería haber servido para amparar el uso de la lengua propia en las declaraciones y los interrogatorios de los acusados y, en particular, el derecho de autodefensa en sede penal […], en conjunción con el derecho a la vida privada”. En el discurso de la sentencia late una “confusión entre el derecho a no sufrir indefensión” y “el derecho (o garantías) de autodefensa aducidas por los letrados de las partes”. Según el recurrente, el art. 123 LECrim ha sido objeto de una “interpretación sesgada”, que desdibuja “el mandato normativo que establece la traducción simultánea como medio de interpretación ordinario, y solamente en el supuesto legalmente delimitado en el apartado segundo —‘en el caso de que no pueda disponerse del servicio de traducción simultánea’—, se autoriza que la interpretación de las actuaciones del juicio oral se realice ‘mediante una interpretación consecutiva’”. Agrega que “no se puede argüir la brillantez discursiva del acusado como argumento para rebatir el derecho a la traducción simultánea”, dado que la objeción de las partes “no versaba sobre la capacidad dialéctica de los intervinientes, sino sobre el respeto de sus derechos y la interpretación pro libertatem”. En definitiva, “los derechos lingüísticos de los procesados no fueron en ningún momento adecuadamente ponderados”, “ya que se argumenta a partir de principios externos a los mismos (publicidad e indefensión), para acabar concluyendo que los primeros no fueron vulnerados”.
b) Sobre la segunda de las razones dadas en la sentencia, según la cual la sede del Tribunal Supremo fuera del territorio de Cataluña explica y justifica la exclusión de esa posibilidad del uso del catalán, según la demanda, se “presenta como algo ‘evidente’, esto es no necesitado de justificación, aquello que en realidad no lo es”. A su juicio, el art. 231 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) presenta serias dudas interpretativas y lo lógico hubiera sido reconocerlas. También aduce que el argumento relativo a la Carta de las lenguas regionales y minoritarias resulta contradictorio, pues lo que viene diciendo el Consejo de Europa, cuyos informes cita de forma indirecta el Tribunal Supremo, “es que el artículo 231 LOPJ, en su redacción actual, constituye el principal impedimento legal para poder cumplir las obligaciones asumidas por el Reino de España en el marco del art. 9 de la Carta, relativo a la justicia”. En el discurso de la sala sentenciadora se produce otro salto lógico cuando, en primer término, reconoce en el uso de la lengua la distinción activa (derecho de uso por el justiciable) y pasiva (derecho a ser atendido por el órgano judicial en la lengua de que se trata), para luego “restringir (a los acusados) o negar (en el caso de los testimonios) el uso del catalán en la sola dimensión activa”.
A continuación se refiere la demanda al régimen jurídico del catalán comenzando por descalificar la expresión “lengua vernácula”, empleada por el tribunal sentenciador, que, a su juicio, constituye un “término sociológico y hoy totalmente en desuso por la sociolingüística, y que incluso denota cierto menosprecio respecto de su estatuto jurídico formal”. Su oficialidad fue destacada en la STC 31/2010 y si bien “el texto constitucional no identifica los derechos lingüísticos derivados de la oficialidad […] como derechos fundamentales”, es “también sabido que determinados derechos fundamentales pueden presentar un contenido lingüístico”, (como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la educación o el derecho a la intimidad). Alude, además, al art. 10.2 CE, que incorpora un mandato de interpretación de las normas constitucionales sobre esta materia de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, y al reconocimiento efectuado por el Tribunal Constitucional de que la “conexión del uso lingüístico con el ejercicio de un derecho fundamental debe modular la interpretación y aplicación de las previsiones legales restrictivas” (SSTC 48/2000 y 49/2000). Reitera que las partes consideraron el derecho de uso de la lengua catalana “en el marco de las garantías procesales dotadas de rango de derecho fundamental”, a partir de lo cual “el tribunal no podía obviar la obligación interpretativa del juzgador a favor de la libertad al interpretar el marco normativo existente (e integrar sus vacíos o carencias regulatorias antes señaladas), ponderando la afectación de los derechos lingüísticos de las partes”. Y agrega que esta exigencia era, si cabe, “más perentoria e ineludible” en el caso del recurrente, “que es presidente de la entidad cultural Òmnium Cultural entre cuyos objetivos fundacionales se encuentra la promoción y protección de la lengua catalana”. Completa lo anterior con los argumentos dados en la sentencia de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de 24 de abril de 2008 —aportada a la causa— que analizó la cuestión del uso de la lengua catalana en la vista oral.
A modo de conclusión, la demanda defiende que la decisión adoptada por la sala de enjuiciamiento sobre el empleo del catalán merece una censura constitucional en cuanto “expulsa las lenguas oficiales distintas al castellano de las instituciones centrales del Estado” y “resuelve los conflictos lingüísticos desde la perspectiva de los derechos del tribunal y no de los derechos de los justiciables”.
3.2. Vulneración del derecho fundamental al juez independiente e imparcial (arts. 24.2 CE y 6 CEDH). La demanda cuestiona, en primer término, la imparcialidad objetiva de la sala de enjuiciamiento en base a dos motivos: la relación de los magistrados integrantes de la misma con el fiscal general del Estado firmante de la querella; y la relación de la sala con el Ejecutivo, que sustenta en determinadas declaraciones e incidentes relativos a destacados políticos (vicepresidenta del Gobierno, Sra. Sáenz de Santamaría; presidente, Sr. Sánchez; y senador, Sr. Cosidó). En segundo lugar, se argumenta sobre la ausencia de imparcialidad subjetiva del órgano de enjuiciamiento con fundamento en varias causas.
3.2.1. La relación de la sala con el fiscal de la querella. La demanda relata que el fiscal firmante de la querella que da origen al proceso, don Manuel Maza, fue durante catorce años miembro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el órgano judicial encargado de su instrucción y enjuiciamiento, de modo que los magistrados llamados a resolver el litigio han sido durante años compañeros de sala de una de las partes. Esa coincidencia, continúa diciendo, es de “especial calado con los magistrados que acordaron la admisión de la querella y la determinación de la competencia mediante el auto de 31 de octubre del 2017” (Sres. Marchena Gómez, Martínez Arrieta, Sánchez Melgar, Berdugo Gómez de la Torre y Varela Castro). Concluye señalado que “haber compartido sala con una de las partes durante nueve, doce o catorce años es un supuesto equiparable a la amistad íntima del artículo 219.9 LOPJ”, tratándose de una relación que, por su intensidad y calidad, puede generar “un temor objetivo a que el juzgador sea influenciado” en su comportamiento y decisión, afectando a la apariencia de imparcialidad objetiva.
3.2.2. La relación de la sala con el ejecutivo. Bajo este título, la demanda se refiere a tres manifestaciones de destacados políticos que, a su juicio, “ponen en evidencia un contexto de interferencia del poder político en el poder judicial y que —ante una situación en la que no se ha tomado medida alguna para frenar, paliar o hacer cesar estas intromisiones— son indiciarias de una falta de independencia del tribunal encargado del enjuiciamiento. Se trata de: (i) las declaraciones de la vicepresidenta del Gobierno doña Soraya Sáenz de Santamaría, que el 16 de diciembre del 2018, en una rueda de prensa en Catalunya, dijo: “¿Quién ha hecho que hoy por hoy ERC, Junts per Catalunya y el resto de independentistas no tengan líderes porqué están descabezados? Mariano Rajoy y el Partido Popular”; y, en manifestaciones en el Parlamento, afirmó, en relación con los encausados, que “están en prisión preventiva por haber cometido delitos”; (ii) el mensaje de WhatsApp del senador Sr. Cosidó acerca de la propuesta de nombramiento del Sr. Marchena como presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo, lo que permitiría, en palabras del citado senador y portavoz del grupo parlamentario del Partido Popular, “controlar la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde detrás”; (iii) y la declaración del entonces presidente en funciones del Gobierno español, Sr. Sànchez, que, en el marco de una debate electoral celebrado el 5 de noviembre de 2019, se comprometió personalmente a “traer de vuelta a España al Sr. Puigdemont”, con referencia a la presente causa. Al día siguiente, en declaraciones en Radio Nacional de España, preguntado sobre cómo iba a conseguir el propósito referido, manifestó: “¿De quién depende la fiscalía? La fiscalía depende del Gobierno, pues ya está”.
3.2.3. Según la demanda, la ausencia de imparcialidad subjetiva del órgano de enjuiciamiento se funda en cinco causas:
a) El contenido ideológico de la sentencia, que infiere de la “expresiones políticas” contenidas en la misma así como de un tratamiento, que califica de excesivo (veinte páginas), del denominado “derecho de autodeterminación”. Según el recurrente, en las páginas 199 y siguientes de la sentencia recurrida, bajo el epígrafe “la inexistencia del derecho a decidir en el marco jurídico internacional, nacional y estatutario” , se desarrollan un conjunto de consideraciones aparentemente jurídicas pero de clarísimo trasfondo político, entrando el tribunal a resolver una cuestión que fue vetada a las partes, que no forma parte del objeto del proceso penal y da una opinión política en materia de soberanía exactamente contraria a la idea defendida por los acusados. Esta toma de partido políticamente sobre el fondo, hace evidente, en opinión del recurrente, “la ausencia de neutralidad del tribunal juzgador”.
b) El tratamiento procesal de la presunción de inocencia, pues, a su juicio, la sentencia se funda en un “prejuicio”, dada la inexistencia de valoración probatoria en relación con el demandante, lo que, a su vez, constituiría una vulneración del deber de motivación exigible ex art. 24.1 CE. Tras hacer referencia a la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, el recurrente alega que la sentencia recurrida no contiene un apartado específico destinado a abordar la cuestión probatoria. La misma, tras un apartado relativo a los derechos fundamentales, “se adentra en el análisis de los juicios de tipicidad, autoría y penas, sin detenerse a desarrollar el análisis probatorio que ha permitido al tribunal alcanzar las conclusiones expresadas en el relato de hechos probados”, omisión que es “indiciaria de vulneración del derecho a la presunción de inocencia”.
Este aspecto se desdobla en varios subapartados en los que cuestiona determinados hechos y su valoración:
(i) La participación en la convocatoria del 20 de septiembre ante la sede de la Vicepresidencia del Govern y el desarrollo de la diligencia judicial. Según la sentencia, la contribución del recurrente a los hechos se limitó a convocar a los ciudadanos a manifestarse ante aquella sede a raíz de los registros judiciales acordados por parte del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona. Sin embargo, no entra a valorar los horarios de la comisión judicial ni el cometido de los documentos videográficos sobre los incidentes, sin que concrete “qué parte o aspecto de la diligencia no pudo realizarse ya no por la actuación de los acusados sino por la mera existencia de la movilización”. Agrega que “de la prueba se deduce que la diligencia empezó y se desarrolló sin ningún problema derivado de la presencia de los manifestantes —que permanecieron ajenos en todo momento a la práctica de la diligencia judicial— y cuando fue el momento de acceder al despacho del Sr. Josep Mª. Jové, este renunció a estar presente en la misma, según consta, y la diligencia se cumplimentó sin problema alguno”. En el relato de hechos probados (pág. 44) se dice que “la movilización […] impidió que pudiera ser atendida la orden judicial con plena normalidad”, pero, más allá de que “se hace difícil imaginar la normalidad cuando el registro se practica en la vicepresidencia del Gobierno catalán en relación a la investigación de un referéndum”, la misma se desarrolló en su integridad. “Si normalidad se refiere a la cumplimentación judicial en el marco de una protesta multitudinaria, esta se materializó con normalidad y la sentencia no llega a concretar en qué momento, lugar y forma ello no fue así”. “Si normalidad se refiere a un escenario sin protesta, […] entonces se construye una normalidad de espaldas al concepto de estado democrático de derecho”.
(ii) En relación a otras convocatorias e incidentes que, según el relato de hechos probados, tuvieron lugar en la misma fecha, aduce que aparecen sobredimensionados y, en un caso, como es el de Berga, que no llegó a producirse altercado alguno. En el caso del registro del Departamento de Exteriores, “se materializó sin ningún problema, hubo zarandeo y golpes en el coche del detenido”. En Bigues i Riells, se dice que hubo actitud hostil de un grupo de 200-250 personas”, lo que, según el recurrente, “no se corresponde con las grabaciones aportadas en las que aparecen veinte o veinticinco personas sentadas en el suelo”. Finalmente, el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona no acordó diligencia alguna en la localidad de Berga, por lo que ni hubo registros judiciales ni se produjo incidente alguno.
(iii) En relación con las llamadas a la participación en el referéndum del 1-O (pág. 54 se la sentencia), aduce la demanda que la argumentación de la sentencia resulta contradictoria al “declarar que la intervención policial fue necesaria en un primer momento y devino desproporcionada unas horas después cuando no se consigna al mismo tiempo como probado un relato fáctico que permita comprender esta conclusión evolutiva”. Además, no se concreta qué grabaciones se han visionado y valorado para concluir sobre lo que sucedió en los colegios electorales el 1 de octubre y, por otra parte, el relato fáctico no contiene el detalle suficiente para subsumir conducta en el tipo penal.
(iv) Finalmente, critica el hecho relativo a la pérdida de la capacidad jurisdiccional por parte de los jueces de Cataluña (pág. 60 de la sentencia) que tiene reflejo, según dice la demanda, en la individualización de la pena. La actuación del recurrente, según se aduce, estuvo exclusivamente vinculada “a la protesta relativa a la realización del referéndum de autodeterminación y por lo tanto a la crítica y a la protesta en cuanto a la actuación de dos órganos judiciales muy concretos en relación a dos procedimientos muy concretos” (el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, el día 20 de setiembre, y el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el día 1 de octubre). La desobediencia civil alegada no se ha predicado “en cuanto a todas las resoluciones judiciales, ni en cuanto a todas las leyes, a modo de absoluta anarquía normativa, sino como proceso consciente y reflexivo que se ciñe de forma selectiva y concreta en relación a preceptos y órdenes que se producen en el marco de conflictos colectivos en los que participan masivamente miles de ciudadanos”.
c) Las manifestaciones del tribunal sobre los abogados fuera de la sala de enjuiciamiento. Se refiere aquí la demanda a las valoraciones efectuadas por los miembros tribunal sobre la estrategia de la defensa del recurrente al terminar la sesión de 14 de mayo de 2019, según la información facilitada por algunos medios (“Europa Press”, “La Vanguardia”, “El País” y “El Confidencial”) sobre “el profundo malestar de los siete magistrados” al respecto. Se argumenta que esas apreciaciones del tribunal constituyen un “prejuicio” que compromete su apariencia de imparcialidad. Cita y trascribe parte de las SSTEDH de 16 de septiembre de 1999, Buscemi c. Italia; de 28 de noviembre de 2002, Lavents c. Letonia, y de 5 de febrero del 2009, Olujic c. Croacia, en relación a declaraciones de miembros de tribunales criticando la defensa y su impacto en el respeto del derecho fundamental al proceso debido del art. 6.1 CEDH.
d) Las manifestaciones del tribunal sobre los abogados dentro de la sala. Valora en este apartado las intervenciones del presidente del tribunal de enjuiciamiento en el interrogatorio de los testigos don Javier Pacheco y doña Marina Garcés, expresivas, a juicio del recurrente, de la “predisposición del tribunal”. En el primer caso, destaca la expresión “yerra usted en la estrategia defensiva” dirigida al abogado del Sr. Cuixart; y en el segundo, la manifestación “correcto, mucho mejor” tras desistir esa defensa de seguir interrogando a la testigo mencionada.
e) Las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas. Según la demanda, la forma en la que el tribunal abordó los interrogatorios de testigos por las defensas es indicadora de esta ausencia de imparcialidad. Se refiere específicamente al interrogatorio de la citada Sra. Garcés, del que destaca el “prejuicio absoluto” de la sala cuando afirma que sus contestaciones responden a “un guion predefinido, escrito de antemano” (pág.178) o “un guion en el que se transcribe hasta el tiempo que hacía que ‘no se tomaba un café’ con el Sr. Cuixart, su estado febril o grado de alucinación que le produjo la prohibición jurisdiccional del referéndum de 1 de octubre”. La misma predisposición se manifestó, según se relata en la demanda, en la inadmisión de veinte testificales propuestas por la defensa y, especialmente, de la pericial de don Hugh Orde y don Duncan Mc.Causland, sobre el análisis de los hechos acaecidos el 20 de septiembre y el 1 de octubre. A su juicio, esta decisión de inadmisión, de una prueba que considera decisiva, contrasta con la admisión de testificales de la acusación, como la de un agente del Cuerpo Nacional de Policía que había emitido un informe sobre en análisis de los videos del 1 de octubre, o la de agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el atestado y que analizaban los “tweets” emitidos por el Sr. Cuixart. Esta circunstancia pone de manifiesto el trato desigual dado a las partes, tal y como señala el informe definitivo de la misión international Trial Watch sobre el procedimiento, que se acompaña a la demanda.
A modo de cláusula final de la queja, la demanda señala que estas circunstancias fácticas, que permiten generar dudas sobre imparcialidad del tribunal de enjuiciamiento por parte de cualquier observador externo, “deben ser puestas en relación con otras alegaciones del presente recurso que complementan esta perspectiva”, como son la modificación del criterio de competencia ad hoc, la cuestión relativa a los derechos lingüísticos y el mantenimiento de la prisión provisional del recurrente.
3.3. Vulneración del derecho fundamental de reunión (arts. 21 CE y 11 CEDH).
Tras una amplia exposición teórica sobre el contenido de los derechos de reunión y manifestación, de la noción de “orden público” como elemento delimitador del tipo penal del art. 544 CP, así como del tratamiento jurídico penal de estos supuestos “efecto desaliento”, se queja el recurrente de que la sentencia no contiene una verdadera ponderación, y sostiene que la conducta del Sr. Cuixart en relación con las concentraciones de 20 de septiembre y 1 de octubre se incardina en el contenido de este derecho fundamental. Se refiere también a la denominada “resistencia pasiva”, presenta los hechos como “conflicto social pacífico” y su comportamiento como amparado en un “derecho de desobediencia al Derecho”. Sobre esta última materia crítica el apartado 17.4 de la sentencia impugnada.
Comienza el relato de este motivo de la demanda con un apartado introductorio en que expone, a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el contenido del derecho de reunión mediante la significación de las nociones de “reunión pacífica”, “actos violentos asilados” y límites generales del derecho, con referencia específica a las STEDH de 17 de julio de 2007, Bukta y otros c. Hungría, y de 15 de septiembre 2007, Galsytan c. Armenia. A continuación afirma que la participación, intervención pública y convocatoria de manifestaciones de carácter masivo y de naturaleza pacífica por parte don Jordi Cuixart “no pueden ser incriminadas ni ser sustrato de acusación alguna por delito porqué un mismo hecho no puede ser al mismo tiempo delito y ejercicio de un derecho fundamental”. Se apoya en que así lo han manifestado don Michel Forst y don David Kaye, relatores del sistema de protección de derechos humanos de Naciones Unidas. Añade que, además de los derechos fundamentales del demandante de amparo, el proceso penal “erosiona el derecho fundamental de reunión del conjunto de la ciudadanía a través del llamado efecto desaliento (chilling effect)”. A partir de aquí la argumentación de la queja se desarrolla en los siguientes apartados:
3.3.1. El imposible encuentro entre derechos fundamentales y condenas penales. Tras invocar la doctrina constitucional según la cual “los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de una infracción”, y, en consecuencia, es necesario un primer análisis sobre la delimitación del contenido de tal derecho (SSTC 127/2004, 185/2003 y 124/2005), aduce el recurrente que la sentencia impugnada no ha hecho ningún esfuerzo en el sentido indicado sino que, por el contrario, el “punto de partida se sitúa en el opuesto y hace encajar de forma directa hechos y conductas en tipos delictivos sin cuestionarse si podían estar amparadas por el contenido de un derecho fundamental”.
3.3.2. El derecho fundamental de reunión en la sentencia recurrida. Al derecho de reunión se dedican tres páginas en la indicada resolución (pág. 244-247). Se omite, pues, la circunstancia de que lo que está en juego es un derecho fundamental, y se prescinde, así, de situar un primer análisis en el ámbito de la delimitación del contenido del derecho en cuestión.
3.3.3. El orden público como elemento delimitador. Tras desarrollar una amplia disertación sobre las concepciones ideal y material de la noción de orden público, bien jurídico protegido por el delito de sedición del art. 544 CP y limite expreso al ejercicio del derecho de reunión (art. 21.2 CE), argumenta que este Tribunal Constitucional atiende al concepto material para limitar el derecho de reunión, “lo que incluye sólo peligros para personas o bienes derivados de las acciones violentas que puedan producirse en la celebración pacífica de la concentración, ‘ya sea porque la misma cree situaciones que provoquen directamente esos peligros, ya porque imposibilite la realización de actividades tendentes a evitar o a paliar los citados peligros’ (STC 66/1995)”. El contenido de las ideas o las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio de este derecho “no puede ser sometido a controles de oportunidad política, ni a juicios en los que se emplee como canon el sistema de valores que cimientan y dan cohesión al orden social en un momento histórico determinado”.
3.3.4. El bien jurídico protegido de orden público en el sistema constitucional español. Según la comprensión democrática del bien jurídico, el único desorden penalmente relevante es aquel que más allá del orden público, afecta también a la paz pública. A juicio del recurrente, la definición que toma la sentencia impugnada “es absolutamente insuficiente para distinguir entre el concepto de orden público autoritario y el concepto de orden público democrático”, y no permite separar “la antijuridicidad administrativa que justifica la sedición administrativa” del art. 36.4 de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana de la antijuridicidad del delito del artículo 544 del Código penal. Según la doctrina mayoritaria “solo hay antijuridicidad penal si se produce una afectación de la paz pública, sólo si se impide de forma duradera el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos”. “La pena de naturaleza privativa de libertad que prevén las fórmulas del delito de sedición exige que la simple alteración del orden se proteja mediante el Derecho Administrativo y sea la lesión del valor paz pública la que se encauza a través del Derecho Penal”.
Según la demanda, la sentencia recurrida “confunde el orden público con el orden político” sobre la base de “un especial elemento subjetivo, la finalidad política” que califica como “nueva invención del Tribunal Supremo”, “finalidad subversiva que aparece expresamente referida en los delitos de terrorismo, pero no en el vigente delito de sedición”. Desde su posición, defendida por los autores que cita, la noción de orden público debe ser interpretada “en sentido positivo y nunca como un límite implícito de los derechos fundamentales”, lo que se conecta con el tenor literal del art. 21.2 CE al referir la “alteración del orden público” a “peligro para personas o bienes”. En definitiva, el significado de “orden público” debe ser el mismo cuando este concepto opera como “justificador de la sanción penal” y como “delimitador del derecho fundamental de reunión”, por lo que resulta “injustificable desde la óptica de la lectura constitucional” el planteamiento de que existe “alteración del orden público porqué existe perturbación de la tranquilidad pública o alteración de la normalidad institucional”, tal y como se produce en la sentencia recurrida. El concepto negativo de orden público que mantiene la sentencia “cercena de forma evidente el ejercicio de los derechos fundamentales al entender que es posible limitarlos incluso cuando no exista la circunstancia prevista en el texto constitucional de peligro para bienes y personas”.
3.3.5. La técnica de ponderación de derechos fundamentales. Partiendo de la conocida exigencia, cuando se enfrentan dos derechos fundamentales, de ponderar los derechos en conflicto, sostiene la demanda que en el presente caso, a diferencia del resuelto en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 812/2015, de 7 de marzo “Aturem el Parlament”, los derechos-reunión y participación política no se encuentran enfrentados. Por el contrario, “tanto el 20 de septiembre como el día 1 de octubre los representantes políticos de la ciudadanía se encontraban o en casa o precisamente entremezclados ejerciendo derechos”. Lo mismo puede decirse desde la perspectiva de los actores de la sociedad civil, como el recurrente, “al que difícilmente se le puede achacar la infracción de derechos fundamentales de terceros” que puedan llegar a concurrir con el alegado derecho fundamental de reunión. Reprocha a la sentencia recurrida no haber resuelto específicamente este debate y no haber empleado “la técnica de ponderación o balanceo”.
3.3.6. La criminalización del ejercicio del derecho fundamental de reunión expresamente pacífica del Sr. Cuixart. Aduce la demanda, que a la vista de lo anterior, la conclusión es que “la actividad pública del recurrente, en relación con las concentraciones de 20 septiembre y 1 de octubre es perfectamente incardinable” en el contenido del derecho fundamental de reunión. Sus llamadas a concentrarse “siempre estuvieron condicionadas a que tales concentraciones se desarrollaran pacíficamente”, como reconoce la sentencia. En la manifestación del día 20 de septiembre “no hubo violencia ni fue ilícita”, “en tanto que en su ejecución no concurrieron ninguno de los límites establecidos por la Constitución (art. 21.2 CE)”, lo que también habría reconocido la sentencia; y en los hechos acaecidos el 1 de octubre, “la única violencia masiva […] fue la que emplearon los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado”. Frente a ello, el Tribunal Supremo, en la resolución impugnada, parte de “la consideración de que los tipos penales (en este caso, la sedición) operan como límites absolutos al ejercicio de los derechos fundamentales, omitiendo la exigencia constitucional de atender, prima facie, al contenido de los mismos”.
3.3.7. El “contexto” y la “multitud” como elementos de limitación del derecho fundamental de reunión del Sr. Cuixart. Según señala la demanda, la sentencia recurrida afirma que los actos del recurrente “deben interpretarse como sedición por ‘el contexto’ en que se daban y por la ‘clara superioridad numérica’ de los manifestantes”. Reproduce parcialmente varios pasajes de la sentencia (contenidos en las págs. 239, 281, 283, 392, 393 y 389) para argumentar que esta mantiene una concepción ideal del orden público incompatible con el derecho de reunión y que incurre en una confusión inaceptable entre “multitud” y “tumulto”, elemento típico del delito de sedición.
3.3.8. “Orden público y conflicto pacífico en el Estado social”. Bajo este título la demanda insiste en que la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo toma como punto de partida una noción de orden público ideal y no material, incompatible con el derecho de reunión y manifestación del art. 21 CE. Argumenta que en “el marco del Estado social y democrático de derecho, las protestas, reuniones y manifestaciones públicas han de ser entendidas no como presupuestos de alteración del orden público, sino como expresión de participación ciudadana en la reafirmación o confirmación del orden constitucional. El concepto de orden público ha de construirse integrado con el ejercicio de los derechos constitucionales y ello obliga a que los tipos penales no pueden configurarse en el sentido de que son los derechos de reunión y manifestación los que deben ceder ante cualquier alteración de la tranquilidad pública, sino que esta ha de adecuarse y adaptarse a la realización de los derechos en una situación de conflicto”.
3.3.9. Garantía social, aplicabilidad directa y desobediencia civil en el derecho fundamental de reunión. En este apartado de la demanda el recurrente desarrolla una argumentación tendente a justificar “el derecho a desobedecer el derecho cuando se ejerce directamente un derecho fundamental”. Partiendo de que, a su entender, lo acaecido el 20 de septiembre, supuso “una mera expresión ordinaria del derecho fundamental de reunión de la ciudadanía”, en relación a lo acaecido el 1 de octubre, si bien es cierto que la actuación de la ciudadanía se produjo en el marco de vigencia de una resolución judicial dirigida a los poderes públicos en relación a la votación que había sido convocada para ese día, “frente a ellos y a su carácter injusto esta misma ciudadanía ejerció el derecho fundamental de reunión, el cual no había sido objeto de suspensión”. Tras una amplia exposición histórica sobre “el derecho a desobedecer el derecho”, se refiere al punto 17.4 de la sentencia recurrida en amparo, en que se trata de la cuestión relativa al “derecho de desobediencia civil como causa de exclusión de la antijuridicidad”, para afirmar que la posición del Tribunal Supremo es contraria “a propia la idea de Estado constitucional”. Dos serían las razones: en primer lugar, “el derecho a la desobediencia civil pacífica y proporcional es una forma de ejercer el derecho fundamental de reunión que deriva del principio de aplicabilidad directa e inmediata de los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE) y de participación (art. 23.1 CE)”; y, en segundo lugar, “el no reconocimiento del derecho a la desobediencia civil, ejercida de manera pacífica y proporcional, conlleva un vaciamiento y vulneración de los derechos citados de reunión y manifestación (art. 21 CE) y de participación (art. 23.1 CE)”. En definitiva, el principio de aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales “permite establecer una clara separación entre derechos y ley, que obliga a los jueces que se encuentren ante casos de desobediencia civil pacífica y proporcional donde el sujeto ejerce un derecho fundamental con el único fin de protegerse de una situación de vulneración de derechos, a considerar el caso como una expresión política legítima que merece un tratamiento que lo diferencie de los actos penales, aplicando la Constitución por encima del Código penal y no a la inversa, como hace el Tribunal Supremo en la sentencia recurrida”. Trae a colación la STEDH de 19 de noviembre del 2019, asunto Obote c. Rusia, para concluir este apartado señalando que “no se trata tanto de reconocer en abstracto un derecho a la desobediencia civil”, sino de declarar “la preeminencia en nuestro ordenamiento de los derechos fundamentales y su capacidad de autoejecución y autoprotección en contextos de contradicción con el derecho vigente”.
3.4. Vulneración de derecho fundamental a la legalidad penal (arts. 25 CE y 7 CEDH). Según la demanda, la vulneración de este derecho fundamental se produce desde una triple perspectiva:
3.4.1. En cuanto a la operación de subsunción. Tras hacer una exposición de la doctrina constitucional sobre el principio de legalidad penal, prohibición de interpretaciones extensivas o analógicas in malam partem, taxatividad y previsibilidad, sostiene que la sentencia impugnada incurre en interpretación contraria al sentido de las palabras contenidas en el tipo; efectúa una valoración ajena a los criterios del sistema constitucional de derechos fundamentales que convierte la norma en imprevisible; y vacía de contenido el ejercicio del derecho fundamental de reunión.
a) En primer lugar, según la demanda, la resolución judicial recurrida interpreta los términos típicos de la norma aplicada de una manera contraria a su sentido semántico. A su entender “la frontera entre el alzamiento público y tumultuario del delito de sedición y una concentración de protesta se halla, entre otros elementos, en el de la existencia o no de violencia. Si no hay violencia, en principio, hay ejercicio del derecho de reunión”. La sentencia, ante la laxitud de las condiciones típicas del “alzamiento tumultuario” —“por la fuerza o fuera de las vías legales”—, califica de sedición “lo que no pasaron de ser, —como se lee en sus fundamentos— ‘comportamientos hostiles’”. Argumenta que “hostilidad” significa “agresión armada llevada a cabo por un grupo”, por lo que el razonamiento judicial, según el cual tumultuario debe interpretarse como “hostilidad o abierta hostilidad”, conduce a que “el alzamiento propio del tipo de sedición (armado) resultaría ser incluso más grave que el alzamiento propio de la rebelión (simplemente violento)”. Siguiendo este razonamiento, “si la propia sentencia concluye que en los hechos probados no se alcanzó el grado necesario de violencia (que no tuvo en ningún caso carácter armado) que requiere el tipo de rebelión, con mayor razón se debería rechazar la concurrencia del tipo de sedición que es, en principio, un delito menos grave”. Se insiste por ello en que las conductas descritas, “consistentes en impedir la aplicación de las leyes o el cumplimiento de funciones, acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, pero llevadas a cabo sin violencia o intimidación, deberían resultar atípicas al encontrarse amparadas por el ejercicio legítimo del derecho de reunión”.
b) En segundo lugar, se vulnera el principio de legalidad porque la sentencia encuentra su soporte axiológico en una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro sistema constitucional de derechos fundamentales, lo que ha conducido a una solución esencialmente opuesta a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisible para sus destinatarios. La apreciación de un “alzamiento tumultuario por la vía de hecho”, con base en nociones como “grupos de personas aglomerados y compactados”, “conglomerados de personas en clara superioridad numérica”, “aglomeraciones de personas impermeables a cualquier requerimiento”, o “fórmulas de resistencia no violenta”, supone una interpretación extensiva del art. 544 CP, contraria a la protección que el derecho de reunión brinda a quien convoca reuniones pacíficas de protesta e imprevisible para los destinatarios de la norma, como es el caso del recurrente en amparo.
c) Finalmente, el demandante sostiene que la argumentación de la sentencia impugnada “es incongruente consigo misma y, por ello, vacía de contenido y criminaliza el ejercicio legítimo” del derecho de reunión, puesto que simplemente describe episodios de “mera resistencia pasiva o, como mucho, de mera desobediencia” que, en definitiva, no son sino fórmulas de “resistencia no violenta que” integran el contenido de aquel derecho fundamental.
3.4.2. En cuanto a la pena. Según la demanda, también vulnera el principio de legalidad penal del art. 25.1 CE, en relación con los arts. 17 y 21 CE, la pena privativa de libertad impuesta de nueve años, al resultar la sanción desproporcionada tanto desde la perspectiva de la previsión legal que la comprende, como desde el exceso de la impuesta efectivamente. El desarrollo argumental de la demanda se refiere únicamente al precepto legal aplicado, del que se predica que no atiende a la debida proporcionalidad, con vulneración del art. 25.1 CE en relación con los arts. 17 y 21 CE. Para fundar la desproporción de la horquilla penal del art. 545 CP se utilizan dos clases de argumentos: el contraste con las penas previstas para otras figuras penales con las que el tipo aplicado presenta elementos comunes (delitos de atentado, resistencia, tenencia de armas, municiones o explosivos, y organizaciones y grupos criminales) y el derecho comparado (Alemania, Francia, Suiza e Italia). Con base en esta desproporción solicita el planteamiento de cuestión interna de inconstitucionalidad (art. 55.2 LOTC) sobre los arts. 544 y 545 CP.
3.4.3. La tercera perspectiva de análisis es la que atañe al juicio de autoría. Bajo la rúbrica “principio de legalidad penal y personalidad de la pena”, cuestiona el demandante de amparo la realidad, declarada por la sentencia, de un acuerdo entre los acusados sobre la denominada “hoja de ruta”. A su juicio, la sentencia del Tribunal Supremo resuelve esta cuestión de modo insatisfactorio, pues no concreta de modo suficiente los términos de este supuesto “acuerdo” entre los partícipes ni la contribución de cada uno de ellos al proyecto común. En el caso del Sr. Cuixart, no se especifica si la adhesión al acuerdo fue inicial o sobrevenida, ni tampoco su contribución a la fase ejecutiva. No resulta viable la imputación de la responsabilidad por comisión por omisión “por no evitar que otros se alcen”, pues no es el de sedición un delito de resultado. Finalmente, tampoco cabe la atribución de responsabilidad a título de inducción a la sedición, pues, teniendo en cuenta que no consta la investigación por delito de sedición de las personas convocadas a las manifestaciones y centros de votación, “si no hay autores difícilmente puede sostenerse que haya inductores”.
3.5. Vulneración de los arts. 5, 6, 7 y 11 CEDH, especialmente del derecho a la libertad (art. 17 CE) en relación con la prohibición de desviación de poder (art. 18 CEDH) y la limitación de restricciones de derechos de la cláusula de prohibición de desviación de poder.
Con sustento en el art. 18 CEDH y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH, Gran Sala, Merabishvili c. Georgia, § 282-283; Goussinski c. Rusia, y Rashad Hasanov c. Azerbaiyán) en esta queja, que el recurrente encuadra en la vulneración del derecho a la libertad personal (art. 17 CE), se denuncia que la condena penal impugnada, que comprende la privación de libertad del Sr. Cuixart, obedece a una “finalidad escondida”, consistente en un castigo político al independentismo.
Según el demandante, la causa judicial de que se trata, “incluida la prisión provisional y ahora la condena firme, ha tenido el objetivo de castigar el Sr. Cuixart y el conjunto de la entidad cultural Òmnium Cultural por su activismo político, social y cultural con el único fin de provocar el fin de las protestas en pro de la independencia y del derecho a la autodeterminación de Catalunya”. Su caso sería extraordinariamente parecido al abordado en la STEDH de 7 de junio del 2018, asunto Rashad Hasanov c. Azerbaiyán, en la que el Tribunal de Estrasburgo llegó a la conclusión de que la finalidad real de las medidas impugnadas era silenciar y castigar a los demandantes por su compromiso activo social y político y sus actividades en la organización no gubernamental NIDA, que rechaza la violencia y usa exclusivamente métodos no violentos de lucha. En dicha sentencia (§ 122 y siguientes) se valoran: (i) “las declaraciones del fiscal general planteando abiertamente que las actividades de NIDA, colectivamente, eran actuaciones ilegales para desestabilizar socialmente el país, sin disponer de elementos de prueba”; (ii) “el hecho que los detenidos eran líderes de la sociedad civil”; (iii) “la utilización de cuerpos policiales y tribunales especiales”; (iv) “la existencia de informes de organismos internacionales de derechos humanos que informan de la degradación en materia de derechos humanos especialmente en relación a detenciones de activistas de la sociedad civil”.
En sustento de la persecución de aquella “finalidad escondida” y su paralelismo con el caso citado, el demandante esgrime: (i) el discurso del fiscal general del Estado en la apertura del año judicial 2016 que el recurrente considera “centrado en la crítica al movimiento independentista catalán”, calificándolo como “peligro para la democracia”, el apelativo periodístico del fiscal general de “azote del independentismo” , y el nombre del archivo con el comunicado de prensa sobre la presentación de la querella que dio lugar a la causa especial, “más dura será la caída”; (ii) la condición de líder de la sociedad civil del demandante, como presidente de la principal entidad social de Cataluña y probablemente del propio Estado español —Òmnium Cultural—; (iii) la utilización de tribunales excepcionales, como la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, “hurtando el juicio al juez predeterminado por la ley en Catalunya y el derecho a una doble instancia, modificando el criterio anteriormente establecido, juzgando un no aforado en un tribunal exclusivo para aforados y adoptando un criterio especial en relación al delito concreto que era objeto de enjuiciamiento y todo ello con las especiales circunstancias en materia de imparcialidad que han sido desarrolladas”; (iv) y los “posicionamientos de organizaciones e instituciones internacionales que se han pronunciado en términos críticos con la detención, persecución y condena” del recurrente.
A modo de cierre, argumenta que las quejas desarrolladas con anterioridad en la demanda conducen a esa misma conclusión: “se ha utilizado el procedimiento con un objetivo político, como represalia al ejercicio de derechos”. Según el demandante de amparo, en el proceso seguido ante el Tribunal Supremo “la necesidad por parte de los magistrados de salvaguardar la unidad nacional frente a su amenaza por sujetos políticos percibidos como enemigos de la misma, ha actuado como justificación ‘legítima’ de la vulneración de sus derechos, eliminándose uno de los más importantes límites al poder propio del constitucionalismo democrático”.
En el suplico de la demanda se interesa su admisión a trámite y que se dicte sentencia que otorgue al recurrente el amparo solicitado contra la sentencia y el auto recurridos, “y, en consecuencia: 1) Declare la vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 24.2 CE y la nulidad de la sentencia y auto mencionados, ordenando las medidas pertinentes para su restablecimiento. 2) Declare la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 21, 25 y 17 CE (también en relación al art. 18 CEDH) y la nulidad de la Sentencia y Autos mencionados, ordenando las medidas pertinentes para su restablecimiento. 3) Declare la inconstitucionalidad de los artículos 544 y 545 CP”.
Por otrosí primero se solicita en la demanda que se suspenda la pena de acuerdo con el art. 56.1 y 2 LOTC. Tras hacer mención de la doctrina constitucional, argumenta en favor de su pretensión cautelar que, aunque se trata de una pena “grave”, esta misma gravedad, es decir, la extensión de la pena, “es objeto de discusión en el presente recurso de amparo con lo que sería algo perverso jurídicamente que el criterio que se discute mediante este procedimiento sea utilizado como criterio único para justificar la prolongación de libertad” del Sr. Cuixart, siendo reconocido internacionalmente que el trato penal dado al recurrente es desproporcionado. Añade que no puede obviarse la actual discusión, impulsada por el Gobierno, sobre la revisión de las penas del delito de sedición así como el sentimiento mayoritario en Cataluña, y con un importante respaldo internacional, a favor de la amnistía para los independentistas perseguidos judicialmente, entre los que se encuentra el recurrente, no habiendo ninguna víctima de los hechos imputados al Sr. Jordi Cuixart.
Por otrosí segundo se solicita el planteamiento de cuestión interna de inconstitucionalidad sobre los arts. 544 y 545 CP. En síntesis, argumenta, con remisión a los motivos tercero y cuarto de la demanda, que el delito de sedición previsto en los arts. 544 y 545 CP “lesiona derechos fundamentales, como mínimo el derecho fundamental de reunión del art. 21 CE y de legalidad penal del art. 25 CE con graves consecuencias en el derecho fundamental a la libertad del artículo 17 CE. Además, la ausencia de taxatividad y su abierta literalidad permiten, como denunciamos, el uso del delito —y la restricción de derechos fundamentales— de forma injustificada incurriendo en desviación de poder (18 CEDH)”.
Por escrito registrado el 27 de marzo de 2020, la representación procesal del recurrente reiteró la solicitud de medida cautelar con invocación del art. 56.6 LOTC, añadiendo a lo dicho en la demanda que la situación de emergencia sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19 exige la inmediata excarcelación, tal y como ha recomendado la alta comisionada para los Derechos Humanos de Naciones Unidas. Agrega que don Jordi Cuixart ha venido respetando el régimen penitenciario de semilibertad que le permitía, antes de su interrupción por la pandemia, salir diariamente durante doce horas para dirigir la empresa de la que es titular, lo que revela que no existe riesgo alguno de incumplimiento de la condena si el demandante es puesto en libertad durante la tramitación recurso de amparo. Termina dicho escrito suplicando la “suspensión de la pena privativa de libertad hasta el dictado de la sentencia del presente proceso de amparo constitucional o, subsidiariamente, la suspensión de la pena privativa de libertad con obligación de confinamiento domiciliario en su domicilio particular”.
4. El Pleno de este tribunal, por providencia de 6 de mayo de 2020, acordó, a propuesta de su presidente y de conformidad con lo que establece el art. 10.1 n) LOTC, recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo y admitirlo a trámite, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2, a)].
De conformidad con lo dispuesto en el art. 51 LOTC acordó también dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al auto de 29 de enero de 2020 y a la sentencia de 14 de octubre de 2019 dictados en la causa especial núm. 20907-2017, y emplazara a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días, pudieran comparecer en el proceso constitucional.
En relación con la solicitud de suspensión formulada en la demanda de amparo mediante otrosí, el Pleno no apreció la urgencia excepcional a la que se refiere el art. 56.6 LOTC, que justificaría su adopción inaudita parte de forma inmotivada, por lo que, a fin de resolver sobre la misma, ordenó formar la oportuna pieza separada y, en ella, conceder un plazo de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuaran alegaciones respecto a dicha petición. Evacuados los trámites correspondientes, mediante ATC 60/2020, de 17 de junio, se acordó denegar la petición de suspensión de las resoluciones impugnadas.
5. Mediante escrito registrado el 28 de mayo del 2020, la procuradora de tribunales doña Pilar Hidalgo López, en nombre y representación del partido político Vox y bajo la dirección de la letrada doña Marta Castro Fuertes, interesó que se la tuviera por personada y parte.
6. Por escrito de fecha 5 de junio del 2020, la abogacía del Estado, en la representación que le es propia, solicitó que se la tuviera por personada y parte.
7. El 18 de junio siguiente, el procurador de tribunales don Carlos Ricardo Estévez Sanz interesó que se le tuviera por personado y parte en nombre y representación de don Carles Puigdemont i Casamajó, con la asistencia del letrado don Gonzalo Boye Tuset.
8. Por diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2020, la secretaría del Pleno de este tribunal acordó tener por recibido el testimonio de las actuaciones solicitadas, tener por personado y parte en el procedimiento a la procuradora doña María del Pilar Hidalgo López, en representación del partido político Vox, al abogado del Estado y al procurador don Carlos Ricardo Estévez Sanz, en representación de don Carles Puigdemont i Casamajó, y, con arreglo al art. 52 LOTC, conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal el plazo común de veinte días para que formulasen alegaciones.
9. El abogado del Estado presentó su escrito de alegaciones el 27 de octubre de 2020. En el mismo termina suplicando que se desestime totalmente la demanda de amparo. Su sistemática se adecúa al siguiente esquema:
9.1. En primer lugar, analiza la denuncia de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). Tras extractar la doctrina constitucional que considera aplicable al caso, con transcripción parcial de la STC 159/2014, FJ 3, así como de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, apunta que los órganos judiciales no han llevado a cabo una interpretación que suponga una manipulación manifiesta de las reglas legales sobre atribución de competencias ni que haya incurrido en error evidente, irrazonabilidad manifiesta o arbitrariedad. Afirma que el demandante no ha cumplido con la carga de criticar fundadamente los argumentos dados por el Tribunal Supremo, en cuya virtud la competencia se fija a partir “del relato que fluye de las acusaciones y de su cristalización progresiva a lo largo de la instrucción, para atender al elemento territorial o geográfico que el art. 57.2 EAC utiliza para determinar la competencia objetiva”. Por ello, el referido tribunal ha delimitado la competencia en los términos reflejados en la pág. 256 de la sentencia, esto es, en función de un juicio ex ante que versa sobre la pretensión acusatoria, que no se puede ver revertido ni afectado por la decisión final. Trae a colación, como ejemplo de doctrina consolidada, el argumento que figura en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 484/2010, de 26 de mayo: en, síntesis, “que son los hechos y la calificación jurídica de la acusación los que deben de servir de base para la determinación de la competencia objetiva a los efectos del art. 14.3 y 14.4 LECrim”.
A juicio del abogado del Estado, el argumento sobre la inconstitucionalidad sobrevenida del art. 21 LECrim resulta “descabellado a la vista del artículo 123 CE” cuando establece que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, de donde deviene inviable constitucionalmente la promoción de cuestiones de competencia frente al Tribunal Supremo, a lo que se añade que no es cierto que no se hayan revisado los pronunciamientos sobre competencia, cuestión que se ha examinado en varias resoluciones del instructor, de la sala de recursos y de la sala de enjuiciamiento.
En relación con el criterio de la “finalidad independentista” que, según la demanda, se toma como razón de la asunción de la competencia por el Tribunal Supremo, también trae colación el razonamiento expuesto en el auto de 18 de enero de 2019, que pone en valor la particular naturaleza de los delitos de rebelión y sedición; esto es, como delitos “de comisión plural”, en los que “no todos los sujetos realizan por sí los elementos nucleares del tipo”, y como infracciones de “resultado cortado”, cuyo aspecto diferencial, respecto de los delitos de lesión, reside en que para su consumación solo se requiere que se materialice el riesgo o peligro que se trata de precaver. A partir de ese entendimiento, queda esclarecido cuál es el lugar de comisión del delito de rebelión cuando la finalidad es declarar la independencia de una parte del territorio nacional, pues “aunque tal lesión no acaezca, el resultado al que ha de encaminarse afecta a las dos partes cuya unidad se pretende disolver, pues una y otra serían ya, de alcanzarse la lesión por efectividad del resultado, diversas en su identidad. Y tal disolución no es un efecto diferenciable ex post del resultado que se procura. Es el resultado mismo”.
Sobre el argumento de la “inescindibilidad del hecho”, que, a juicio del demandante, no tiene absolutamente nada que ver con el mismo en cuanto no fue acusado por malversación, el abogado del Estado pone de relieve que tal inescindibilidad no se funda en la malversación, sino en la consideración, desde el inicio de la instrucción (auto de 24 de noviembre de 2017) de que su aportación era “necesaria para cometer el injusto”, pues “sólo la intervención coordinada de los miembros del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, con la presidenta del Parlament y con la que desplegaron los presidentes de las asociaciones Òmnium y ANC, podía llenar el contenido del injusto contemplado en los delitos de rebelión y/o sedición”.
9.2. Sobre la alegada privación del derecho a la doble instancia en materia penal, derivada de la anterior lesión, la abogacía del Estado también rechaza esa vulneración, pues el propio art. 2 del Protocolo 7 del art. 6 CEDH prevé, en su apartado 2, que el derecho a que la declaración de culpabilidad o de condena sea examinado por una jurisdicción superior “podrá ser objeto de excepciones en caso de menor gravedad, según los defina la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal”. Esta segunda excepción es la que ha concurrido en el presente caso por razón de aforamiento, cuya constitucionalidad ha sido reconocida por este tribunal, amén de que tampoco resulta contraria a lo establecido en el art. 14.5 PIDCP.
9.3. También rechaza que el derecho a utilizar la lengua catalana constituya un derecho tutelable autónomamente, al margen de las garantías del artículo 24.2 CE, y que tal derecho deba determinar la competencia jurisdiccional, con atribución de la misma a los juzgados y tribunales situados en territorio catalán o, al menos, el traslado de la sede de las sesiones del juicio oral a Cataluña, tal como defiende el recurrente. Según la abogacía del Estado, “esta queja debería inadmitirse, dada la configuración del régimen lingüístico por el bloque de la constitucionalidad en esta materia”. Tras transcribir lo argumentado por el órgano de enjuiciamiento en el fundamento jurídico 3.2, se colige que la configuración del bloque de constitucionalidad del régimen de cooficialidad lingüística impide hablar de indefensión, pues no existe el derecho a la utilización de un mecanismo de traducción simultánea para el desarrollo de la práctica de la prueba y las alegaciones en un idioma distinto del oficial. No obstante, señala que, en el presente caso, se pusieron traductores oficiales a disposición de la defensa y se concedió a los procesados la posibilidad de utilizar este idioma en sus respuestas.
9.4. En el análisis de la denunciada vulneración del derecho al juez imparcial, el abogado del Estado distingue:
a) Sobre la relación de la sala con el fiscal general del Estado que presentó la querella, considera, en coincidencia con lo afirmado en la sentencia recurrida (FJ A, apartado 5.5.4), que el argumento es descabellado, pues “ser compañeros en un mismo órgano jurisdiccional no conduce necesariamente a hacer confidencias irregulares, ni menos aún a quebrantar los propios deberes legales y deontológicos. Para que una alegación como la hecha por los recusantes mereciera algún crédito, sería necesario que aportasen algún elemento fáctico en que basarla; algo que simplemente no han hecho” (auto de la Sala del art. 61 LOPJ núm. 3/2018, de 13 de septiembre, FJ 7).
b) En cuanto a la relación de la sala con el Gobierno, aduce que la diferencia del supuesto es notable respecto del enjuiciado en la STEDH de 21 de diciembre del 2000, asunto Wettstein c. Suiza, que consideró infringido el art 6.1 CEDH en un caso en que un abogado de la parte adversa formó sala como juez a tiempo parcial en procedimientos concomitantes en los cuales el demandado es parte. Por otra parte, las declaraciones de los cargos políticos a que se refiere la demanda son ajenas a la relación con la sala de enjuiciamiento.
c) A propósito de las calificadas “expresiones políticas”, ajenas al derecho penal y contrarias a la presunción de inocencia, contenidas en la propia sentencia, el abogado del Estado considera que “el argumento es descabellado y supondría admitir la quiebra de la imparcialidad por la incorporación de un pronunciamiento desfavorable”. Concretamente: (i) en relación con la expresión de la presidencia “yerra usted en su estrategia defensiva”, tras rechazarse preguntas al secretario general de Comisiones Obreras en Cataluña, “no se razona ni acredita qué imparcialidad se ve comprometida”, cuando se trata “de contextualizar para poner de relieve la impertinencia de las preguntas”; (ii) respecto de la supuesta filtración de “unas opiniones del tribunal en cuanto a la estrategia de la defensa”, la alegación no se basa en actuaciones propias de los magistrados, sino de terceros, de modo que “bastaría con emitir mensajes u opiniones falaces sobre, por ejemplo, la persona o ideología de un magistrado para solicitar su recusación de manera inmediata”; (iii) en cuanto a la testifical de la Sra. Garcés, se remite al apartado 16.3.3 del fundamento de Derecho A; (iv) por lo que se refiere a la queja relativa al rechazo de la pericial de don Hugh Orde, no se considera ni se somete a crítica el motivo de denegación de tal prueba contenido en el auto de 1 de febrero de 2019, según el cual “[n]inguno de los peritos propuestos puede aportar a la Sala algo más que su apreciable experiencia en conflictos históricos desarrollados en otros países. La experiencia o el ejercicio de cargos asociativos de relieve en la policía del Reino Unido, sin embargo, no puede identificarse con una metodología científica susceptible de contradicción y análisis en el plenario”.
9.5. Sobre la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, según el abogado del Estado, la queja encierra “una mera discrepancia de la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal, quedando esta disconformidad sin el soporte de ningún derecho fundamental vulnerado, extramuros del amparo”. La sentencia analiza de forma pormenorizada las pruebas que soportan la intervención del Sr. Cuixart, en el fundamento C, relativo al juicio de autoría, apartado 1.9. El auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones se remite al citado apartado al rechazar la misma alegación señalando que “las pruebas valoradas por esta Sala para declarar probados los hechos por los que el Sr. Cuixart ha sido condenado, se explicitan en el apartado C) de los fundamentos de derecho, cuando se examina el juicio de autoría correspondiente (punto 1.9), e incluyen testificales, documentales, periciales y la propia declaración del acusado”.
9.6. En relación con la vulneración del derecho de reunión (art. 21 CE), niega el abogado del Estado el fundamento del motivo afirmando que ninguno de los ciudadanos que asistieron a las manifestaciones que se describen en el juicio histórico ha resultado acusado, “ni los Sres. Cuixart y Sànchez —que desarrollaron un especial protagonismo en esos encuentros—, han sido acusados de un delito de reunión o manifestación ilícita”. No se han criminalizado, por tanto, actos de protesta, pero “una cosa bien distinta a la disidencia, canalizada a través de múltiples formas de participación política”, es la oposición activa y concertada frente a actuaciones de agentes de la autoridad, con respaldo legal y constitucional, encaminadas pura y llanamente a dar cumplimiento a un específico y muy concreto mandato judicial. La estrategia “fue desplegada para lograr que la votación prohibida se llevase a cabo imposibilitando de hecho, mediante la interposición física, la actuación de los agentes de la autoridad. Y esa actuación, es indudable, desborda totalmente los linderos de lo que ha de considerarse legítimo derecho de reunión para la exteriorización de la protesta o crítica por la actuación de los poderes públicos”. En definitiva, no puede quedar amparado en una causa de exclusión de la antijuridicidad (art. 20.7 CP), “el ataque concertado a las bases constitucionales del sistema, valiéndose para ello de una multitud de personas convocadas para obstaculizar el ejercicio de la función jurisdiccional y que son movilizadas para hacer posible una votación declarada ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña”.
Finalmente, sobre la alegada “desobediencia civil”, se remite a lo argumentado en la sentencia [fundamento de Derecho A, apartado 17.4, donde la examina como causa de justificación; y, en particular, a la hora de abordar la autoría del recurrente (fundamento de Derecho C, apartado 1.9.5)], que reproduce parcialmente.
9.7. A continuación, la abogacía del Estado se pronuncia sobre la queja relativa al derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Trae a colación la doctrina constitucional que concierne a la subsunción de los hechos en la norma penal desde la perspectiva del derecho a la legalidad en materia penal (SSTC 137/1997, FJ 6; 13/2003, FJ 3, y 129/2008, FJ 3), para concluir que, en el presente supuesto, la sentencia lleva a cabo la aludida subsunción de manera lógica y acorde con principios interpretativos válidos y previsibles, sin contrariar el sentido literal del precepto aplicado.
Afirma que existió un levantamiento multitudinario y generalizado que fue proyectado de forma estratégica; que la autoridad del Poder Judicial fue sustituida por la voluntad de los convocantes y de quienes los secundaron; que esta fue impuesta por la fuerza, impermeable a cualquier requerimiento para desistir del intento de incumplir la orden judicial, pues en todos los centros de votación se “repitió la negativa verbalizada de forma vehemente en un escenario de rechazo mostrado por un numeroso grupo de personas que bloqueaban la entrada y se mostraban decididos y firmemente determinados a no franquearla, pese al requerimiento judicial. Y en todos esos hechos se destaca la participación relevante del promotor del amparo como responsable de la movilización masiva de resistencia activa”. Luego, tras transcribir el fundamento jurídico C, apartado 1.9.5, de la sentencia recurrida, concluye que el demandante no ha sido condenado por apoyar dos concentraciones multitudinarias de protesta y votación, ni tampoco cabe apreciar que la reacción penal haya sido imprevisible o desproporcionada. Es más, carece de fundamento cualquier intento de comparación de los hechos con la consulta “del 9-N”, pues entonces no se aprobaron leyes manifiestamente inconstitucionales, para dotar de una pretendida cobertura legal que confundiera a los ciudadanos; no hubo un despliegue policial a fin de impedir la votación; ni se alentó a la población para que “resistiera a toda esa actividad”.
9.8. Seguidamente, el abogado del Estado analiza las quejas relativas a la proporcionalidad y personalidad de la pena.
a) Sobre la proporcionalidad de la pena en abstracto, tras recordar la doctrina contenida en la STC 60/2010, aduce que el recurrente compara la pena del delito de sedición con la de otros delitos contra el orden público “pero no realiza sin embargo una comparación válida en la medida en que no se proyecta sobre las conductas concretas enjuiciadas ni la dimensión y alcance de las mismas, limitándose en consecuencia a un análisis teórico a espaldas de la realidad”. Tras ello reproduce lo dicho por la sentencia impugnada al razonar sobre las diferencias del delito de sedición con otras figuras delictivas a las que se hace referencia en la demanda.
Agrega, en relación con la individualización de la pena impuesta al recurrente, que el marco penal se movía, de conformidad con los arts. 544 y 545.1 CP, entre ocho y diez años de prisión, y se fijó en nueve años “dada su condición de líder social concertado con los demás acusados con fines sediciosos, resaltándose su protagonismo como verdadero conductor, con el Sr. Sànchez, de los episodios tumultuarios de los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017”.
b) En cuanto al alegado quebranto de la “personalidad de la pena”, que, según la demanda, se produce al hacer al recurrente “responsable penalmente de los hechos delictivos cometidos por otras personas”, se niega esta premisa en cuanto “la condena del Sr. Cuixart por un delito de sedición, como consecuencia de las actuaciones desarrolladas, en su condición de líder de la asociación Òmnium Cultural y dentro de una estrategia de ruptura del orden constitucional, movilizando a las masas para impedir el cumplimiento de resoluciones judiciales (20 de septiembre) y para permitir la celebración de la consulta ciudadana del 1 de octubre” obedece exclusivamente a los hechos que le son directamente imputables y que se encuentran pormenorizadamente expuestos en el fundamento C, apartado 1.9. Esa pretendida infracción constitucional no es tal, a juicio de la abogacía del Estado, “sino el desacuerdo con el juicio de autoría realizado respecto del Sr. Cuixart”.
9.9. Finalmente, el abogado del Estado se refiere a la denunciada desviación de poder (art. 18 CEDH). A su juicio, el intento por construir un paralelismo con el caso abordado por la STEDH de 7 de junio del 2018 (asunto Rashad Hasanov c. Azerbaiyán) es artificioso. Refuta, acto seguido, las alegaciones efectuadas en la demanda señalando que la misma “incorpora una transcripción incorrecta y manipulada del discurso pronunciado por la Excma. fiscal general del Estado en la apertura del año judicial en 2016”; que al referirse a la “comunicación oficial del Ministerio Fiscal sobre la querella que inició la causa especial”, no se alude a la explicación ofrecida por la Fiscalía de que se trataba de un “documento anterior de carácter privado” y, además, no tenía “nada que ver con las causas por el proceso independentista”. Sobre la calificación del Tribunal Supremo como tribunal de excepción, se remite a lo argumentado respecto de la competencia del citado tribunal. Finalmente, respecto de los informes de “organismos internacionales” a que se refiere la demanda, afirma que “ninguno de ellos merece la calificación, en sentido estricto, de informe de “organismo internacional”, y todos ellos son anteriores a la sentencia a que se refiere el amparo. En el caso del llamado “informe del relator de la asamblea parlamentaria Consejo de Europa sobre la situación de los defensores de derechos humanos”, se trata del memorándum preliminar del diputado que lo suscribe, que ni siquiera ha sido votado en la asamblea parlamentaria; y, en el caso de la opinión del grupo de trabajo sobre detenciones arbitrarias, “ya fue invocado en el proceso y analizado extensamente por el Tribunal Supremo en auto de 21 de junio de 2019”, al que se remite, reproduciendo parte de su contenido.
10. El partido político Vox, personado en la causa penal como acusación popular, presentó sus alegaciones el día 30 de octubre de 2020.
En primer lugar, cuestiona que la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo haya sido debidamente justificada. A su juicio, la demanda se limita a señalar que “no existe doctrina del Tribunal Constitucional al respecto de las violaciones de derechos que —siempre según el demandante— se han producido”, lo que resulta defectuoso. Se ha limitado a plantear unas “pocas líneas genéricas para pretender justificar el cumplimiento del preceptivo trámite de admisión del recurso; en todo caso, absolutamente insuficiente”.
Seguidamente, lleva a cabo un análisis de las diferentes lesiones denunciadas en la demanda, que rechaza en su totalidad.
10.1. Respecto de la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, sostiene que, de lo alegado por el demandante no se desprende que la atribución de la competencia al Tribunal Supremo sea fruto de una interpretación manifiestamente errónea, irrazonable o arbitraria, sin que tampoco se ofrezca una interpretación alternativa “que desnude de forma clara y palmaria los razonamientos del Tribunal Supremo, dejándolos sin base jurídica alguna”.
Añade a continuación que, en el presente caso, resulta discutible fijar el ámbito geográfico en el que se produce el delito, pues es este matiz el que haría recaer la competencia en uno u otro órgano; por eso, cuando se duda del lugar de comisión debe acudirse a la teoría de la ubicuidad, expuesta en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, que determina que “el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellos que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa”.
A continuación, invoca el contenido del auto del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017, por el que se admitió a trámite la querella del fiscal general del Estado, para poner de relieve que, en el presente caso, no puede identificarse el resultado del delito con sus efectos, afirmación que resulta obligada porque alguno de los delitos por los que se formuló la querella son de “tendencia” y, por definición, no exigen que se produzca un resultado para su consumación. Indica que dicha resolución refiere que el delito de rebelión adquiere una vocación territorial que se proyecta sobre el conjunto del Estado; y destaca también el carácter plurisubjetivo del delito de rebelión, que hace explicable un reparto de cometidos “en el que la coincidencia en la finalidad que anima la acción -la declaración de independencia de Cataluña-, tolera contribuciones fácticas de muy distinto signo y, precisamente por ello, ejecutados en diferentes puntos geográficos”. Añade que a lo anterior “hay que sumarle el contenido del art. 21 LECrim en el que se recoge que ‘el Tribunal Supremo no podrá formar ni promover competencias, y ningún juez, tribunal o parte podrá promoverlas contra él’”.
Dentro de este mismo epígrafe se pronuncia esta parte sobre la queja relativa al empleo de la lengua catalana en el juicio. Para ello evoca la STC 74/1987, en la que recoge que, conforme se establece en el art. 3.1 CE, todos los españoles tienen el deber de conocer el castellano, que es la lengua española oficial del Estado; y ese deber genera una presunción de conocimiento que puede ser desvirtuada cuando de manera verosímil se alega ignorancia o conocimiento insuficiente. Entiende que, en el presente caso, ha quedado acreditado en el proceso que el demandante conocía perfectamente el castellano, por lo que el alegato que formula, por no habérsele permitido declarar en catalán con un sistema de traducción simultánea, no es más que una argucia para salvar sus responsabilidades penales.
10.2. No existe, a juicio del partido político Vox, la vulneración del derecho al juez imparcial. Afirma que el recurrente no ha justificado las razones de esta supuesta lesión y se refiere específicamente a la queja que cuestiona la imparcialidad judicial con fundamento en la inadmisión de pruebas. Recuerda la doctrina contenida en la STC 33/2003 y afirma que “todos los hechos puestos de manifiesto por la condenada no pasan de ser minucias procesales cuando no interpretaciones interesadas respecto al alegado trato desfavorable, pero que al final ni han supuesto anular al condenado su posibilidad de proponer y practicar los elementos de prueba propuestos por el mismo, ni tampoco afectan al sentido del fallo —de hecho el condenado no ha argumentado nada respecto a esta relevante cuestión—, por lo que no puede considerarse vulnerado el principio de igualdad de armas planteado”. Expone después el significado jurídico de las nociones de “pertinencia” de la prueba, su “necesidad” y la diferencia entre “prueba pertinente y necesaria”, a lo que agrega que debe ser “relevante”, “posible”, que debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la admisión de la prueba en el juicio así como la trascendencia de la inadmisión. Concluye señalando que, a la vista de lo actuado por el Tribunal Supremo durante el procedimiento, no debe estimarse el motivo de amparo.
10.3. Tampoco existe, según el partido político Vox, vulneración del derecho de reunión ni del resto de libertades del recurrente.
Después de reproducir parte de la STC 136/1999, de 20 de julio, sostiene que, en este caso, el orden público alterado “afectaba, ni más ni menos, que a la unidad política y territorial de la Nación española (art. 2 CE), unido a que una pena inferior a la impuesta no hubiera sido suficientemente desmotivadora para reiterar las mismas conductas en el futuro —no puede obviarse que los condenados, aún hoy, mantienen públicamente que volverán a repetir los mismos hechos delictivos— y que la injerencia en los supuestos derechos fundamentales que el condenado alega vulnerados fueron realizados por miembros y dirigentes de partidos políticos que ocupaban cargos públicos representando al Gobierno de España en el territorio de Cataluña, agrava la respuesta penal que ha de darse, ya que lo contrario produciría un desvalor del tipo penal en este caso, y una vulneración del principio de igualdad de los españoles ante la ley (14 CE), al ofrecer un castigo penal al mismo nivel al que tendría que se plantearía a particulares que hubieran cometido los mismos hechos, lo que lleva a la desestimación del presente motivo”.
10.4. En lo que concierne al derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), alega lo siguiente:
a) A su juicio, el órgano judicial no llevó a cabo una interpretación analógica in malam partem del delito de sedición. Reitera que no hubo imprevisibilidad al valorar los hechos atribuidos al recurrente, como un delito de sedición, de acuerdo a lo expresado en la sentencia, según la cual, “el acusado sabía que la desatención a los requerimientos del Tribunal Constitucional ya había sido considerada por esta Sala como un delito de desobediencia. Y tenía que prever también que si la acción imputada no se limitaba a una conducta omisiva de rechazo al mandato, sino que incluía la creación de una legalidad paralela para promover la inobservancia de las leyes y, además, la celebración de un referéndum prohibido que se pretende hacer realidad mediante una tumultuaria movilización ciudadana para rechazar el cumplimiento de las resoluciones judiciales, el título de imputación se agravaba”.
b) No existe imposición de pena desproporcionada. De nuevo, trascribe parte de la STC 136/1999, para reiterar lo dicho al contestar la queja relativa al derecho de reunión.
c) No existe vulneración del principio de personalidad de la pena, pues la sentencia recurrida “recoge detalladamente las acciones llevadas a cabo por cada uno de los miembros que participaron en la sedición que ha quedado probada y con ello […], se recoge la pena que debe imponerse a cada uno de los condenados” de acuerdo con sus circunstancias, de modo que carece de base la afirmación del recurrente de que “se produce una indeterminación en cuanto a su participación en el alzamiento sedicioso”.
Finalmente, el escrito contiene alegaciones sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos de la sentencia condenatoria y sobre el planteamiento de cuestión interna de inconstitucionalidad, pedimentos, ambos, comprendidos en la demanda de amparo.
11. El 12 de noviembre de 2020 tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones formulado por el Ministerio Fiscal.
Después de describir los antecedentes fácticos de la causa judicial previa y las quejas enunciadas por el recurrente, el fiscal ante el Tribunal Constitucional analiza los motivos por el orden seguido en la demanda de amparo. A continuación se sintetizan sus alegaciones.
11.1. Juez ordinario predeterminado por la ley, doble instancia penal y derechos lingüísticos. Se refiere aquí el ministerio público a la alegada falta de competencia del Tribunal Supremo y, anudado a su conocimiento del proceso, a la merma de la posibilidad de revisión de sus decisiones y de los derechos lingüísticos del recurrente.
a) La supuesta vulneración principal del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Tras relatar ampliamente la doctrina constitucional sobre el contenido esencial de este derecho fundamental (art. 24.2 CE) recogida en las SSTC 191/2011, de 12 de diciembre, FJ 5; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 5; 99/2015, de 25 de mayo, FJ 5; 266/2015, de 14 de diciembre, FJ 2, y 110/2017, de 5 de octubre, FJ 4 b), y cita el fiscal las respuestas judiciales dadas sobre esta materia a lo largo de toda la causa, que han ido dictándose por el magistrado instructor, por la salas de admisión y recursos (autos de 31 de octubre de 2017, 24 de noviembre de 2017, 15 de febrero de 2018, 9 de mayo de 2018, 31 de mayo de 2018 y 26 de junio de 2018) y, de forma singular, por el tribunal enjuiciador al resolver la declinatoria de jurisdicción (ex art 666.1 LECrim), por auto 27 de diciembre de 2018, y en la sentencia de 14 de octubre de 2019.
Trascribe el Ministerio Fiscal parte del auto de 31 de octubre de 2017 y se refiere a las resoluciones dictadas durante la instrucción sobre esta materia, argumentado que la decisión sobre la competencia tuvo su fundamento en el artículo 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, (conforme al que “en las causas contra los Diputados, es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”), cuyo contenido se interpretó valorando para los aforados un doble factor o criterio: la condición de diputados del Parlamento de Cataluña de buena parte de los investigados y el elemento geográfico basado en el lugar de comisión del hecho. El Tribunal Supremo afirma su propia competencia para la investigación y enjuiciamiento de los hechos, en ese momento, con base en la constatación de que la querella contenía un relato fáctico en el que se describe una estrategia concertada, dirigida a declarar la independencia, que habría tenido como protagonistas a autoridades gubernamentales, parlamentarias y de movimientos sociales ideológicamente afines, cada uno de las cuales habría contribuido a ese objetivo desde el espacio funcional propio, y en el que se destaca una pluralidad de acciones desarrolladas fuera del territorio estatal que contribuyeron al objetivo perseguido.
Se refiere después al auto mediante el que fueron resueltas las cuestiones previas, y al auto de 27 de diciembre de 2018, resolutorio de la declinatoria de jurisdicción. Este último, en respuesta a lo alegado por las defensas razonó que “la lectura de los escritos de acusación debe abordarse desde la tantas veces reiterada por esta Sala doctrina de la ubicuidad, según la cual, el delito se comete en cualquiera de los territorios donde se realizan algunos de los elementos del tipo. Y está fuera de dudas que cuando nuestros precedentes se refieren a los elementos del tipo estamos abarcando, tanto aquellos incluibles en el tipo objetivo como en el subjetivo. De ahí que la atribución por el fiscal a algunos de los procesados de actos ejecutivos, no necesariamente violentos pero vinculados al elemento tendencial del delito por el que se formula acusación (cfr. art. 472.5) justifica la aplicación del art. 57.2 del Estatuto de Autonomía que señala a esta Sala como el órgano competente para la investigación y enjuiciamiento de hechos ejecutados fuera del territorio de la comunidad autónoma”.
Asume el fiscal lo razonado en la sentencia (FJ A, apartado 4), en cuanto descarta: (i) que el criterio de enjuiciamiento conjunto de los hechos atribuidos a los procesados contradiga el precedente representado por la causa especial núm. 20.249-2016, en la que fue enjuiciado el Sr. Homs, habida cuenta de la naturaleza individual de la responsabilidad de este al tratarse de un delito de desobediencia frente al carácter colectivo o de comisión plural de los delitos de rebelión y sedición; (ii) que se haya producido un tratamiento excepcional, con nuevos criterios competenciales ad hoc y distanciamiento respecto de otros supuestos antecedentes, existiendo, por el contrario, varios precedentes (entre otros, AATS de 1 de julio de 2009 y 24 de junio de 2015; y SSTS 152/2005, de 24 de febrero; y 597/2014, y también AATS de 29 junio 2006, 23 de junio de 2009 y 26 de enero de 2017), en los que, siguiendo la línea marcada por la jurisprudencia europea (SSTEDH de 2 de junio de 2005, asunto Claes y otros c. Bélgica; y de 22 de junio de 2000, asunto Coéme c. Bélgica) aforados y no aforados fueron investigados y enjuiciados conjuntamente sobre la base de la conexión material inescindible de los hechos y la conveniencia de la unidad de investigación y enjuiciamiento; (iii) y que puedan esgrimirse como vinculantes supuestos precedentes emanados de tribunales inferiores, máxime teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 123 CE.
Concluye afirmando que “la argumentación desplegada tanto en las diversas resoluciones anteriores al juicio oral, como en la sentencia, ha sido fuertemente motivada y resulta más que suficientemente razonada y razonable, amén de no contradictoria con sus precedentes”. En la causa se ha hecho patente “la existencia de componentes de internacionalización y extraterritorialidad respecto de la Comunidad Autónoma de Cataluña y la necesidad de instruir y enjuiciar conjuntamente a aforados y no aforados para evitar decisiones contradictorias y la ruptura del relato histórico que podría derivarse de una eventual fragmentación del hecho justiciable”, evitando con ello —también— dilaciones indebidas. Por tanto, el criterio de asunción competencial del Tribunal Supremo no puede calificarse de "manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias", sino que responde a una exégesis racional y razonable del art. 57.2 EAC, precepto que no ha sido cuestionado.
b) La alegada conculcación asociada del derecho a la doble instancia (arts. 24.2 CE, 14.5 PIDCP y 2 del Protocolo 7 del CEDH).
A juicio del fiscal, esta queja pierde su razón de ser y decae una vez confirmada la inexistencia de la vulneración principal del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
Por otra parte, la aplicación de la doctrina constitucional (por todas, STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 11) determina también la desestimación del motivo, pues “la garantía que implica la instrucción y el enjuiciamiento de la causa por el tribunal más alto en el orden penal (art. 123.l CE) integra en parte —acceso a una instancia judicial superior a la que de ordinario enjuicia inicialmente este tipo de conflictos— y sustituye en lo demás —posibilidad de una segunda decisión— la garantía que ahora aducen los recurrentes, que presupone, precisamente, que la primera instancia no sea la instancia suprema en el orden jurisdiccional penal”. Se refiere también el Ministerio Fiscal a la STC 166/1993 según la cual “el privilegio del fuero, que es un plus, equilibra así la inexistencia de una doble instancia, que si bien es una de las garantías del proceso a las cuales alude genéricamente el art. 24.2 CE, ha de ser matizada en los casos en que el enjuiciamiento se confía directamente al supremo juez en todos los órdenes jurisdiccionales, salvo el constitucional (art. 123 CE), a quien habría de revertir en definitiva la competencia funcional en un segundo grado o escalón procesal”. Finalmente destaca la fundamentación recogida en el apartado 4.1.5 del fundamento de Derecho A de la sentencia recurrida.
c) La coligada infracción de los derechos lingüísticos (empleo de la lengua catalana como lengua del proceso).
Al igual que en el supuesto anterior, afirma el fiscal que esta queja pierde su razón de ser y decae una vez confirmada la inexistencia de la vulneración principal del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
En cualquier caso, el ministerio público señala que a los acusados se les reconoció la posibilidad de valerse del catalán, habilitándose un sistema de traducción consecutiva; pero fue rechazada la posibilidad de traducción simultánea a partir de una doble perspectiva: la ponderación de la implicación para la publicidad del juicio y el significado constitucional del plurilingüismo en nuestro sistema, en el que “ni la Constitución Española, ni el Estatuto de Autonomía del Cataluña, ni la legislación orgánica de desarrollo, otorgan un derecho incondicional al uso de la lengua propia de una Comunidad Autónoma en actuaciones procesales que se desarrollen fuera del territorio que le es propio”. En cualquier caso, los acusados, que eran perfectamente conocedores de la lengua castellana, renunciaron al empleo de su lengua vernácula y a la utilización de los dos intérpretes de lengua catalana que fueron puestos a su disposición.
Recopila después la doctrina constitucional que confiere relevancia a la indefensión material, en cuanto que produce un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con cita y trascripción de fragmentos de las SSTC 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero; 91/2000, de 30 de marzo; 2/2002, de 14 de enero, FJ 2; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2;, y 85/2003, de 8 de mayo, FJ 11. Concluye afirmando que, en el caso, ni siquiera existe infracción de norma procesal alguna, “una vez que el art. 231.3 LOPJ circunscribe la posibilidad de que las partes, sus representantes y quienes les dirijan, así como los testigos y peritos, utilicen en sus manifestaciones orales o escritas la lengua que sea también oficial en una comunidad autónoma exclusivamente a las actuaciones judiciales que tengan lugar en el territorio de esta”. Agrega que, en el caso de los testigos, “la irrelevancia del contenido y resultado de las declaraciones abona añadidamente cualquier incidencia en el derecho de defensa”.
11.2. Juez independiente e imparcial.
El fiscal ante el Tribunal Constitucional comienza la contestación a esta queja con un resumen de la respuesta dada a la misma en el auto de 29 de enero de 2020 resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones y expone, acto seguido, la doctrina sobre la garantía de la imparcialidad judicial. Se refiere primero a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con cita de las SSTEDH de 15 de octubre de 2009, asunto Micallef c. Malta, y de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi y otros c. España, y trascripción de los apartados 93 a 99 de la primera. A continuación, extracta la doctrina constitucional plasmada en la STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3, en relación con la vertiente subjetiva de la imparcialidad, y en la STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2, respecto de la perspectiva objetiva. Distingue, acto seguido, las diversas tachas de parcialidad formuladas por la parte recurrente.
a) La primera denuncia de vulneración del derecho al juez imparcial cuestiona la imparcialidad por dos motivos: (i) la relación de los magistrados que integran la sala de enjuiciamiento con el fiscal general del Estado que firmó la querella; y (ii) la relación de la misma sala con el Ejecutivo, que apoya en la existencia de manifestaciones y mensajes de responsables políticos que implican interferencias del poder político en la causa penal.
(i) En cuanto a la denuncia relativa a que el hecho de “haber compartido sala el fiscal firmante de la querella que da origen a la causa penal y los miembros del tribunal” constituye una situación equiparable a la causa de “amistad íntima” del art. 219.9 LOPJ, el fiscal considera que dicha situación no reúne las características de la amistad íntima. De la misma, se dice que “no es cualquier relación de amistad, sino aquella que aparezca connotada por la característica de la intimidad entre dos personas, concepto que ciertamente puede considerarse en sentido técnico como indeterminado, pero que en ningún caso permite que se le califique como vago o subjetivo. De la amistad dice el diccionario de la lengua, en la primera de sus acepciones, que es afecto personal, puro y desinteresado, ordinariamente recíproco, que nace y se fortalece con el trato, y aparece caracterizado por la nota de la intimidad cuando penetra y se sitúa en la zona espiritual y reservada de la persona” (por todas, STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; y AATC 17/2020, de 11 de febrero, FJ 3). Como señaló el auto de 13 de septiembre de 2018, dictado en la causa especial, en referencia a la relación existente entre el magistrado instructor y los restantes miembros de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, “[s]er compañeros en un mismo órgano jurisdiccional no conduce necesariamente a hacer confidencias irregulares, ni menos aún a quebrantar los propios deberes legales y deontológicos. Para que una alegación como la hecha por los recusantes mereciera algún crédito, sería necesario que aportasen algún elemento fáctico en que basarla; algo que simplemente no han hecho”. En segundo lugar, según el ministerio público, no aporta el recurrente, pese a que resulta exigible para que prospere su queja, “elemento consistente y objetivo de ninguna naturaleza, que sirva como elemento probatorio, ni siquiera a nivel de indicio, sobre el que sustentar que en el caso concreto concurre en los magistrados un déficit de imparcialidad”.
(ii) En cuanto a la segunda causa, según el fiscal, esta “viene a ser un supuesto de hetero-responsabilidad o responsabilidad por un hecho ajeno”, puesto que se imputa a los magistrados integrantes de la sala una falta de imparcialidad no por manifestaciones o actuaciones propias reveladoras de ausencia de objetividad e independencia, sino por la expresión por parte de terceros de manifestaciones dirigidas a la opinión pública o a compañeros de partido para justificar un eventual pacto con otra formación política, de manera que no estamos ante manifestaciones públicas procedentes de juzgadores de la causa. Al margen de cualquier valoración sobre su contenido, “tales declaraciones y mensaje no pueden considerarse como elemento acreditativo del interés de los miembros del tribunal en un resultado concreto del proceso, por propia intención o por anhelado deseo o no del Ejecutivo”.
b) Respecto de las tachas de parcialidad que el recurrente sustenta en las expresiones vertidas en la sentencia sobre el derecho a la autodeterminación, el tratamiento procesal de la presunción de inocencia, las manifestaciones del tribunal sobre los letrados, dentro y fuera de la sala, y las decisiones del tribunal sobre admisión y práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal argumenta lo siguiente:
(i) En cuanto a las “expresiones políticas” que denotarían la supuesta “perspectiva ideológica previa" de los miembros del tribunal de enjuiciamiento, frente a los sostenido por el demandante de amparo, el tratamiento del alcance, contenido y vigencia del denominado “derecho de autodeterminación” era, a juicio del fiscal, necesario a fin de resolver sobre las vulneraciones de derechos que operarían como causa de justificación y que habían sido alegadas por las defensas. El “prejuicio político e ideológico bajo el que se pretende sostener la queja no es sino un revestimiento formal de la propia discrepancia del recurrente con las consideraciones de la sentencia sobre el mencionado alcance, contenido y vigencia de tal derecho, pero no acreditan déficit alguno de imparcialidad”.
(ii) Respecto del tratamiento procesal de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), después de una referencia a la doctrina constitucional sobre este derecho fundamental (STC 120/1999, de 28 de junio), no aprecia vulneración alguna del mencionado derecho fundamental “y siendo ello el presupuesto de la falta de imparcialidad que pretende aducir el recurrente, también decae todo fundamento de la tacha de parcialidad objetiva en este particular”. Ha existido suficiente actividad probatoria de cargo de la que puede deducirse la culpabilidad del encausado en relación con el concreto hecho por el que fue condenado (testificales, documentales, periciales y la propia declaración del acusado); dicha prueba se practicó con las debidas garantías procesales, y el órgano judicial “ha explicitado en el fundamento de Derecho C, dedicado al juicio de autoría, concretamente en su punto 1.9 (págs. 384 a 399) tanto las fuentes probatorias que han permitido tener como probado lo sucedido y el concreto protagonismo en ello de la conducta del recurrente, como su análisis y valoración de cara a alcanzar las conclusiones expresadas en la sentencia sobre los particulares atinentes al demandante”. Acto seguido reproduce el fiscal algunas de las consideraciones contenidas en la sentencia en relación con la conducta del recurrente para subrayar que la misma ha explicitado y razonado de modo suficiente “el proceso intelectivo que le lleva a deducir la tipicidad de la conducta analizada y el juicio de autoría realizado […] a partir de los datos fácticos reflejados en el relato de hechos probados en el que consta de forma precisa cuál ha sido la participación del recurrente, sin que en las conclusiones alcanzadas se adviertan inferencias tan excesivamente abiertas, débiles e indeterminadas” que hayan provocado una infracción de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
Añade que el cuestionamiento por parte del recurrente de aspectos fácticos relativos a su participación en los hechos acaecidos el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2017, “no es sino muestra de desacuerdo y discrepancia con el relato de hechos probados fijado por el tribunal”, que “está al margen de la competencia propia del Tribunal Constitucional” y “se mantiene en el ámbito que corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el art. 117 CE”.
(iii) Por lo que se refiere a las denunciadas manifestaciones del tribunal sobre los abogados efectuadas al terminar la sesión de juicio oral de 14 de mayo de 2019, de las que se dice que fueron dirigidas a patentizar “el profundo malestar de los siete magistrados” con la estrategia de defensa del recurrente, según el fiscal, tienen su origen en la información facilitada por algunos medios de comunicación en relación, a su vez, con lo aparecido en un chat de WhatsApp de periodistas, en el que ninguno de los magistrados participa, “por lo que de nuevo se está ante un supuesto de manifestaciones efectuadas por tercero” que no sirven de elemento probatorio que permita afirmar que las sospechas o dudas de parcialidad se hallan objetiva y legítimamente justificadas.
(iv) En cuanto a las manifestaciones del presidente del tribunal sobre la actuación de los abogados dentro de la sala durante en las sesiones de 6 y 14 de mayo, con ocasión de los interrogatorios de los testigos Sr. Pacheco y Sra. Garcés, a juicio del fiscal, las mismas se encuadran en las funciones de dirección de los debates, cuidando de impedir discusiones impertinentes (art. 683 LECrim), y en el desarrollo de la práctica de la prueba testifical. Tuvieron una justificación razonable desde la perspectiva de la relevancia, oportunidad, pertinencia e idoneidad de las preguntas realizadas y las respuestas brindadas, y “en modo alguno alteraron la igualdad de las partes con la causación de un menoscabo o desequilibrio sensible en las facultades de alegación, acreditación, réplica y contradicción”, por lo que difícilmente puede sustentarse una tacha de parcialidad objetiva.
(v) Finalmente, el fiscal trata de la tacha de parcialidad objetiva por la inadmisión y práctica de pruebas. Una vez que aclara que este motivo de la demanda de amparo se vincula con el derecho a la prueba y, más concretamente, con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), sintetiza la doctrina contenida en las SSTC 165/2001, de, 16 de julio, FJ 2; 359/2006 de 18 de diciembre, FJ 2, y, más recientemente, en las SSTC 212/2013, de 16 de diciembre, FJ 4, y 130/2017, de 13 de noviembre, FJ 2 que es acorde con la jurisprudencia europea (STEDH de 3 de octubre de 2019, asunto Fleischner c. Alemania). Después de recordar que este Tribunal Constitucional tan sólo es competente para controlar las decisiones judiciales en esta materia cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, aduce que, en el presente caso, el recurrente “no ha desplegado esfuerzo argumentativo alguno para demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en el pleito”. No pudiendo afirmarse la existencia de lesión al derecho a la prueba (art. 24.2 CE), resulta inverosímil la tacha de parcialidad “que pareciera conectarse con una desigualdad de trato, vulneradora del principio de igualdad de armas” que tampoco se habría justificado.
11.3. Derecho de reunión.
Según el Ministerio Fiscal, “la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha satisfecho sobradamente las exigencias derivadas de la doctrina constitucional para los casos en los que en sede penal se plantea, se alega o está implicada como justificación de juridicidad de un determinado comportamiento el ejercicio de un derecho fundamental”. Extracta en primer término la doctrina constitucional (por todas, SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2, y 35/2020, de 25 de febrero, FJ 4), sobre las exigencias de ponderación judicial en estos supuestos acerca de si la conducta que se enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho implicado y, si una vez determinada la extralimitación en tal ejercicio, procede la aplicación de una respuesta penal. A continuación, tras desarrollar la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho fundamental de reunión, sus límites (SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9, y 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4 y SSTEDH de 11 de abril 2011, asunto Alekxeiev c. Rusia, § 80; de 24 julio de 2012, asunto Faber c. Hungría, § 37; y de 15 de noviembre de 2018, asunto Navalnyy c. Rusia, § 98) y su incidencia en la aplicación de la ley penal [SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2 e); 24/2019, de 25 de febrero, FJ 3 a), y STC 104/1986, de 13 de agosto, FFJJ 6 y 7], afirma que la anterior doctrina no solo ha sido respetada sino que ha presidido tanto la sentencia condenatoria como el auto que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones, resoluciones contra las que se dirige el presente recurso. En ambas resoluciones, “expresamente: (i) se examina, a partir de las circunstancias concurrentes en el caso, la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido del derecho fundamental de reunión; (ii) se descarta que puedan encajar en un ejercicio legítimo del mismo; (iii) se determina y precisa la existencia y razón de la gravedad cuantitativa y cualitativa de la extralimitación que sobrepasa lo amparado por él; y (iv), una vez apreciada la intensidad de la ilegitimidad de la conducta y los principios, valores, bienes constitucionales violentados, se justifica la procedencia de la respuesta penal”.
A fin de constatar lo anterior, el ministerio público hace un exhaustivo repaso por las resoluciones judiciales recurridas:
a) Comenzando por la sentencia núm. 459/2019, de 14 de octubre, destaca el fiscal que aborda específicamente, como causas de exclusión de la antijuridicidad, no única y exclusivamente el ejercicio legítimo del derecho de reunión (fundamento de Derecho A, apartado 17.5.2, págs. 244 a 246) sino otras relacionadas con dicho ejercicio, como la desobediencia civil (fundamento de Derecho A, apartado 17.4, págs. 234 a 242) —que el demandante considera ínsito en el anterior si su ejercicio es pacífico y proporcional—, así como el ejercicio legítimo de las libertades de expresión (fundamento de Derecho A, apartado 17.5.1, págs. 242 a 244), e ideológica (fundamento de Derecho A, apartado 17.5.3, pág. 247). Efectúa también una ponderación sobre la extralimitación y las razones de pertinencia de la sanción penal por aplicación del tipo penal (544 CP) cuando explicita el juicio de tipicidad (fundamento de Derecho B, apartado 4.6, págs. 284 y 285) y el juicio de autoría sobre el demandante (fundamento de Derecho C, apartado 1.9, págs. 385 a 399), abundando en consideraciones añadidas que descartan el encuadre de las conductas en el efecto justificativo de las causas de exclusión de la antijuridicidad. Además trata, en el apartado 2 del fundamento de Derecho A (págs. 63 a 68), de la cuestión suscitada por el recurrente en torno al supuesto sacrificio de derechos fundamentales en aras de “una pretendida defensa de la indisoluble nación española”, materia estrechamente relacionada con la queja relativa a la cláusula del art. 18 CEDH.
El escrito del fiscal reproduce acto seguido algunos de los párrafos del apartado 17.4.2, sobre el respeto a la disidencia y sus límites; del apartado 17.4.3.1, acerca de las conductas llevadas a cabo por aquellos procesados con responsabilidades políticas; y del apartado 17.4.3.2, en relación con la conducta concreta del recurrente. Termina trascribiendo el motivo central dado por la sentencia para descartar la aplicación de la causa de justificación al demandante y al Sr. Sànchez i Picanyol: “el ámbito legítimo de protesta y de lucha por las propias ideas políticas y sociales quedó desbordado cuando los Sres. Sànchez y Cuixart lideraron el impedimento material de ejecución de decisiones judiciales, cuando abanderaron la derogación de facto —impuesta— de los principios constitucionales, en un determinado territorio y en unas determinadas fechas. Y ese desbordamiento les convierte directamente en responsables de las consecuencias penales que el ordenamiento jurídico asocia a esas conductas de aniquilación del pacto constitucional”.
Seguidamente, el ministerio público trascribe el contenido de los apartados de la sentencia dedicados a las libertades de expresión (17.5.1, págs. 242 a 244), reunión (17.5.2, págs. 244 a 247) e ideológica (17.5.3, pág. 247), y los pone en relación con el relato de hechos probados. En el mismo se declara existente una “estrategia concertada por los principales acusados”, cuyo objetivo era “crear una aparente cobertura jurídica que permitiera hacer creer a la ciudadanía que cuando depositara su voto estaría contribuyendo al acto fundacional de la República independiente de Cataluña” (pág. 26) y se subraya la importancia de la movilización ciudadana para “neutralizar cualquier manifestación de poder emanada de las autoridades judiciales y gubernativas del Estado”, señalando que para este fin “se sumaron al concierto los acusados don Jordi Sànchez Picanyol y don Jordi Cuixart Navarro”, líderes sociales y presidentes, respectivamente, de Asamblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural, “organizaciones ciudadanas que fueron puestas por sus dos principales dirigentes al servicio de la maniobra de presión política que había sido ideada de forma concertada con el resto de los acusados” (pág. 27). Posteriormente, refiere que, en el apartado 9 (págs. 41 a 49), la contribución específica del aquí demandante —en acción conjunta con don Jordi Sànchez i Picanyol— a los fines sediciosos mediante su intervención tanto en los acontecimientos de los días 20 y 21 de septiembre de 2017 como en la celebración del conocido como “referéndum 1-O”.
Después reproduce el fiscal el apartado 4.6 del fundamento de Derecho B de la misma sentencia, sobre el juicio de tipicidad (págs. 284 y 285), así como el apartado 1.8.3 del fundamento de Derecho C, sobre el juicio de autoría, en relación a la actuación conjunta del recurrente y de don Jordi Sànchez (págs. 377 a 380), destacando como la resolución judicial distingue claramente “lo que entiende cubierto por el derecho de reunión en ejercicio colectivo de la libertad de expresión y lo que es actuación fuera de la cobertura del contenido (extralimitación) del mismo”. Destaca también algunos pasajes dedicados al juicio de autoría sobre el recurrente (fundamento de Derecho C, apartado 1.9, págs. 385 a 399) que reflejan el “desborde de lo que supondría ejercicio legítimo del derecho de reunión”, trascribiendo algunos de los párrafos iniciales y finales y remitiéndose al resto del texto de tal epígrafe de la sentencia. Por último, recalca que si bien “no estuvo ausente la idea de que las acciones no fueron tampoco exclusivamente pacíficas” —el apartado 1.9.6 cita “otros incidentes protagonizados por ciudadanos que insultaron o vejaron a […] agentes con escupitajos, expresiones despectivas, gritos infamantes, e incluso palabras amenazantes, sin que faltaran abiertas agresiones”— añadiendo que “el órgano judicial no entró en las mismas porque no era objeto de su enjuiciamiento juzgar el comportamiento de otros participantes en las movilizaciones”.
b) El auto de 29 de enero de 2020 dedica su apartado 2.5 a analizar si el comportamiento del recurrente Sr. Cuixart implicaba el libre ejercicio del derecho fundamental de reunión —y de ahí también la imprevisibilidad de su condena— con pronunciamientos que, a juicio del fiscal, igualmente satisfacen las exigencias del art. 21 CE de acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia europea sobre el art. 11 CEDH. A continuación reproduce este apartado 2.5 prácticamente en su integridad así como el apartado 2.6 del mismo auto que contiene el “juicio de ponderación para establecer el canon de proporcionalidad entre los hechos y las restricciones que la sentencia penal supone para los derechos de reunión y expresión”.
Concluye el examen de este motivo de amparo señalando el fiscal que, a la vista de todo lo anterior, “lo que subyace en la queja es una simple discrepancia o desacuerdo del recurrente con el tribunal en la valoración de los hechos y sobre el alcance del ejercicio del derecho de reunión, pero no hay vulneración alguna ni de su contenido, ni de su alcance, ni de su ejercicio legítimo”.
11.4. Derecho la legalidad penal: exigencias para el aplicador normativo y para el legislador.
El escrito del fiscal ante el Tribunal Constitucional ordena el examen de estas quejas relativas al derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en función del sujeto al que se atribuye la vulneración, abordando primero las dirigidas contra la subsunción judicial y el juicio de autoría, y después la vertida contra la previsión legal de una pena desproporcionada.
a) Subsunción judicial.
Señala el Ministerio Fiscal que aunque el demandante menciona el carácter sumamente abierto e impreciso de los términos de descripción típica del art. 544 CP, ciñe la tacha de vulneración del art. 25. 1 CE al juicio de subsunción realizado por el Tribunal Supremo. Según la doctrina constitucional, el derecho a la legalidad penal “se quiebra cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo que resulta aplicado (por todas, SSTC 57/2010, de 4 de octubre, FJ 3; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8, 196/2013, de 2 de diciembre, FJ 5; 146/2015, de 25 de junio, FJ 2, y 150/2015, de 6 de julio, FJ 2). En el examen de la razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal “el primero de los criterios a utilizar es la compatibilidad de dicha subsunción con el tenor literal de la norma y con la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem”, criterio inicial al que “se añade un doble parámetro de razonabilidad: metodológico, dirigido a comprobar que la exégesis de la norma y subsunción en ella de las conductas contempladas no incurre en quiebras lógicas y resultan acordes con modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica; y axiológico, consistente en verificar la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional (SSTC 57/2010, de 4 de octubre, FJ 3; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8; 45/2013, de 25 de febrero, FJ 2; 193/2013, de 2 de diciembre, FJ 5; 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 5, y 2/2015, de 19 de enero, FJ 8).
Antes de acometer la tarea de proyectar la doctrina constitucional sobre el supuesto enjuiciado, destaca el fiscal que el carácter nuclear de esta queja y el hecho de que el reproche se dirija contra resoluciones del Tribunal Supremo, órgano judicial que encarna la más alta jurisdicción en el orden penal ex art. 123 CE y al que está conferida la función de interpretar la ley con el valor complementario que a la jurisprudencia atribuye el art. 1.6 del Código civil, demandan un detalle y rigor especial en el análisis de este motivo de amparo.
A continuación, tras recordar el contenido de los tres criterios —gramatical, metodológico y axiológico— sobre los que se proyecta el examen de la argumentación empleada por la sentencia recurrida al efectuar el juicio de subsunción, trascribe de la misma la parte de la fundamentación jurídica comprensiva de dicho juicio, que se contiene en el fundamento de Derecho B, dedicado al juicio de tipicidad, apartado 4 (páginas 275 a 285). Destaca también los pasajes que se dedican a desarrollar el juicio de autoría respecto del recurrente (fundamento de Derecho C, apartado 1.9, págs. 384 a 399) y reproduce la respuesta dada a esta misma queja por el auto de 29 de enero de 2020 que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones.
A su juicio, la subsunción realizada por el Tribunal Supremo ostenta fundamento razonable y no resulta imprevisible ni contraria a la orientación material de la norma.
(i) A partir de los hechos probados, la sentencia excluye la calificación como delito de rebelión, y, tras reproducir el tenor literal de los arts. 544 y 545 CP, pasa a analizar la estructura típica del delito de sedición y sus elementos diferenciales; primero, frente al delito de rebelión, poniendo el acento en los fines sediciosos como limitados al afán de impedimento u obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional —la aplicación de leyes, el ejercicio de funciones por autoridad, corporación oficial o funcionario público, o el cumplimiento de sus acuerdos, resoluciones administrativas o judiciales—; y, segundo, “respecto de otras figuras típicas de menor relevancia lesiva, como los delitos alojados en el capítulo II del mismo título vigésimo segundo, desentrañando las diferencias entre el genérico concepto de orden público y el de paz pública, que permitiría construir un bien jurídico identificable con el interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales; y resaltando el criterio específico representado por la estructura típica del comportamiento penado, que implica un aliud y no meramente un plus o un minus respecto de los atentados, los meros desórdenes o la desobediencia clásica, subraya la necesidad de que el tumulto ponga en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de derecho”.
El Tribunal Supremo parte de que la sedición se caracteriza por ser cometida por la sucesión o acumulación de varios actos y exige un concierto de voluntades para el logro del fin compartido. Precisa que la mera reunión de una colectividad de sujetos no sería, sin más, delictiva, de manera que el delito surge cuando, además de ser tumultuaria y pública, acude, como medios comisivos, a actos de “fuerza” o de actuación “fuera de las vías legales”, para dirigirse con potencial funcionalidad a lograr que las leyes no se cumplan o que se obstruya la efectividad de las órdenes o resoluciones jurisdiccionales o administrativas. Se exige como medio comisivo el alzamiento público y tumultuario, pero se subraya que este no se caracteriza como “violento”. Tomado el precedente de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1980, que calificó el delito entonces vigente como “de actividad” o de “resultado cortado”, entiende que se consuma con el mero alzamiento, sin necesidad de logro de los fines propuestos, y equipara la “fuerza” al empleo de dos medios comisivos de forma alternativa: modos violentos y modos “fuera de las vías legales”, expresión esta última identificada con el empleo de un modo ejecutivo ilícito, ilegítimo o ilegal y no a través de los recursos o procedimientos de reclamación, protesta, disenso o de disconformidad que la ley permita, arbitre o prescriba. Se abona a la posición doctrinal que identifica la expresión "tumultuario" con la significación de “abierta hostilidad, y adiciona un contenido de hostilidad y violencia que no tiene por qué ser física ni entrañar el uso de la fuerza, como expresa la alternativa modal entre esta o ‘fuera de las vías legales’, pero que ha de vivificarse necesariamente en actitudes intimidatorias, amedrentatorias, injuriosas, etc.”. En cuanto a su consumación, la sentencia recurrida señala que “el impedimento no ha de ser logrado efectivamente por los autores (lo que pertenecería a la fase de agotamiento) ni la finalidad ha de ser pretendida por todos los autores de manera absoluta, bastando que se busque obstruir o dificultar en términos tales que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad, corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales” y ello porque “esa pretensión disuasoria implica en sí misma una voluntad de impedir definitivamente, siquiera aplazada en el tiempo”.
(ii) Tras delimitar los contornos típicos del delito de sedición, la sentencia aborda el análisis de los hechos acontecidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017, y explica detalladamente las razones que llevan a afirmar que tales hechos satisfacen plenamente los elementos objetivos y subjetivos previamente identificados, con la necesaria ofensa y lesión del bien jurídico protegido, “una vez que en ambos casos se aprecian actuaciones grupales compactadas y aglomeradas de innumerables ciudadanos, así como el empleo de la fuerza suficiente o vías no legales incardinables en los comportamientos típicos de alzamiento público y tumultuario ejecutados con la finalidad de impedir o neutralizar con abierta hostilidad el normal cumplimiento y ejecución de órdenes emitidas por autoridades judiciales y del Tribunal Constitucional”. Las consideraciones plasmadas en los apartados 4.5 y 4.6 del apartado dedicado al juicio de tipicidad especifican con detalle las circunstancias que descartan que lo sucedido se tratase de una mera manifestación ciudadana de 40000 personas, en el caso de los hechos del día 20 de septiembre, o de una movilización ciudadana con el exclusivo propósito de votar, respecto de lo sucedido el 1 de octubre. En ambos supuestos se trataba de demostrar a toda la sociedad, por parte del aquí recurrente, entre otros, que “los jueces y magistrados, el Tribunal Constitucional y las autoridades de los poderes públicos del Estado habían perdido la capacidad de ejecutar sus resoluciones en Cataluña, provocando que los agentes policiales encargados de dicha ejecución llegasen a claudicar y desistir de hacer cumplir las correspondientes órdenes judiciales ante la constatada actitud de hostilidad, rebeldía y oposición a su ejecución por parte de conglomerados de personas en clara superioridad numérica”. El fiscal cita, como ejemplos ilustrativos de lo anterior, algunas afirmaciones contenidas en la sentencia como: “el derecho a la protesta no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial, y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial”; “levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica"; y “la autoridad del poder judicial quedó en suspenso sustituida por la propia voluntad —el referéndum se ha de celebrar— de los convocantes y de quienes secundaban la convocatoria, voluntad impuesta por la fuerza”.
(iii) El pretendido efecto exoneratorio derivado de la derogación del delito de convocatoria de referéndum ilegal es analizado dentro del fundamento de Derecho A, punto 17.2 (págs. 223 a 225) de la fundamentación jurídica de la sentencia, justificando por qué lo acontecido y enjuiciado en este caso va más allá de lo que entrañaba la base objetiva y subjetiva del tipo derogado.
A la vista de todo ello —concluye el fiscal ante el Tribunal Constitucional—, la subsunción efectuada satisface la triple exigencia de respeto por parte del intérprete o aplicador de la norma sancionadora a la semántica de los términos empleados en la proposición normativa, a las reglas compartidas de interpretación aceptadas por la comunidad jurídica (operadores jurídicos y estudiosos del Derecho) y a la axiología constitucional (los valores y principios constitucionales). Insiste en que la sentencia impugnada ha llevado a cabo “una interpretación posible que entra en los términos de la ley, sin haber caído en apreciaciones que impliquen una ruptura de su sujeción a la ley, contraria al imperio de la ley, y que, por ello, resultan prohibidas”. Ni hay ampliación, pues no se ha ido más allá del significado literal posible de los términos legales ni se ha incurrido en un exceso respecto de la más amplia de sus acepciones posibles (interpretación extensiva), ni concurre extensión alguna de la norma a supuestos que la ley no contempla (analogía in malam partem). En segundo lugar, los argumentos y razonamientos empleados resultan razonables, coherentes y no extravagantes, ajustándose a criterios interpretativos lógicos, sistemáticos y teleológicos. Finalmente, en el plano axiológico, la actuación del Tribunal Supremo resulta intachable al haber considerado las alegaciones de la parte recurrente sobre el derecho de reunión y las libertades personal, de expresión e ideológica —amén de en el concreto juicio de autoría sobre el demandante (fundamento de Derecho C, subapartado 1.9, págs. 384 a 399)— en el capítulo dedicado a la vulneración de derechos fundamentales (fundamento de Derecho A, subapartado 17.2); y, “tras ponderar las invocaciones efectuadas, ha razonado y decidido su descarte con el valor de neutralizar la antijuridicidad del comportamiento del recurrente, justificando más que suficientemente el desborde y trasgresión del ejercicio legítimo de tales derechos” en atención a las circunstancias concurrentes, “con lo que la inexistencia del efecto desaliento ha quedado constatada”.
Añade el fiscal que la previsibilidad de la respuesta penal, en el caso concreto del demandante, viene reforzada por la circunstancia de que ejecutó buena parte de los hechos por los que se le condena, en relación a la movilización respecto de la jornada del 1 de octubre, conociendo ya la existencia de una denuncia del Ministerio Fiscal contra él ante la Audiencia Nacional precisamente por delito de sedición. Sobre este particular destaca lo dicho en el auto de 29 de enero de 2020: “Adquieren ahora pleno sentido las declaraciones del Sr. Cuixart el día 27 de septiembre, recogidas en la sentencia cuya nulidad se postula: ‘si de lo que se nos acusa es de sedición, señor fiscal, señores de la Audiencia Nacional, si es por llamar a la movilización permanente, tienen ustedes razón, lo volveremos a hacer’”.
b) Juicio de autoría.
El Ministerio Fiscal, tras recordar la argumentación que da soporte a la queja y el contenido y vigencia, por imperativo del art. 25.l CE, del principio de la responsabilidad personal por hechos propios y no ajenos [SSTC 131/1987, de 20 de julio, FJ 6; 219/1988, de 22 de noviembre, FJ 3; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 5; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 b); 93/1996, de 28 de mayo, FJ l; 137/1997, de 21 de julio, FJ 5; 125/2001, de 4 de junio, FJ 6, y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 4], señala que el análisis del apartado 1.9 del fundamento de Derecho C de la sentencia impugnada, dedicado al juicio de autoría respecto del recurrente, “revela que no hay atisbo alguno de que se haya realizado una atribución de responsabilidad penal por hechos o actos cometidos por otras personas en relación al aquí demandante ni de que se haya efectuado una imputación colectiva de acciones delictivas a un grupo de personas que haya servido para condenar a cualquiera de ellas”. Por el contrario, su condena responde estrictamente a “hechos propios desarrollados por el recurrente, individualizando su contribución personal dentro de la acción concertada con responsables políticos en ejecución del plan preconcebido conforme al rol o papel que le había sido asignado en atención a su condición de líder social presidente de Òmnium Cultural”. En esta condición llevó a cabo las actuaciones descritas “dentro de una estrategia, común y conjunta con la de responsables políticos de la Generalitat y el Parlamento de Cataluña, de ruptura o aniquilación del pacto constitucional, mediante la movilización de masas de ciudadanía con el objetivo específico de impedir el cumplimiento de las leyes y de resoluciones y mandatos concretos emanados de autoridades jurisdiccionales para la práctica de diligencias en el curso de una causa penal y en seguimiento de decisiones del Tribunal Constitucional”.
El escrito del fiscal reproduce diversos pasajes del apartado 1.9 del fundamento de Derecho C de la sentencia (págs. 384 a 399), relativo al juicio de autoría sobre el demandante, así como del apartado 2.5.2 del auto de 29 de enero de 2020, para concluir afirmando que, a la vista de ellos, “la condena del demandante se encuentra perfectamente especificada y particularizada conforme a actuaciones exclusivamente propias, de modo que es claramente perceptible que en absoluto su condena se produce por actos realizados por otras personas o mediante una especie de imputación colectiva de determinados actos penalmente reprochables a un grupo de personas para condenar a cualquiera de ellos”.
c) Queja dirigida contra el legislador: desproporción de la pena legalmente prevista.
Según el ministerio público, aunque esta alegación pareciera mixta en cuanto dirigida contra el legislador por la previsión de la pena abstracta y contra el aplicador normativo por la imposición efectiva de la pena concreta de nueve años, lo cierto es que la argumentación desplegada en la demanda se refiere exclusivamente al primer aspecto. A su juicio, sin embargo, las consideraciones que se esgrimen para estimar que el art. 545 CP —que contiene la previsión penal— es contrario al art. 25.l CE, en relación con el art. 9.3 CE, por desproporción de las penas, no pueden considerarse suficientes y no podrían ser acogidas.
Comienza el fiscal por exponer la doctrina constitucional sobre el principio de proporcionalidad de las penas [por todas, SSTC 136/1999, de 20 de julio, FJ 22, y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 7 b)] para destacar después “la altamente extraordinaria […] relevancia constitucional tanto del bien jurídico protegido por la norma cuestionada como de los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma”. Subraya que la aplicación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas resulta ineludible para asegurar el funcionamiento del Estado democrático de Derecho y el ejercicio de los derechos fundamentales. La norma tutela dicho interés frente a actuaciones grupales que, además de ser tumultuarias y públicas, acuden como medios comisivos a actos de fuerza o “fuera de las vías legales”. Teniendo en cuenta las finalidades de prevención general y especial involucradas, el establecimiento de penas de prisión en abstracto, de ocho a diez años, para quienes —sin ser autoridades públicas— incitan, dirigen, sostienen o son los autores principales de tales actuaciones, “no puede estimarse como una medida inadecuada, ineficaz, no apta, inidónea o inútil para lograr aquellos fines, ni puede considerarse innecesaria en una sociedad democrática por existir medidas alternativas menos gravosas, o desproporcionada en sentido estricto si tras aplicar técnicas de ad hoc balancing o ponderación entre los sacrificios derivados para sus responsables en relación con el interés general preeminente en una sociedad democrática regida por un Estado de Derecho, se llega a la conclusión de que los mayores beneficios para este justifican aquellos”.
Frente a la argumentación empleada por el recurrente de contraste de penas asignadas a otros delitos con elementos comunes, aduce el fiscal que “la sentencia marca importantes diferencias desde la perspectiva del bien jurídico protegido tal y como se refleja en el apartado 4.3 del fundamento de Derecho B, dedicado al juicio de tipicidad (págs. 277 a 280)”, que reproduce acto seguido. Esto “justificaría la diferencia penológica que hace improcedente la comparación que el demandante plantea sin reparar en la dimensión, alcance y gravedad de los comportamientos desde el prisma de los principios, valores y bienes constitucionales lesionados o puestos en riesgo”.
Finalmente, el ministerio público pone de manifiesto que la legislación permite al aplicador rebajar la pena en uno o dos grados en el caso de que “la sedición no haya llegado a entorpecer de un modo grave el ejercicio de la autoridad pública y no haya ocasionado la perpetración de otro delito al que la ley señale penas graves” (art. 547 CP), de modo que la normatividad en ningún modo es comparable al supuesto de hecho de la STC 136/1999, en el que se reprochaba al precepto penal no incorporar previsión alguna para atemperar la sanción penal a la entidad de la conducta delictiva.
11.5. Cláusula europea de prohibición de desviación de poder (art. 18 CEDH).
Según el Ministerio Fiscal, este motivo se construye como una especie de enmienda a la totalidad de la causa penal, que, a juicio del demandante, habría obedecido a “la percepción, por parte de los magistrados del Tribunal Supremo y otros poderes del Estado, de amenaza a la unidad indisoluble de la nación y al statu quo les habría llevado a actuar desactivando la carta de derechos de la Constitución”, olvidando que “deben actuar como medio para hacer efectivos los derechos fundamentales y están subordinados a ellos, actuando estos como límite a su actuación”. Sobre esa cuestión, aunque suscitada sin la cita del art. 18 CEDH, se pronunció la sentencia recurrida en amparo, que se refiere a su planteamiento por el Sr. Cuixart en el apartado 2.1 del fundamento de Derecho A (págs. 63 y 64), y se contesta en el apartado 2.3, cuyo contenido se reproduce en el escrito del fiscal.
Tras recordar que no corresponde al Tribunal Constitucional examinar la observancia de textos internacionales que obliguen a España, sino comprobar el respeto de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional (arts. 53.2 CE y 49.l LOTC), sin perjuicio de que, por mandato del art. 10.2 CE, deban tales preceptos ser interpretados de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España [SSTC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 6 c), y 99/2004, de 27 de mayo, FJ 3 c)], argumenta que el art. 18 CEDH no reconoce ni proclama derecho fundamental alguno, sino que “es una mera garantía de derechos, de modo que su invocación como motivo en un recurso de amparo no tiene sentido ni virtualidad por sí misma de forma aislada, por cuanto se trata de una cláusula de cierre relacional y no autónoma o independiente, sino accesoria, asociada y dependiente de la invocación de uno o varios derechos fundamentales”. Además, destaca que esta cláusula se aplica muy excepcionalmente por la seriedad de la imputación que implica, citando al efecto la STEDH de 5 de febrero de 2002, asunto Conka c. Bélgica, § 37, que señaló que “pretender que en una actuación impugnada concurre desviación de poder ‘es una acusación grave’ que ‘solo puede ser probada si la autoridad se moviera exclusivamente por razones ilícitas’, lo que apunta hacia un concepto restrictivo de este vicio ceñido solo a la persecución de fines ilegales y exclusivamente en relación con las restricciones establecidas por los Estados al amparo de las propias previsiones del convenio”.
En el caso, una vez que se han descartado las vulneraciones de los derechos fundamentales principales del demandante [en resoluciones precedentes como la STC 30/2019, de 28 de febrero, se rechazó la infracción del art. 17.1 CE; y en estas alegaciones se han refutado las denunciadas de los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley, a la doble instancia, a la defensa en sentido lingüístico, a la prueba y al juez independiente e imparcial, así como de los derechos de reunión (art. 21 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE)] no cabe sino desechar el fundamento de esta queja. En todo caso, contesta a lo alegado por la parte recurrente señalando lo siguiente: (i) en relación con las afirmaciones del discurso del fiscal general del Estado en la apertura del año judicial en 2016, no se trascriben “con arreglo a la realidad”. Lo que se hizo fue “significar la función primaria que la Constitución asigna al Ministerio Fiscal en su art. 124: la promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad —también constitucional—, incluso, si fuera necesario, mediante la persecución de lo que constituyan hechos delictivos”; (ii) ni la Audiencia Nacional ni el Tribunal Supremo pueden calificarse de tribunales especiales, excepcionales o parciales desde la doctrina constitucional y europea reproducida en el propio escrito de alegaciones, ni los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, que han actuado en funciones de policía judicial o genérica, son “cuerpos policiales especiales”; (iii) los calificados informes de “organismos internacionales”, no son tales, y todos ellos —salvo el posicionamiento de Amnesty International de 19 de noviembre de 2019— son previos a la sentencia recurrida, con lo que difícilmente pueden servir de parámetro para sostener que una condena —entonces inexistente— vulnera derechos fundamentales. En especial, el denominado “informe del relator de la asamblea parlamentaria Consejo de Europa sobre la situación de los defensores de derechos humanos”, no pasa de ser un mero memorándum preliminar del diputado que lo suscribe, que ni siquiera ha sido votado en la Asamblea Parlamentaria; la llamada “opinión del grupo de trabajo sobre detenciones arbitrarias”, no constituye sino el criterio de un grupo de trabajo, puramente auxiliar e informativo de eventuales posicionamientos o declaraciones generales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que, además, no es definitivo, al haberse solicitado su revisión por “falta de imparcialidad y objetividad en los miembros del grupo”, tal y como se hizo contar en la propia causa en el auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2019.
Concluye el Ministerio Fiscal señalando que no existe persecución política ni penal alguna del independentismo. El recurrente podría haber defendido la pertinencia, la conveniencia o la aspiración de conseguir la independencia de Cataluña sin cometer delito alguno. “La propia existencia de un movimiento independentista catalán, apoyado por sectores amplios de la sociedad catalana, que se manifiesta cada vez que lo estima conveniente en defensa de sus postulados ideológicos, muestra bien a las claras que dicha ideología no es objeto de persecución ni de trato discriminatorio de ninguna índole, ni por el Tribunal Supremo ni por ninguna otra instancia judicial ni poder público del Estado”. Por las razones expuestas, interesa la desestimación también de este motivo y, con ello, del recurso de amparo.
12. A fin de tramitar y resolver la petición de recusación del magistrado de este Tribunal Constitucional Sr. Narváez Rodríguez, planteada por el demandante en este proceso de amparo mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2020, el Pleno, mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2020, con suspensión de las actuaciones correspondientes al presente recurso, acordó formar pieza separada.
Con fecha 16 de febrero de 2021, el magistrado don Antonio Narváez Rodríguez formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en resolución de la misma fecha, lo que dio lugar a su aceptación y a acordar el archivo de la pieza separada de recusación formada en el presente recurso de amparo.
13. Por escrito registrado en este tribunal el 23 de marzo de 2021, don Luis Fernando Granados Bravo, procurador de los tribunales, en representación de don Jordi Cuixart i Navarro, promovió la recusación del magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón.
Con fecha 7 de abril de 2021, el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en resolución de 20 de abril de 2021, lo que dio lugar a su apartamiento definitivo del presente recurso y de todas sus incidencias.
14. Por providencia de 1 de junio de 2021, se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 2 del mismo mes y año.