II. Fundamentos jurídicos
1. Objeto del proceso y posiciones de las partes.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha promovido una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 137 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general.
El precepto cuestionado, incluido en la sección primera, “Disposiciones generales” del capítulo octavo, “Delitos e infracciones electorales”, del título primero, “Disposiciones comunes para las elecciones por sufragio universal directo”, de la LOREG dispone:
“Artículo ciento treinta y siete
Por todos los delitos a que se refiere este capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo”.
El art. 137 LOREG determina la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo en el caso de que se cometa cualquier delito electoral de los previstos en los arts. 139 a 150 LOREG. Dicha pena de inhabilitación especial, conforme al art. 44 del Código penal, priva al penado del derecho a ser elegido para cargos públicos y es de preceptiva imposición en los delitos electorales. En ese contexto, el órgano judicial considera que el precepto no predetermina la duración posible de dicha pena, en cuanto no aparece vinculada directamente a las que prevé la LOREG para cada uno de los delitos electorales, sin que esa deficiencia pueda ser suplida con la remisión que la LOREG hace al Código penal, en la medida en que entiende que el art. 40.1 CP define la duración mínima y máxima de la pena con carácter general, lo que debe trasladarse, y no se hace, a los tipos penales concretos previstos en la LOREG. También descarta otras opciones interpretativas que vinculen la extensión de la pena de inhabilitación especial con la de la duración de la pena de cada delito electoral a la que acompaña. Todo lo anterior determina que se entienda vulnerado el principio de legalidad penal del art. 25 CE y, dado el carácter de la pena impuesta, el art. 23.2 CE.
Como ha quedado expuesto en los antecedentes, el abogado del Estado ha interesado la inadmisión de la cuestión, por considerar que se incumple el juicio de relevancia y, subsidiariamente, su desestimación, mientras que la fiscal general del Estado considera que la cuestión debe ser desestimada.
2. Cuestiones previas.
Antes de examinar el fondo de la duda de constitucionalidad, es necesario dar respuesta a la causa de inadmisión planteada por el abogado del Estado, teniendo en cuenta que la concurrencia de los requisitos procesales exigidos por el art. 35 LOTC puede ser examinada no solo en el trámite de admisión previsto en el art. 37 LOTC, sino también en la sentencia que ponga fin al proceso constitucional (por todas, STC 96/2020, de 21 de julio, FJ 2).
El abogado del Estado considera que la cuestión ha de ser inadmitida por no haberse formulado adecuadamente el juicio de relevancia. Entiende que los motivos que expone el órgano judicial para fundamentar su duda y el juicio de relevancia no son aplicables al caso concreto, de modo que el precepto no sería decisivo para la resolución del proceso. En el caso a quo se plantea la procedencia de la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por un tiempo de seis meses, pena aceptada por el acusado, por lo que, conforme al art. 787.3 LECrim, esa pena debería ser impuesta por el tribunal sentenciador en razón de dicha conformidad, con lo que no habría aquí indeterminación de la pena a imponer y la duda tendría una carácter marcadamente abstracto, desvinculada del caso que ha de resolverse.
Los apartados primero y segundo del art. 35 LOTC exigen, respectivamente, que la norma con rango de ley de la que tenga dudas un juez o tribunal resulte “aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo” y que el órgano judicial “deberá especificar o justificar” en el auto de planteamiento de la cuestión “en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma” de que se trate. Como ha señalado reiteradamente este tribunal [STC 72/2017, de 5 de junio, FJ 1 b)], es función exclusiva de los órganos judiciales (art. 117.3 CE) la de formular el pertinente juicio de aplicabilidad, de la misma manera que, una vez seleccionada la norma aplicable, les corresponde exteriorizar el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada, por cuanto a su través se garantiza el control concreto de la constitucionalidad de la ley, impidiendo que el órgano judicial convierta dicho control en abstracto. Este juicio de relevancia “constituye una de las más esenciales condiciones procesales de las cuestiones de inconstitucionalidad en garantía de que su planteamiento no desborde la función de control concreto o incidental de la constitucionalidad de las leyes, por no versar sobre la norma de cuya validez depende el fallo, único objeto posible de este tipo de procedimientos” [STC 150/2020, de 22 de octubre, FJ 2 b), citando la STC 104/2018, de 4 de octubre, FJ 2].
Sobre tal juicio de relevancia a este tribunal “únicamente le corresponde un control externo sobre el juicio realizado, que excluye la revisión del criterio sentado por el órgano judicial salvo que resulte con toda evidencia errado, porque sea notoriamente inconsistente o equivocada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad de la norma al caso o porque de manera patente, sin necesidad de examinar el fondo debatido y conforme a principios jurídicos básicos, se advierta que el razonamiento en relación con el juicio de relevancia resulta falto de consistencia” (STC 151/2017, de 21 de diciembre, FJ 2 y las que cita), ya que en tales casos solo mediante la revisión del juicio de relevancia es posible garantizar el control concreto de constitucionalidad que corresponde a la cuestión de inconstitucionalidad en los términos en que ésta es definida por el art. 163 CE. A ello se une que el control que corresponde al Tribunal Constitucional ha de ser flexible para no incurrir en la suplantación de funciones que primaria y privativamente corresponden a los órganos judiciales (STC 96/2020, FJ 2). Por tanto, con independencia de su mayor o menor extensión, “lo relevante es que el razonamiento desarrollado en el auto planteando la cuestión de inconstitucionalidad aporte suficientes elementos expresivos del carácter determinante del proceso constitucional solicitado” [STC 150/2020, FJ 2 b)].
Teniendo presente lo anterior y atendiendo a la naturaleza del control que compete a este tribunal, ha de rechazarse el óbice procesal planteado por el abogado del Estado, ya que los argumentos en los que el órgano judicial funda el juicio de relevancia no son, de manera notoria, inconsistentes, único supuesto en el que el tribunal puede entrar a revisar este juicio [por todas, STC 149/2020, de 22 de octubre, FJ 2 a)].
En primer lugar, porque la imposición de una pena de conformidad requiere, en los términos del art. 787.3 LECrim., que el juez entienda que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación. La duda del órgano judicial se centra, precisamente, en la imposibilidad de imponer una pena que, en el ámbito en el que su imposición se ha suscitado, se juzga inconstitucional, en la medida en que la regulación cuestionada, y cuya aplicabilidad al caso no se discute, no cumple, por sus deficiencias, con los mandatos de certeza y previsibilidad que le son exigibles. De ahí la trascendencia de cara a una condena por la comisión de un delito electoral de que el precepto resulte válido o no desde la perspectiva constitucional, ya que si la previsión cuestionada resulta acorde con la Constitución, la pena podría ser impuesta por el órgano judicial promotor, mientras que si, por el contrario, no se adecuase a las exigencias constitucionales no podría ser impuesta, con independencia de la conformidad o no de las partes al respecto.
Por lo demás, el auto razona suficientemente que la validez de la norma cuestionada es determinante del fallo que debe dictarse, en lo relativo a la pena de inhabilitación especial a imponer por el órgano judicial, una vez admitida en el proceso a quo la comisión de la conducta proscrita por el art. 143 LOREG. El órgano judicial argumenta que no es legalmente posible imponer la pena solicitada, ya que, a su juicio, carece de marco penal y esa omisión no puede ser salvada por vía interpretativa, añadiendo, además, que alguna de las interpretaciones posibles plantea, a su vez, problemas de proporcionalidad. Es indiscutible, por tanto, que, en el presente caso, el órgano judicial ha justificado que el sentido del fallo a dictar depende de la validez de la norma legal cuestionada en cuanto que regula una de las penas a imponer. Y también ha expuesto las razones por las que, a su juicio, dicha pena no puede ser impuesta si no se despeja antes la duda de constitucionalidad que plantea. Se expresa así la relación entre la norma cuya constitucionalidad se cuestiona por el órgano judicial y el fallo a dictar en el proceso.
En definitiva, no cabe oponer frente al juicio de relevancia formulado por el órgano judicial un reproche de irrazonabilidad manifiesta o falta notoria de consistencia, únicos supuestos en los que este tribunal puede enmendar el criterio formulado por aquel a la hora de realizar el juicio de relevancia, por lo que procede concluir que se ha dado el debido cumplimiento al requisito establecido en el art. 35.2 LOTC.
Resuelto en sentido negativo el motivo de inadmisión señalado, debe comenzar a examinarse el fondo del asunto, comenzando por la duda relativa a la vulneración del principio de legalidad penal del art. 25.1 CE, pues es claro que la vinculada a la posible infracción del art. 23.2 CE está estrechamente relacionada con la anterior.
3. Doctrina constitucional sobre el principio de legalidad penal del art. 25.1 CE.
El derecho a la legalidad penal que protege el art. 25.1 CE se articula a través de una doble garantía, formal y material, que se refiere no solo a la tipificación de las conductas punibles, sino también al establecimiento de las sanciones aplicables.
La denominada garantía formal no se ve concernida en el presente proceso, por lo que basta con señalar que, como destaca la STC 166/2012, de 1 octubre, FJ 5, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones, y sostiene, siguiendo la constante doctrina de este tribunal, que la expresión “legislación vigente” contenida en el art. 25.1 CE es expresiva de una reserva de ley en materia sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, FJ único y doctrina allí citada).
El principio de legalidad penal comprende también una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. La garantía material lleva consigo la exigencia de que la norma punitiva permita “predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa" [STC 116/1993, de 29 de marzo, FJ 3 y, en los mismos o parecidos términos, SSTC 53/1994, de 24 de febrero, FJ 4 A); 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 124/2000, de 19 de julio, FJ 4; y 113/2002, de 9 de mayo, FJ 3]. Esto es, la norma penal debe permitir conocer de antemano no solo la conducta proscrita, sino también la eventual sanción que pueda merecer el infractor.
Esta garantía material trae causa, por lo que ahora interesa, del mandato de taxatividad (lex certa) y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. Hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever así las consecuencias de sus acciones (SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4; 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 7; 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 7, y 144/2011, de 26 de septiembre, entre otras muchas). Esta garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable o de la pena a imponer, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal (SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 5).
La garantía material tiene un alcance absoluto, de manera que la norma punitiva aplicable ha de permitir predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador (STC 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2 y doctrina allí citada). Se trata, por tanto, no solo de predecir con suficiente grado de certeza las conductas infractoras, sino también de conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor (STC 113/2002, de 9 de mayo, FJ 3 y las que cita).
Sentado lo anterior, conviene también poner de manifiesto con carácter previo —por lo que de relevante tiene para el alcance de nuestro enjuiciamiento—, que el control de la ley penal que este tribunal tiene asignado debe venir presidido, en todo caso, por el reconocimiento de la competencia exclusiva del legislador para el diseño de la política criminal, correspondiéndole un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración tanto de los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, como del tipo y la cuantía de las sanciones penales, o la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9; 163/1999, de 20 de julio, FJ 23; 127/2009, de 26 de mayo, FJ 8; 203/2009, de 27 de octubre, FJ 5; 60/2010, de 7 de octubre, FJ 7). El juicio de constitucionalidad que nos atañe no se ocupa, en consecuencia, de cuestiones referidas a la eficacia, conveniencia o acierto técnico de la norma, sino únicamente a enjuiciar si se han respetado los límites externos que a la intervención legislativa imponen los principios constitucionales ya señalados.
4. Duda de constitucionalidad planteada.
Lo que se plantea por el órgano judicial es la vulneración del principio de legalidad en su vertiente material proyectado sobre el legislador, no sobre el intérprete o aplicador de la norma, por cuanto se trata de defectos inmanentes al precepto penal, que no resultaría acorde con el principio de taxatividad, en cuanto que no garantizaría mínimamente la seguridad jurídica de los ciudadanos, que ignorarían la totalidad de las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta tipificada como delito por la LOREG.
Concretamente, la duda planteada respecto al art. 137 LOREG es la laguna o deficiencia omisiva por la carencia de un marco penal abstracto en lo que respecta a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Pena de imposición obligatoria en todos y cada uno de los delitos electorales, los cuales tendrían una pena de duración indeterminada en lo que respecta a la concreta consecuencia jurídica de privación de tal derecho. Se vulneraría la garantía de certeza por la deficiente configuración ex ante de la duración de la pena a imponer en el precepto cuestionado, lo que afecta a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del precepto en el ámbito penal. Para el órgano judicial, ninguna de las opciones interpretativas para hacer posible una mayor determinación de la extensión de la pena sería conforme con la Constitución, puesto que, por un lado, no se solventarían los problemas de indeterminación y se confundirían los espacios reservados al legislador —a quien compete la determinación de la pena— y al juzgador —al que corresponde la individualización judicial de la misma— y, por otro, alguna de las interpretaciones propuestas, como la relativa a la aplicación del art. 40.1 CP, determinaría una excesiva amplitud del marco penal determinante, a su vez, de una respuesta punitiva desproporcionada.
5. Regulación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
La LOREG recoge una serie de conductas calificadas como “delitos electorales”, para los que en su art. 137 prevé expresamente que: “[p]or todos los delitos a que se refiere este capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo”. La previsión de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo mantiene una vinculación con la naturaleza del delito cometido, de forma que se castiga con la imposibilidad de ser elegido para cargos públicos a quien realiza un comportamiento doloso contrario a la normativa electoral. De esta manera, el fundamento de esta pena privativa de derechos se encuentra en la relación entre el derecho inhabilitado y el delito cometido. De acuerdo con el art. 137 LOREG, se trata de una pena de imposición necesaria u obligatoria en todos los delitos electorales, lo que no carece de justificación puesto que se aplica en función de la mencionada naturaleza del delito cometido, pero no tiene sustantividad propia en la medida en que se dispone su aplicación cumulativa a las penas previstas para los ilícitos electorales en los arts. 139 a 150 LOREG, penas que son privativas de libertad, como únicas o como alternativas a la de multa. En todo caso, el art. 137 LOREG no crea una pena de contenido diferente a las previstas en el Código penal, de manera que la referencia a la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo del texto electoral debe interpretarse como una remisión a la regulación de esta pena prevista en el Código penal. De hecho, el art. 138 LOREG, remite a la aplicación del Código penal, remisión que se corresponde con el art. 9 CP cuando dispone que “[l]as disposiciones de este título se aplicarán a los delitos que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquellas”.
Esta pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, aparece enumerada en el catálogo de penas privativas de derechos diferentes a la libertad del art. 39 CP, incluida dentro de las inhabilitaciones especiales. Como tal pena, puede ser impuesta con carácter principal cuando así se prevea expresamente, como ocurre, por ejemplo, en muchos de los delitos contra la administración pública a raíz de la aprobación de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, o con carácter accesorio a otra (art. 32 CP en relación con el art. 56.1 CP). Cuando se impone como pena principal, el propio Código penal fija el marco penal en el precepto que la prevé para cada figura delictiva. Cuando se trata de una pena accesoria tendrá la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos del Código penal (art. 33.6 CP). Será considerada como pena grave si su duración es superior a cinco años [art. 33.2 c) CP], y como pena menos grave si su duración es inferior a cinco años [art. 33.3 b) CP]. En cuanto a su contenido, conforme al art. 44 CP, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos. Privación aplicable a todos los procesos electorales enumerados en el art. 1 LOREG y todos los cargos públicos electivos que, en principio, tiene una duración mínima de tres meses y una máxima de veinte años, conforme al art. 40.1 CP, precepto aplicable a todo tipo de inhabilitaciones especiales.
Es de todo punto evidente que la LOREG no indica la duración de la pena de inhabilitación especial en el caso de que se trate de los delitos electorales que regula, en cuanto que omite indicar intervalo punitivo alguno, omisión que, en el parecer del órgano judicial, es determinante de su inconstitucionalidad. El problema relevante es, por tanto, si es admisible o no desde la perspectiva constitucional que en dicho precepto se omita una referencia explícita a la extensión de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en tanto en cuanto no exista ninguna posibilidad interpretativa para cubrir tal ausencia, de forma que la duración de la pena a imponer sería imprevisible para los autores de las conductas sancionadas por el legislador como delitos electorales.
Eso obliga a determinar si, como argumenta el órgano judicial, no existe efectivamente posibilidad interpretativa alguna para salvar la omisión que aprecia en el precepto y, con ella, una falta de taxatividad constitucionalmente inadmisible.
6. Presupuestos para la resolución de la duda de constitucionalidad planteada.
Como se ha expuesto en los antecedentes, el órgano judicial, al exponer la duda de constitucionalidad que plantea, descarta que exista posibilidad interpretativa alguna que subsane la omisión apreciada, bien mediante el entendimiento del art. 40.1 CP como marco penal abstracto o bien a través de la aplicación de las reglas fijadas en el mismo Código penal para las penas accesorias a fin de posibilitar una mayor delimitación de la extensión de esta pena de inhabilitación especial.
Por tanto, atendiendo al tenor del precepto cuestionado y también al planteamiento del órgano judicial, lo decisivo para la resolución de la presente cuestión de inconstitucionalidad es determinar si la legislación penal, contemplada de manera integrada y sistemática, dispone de mecanismos para suplir la imprevisión legislativa del art. 137 LOREG, y, por tanto, si es posible una interpretación acomodada al ordenamiento constitucional de la disposición cuestionada, ya sea en relación y junto con otras de la propia LOREG o el Código penal.
Señalado lo anterior, la valoración de las alternativas interpretativas propuestas y descartadas por el órgano judicial exige tomar en cuenta una serie de circunstancias, susceptibles de fundamentar nuestro enjuiciamiento.
La primera es que el juicio de constitucionalidad no es un juicio de técnica legislativa, sin que nos corresponda efectuar valoración alguna sobre la eficacia, conveniencia o calidad de la norma impugnada, pues no es este tribunal “juez de la calidad técnica de las leyes”, en su triple dimensión de corrección técnica, oportunidad o utilidad de las leyes (STC 341/1993, de 18 de diciembre, FJ 2; con posterioridad, STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9), sino “vigilante de su adecuación a la Constitución” (STC 40/2018, de 26 de abril, FJ 8). Ahora bien, teniendo en cuenta “[l]a imprecisa línea que delimita el ámbito de la constitucionalidad de la ley y de la falta de calidad de la misma” (STC 135/2018, de 13 de diciembre, FJ 5), no es posible aplicar “soluciones apriorísticas o criterios de general aplicación” (STC 147/1986, de 25 de noviembre, FJ 4), puesto que “cada caso problemático puede presentar facetas propias y específicas, será preciso valorar las circunstancias concurrentes” (STC 147/1986, FJ 4).
La segunda, ya mencionada, es que el objeto de la presente cuestión es una omisión del legislador, ya que no es la regulación expresamente contenida en el precepto cuestionado la que pueda estimarse contraria al principio de legalidad sancionadora, sino su imperfección por no contemplar aquello que debiendo ser necesariamente incluido por el legislador fue, sin embargo, omitido (en un sentido similar, SSTC 41/2017, de 24 de abril, FJ 4, y 120/2010, de 24 de noviembre, FJ 6). Como ya se ha expuesto antes, lo que el órgano judicial plantea es que el precepto incumple las exigencias del art. 25.1 CE, pero no en lo que específicamente regula, la pena a imponer, sino en lo que no regula, su duración, vulnerando con ello el citado precepto constitucional en su vertiente de garantía de la legalidad material, y, a su través, el art. 23.2 CE, por la consiguiente indeterminación de la duración de la privación del derecho de sufragio pasivo. En suma “la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de este, sino en su omisión” (en el mismo sentido, las SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 7; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22; y 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13).
En principio, en tanto que las normas aparecen integradas en un ordenamiento jurídico determinado, los aparentes vacíos que en su regulación existan, pueden ser integrados a partir de reglas de ese mismo ordenamiento, por lo que las omisiones no vician de inconstitucionalidad la norma, si bien, dependiendo de la intensidad de la laguna u omisión, el juicio de constitucionalidad puede decantarse en otro sentido. Consecuentemente, lo que debe determinarse es si el art. 137 LOREG incurre en una insuficiencia normativa de grado tal, en relación con las exigencias de los preceptos constitucionales que se entienden infringidos, que no puede ser salvada y es determinante de su inconstitucionalidad, pues en ese caso debería ser el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática, el que debiera dar respuesta normativa a la situación planteada.
En tercer lugar, en la operación de averiguar si la omisión del precepto es determinante de su inconstitucionalidad se debe tener presente también que el principio de conservación de la ley hace necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución, siempre que se trate de atribuirle significados respetuosos tanto de la literalidad como del contenido de la norma cuestionada [por todas, STC 65/2020, de 18 de junio, FJ 2 b)], descartando aquellos otros con las que el precepto incurra en inconstitucionalidad [SSTC 168/2016, FJ 4 b); 55/2018, FJ 11 f); 97/2018, FJ 7; 51/2019, FJ7, y 76/2019, FJ 8, por todas]. Tarea que, en todo caso, impide “la reconstrucción de la norma no explicitada debidamente en el texto legal y, por ende, la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde” (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22; 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13; 194/2000, de 19 de julio, FJ 4; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 7, y 273/2005, de 27 de octubre, FJ 8).
7. Resolución de la duda de constitucionalidad.
Aplicando los anteriores criterios al caso aquí planteado, para efectuar un correcto enjuiciamiento debemos tomar en consideración el “contexto ordinamental en el que se inserta” la norma (STC 150/1990, FJ 8), de manera que el precepto incurriría en la inconstitucionalidad que ha apreciado el órgano judicial a quo, sólo si en el ordenamiento jurídico en que se integra, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en derecho penal, la aparente omisión del texto cuestionado lo fuera realmente y no pudiera ser colmada,
a) Cabe coincidir con el órgano judicial en la imposibilidad de que el art. 40.1 CP sirva para colmar la laguna. Este precepto, en coherencia con su aplicación a todo tipo de inhabilitaciones especiales, tiene por objeto regular los límites de la duración máxima y mínima de la pena de inhabilitación en cualquiera de sus modalidades, pero, contemplando únicamente los umbrales máximo y mínimo, en ningún caso viene a configurar un marco penal abstracto a partir de tales umbrales, ya que este concepto viene referido a delitos específicos como son, en el caso, los establecidos en los preceptos de la LOREG relativos a los delitos electorales, los cuales nada dicen al respecto. Además, la estimación como pena principal de la inhabilitación aquí cuestionada, permitiría abrir un abanico temporal que iría de los tres meses a los veinte años, tal y como recoge el art. 40.1 CP, posibilitando al juez o tribunal imponer, motivadamente dentro de ese amplio intervalo un determinado tiempo de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, al margen de otra pena que pudiera corresponderle al sujeto por el delito electoral cometido. De este modo se solventaría la laguna normativa mediante una extensión de los marcos de penalidad muy poco respetuosa de la garantía penal del principio de legalidad, otorgando un espacio de discrecionalidad judicial sobre la individualización de la pena en relación con ilícitos de diferente gravedad claramente excesivo, lo que determinaría tanto la imprevisibilidad de las consecuencias, cuanto su eventual desproporción.
Descartada esta interpretación, no procede tampoco examinar la queja de respuesta penal desproporcionada, pues el órgano judicial vinculaba directamente esa tacha de falta de proporcionalidad a la aplicación del art. 40.1 CP como medio para integrar la laguna del art. 137 LOREG, extremo que acabamos de desechar.
b) No obstante, que no sea posible aplicar el art. 40.1 CP no significa que el art. 137 LOREG sea inconstitucional.
El Tribunal considera, en atención a los ya expuestos principios de presunción de constitucionalidad y de conservación de la ley, que, en una interpretación global de la normativa penal aplicable, la omisión o laguna que se achaca a la regulación cuestionada, y que se entiende por el órgano judicial como determinante de su inconstitucionalidad, no es tal.
Como también han apuntado el abogado del Estado y, sobre todo, la fiscal general del Estado, esa omisión puede ser salvada por vía interpretativa, de tal manera que el art. 137 LOREG pueda ser entendido de modo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad (art. 25.1 CE). Como recuerda la STC 135/2018, FJ 5, citando la STC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8, “[c]ada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten”. El ordenamiento jurídico es una realidad compleja e integrada dentro de la cual adquieren sentido y significación propia —también en el ámbito penal— cada uno de los preceptos singulares, lo que determina que la omisión denunciada pueda ser salvada al integrarla con otras normas del ordenamiento penal del modo que seguidamente se expone, sin perjuicio de advertir ya que, pese a que las carencias detectadas en el precepto resultan superables de acuerdo con las pautas que a continuación se establecen, es deseable que el legislador resuelva de forma expresa tales carencias.
El art. 138 LOREG, en coherencia con la consideración del capítulo VIII como una ley penal especial, remite a la aplicación del Código penal “[e]n lo que no se encuentre expresamente regulado en este capítulo”. Esta remisión concuerda con el art. 9 CP cuando establece que “[l]as disposiciones de este título se aplicarán a los delitos que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquellas”.
Es, por tanto, indudable que el Código penal asume un papel integrador respecto a la legislación penal especial como la de la LOREG, en la medida en que se aplica en todo aquello que la legislación penal especial no prevea.
Esa es la situación en la que se coloca el art. 137 LOREG, en la medida en que no prevé expresamente cuál es el marco legal de aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo, en relación específicamente con cada una de las infracciones penales previstas en los arts. 139 a 150 LOREG, preceptos que, sin embargo, sí disponen de marco penal expreso en relación con la penas de prisión o multa que fijan. Sin embargo, esa supuesta laguna puede ser salvada por remisión a lo dispuesto en el art. 33.6 en relación con el art. 56.1 CP, cuando, en referencia, entre otras, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, dispone que “tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal” o aluden a que la privación del derecho de sufragio pasivo lo es “durante el tiempo de la condena”. Aplicando la remisión que la LOREG formula al Código penal en su art. 138, es factible entender que dicha regla es aplicable a lo concretamente cuestionado en el presente proceso, en el sentido de que es útil para colmar la carencia de marco penal expreso que ha apreciado el órgano judicial en el art. 137 LOREG.
Esta interpretación es también coherente con la ubicación sistemática del precepto en relación con el conjunto de las normas penales en materia electoral, pues se trata de una disposición general aplicable a todas las que prevén las conductas punibles y las correspondientes sanciones. No se opone tampoco al tenor literal del precepto (“se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes”) que indica que la inhabilitación se añade a la condena impuesta por la comisión del concreto delito electoral de que se trate, lo que, además de indicar que se trata de una pena de imposición preceptiva (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 322/2016, de 19 de abril) aproxima su regulación al art. 54 CP, en punto a la accesoriedad de las penas de inhabilitación. Se adecúa así la duración de la inhabilitación en función de la gravedad de la conducta, atendiendo a la graduación específica de las otras penas a imponer. Y tampoco convierte al art. 137 LOREG en un precepto reiterativo e innecesario, pues también así entendido resulta que la cláusula general del art. 137 LOREG incluye un contenido regulador propio, en el sentido de que hace posible aplicar la pena de inhabilitación que prevé, aunque la pena impuesta no sea la de prisión, a diferencia de lo que deriva del art. 56 CP.
Ese criterio presenta conexiones con aquel que, bien que para un supuesto diferente, aplica el art. 6.2 a) LOREG, cuando considera inelegibles a “los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena”, y puede ser aplicado aquí ya que el que el art. 6.2 LOREG mencione solo algunas causas de inelegibilidad derivadas de sanciones penales, no significa que el Código penal no pueda prever otras (en un sentido parecido, STC 158/1991, de 15 de julio, FJ 2, citando la STC 80/1987, de 27 de mayo, FJ 3) y nada impide que el criterio que expresa este precepto de la LOREG pueda ser tomado en consideración a los efectos de interpretar otro precepto de la misma norma legal, a los mismos efectos.
Ello significa que ha de entenderse que el art. 137 LOREG no incurre en la indeterminación que aprecia el órgano judicial, por cuanto la pena de inhabilitación que prevé ha de tener una duración equivalente a la de la respectiva pena privativa de libertad impuesta en caso de comisión de cada uno de esos delitos, aplicando, en el caso de que la pena impuesta sea la de multa, el mecanismo de conversión a responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Se elimina también así el riesgo que el órgano judicial aprecia en relación con una aplicación judicial del precepto poco coherente o imprevisible que pudiera conducir a una infracción del art. 25 CE.
El art. 137 LOREG, en lo que concretamente ha sido cuestionado, no supone así una formulación tan abierta e indefinida que su aplicación dependa en último término de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador encargado de su aplicación, lo que sería constitucionalmente incompatible con el principio de legalidad que garantiza el art. 25.1 CE. Entendido el precepto en los términos que se acaban de referir, hay que concluir que se cumplen las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los preceptos constitucionales; interpretación que se llevará al fallo.
A su vez, lo anteriormente razonado permite descartar la denunciada vulneración del art. 23.2 CE, vulneración que, en todo caso, tenía como premisa que el precepto fuera contrario al art. 25 CE, lo que ya ha quedado descartado.
De conformidad con todo lo expuesto, ha de declararse que el art. 137 LOREG no es contrario a la Constitución, interpretado en el sentido que acabamos de exponer; todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de una pronta reforma legislativa en esta materia (en un sentido similar, SSTC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 7, y 24/2004, de 24 de febrero, FJ 8).