I. Antecedentes
1. El procurador de los tribunales don José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de doña Rachida Kaouay, y bajo la dirección del letrado don José Antonio Palau Cuevas, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito registrado en este tribunal el 9 de septiembre de 2020.
2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:
a) La recurrente fue condenada por sentencia de 26 de noviembre de 2019, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Melilla (procedimiento abreviado núm. 87-2019), como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (CP), en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2 700 000 €, con seis meses de responsabilidad personal subsidiara para el caso de impago. En dicha resolución se acordaba, asimismo, la suspensión de la pena de prisión impuesta por un plazo de cuatro años (art. 80 CP), condicionando la misma a la no comisión de hechos delictivos durante el periodo de suspensión.
Los hechos probados refieren que el día 4 de junio de 2015, tras un seguimiento previo, agentes de la Policía Local y de la Policía Nacional, efectuaron entrada y registro en una vivienda propiedad de la señora Kaouay, donde fueron incautados cuarenta y nueve paquetes de diferentes formas y tamaños con un peso total de 554 kilogramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser hachís en la siguiente composición: (i) M1-Hachís con una riqueza media del 17,5 por 100 y con un peso neto de 298,89 gramos, valorado en 468 501,66 €; (ii) M2-Hachís con una riqueza media del 20 por 100 y con un peso neto de 86,40 gramos, valorado en 135 388,8 €; (iii) M3-Hachís con una riqueza media del 27,6 por 100 y con un peso neto de 132,60 gramos, valorado en 207 784,20 €; (iv) M4-Hachís con una riqueza media del 17,4 por 100 y con un peso neto de 34,30 gramos, valorado en 53 748,10 euros; (v) M5-Hachís con una riqueza media del 13,4 por 100 y con un peso neto de 965 gramos, valorado en 5307,50 €. El valor total de la sustancia en el mercado ilícito era de 870 307,26 €. La sentencia consignaba que la finalidad de la misma era ser distribuida posteriormente por la península.
En el fundamento jurídico segundo se califican penalmente los hechos como un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pública. En el fundamento jurídico tercero se motiva la individualización de la pena señalando que “[e]n el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los artículos 368 y 66 CP; debiendo condenarse a la acusada, en relación a la comisión del referido delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 CP, en su ámbito mínimo, dadas las circunstancias personales y sociales de la misma, con la aplicación de la agravante del 369.1.5 CP, así como decomiso de la sustancia intervenida, y demás efectos, cumpliendo las penas adecuadamente las finalidades de prevención general y especial, estimando proporcional y adecuada a la vista de las características que revisten los hechos cometidos y la gravedad y repercusión social de los mismos y conforme a la petición de la parte acusadora”.
b) La defensa de la recurrente interpuso recurso de apelación alegando: (i) infracción del derecho a obtener una resolución motivada; (ii) infracción del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba para dictar sentencia condenatoria; (iii) nulidad de la entrada y registro practicada. El Ministerio Fiscal, por escrito calendado el 21 de enero de 2020, impugnó el recurso de apelación presentado interesando que se confirmara la sentencia recurrida.
En fecha 24 de junio de 2020 fue dictada, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, sentencia desestimando el recurso de apelación presentado por la recurrente. Aceptando los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, se constata un evidente error de transcripción en las cantidades de sustancia aprehendidas, y expone que deberá entenderse: (i) 298 980 gramos en lugar de 298,89; (ii) 86 400 gramos en lugar de 86,40; (iii) 132 600 gramos en lugar de 132,60; y (iv) 34 300 gramos en lugar de 34,30.
Tras rechazar los motivos de nulidad de la entrada y registro domiciliaria y de lesión del derecho a la presunción de inocencia, la sentencia impugnada en amparo señalaba en su fundamento jurídico quinto: “Existe un claro error en la extensión de la pena impuesta. Siendo un supuesto en que ha de apreciarse la agravante de notoria importancia y en el que consiguientemente se ha de imponer la pena superior en grado, el mínimo a imponer es de tres años y de un día de prisión. Así pues, procederemos a corregir la pena impuesta, fijando su extensión mínima, de conformidad con la posibilidad declarada por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007, que literalmente dice ‘El anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia de imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena’”.
En base a este razonamiento, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga revocaba parcialmente la sentencia impugnada, elevando la pena de los dos años de prisión inicialmente impuestos por el juzgado de lo penal, a tres años y un día de prisión.
c) Por la demandante de amparo se presentó el 3 de julio de 2020, escrito de preparación de recurso de casación por infracción de ley. Dicha preparación fue denegada por auto de 6 de julio de 2020 en base a que los hechos objeto de enjuiciamiento eran anteriores a la publicación y entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que modificó el art. 792.4 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim).
d) La recurrente interpuso incidente extraordinario de nulidad de actuaciones contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga. En dicho incidente se alegaba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por infracción del principio acusatorio y de prohibición de reformatio in peius, al haberse excedido el órgano de apelación de los límites en los que estaba planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenía su origen en un recurso interpuesto por la propia recurrente. Tras consignar jurisprudencia constitucional sobre la materia, la recurrente señalaba: “En definitiva, la reforma peyorativa está constitucionalmente prohibida y el empeoramiento de la situación de la recurrente ha de resultar únicamente de la pretensión impugnatoria de la parte acusadora, tal cual sucede en el presente caso, en el que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en primera instancia, argumentaba como motivos impugnatorios la nulidad de la entrada y registro domiciliario y el error en la valoración de la prueba, siendo dicho recurso únicamente opuesto por el Ministerio Fiscal quien interesa mediante escrito de fecha 21 de enero de 2020 la confirmación de la sentencia recurrida por estimarla, por sus propios fundamentos, ajustada a derecho”. En relación con el fondo del asunto, la recurrente consideraba que la extensión de la pena fijada en primera instancia se había fundamentado en la aplicación conjunta del subtipo agravado del art. 369.1.5 CP y el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, por lo que la Audiencia Provincial había incurrido en un error en la fijación de la pena finalmente impuesta.
El incidente fue inadmitido mediante providencia de 28 de julio de 2020 en la que se indicaba: “No ha lugar a admitir dicho incidente por cuanto lo que con él se pretende es abrir una vía de impugnación que no existe, dado que, como ya se dijo en auto que denegó tener preparado recurso de casación, los hechos juzgados son anteriores a la entrada en vigor de la posibilidad de usar dicho recurso. Por otra parte, la defensa de la promotora afirma que la juez de instancia apreció el tipo privilegiado del párrafo segundo del art. 368 CP cuando lo que literalmente recoge el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida es que se trata de un ‘delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5 CP’ lo que se repite en el fallo, de manera que no ha habido error de lectura y/o interpretación que permita sustentar el referido incidente”.
3. La recurrente en amparo aduce en su demanda que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de no padecer una reforma peyorativa, solicitando, por tanto, la nulidad del pronunciamiento de agravación de la condena mantenido por la sentencia de 24 de julio de 2020.
Estas quejas se fundamentan en el argumento de que la interpretación que la Audiencia Provincial hizo del acuerdo de 27 de noviembre de 2007, del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, era contrario a la prohibición de reformatio in peius. Así, tras recordar que la parte acusadora (en ese caso, el Ministerio Fiscal) no había impugnado la sentencia dictada en primera instancia, la demandante de amparo señala que se habría producido una agravación de la condena en base al recurso de apelación de la propia recurrente.
Para la demandante de amparo, la trascendencia constitucional del presente recurso estribaría en que “de no admitirse el amparo solicitado, la resolución del órgano jurisdiccional (Audiencia Provincial) si bien fundada en el Pleno de carácter no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo […] permitiría una reformatio in peius constitucionalmente prohibida cuando, como es el caso, la sentencia de instancia no es impugnada por la parte acusadora, donde el Ministerio Fiscal se limitó a solicitar la confirmación de dicha sentencia. Viene ello a configurar lo que la doctrina ha denominado la dimensión sustantiva de la trascendencia constitucional del asunto definida en el art. 50.1 b) LOTC”. En base a ello, la demandante de amparo considera que estaríamos ante un supuesto de negativa manifiesta a acatar la doctrina constitucional [STC 155/2009, FJ 2 f)].
4. La Sección Segunda de este tribunal, por providencia de 14 de diciembre del 2020, acordó la admisión a trámite del presente recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 f)] y, en consecuencia, dirigir atenta comunicación a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, y al Juzgado de lo Penal núm. 2 de Melilla, a fin de que remitiesen certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes. En la misma resolución se emplazó a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de la recurrente, para que pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso de amparo.
Asimismo se acordó la formación de pieza separada de suspensión. Por auto de 15 de febrero de 2021, la Sala Primera de este tribunal acordó conceder la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
5. La secretaría de justicia de la Sala Primera de este tribunal, por diligencia de 24 de febrero de 2021, acordó dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas, y al Ministerio Fiscal, para que pudiesen presentar las alegaciones que a su derecho convenga, por un plazo de veinte días, de conformidad con el art. 52 LOTC.
6. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 26 de marzo de 2021, interesó que se otorgara el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), con anulación de las resoluciones de 24 de junio de 2020, y de 28 de julio de 2020, y retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la primera de las citadas resoluciones, para que el órgano judicial dicte una nueva sentencia respetuosa con el derecho fundamental afectado.
El Ministerio Fiscal aduce que la lesión que habría padecido la recurrente comprendería la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) desde la perspectiva de la prohibición de reformatio in peius y del principio acusatorio. Tras referenciar doctrina de este tribunal (el Ministerio Fiscal se remite a los argumentos acogidos en las SSTC 223/2015, de 2 de noviembre, FJ 2; 198/2009, de 28 de septiembre, FJ 2, y 47/2020, de 15 de junio, FJ 3), así como los antecedentes fácticos que dan lugar al presente de recurso amparo, el fiscal señala que la Audiencia Provincial carecía de habilitación para agravar la pena impuesta en primera instancia, toda vez que no tenía la cobertura derivada del propio recurso de apelación, ni existía petición de la acusación en dicho sentido. En este punto, mantiene —con cita de la STC 47/2020, de 15 de junio, FJ 3— que, aunque por el Ministerio Fiscal se había interesado la pena de tres años y nueve meses de prisión ante el Juzgado de lo Penal, dicha pretensión había quedado acotada a primera instancia sin haberse proyectado una reiteración de dicha petición en el recurso de apelación. Consecuentemente, “no cabía suplir la falta de nueva pretensión penológica agravatoria del Ministerio Fiscal en apelación, transmutando su conducta procesal de confirmación de la sentencia apelada en una implícita petición de la pena originaria en primera instancia, no solo no reiterada en segunda instancia sino contraria a la posición acusatoria mantenida en la apelación, siendo necesario una petición expresa y explicita que resultaba inexistente”.
Para el Ministerio Fiscal, el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo invocado por la Audiencia Provincial no prestaría cobertura a la modificación agravatoria realizada. A esta conclusión llega en base a los siguientes argumentos: (i) para la aplicación del citado acuerdo es necesario una petición de pena. En este caso, la petición de pena se había producido ante el Juzgado de lo Penal y no ante la Audiencia Provincial a través del recurso de apelación. No resulta concebible considerar que la impugnación del recurso de apelación presentado por la condenada suponga una petición implícita de pena; (ii) la decisión de la Audiencia Provincial habría generado una situación de indefensión a la recurrente, toda vez que la concreción de la pena es una pretensión frente a la cual la recurrente ha de defenderse; (iii) la agravación deriva del recurso de apelación de la condenada, lo que es contrario al principio de seguridad jurídica en cuanto ha de respetarse la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria; y (iv) la agravación penológica tiene en este caso una especial relevancia si se tiene en cuenta que, precisamente, por el Juzgado de lo Penal se había dejado en suspenso el cumplimiento de la pena de dos años de prisión impuesta, y que la extensión de la nueva pena (tres años y un día) impedía el acceso a dicho beneficio (art. 80 CP).
7. Por providencia de 17 de junio de 2021 se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 21 del mismo mes y año.