I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 28 de abril de 2020, más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados, presentaron recurso de inconstitucionalidad contra las siguientes disposiciones: (i) artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; (ii) Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; (iii) Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020; y (iv) Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.
La fundamentación que la demanda expone es, en síntesis, la siguiente:
A) Se señala, con cita de la STC 83/2016, de 28 de abril, FFJJ 9 y 10, que tanto el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma como las sucesivas prórrogas autorizadas por el Congreso se configuran como disposiciones con rango o valor de ley, por lo que son impugnables a través del recurso de inconstitucionalidad, recurso que también procede contra la Orden SND/298/2020, en cuanto la misma supone una modificación de los reales decretos de declaración y prórroga del estado de alarma.
Aunque el artículo 83 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) parece admitir únicamente la acumulación sucesiva de recursos, el tribunal ha aceptado la acumulación inicial, siempre que exista una conexión que justifique la unidad de tramitación y decisión (STC 50/1980, de 15 de octubre, FJ 1), conexión de la que no cabe dudar respecto de los reales decretos impugnados y tampoco en lo que se refiere a la Orden SND/298/2020, que viene a introducir una modificación en el estado de alarma, con más intensas restricciones de la libertad religiosa y de culto.
Señalan los diputados recurrentes que son conscientes de la grave situación creada por la pandemia causada por el virus SARS-CoV-2 y de la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos, pero solo cabe hacer frente a la excepcionalidad de la situación dentro de los mecanismos constitucionales y no al margen de ellos, pues aceptar que la gravedad de la crisis permita una derogación in toto, siquiera transitoria, de la Constitución supondría una inaceptable degradación democrática.
La declaración de los estados del artículo 116 CE y de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, esto es, de los estados de alarma, excepción y sitio, requiere la concurrencia de los presupuestos previstos en el bloque de constitucionalidad y solo permite la adopción de aquellas medidas que sean “estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad” (art. 1.2). No se discute, en el caso que nos ocupa, la concurrencia del presupuesto que permite la declaración del estado de alarma [art. 4 b)], pero las medidas de protección deben adoptarse dentro de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, siendo de recordar que los poderes públicos no solo tienen un deber general de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, sino que además tienen un deber positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la misma (STC 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 3), de tal modo que el carácter normativo del texto constitucional imposibilita el mantenimiento de situaciones jurídicas incompatibles con los mandatos y principios constitucionales (STC 76/1988, de 26 de abril). Sin embargo, el Gobierno, a través de los reales decretos impugnados, ha excedido aquellas medidas, infringiendo la Constitución (arts. 55 y 116) y la Ley Orgánica 4/1981 y vulnerando los derechos fundamentales que a continuación se detallan.
B) En primer término, consideran los recurrentes que el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 es inconstitucional al vulnerar los artículos 55.1 y 116 CE y la Ley Orgánica 4/1981 en relación con los derechos fundamentales de los artículos 19, 17, 21 y 25 CE.
El estado de alarma no permite la suspensión de los derechos constitucionales del título I CE (art. 55.1 CE, a contrario, y STC 83/2016, FJ 8), recordándose que conforme al artículo 4.2 del Código civil “las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”, lo que veda cualquier pretensión o tentación de interpretar la Ley Orgánica 4/1981 en sentido extensivo. En sede de derechos fundamentales, el legislador debe ser extremadamente cauteloso en la aplicación de cualquier medida restrictiva o limitativa, y resulta excluida cualquier medida suspensiva, por exigencias del principio de legalidad y por ser los derechos fundamentales una de las garantías estructurales del orden jurídico, político y moral (art. 10.1 CE). Es corolario de lo anterior el inciso final del artículo 55.2 CE, que sanciona la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en la Ley Orgánica 4/1981 con responsabilidad penal.
a) El artículo 7 del Real Decreto 463/2020 supone una derogación de la libertad de circulación y de la libertad de residencia (art. 19 CE), pues mediante este precepto el Gobierno ha impuesto el confinamiento de la totalidad de la población residente en el territorio nacional y, con ello, una suspensión del derecho fundamental contraria a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981.
El artículo 19 CE reconoce, con la categoría de derecho fundamental, tres libertades: la de circulación, la de residencia y la de entrar y salir de España. El derecho a circular libremente por el territorio español comporta básicamente una abstención o no injerencia de los poderes públicos en el ir y venir de los ciudadanos dentro de España, injerencia que requiere habilitación legal expresa [SSTC 85/1989, de 10 de mayo, FJ 3; 169/2001, de 16 de julio, FJ 6, y 184/2003, de 23 de octubre, FJ 6 b)]. Además, el Tribunal Constitucional pone habitualmente en conexión el artículo 19 CE con el artículo 139.2, que prohíbe a cualquier autoridad adoptar medidas que, directa o indirectamente, obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas (y de los bienes) en todo el territorio nacional. Frente a ello, lo que impone el Real Decreto 463/2020 es, no solo la suspensión de este derecho fundamental, sino una ablación del mismo. Basta acudir a la Ley Orgánica 4/1981 (integrante del bloque de constitucionalidad a los efectos del artículo 28.1 LOTC), cuyo artículo 11 a) solo permite, para el estado de alarma, “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, sin que se autorice restricción alguna respecto de la libertad fundamental de residencia. Solo en los estados de excepción o de sitio cabe acordar la suspensión de los derechos fundamentales del artículo 19 CE y, a estos efectos, lo que entiende la Ley Orgánica 4/1981 por suspensión son las limitaciones autorizadas en su artículo 20.
La regla general es que estos derechos reconocen una esfera de libertad natural, intangible para el Estado. Si bien, al no existir derechos ilimitados, a partir de ese principio de libertad, ha de procederse a delimitar el derecho en su relación con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, o a introducir en el mismo límites razonables y proporcionados. No es esta la técnica del repetido artículo 7, que toma como punto de partida una prohibición general, para introducir determinadas excepciones a esa restricción generalizada. Se emplea así la técnica típica de la suspensión del derecho, introduciendo las excepciones absolutamente indispensables para garantizar la subsistencia de los ciudadanos, actividades excepcionadas que, además, “deberán realizarse individualmente”.
Esta derogación del derecho fundamental del artículo 19 CE es de tal intensidad que incluso sería discutible su adopción en los estados de excepción o de sitio (art. 20, ya citado, de la Ley Orgánica 4/1981), pues en estos estados la suspensión de estos derechos se entiende como la imposición de restricciones parciales de movimiento, limitadas bien espacialmente, bien subjetivamente, en cuanto referidas a determinadas personas por fundados motivos, en razón a la peligrosidad para el mantenimiento del orden público. Frente a ello, lo que opera el artículo 7 es una verdadera derogación, durante la vigencia del estado de alarma, de la libertad de circulación en todo el territorio nacional y para la totalidad de la ciudadanía. Además, para determinados grupos de personas la ablación del derecho fundamental no conoce excepción alguna (niños o personas dependientes que no puedan salir del domicilio por sí solos), lo que supone un absoluto confinamiento que queda confirmado por la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, que permite, a partir de su publicación, un paseo diario de menores de 14 años en las condiciones allí establecidas. De lo expuesto resulta la vulneración por los reales decretos impugnados de los artículos 116 y 55.1 CE, en relación con el derecho fundamental a la libertad de circulación.
Se afirma asimismo la vulneración del derecho fundamental a la libertad de residencia, también reconocida en el art. 19 CE, que protege la conducta del individuo consistente en elegir libremente su residencia en territorio español, entendido como derecho subjetivo y personal a determinar libremente el lugar o lugares donde se desea residir transitoria o permanentemente (STC 72/2005, de 4 de abril, FJ 4, y ATC 227/1983, de 25 de mayo, FJ 2). Constituye presupuesto objetivo de esta libertad fundamental el derecho a la libertad de circulación, de modo que, derogada esta última, simplemente desaparece la libertad de elección de residencia, tal y como la ha configurado el Tribunal Constitucional. Se recuerda que, ni siquiera en los estados de excepción y de sitio, la Ley Orgánica 4/1981 permite la suspensión de este derecho, por lo que resulta imposible en un estado de alarma como el decretado. En virtud de la positive Bindung, los poderes públicos solo pueden restringir las libertades en la medida en que la ley lo autorice y en los estados excepcionales del artículo 116 CE únicamente son admisibles las restricciones expresamente autorizadas por la Ley Orgánica 4/1981.
b) A juicio de los recurrentes, el artículo 7 infringe asimismo los artículos 17.1 y 25 CE, pues el confinamiento en todo el territorio nacional de la totalidad de la ciudadanía, que debe permanecer en su domicilio actual salvo razones de fuerza mayor o necesidad, constituye, por su rigidez e intensidad, una verdadera privación de libertad. Se recuerda que el arresto domiciliario que preveía el Código penal de 1973 pasó a denominarse pena de “localización permanente” en el Código vigente, a través de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, pena privativa de libertad de carácter leve cuyo “cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o el lugar determinado fijado por el juez en la sentencia” [arts. 35, 33.4 h) y 37.1 del Código penal]. El Tribunal Constitucional ha señalado que esta pena afecta al bien jurídico de la libertad personal (STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 7). Se citan también, en relación con la sanción disciplinaria de arresto domiciliario que se preveía para la Guardia Civil y las Fuerzas Armadas, las SSTC 31/1985, de 5 de marzo, FJ 3; 61/1995, de 19 de marzo, FJ 4; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 9, y 73/2010, de 18 de octubre, FJ 4.
El confinamiento domiciliario impuesto por los Reales Decretos impugnados se asemeja a la sanción del arresto domiciliario de la disciplina militar y a la pena privativa de libertad con localización permanente, en cuanto supone una prohibición general de abandonar el domicilio, habiendo perdido la ciudadanía la capacidad de situarse espacialmente donde desee y viéndose obligada a permanecer en un lugar determinado. Resulta incluso más intenso que la propia localización permanente, pues impide a la ciudadanía disponer libremente de su tiempo recibiendo visitas que sí puede recibir el ejecutoriado a la pena de localización permanente. Adicionalmente, y siguiendo al Tribunal Constitucional, entre la libertad y la detención no existen zonas intermedias, y el confinamiento domiciliario no pierde su carácter de privación de libertad porque se autorice a las personas a acudir a su trabajo habitual.
Alega la demanda que el régimen de intervención policial instaurado para garantizar el cumplimiento de la pena de confinamiento domiciliario impuesta a toda la ciudadanía, y el régimen sancionador previsto por las disposiciones impugnadas comportan una verdadera privación de libertad (en el sentido de la STC 73/2010) claramente vulneradora del derecho fundamental del artículo 17 CE y del artículo 25 CE, pues suponen la obligación de permanecer en el domicilio sin poder abandonarlo, por lo que la ciudadanía pierde su capacidad de situarse espacialmente donde desee, implicando una privación de la capacidad ambulatoria, y porque se establecen previsiones sancionadoras para imponer el cumplimiento forzoso de la privación de libertad. También es evidente que esa privación de libertad se hace con infracción de las garantías procesales y sustantivas establecidas en los artículos 17.1 y 25 CE y, además, se impone por la “administración civil”, en contradicción con el artículo 25.1 CE. El estado de alarma de ningún modo permite esta intensa privación de libertades tan esenciales como las recogidas en los artículos 17 y 25 CE y en sus equivalentes de los artículos 5 y 7 del Convenio europeo de derechos humanos (se cita la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, de 22 de octubre de 2018, asunto S., V. y A. c. Dinamarca).
c) El artículo 7 del Real Decreto 463/2020 supone una efectiva derogación de los derechos fundamentales del artículo 21 en relación con los artículos 10.2 y 17 CE.
Por lo que se refiere a los derechos de reunión y manifestación, tras citar la STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2, el artículo 21 CE y los artículos 1.2, 2, 3.1, 8 y 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, afirman los recurrentes que la suspensión de este derecho fundamental solo está constitucionalmente contemplada en los estados de excepción y de sitio, en los términos del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/1981, siendo así que el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 comporta una suspensión de los derechos del artículo 21 CE no permitida en el estado de alarma. La prohibición de acceder a la vía pública supone la absoluta imposibilidad de celebrar reuniones o manifestaciones en dicha vía; y ni siquiera en los estados de excepción y de sitio cabría una prohibición general del ejercicio de este derecho fundamental, sino, en su caso, una prohibición singular de determinadas reuniones o manifestaciones, previa valoración de las circunstancias concurrentes y de su posible afectación a la situación que se trata de afrontar mediante el estado de excepcionalidad.
Se cita el auto de 15 de abril de 2020 del Tribunal Constitucional Federal alemán (1 BvR 828/20), que estima que una prohibición general de reuniones públicas entraña una violación del derecho de reunión, resolución que supone la manifestación de un consenso en la comunidad jurídica internacional sobre la protección que merecen los derechos del artículo 21 CE. Se cita, asimismo, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevicius y otros c. Lituania), por referencia a lo dispuesto en el artículo 10.2 CE. Se recuerda que en los estados de excepción y de sitio el legislador impide expresamente que las reuniones orgánicas de los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones empresariales sean prohibidas, disueltas o sometidas a autorización previa (art. 22 de la Ley Orgánica 4/1981) y que la falta de absoluta modulación del Real Decreto 463/2020 supone que, en el estado de alarma decretado, hayan quedado incluso prohibidas o suspendidas tales reuniones, instrumento fundamental de una democracia participativa (arts. 6, 7 y 23 CE).
El Real Decreto implica también la total prohibición de reuniones privadas, excluidas del ámbito de la Ley Orgánica 9/1983 por su artículo 2 y, por tanto, del régimen de comunicación previa. Así, las personas físicas no podrán celebrar reuniones en sus propios domicilios (lo que sí pueden hacer incluso los condenados a la pena privativa de libertad de localización permanente) y tampoco podrán hacerlo en locales públicos o privados, por razones familiares o de amistad. Los partidos políticos y otras organizaciones no podrán celebrar reuniones para sus propios fines y mediante convocatoria previa. Tampoco los profesionales podrán reunirse con sus clientes en lugares cerrados. Restricciones todas inadmisibles incluso en los estados de excepción y de sitio.
Las reuniones y visitas privadas constituyen manifestaciones esenciales de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), que exceden del propio derecho de reunión y se integran en el derecho a la libertad humana (art. 17.1 CE) en su concepción más íntima e inviolable. Ni siquiera los condenados a una pena privativa de libertad se ven privados del derecho a recibir visitas. En razón de ello, estiman que la totalidad de la ciudadanía se está viendo sometida a la privación de una de las manifestaciones más irrenunciables de la libertad personal y de la personalidad humana. Incluso en el régimen carcelario nuestra legislación prescribe que se estimularán, en la forma que se señale reglamentariamente, sistemas de participación de los internos en actividades y responsabilidades de orden educativo, recreativo, religioso, laboral, cultural o deportivo (art. 24 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria). Consideran así que el Real Decreto 463/2020 establece una derogación de los derechos de los artículos 21 y 17, en relación con el 10.1 CE, sin modulaciones o cautelas.
C) El artículo 9 del Real Decreto 463/2020 se reputa inconstitucional por vulneración de los artículos 55.1 y 116 CE, y de la Ley Orgánica 4/1981, en relación con los derechos fundamentales del artículo 27 CE.
Tras hacer referencia a las SSTC 86/1985, FJ 3; 236/2007, FJ 8, y 136/2007, FJ 8, y a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de diciembre de 1976, caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, se observa que el sistema educativo a través del cual se ejerce el derecho fundamental a la educación se configura en torno al centro educativo a través de una educación presencial (STC 133/2010, de 2 de diciembre, FJ 8). La opción del legislador orgánico ha sido configurar la educación, en su dimensión prestacional, como una formación presencial continua en el centro escolar, y a partir de la convivencia entre alumnos y profesorado. La Ley Orgánica 2/2006 admite de forma excepcionalísima la educación en modalidad no presencial o “a distancia” únicamente para “materias voluntarias” que puedan ofertar los centros educativos en los ciclos formativos de grado superior de la formación profesional (art. 42.5). Fuera de este supuesto, el bloque de constitucionalidad concibe el ejercicio del derecho a la educación en toda la fase escolar, desde la educación infantil hasta el bachillerato, de forma presencial, en orden a garantizar a todos una educación completa no solo en contenidos y capacidades, sino en el pleno desarrollo de personas libres que puedan participar responsablemente en el marco de una sociedad plural.
Sentado lo anterior, el artículo 9 del Real Decreto 463/2020, al acordar que se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza, impone una suspensión del derecho fundamental a la educación, conclusión no alterada por el hecho de que el apartado 2 prevea que durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y on line, siempre que resulte posible. Esta última afirmación no es sostenible, teniendo en cuenta que: (i) el 10 por 100 de los hogares españoles carece de conexión a internet, precisamente los más desfavorecidos; y (ii) el sistema educativo está concebido como esencialmente presencial, sin que esté preparado para la prestación del derecho fundamental a través de medios telemáticos. No cabe en esta cuestión una derivación de responsabilidades a las comunidades autónomas, dado que en el estado de alarma la autoridad competente será el Gobierno (art. 4 del Real Decreto 463/2020), e incluso en una situación ordinaria, corresponde al Estado la ordenación general del sistema, competencia que incluye la previsión de las determinaciones necesarias para la prestación, en su caso, en todo el territorio nacional del derecho fundamental a través de medios telemáticos.
No modifica lo argumentado la aprobación de la Orden EFP/365/2020, de 22 de abril, por la que se establecen el marco y las directrices de actuación para el tercer trimestre del curso 2019-2020 y el inicio del curso 2020-2021, ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, pues se limita a recoger una afirmación voluntarista de que las administraciones y los centros educativos intensificarán la puesta a disposición a los estudiantes de los recursos tecnológicos y de otro tipo que necesiten para el desarrollo de sus actividades [anexo II.3 d)], sin especificar cuáles han de ser tales recursos, y confirmando la suspensión sine die del derecho a la educación, tal y como está concebido en el bloque de constitucionalidad.
D) El artículo 10 del Real Decreto 463/2020 es inconstitucional por vulnerar los artículos 55.1 y 116 CE, y la Ley Orgánica 4/1981, en relación con los derechos de los artículos 35 y 38 CE.
Afirma la demanda, con cita de las SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3, y 96/2013, de 23 de abril, FJ 6, que respecto de todas las actividades profesionales y empresariales que el Real Decreto no considera esenciales, se está operando la suspensión de una dimensión que forma parte del contenido esencial del derecho a elegir una profesión u oficio y de la libertad de empresa, entendido como derecho no solo a iniciar la actividad, sino a sostenerla y desarrollarla de acuerdo con los propios objetivos y planificación, y en atención a los recursos disponibles.
Únicamente en los estados de excepción y de sitio permite el bloque de constitucionalidad la suspensión temporal de determinadas actividades empresariales o profesionales y el cierre de salas de espectáculos o de ciertos establecimientos (art. 26 de la Ley Orgánica 4/1981). En el estado de alarma no cabe la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos, ni la suspensión de las actividades de hostelería y restauración, ni la suspensión de verbenas, desfiles y fiestas populares. Aun cuando dicha restricción fuese necesaria, la suspensión debe hacerse de conformidad con la Constitución.
E) Los artículos 7 y 11 del Real Decreto 463/2020, y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con velatorios y ceremonias fúnebres, son inconstitucionales por vulnerar los artículos 55.1 y 116 CE y la Ley Orgánica 4/1981, en relación con el derecho a la libertad religiosa (arts. 16 y 10.1 CE).
La libertad religiosa no se encuentra entre los derechos enunciados en el artículo 55.1 CE, por lo que, en principio, ni siquiera podría aceptarse su suspensión en los estados de excepción y de sitio. El impugnado artículo 11 parece que no suspende el culto ni las ceremonias religiosas, ni obliga a cerrar lugares de culto, ni prohíbe la asistencia a los mismos, pues se limita a condicionar tales celebraciones a que se adopten medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas en función de las dimensiones y características de los lugares. Sin embargo, al no hallarse el desplazamiento para asistir a lugares de culto o a ceremonias religiosas entre los supuestos relacionados en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 como habilitantes para circular por vías o espacios de uso público, es innegable que se prohíbe de facto la asistencia de los ciudadanos a los actos religiosos. De este modo, la redacción del artículo 7 permite amparar tanto la sanción a quienes se desplacen o asistan a lugares o ceremonias de culto como la interrupción policial de la celebración de ceremonias religiosas, pese a que las mismas se lleven a cabo con las medidas protectoras reglamentariamente establecidas, lo que viene a suponer una suspensión de la libertad religiosa y de culto y la consiguiente vulneración del artículo 116 CE y de la Ley Orgánica 4/1981, en relación con el artículo 16 CE.
Esta inconstitucionalidad es más evidente si se atiende a la modificación introducida en el Real Decreto 483/2020 por la Orden SND/298/2020, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres. La orden introduce nuevas prohibiciones y restricciones no contenidas en los reales decretos de declaración y prórroga del estado de alarma, por lo que participa del rango legal de tales reales decretos (STC 83/2016, FJ 10), y tanto estos como la orden, establecen el estatuto jurídico de la libertad de culto durante el estado de alarma, desplazando durante su vigencia a la propia ley orgánica reguladora de aquel derecho fundamental.
En definitiva, los artículos 7 y 11 del real decreto y la orden referida suponen una suspensión de la dimensión externa de la libertad religiosa, y de los servicios religiosos fúnebres durante el estado de alarma, por lo que incurren en inconstitucionalidad por vulneración de la libertad religiosa, al constituir el culto religioso fúnebre una de las manifestaciones externas esenciales de toda religión. La posibilidad de despedir a los seres queridos a través del rito religioso propio, integra el núcleo de las creencias más íntimas de la persona y constituye no solo un derecho fundamental, sino una de las manifestaciones elementales de la dignidad humana (art. 10.1 CE).
Se concluye con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda y se declare la inconstitucionalidad y nulidad de las normas afectadas, en los términos expuestos.
2. Por providencia de 6 de mayo de 2020, el Pleno, a propuesta de la Sección Cuarta, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad y dar traslado de la demanda y documentos presentados (art. 34 LOTC) al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, y al Gobierno, a través del ministro de Justicia, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaren convenientes, así como la publicación de la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”.
3. Mediante escrito de 19 de mayo de 2020, la presidenta del Senado comunicó el acuerdo de la mesa, de aquella misma fecha, en orden a que se diera por personada a la Cámara en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC. Y mediante escrito de 19 de mayo de 2020, la presidenta del Congreso de los Diputados comunicó el acuerdo de la mesa, en orden a que se diera por personada a la Cámara en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC.
4. Por escrito registrado el 19 de junio de 2020, el abogado del Estado se personó en el proceso en nombre del Gobierno y solicitó se le concediera prórroga, por ocho días más, del plazo para formular alegaciones. En diligencia de ordenación de 22 de junio siguiente, se le tuvo por personado en la representación que legalmente ostenta y se prorrogó en ocho días el plazo concedido por providencia de 6 de mayo de 2020, a contar desde el siguiente al de la expiración del ordinario.
5. Mediante escrito de 5 de julio de 2020, la abogacía del Estado presentó su escrito de alegaciones, que pueden resumirse como sigue:
a) Tras referirse al objeto del recurso y transcribir los preceptos impugnados, solicita la inadmisibilidad parcial del mismo. Esta petición afecta, en primer lugar, a la Orden SND/298/2020, por carecer de fuerza de ley y estar fuera, por lo tanto, del ámbito del recurso de inconstitucionalidad. Se afirma, con cita de la STC 83/2016, FFJJ 9 y 10, que solo el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma, así como sus sucesivas prórrogas autorizadas por el Congreso, son disposiciones con rango o valor de ley, impugnables a través de este proceso constitucional. La orden ministerial constituye un desarrollo reglamentario de los reales decretos, y su impugnación procede realizarla, por tanto, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como dispone la propia orden. Es una disposición que dicta el ministro de Sanidad como autoridad delegada del Gobierno en desarrollo de los reales decretos del estado de alarma, y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en auto de 4 de mayo de 2020, dictado por la Sala Tercera.
En segundo lugar, considera que deben inadmitirse también las impugnaciones de diversos preceptos de los reales decretos de declaración y prórroga del estado de alarma, por carecer de la necesaria fundamentación y carga impugnatoria, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (STC 13/2007, de 18 de enero, FJ 1):
(i) En relación con el artículo 7, si lo que se recurre es la prohibición de la libertad de circulación, carece de sentido la impugnación de las actividades enumeradas en las letras a) a h) del apartado 1 de las sucesivas versiones, que permiten la libertad de movimientos, y del apartado 3, por cuanto su declaración de inconstitucionalidad supondría la prohibición absoluta de la libertad de movimientos.
(ii) Lo mismo sucede respecto del artículo 10, apartados 1 y 2, en lo que se refiere a las actividades comerciales que no son objeto de suspensión y al sistema de permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura está permitida, por la misma razón de falta de fundamentación.
(iii) Y respecto del artículo 11 en su conjunto, dado que no se argumenta sobre las medidas de contención previstas en dicho precepto, y solo se fundamenta que atenta a la libertad religiosa la citada Orden ministerial, que precisamente no puede ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad.
b) En relación a los motivos de impugnación alegados por los recurrentes, se observa con carácter general, que: (i) aunque la demanda asume la excepcional crisis sanitaria que afecta a todo el territorio nacional, impugna las medidas adoptadas sin aportar ninguna alternativa jurídica para responder a dicha crisis, más allá de menciones a la aplicación del estado de excepción; (ii) los recurrentes sostienen que el Real Decreto 463/2020, y prórrogas sucesivas, han vulnerado la Constitución y el principio de legalidad, pero sus alegaciones carecen de fundamento, sin que se aprecie un esfuerzo mínimo para identificar el contenido de las medidas impugnadas y las razones jurídicas por las que se consideran contrarias al bloque de constitucionalidad; y (iii) cuando el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud elevó la situación ocasionada por el COVID-19 de emergencia de salud pública a pandemia internacional, la situación de España era de generalización de la epidemia, con amplia transmisión social. Las circunstancias extraordinarias concurrentes constituían una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud por la alta transmisibilidad del virus, el muy elevado número de ciudadanos afectados, y su excepcional impacto sobre los servicios sanitarios. Se requería por ello la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura, siendo tal actuación impuesta también por el deber general positivo que incumbe a los poderes públicos para que realicen sus funciones de acuerdo con la Constitución (STC 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 3). Ello llevó al Gobierno a declarar el estado de alarma el 14 de marzo de 2020, atendiendo tanto procedimental como sustantivamente al artículo 116.2 CE y a la Ley Orgánica 4/1981.
El riesgo de extensión incontrolada de la crisis sanitaria es lo que ha motivado la declaración del estado de alarma, y cada una de las medidas contempladas en los reales decretos tiene por objeto evitar la extensión y contagio de la enfermedad, lo que se acredita mediante el informe que se acompaña, emitido por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, donde se incluyen los criterios científicos sobre los que se han asentado las medidas adoptadas, tanto la declaración de estado de alarma como las medidas de confinamiento, que han sido imprescindibles para evitar la propagación de la enfermedad y el garantizar el correcto funcionamiento del sistema sanitario nacional.
c) Se refiere a continuación el abogado del Estado a la caracterización del estado de alarma, afirmando que la Constitución permite la declaración de las situaciones de emergencia y, específicamente, del estado de alarma cuando los cauces ordinarios para abordar tales situaciones se muestran insuficientes. Ese derecho constitucional de excepción no es un orden alternativo al constitucional, sino un orden extraordinario previsto en la propia Constitución (STC 83/2016, FFJJ 7 y ss.), y esta nada estipula sobre la naturaleza de cada uno de dichos estados y sobre las situaciones a las que deben responder, ciñéndose a señalar la competencia y el procedimiento para su respectiva declaración, habiendo sido el legislador orgánico el que ha definido los tres estados de alarma, excepción y sitio, y señalado cuáles eran las emergencias a las que el constituyente había querido responder con cada uno de estos institutos.
A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE), aunque sí la adopción de medidas que puedan suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. Añade el abogado del Estado que no existe una gradualidad entre los estados de alarma, excepción y sitio, respondiendo cada uno de ellos a diferentes causas. Así, el estado de excepción se relaciona con razones de tipo político que afectan a los derechos fundamentales, al funcionamiento de las instituciones democráticas, etc., no de crisis sanitarias, donde no existe subversión alguna o peligro de crisis constitucional. En el caso del estado de alarma, se trata siempre de crisis naturales, sanitarias o tecnológicas, que tienen en común el rasgo de no afectar al orden público, y de ser susceptibles de una valoración técnica y científica, no política. Detrás de ello se encuentra la opción del legislador orgánico de dejar el estado de alarma al margen de las situaciones de desorden público o conflictividad social, reservándolo para supuestos de catástrofes naturales. Y la situación ante la que nos encontramos, y que los recurrentes no discuten, responde exactamente a la previsión del artículo 4 b) de la Ley Orgánica 4/1981, pues se trata de una epidemia grave a la que no se puede dar respuesta por los cauces ordinarios, por lo que el Gobierno procedió a la declaración del estado de alarma como el único instrumento posible y constitucionalmente previsto para proteger la integridad física, la vida, la salud y el bienestar de los ciudadanos frente a la propagación de la COVID-19.
En definitiva, el análisis de la Ley Orgánica 4/1981 permite concluir que cada uno de estos estados constituye un instituto diferente, no siendo tres fases de una misma situación de emergencia; y lo que diferencia a cada uno de ellos son dos elementos: por una parte, las causas por las que se declaran, y, por otra, los concretos derechos fundamentales afectados por la restricción o por la suspensión en cada supuesto. El estado de alarma no es una fase previa al de excepción, pues entre las alteraciones graves de la normalidad que legitiman su declaración no se encuentra el supuesto de alteración del orden público; se trata, más bien, de una situación basada en la necesidad de proteger a la sociedad frente a una suma de riesgos, procedentes bien de hechos naturales, bien de circunstancias sociales. Por contraste, los estados de excepción y de sitio tienen una naturaleza eminentemente política.
El estado de alarma no permite la suspensión de derechos fundamentales pero sí su limitación. El artículo 1.2 de la Ley Orgánica 4/1981establece que las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad y que su aplicación se hará de forma proporcionada a las circunstancias. En los Reales Decretos que han acordado las sucesivas prórrogas se han incluido modificaciones del Real Decreto 463/2020 mediante las que se ha precisado, ampliado o rebajado el alcance de las medidas iniciales, lo que muestra que las limitaciones a los derechos fundamentales se han ido reduciendo y adaptando de forma proporcionada a la evolución de la pandemia, sin que en ningún caso se hayan suspendido derechos fundamentales. Y en todo momento se ha mantenido el control del Congreso y la tutela judicial efectiva.
La habilitación, en el marco de la declaración del estado de alarma, para el establecimiento de limitaciones o restricciones al ejercicio de un derecho fundamental no priva al derecho de su carácter fundamental o de su rango constitucional; tampoco suspende, siquiera provisionalmente, la eficacia del Estado de Derecho. Limitar un derecho no equivale a suspenderlo, y en cada uno de los derechos fundamentales que los demandantes consideran suspendidos, lo que se ha producido es una limitación del mismo. Existen conflictos entre derechos fundamentales que se resuelven con la determinación del que resulta prevalente y tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos admiten la limitación de los derechos cuando se respeta el principio de proporcionalidad. De una interpretación sistemática del texto constitucional deriva la imposición de una actuación positiva a todos los poderes públicos para garantizar el ejercicio efectivo de la protección de la salud y del derecho fundamental a la vida (arts. 43 y 15 CE), lo que significa que, en casos de inminente riesgo para la salud pública y la vida de las personas, todos los poderes públicos deben, conforme a las evidencias científicas disponibles en cada momento, adoptar todas las medidas necesarias (incluso imponiendo límites al ejercicio de los derechos fundamentales) para salvaguardar el interés general concretado en la defensa de la salud de las personas y el ejercicio efectivo de otros derechos fundamentales en riesgo, como el de la vida. Sentado esto, lo que debe ser examinado no es si los poderes públicos deben o no adoptar este tipo de medidas, sino cómo, con qué límites y controles pueden limitar el ejercicio ordinario de algunos de los derechos fundamentales en el seno del estado de alarma y para la defensa de la salud pública.
En el marco del estado de alarma, el Gobierno puede imponer límites o restricciones a las libertades individuales (arts. 11 y 12.1 de la Ley Orgánica 4/1981 y STC 83/2016, FJ 8). En concreto, el artículo 11 a) de la Ley Orgánica dispone que el decreto de declaración del estado de alarma podrá, entre otras medidas, limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos; en tanto que el artículo 12.1 prevé que en los supuestos de los apartados a) y b) del artículo 4, la autoridad competente podrá adoptar por sí, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas. A partir de esta premisa, debe señalarse la diferencia cualitativa entre los conceptos de “limitación” y “suspensión” de los derechos fundamentales, conceptos que no se distinguen por una relación de intensidad o grado, sino que responden a lógicas constitucionalmente distintas.
El presupuesto que habilita para declarar el estado de alarma es un infortunio natural, no un grave riesgo para el orden constitucional o la soberanía nacional, que sí puede desencadenar, con el estado de excepción, la suspensión de ciertos derechos fundamentales, es decir, la exclusión absoluta de su disfrute, conforme a lo establecido en el artículo 55.1 CE, y que debe interpretarse de forma restrictiva, pues constituye una dispensa formal del contenido de ciertos derechos fundamentales. Es un mecanismo intrínsecamente distinto al de una limitación o restricción de los derechos fundamentales, que cabe en el estado de alarma, diferenciación que responde a una lógica que excluye cualquier grado de intensidad o graduación entre suspensión y restricción.
En otras palabras, el derecho se suspende (art. 55.1 CE) o bien se limita/restringe en el ámbito ordinario-constitucional de su ejercicio, que sigue rigiendo en el estado de alarma, por lo que habría que examinar si la regulación específica resulta contraria al contenido esencial del derecho o al principio de proporcionalidad (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 7, y 99/2019, de 18 de julio, FJ 6), sin que quepan suspensiones implícitas, indirectas, ni tácitas. En el caso, por ejemplo, del derecho a la libertad de circulación (art. 19.1 CE), y exclusivamente en el marco del estado de excepción o en el de sitio, cuando se procede a la “suspensión” del derecho fundamental no rigen los límites constitucionales ordinarios de respeto al contenido esencial del derecho (SSTC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 15, y 135/2012, de 19 de junio, FJ 5), o de proporcionalidad de la injerencia como cánones de constitucionalidad (arts. 53.1 y 9.3 CE). Estos cánones ordinarios solo rigen en la medida en que los derechos fundamentales están vigentes y eficaces, pero no cuando por decisión formal de los órganos competentes se hace uso de este poder excepcional que les atribuye la Constitución para suspender la validez y eficacia de estos derechos de forma transitoria.
La habilitación, en el marco del estado de alarma, para la imposición de limitaciones o restricciones al ejercicio de un derecho fundamental, aunque pudiera en ocasiones resultar especialmente intensa cuando se ponderan los intereses en conflicto, no exime al derecho de su carácter de fundamental o de su rango constitucional. Tampoco suspende, siquiera provisionalmente, la eficacia del derecho, que sigue plenamente vigente y dotado de todas las garantías constitucionales (tutela judicial, respeto del contenido esencial, examen de proporcionalidad de las limitaciones impuestas, o protección en amparo constitucional). En definitiva, las consecuencias jurídicas de la limitación (arts. 11 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981) o de la suspensión (arts. 55.1 CE y 20 de la misma Ley Orgánica) son marcadamente distintas. En el primer caso, lo que se aplica a las limitaciones impuestas para su control jurisdiccional, es un examen de proporcionalidad y de respeto del contenido esencial. En el segundo, la suspensión supone una excepción provisional del derecho en la que no operan ni el contenido esencial ni los límites de proporcionalidad, al menos en la forma en la que los conocemos en la realidad constitucional ordinaria.
Tras citar el carácter limitado y no absoluto de los derechos fundamentales (STC 24/2015, FJ 4), se afirma que en los casos que se van a analizar, los límites están previstos en la propia Constitución, que permite modular los derechos sin que ello suponga su suspensión. Cada uno de ellos está limitado por derechos de mayor importancia, como es el derecho a la vida y el derecho a la salud, sin los que no pueden ejercerse los derechos fundamentales; y está previsto también en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos. En la limitación de los derechos lo que se impone es el test de proporcionalidad, es decir, si la medida ha sido adoptada por una ley o instrumento similar, si es idónea para garantizar el fin que se propone y si es proporcionada. En el supuesto que se examina, todas las medidas impugnadas tienen un elemento común, recogido en el preámbulo de los reales decretos, que es el fin de evitar el contagio entre ciudadanos, dada la facilidad de propagación del virus, su enorme tasa de mortalidad, la potencialidad de causar patologías graves, y la saturación del sistema sanitario. En el momento en que se adoptan estas medidas, no existe en España ni en ninguna parte del mundo, una medida alternativa que permita evitar la propagación de la enfermedad, diferente al aislamiento de los ciudadanos; y así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el auto 40/2020. Se invoca el dictamen 359/2005 de la Comisión para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia); y se observa, por último que, a pesar de que el control de constitucionalidad es abstracto, en este caso resulta imposible analizar la constitucionalidad de la norma sin considerar tanto los presupuestos que han dado lugar a la adopción del estado de alarma como las concretas medidas adoptadas.
d) La suspensión del artículo 19 CE por el art. 7 del Real Decreto 463/2020.
El artículo 7, en sus diversas redacciones, establece una limitación de la movilidad de los ciudadanos, necesaria para evitar la propagación de la enfermedad, que limita el ejercicio del derecho a la libertad de circulación sin suspenderlo. Cierto es que las medidas han sido especialmente intensas, pero se han adoptado, como en el resto de los países, con criterios científicos por la rápida e intensa capacidad de contagio, siendo una restricción no de origen político, sino sanitario, que se subsume en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981. Algunas de las medidas adoptadas figuran en el estado de excepción, pero desde una perspectiva distinta, esto es, el mantenimiento del orden público. Las medidas no han sido absolutas, sino que han permitido, desde el primer momento, la movilidad de las personas en los casos previstos en los reales decretos para poder atender las necesidades básicas. Por eso debe declarase inadmisible la impugnación del precepto en su conjunto, pues también se extendería a los supuestos en que, precisamente, no se ha puesto obstáculo alguno a la libertad de movimientos.
Procede aquí aplicar, como ha hecho el tribunal en otras ocasiones, la teoría de la limitación de los derechos cuando entran en conflicto con otros (aquí, derecho a la vida y a la salud, vinculados al correcto funcionamiento del sistema sanitario). El artículo 19 CE recoge a contrario esta posibilidad de limitación, pues dispone que “este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos”, de modo que no excluye la limitación por razones de crisis sanitaria. Las medidas del artículo 7 no constituyen suspensión del derecho, sino un condicionamiento general de la libertad ambulatoria por los espacios de uso público, subordinado a que exista una causa esencial o justificada, con un régimen abierto en el que se contempla expresamente como motivo la “situación de necesidad” y “cualquier otra actividad de análoga naturaleza”, siendo de comparar a estos efectos el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 (estado de alarma) y el artículo 20 de la misma Ley Orgánica (estado de excepción), en relación con la exigencia, en este segundo caso, de la necesidad de acreditación de las personas si cambian de un lugar a otro, señalándoles el itinerario a seguir, así como la necesidad, en determinados casos, de exigir la comunicación con una antelación de dos días del desplazamiento fuera de la localidad. El argumento de los recurrentes de que este artículo 7 supone una derogación de las libertades de circulación y residencia es improcedente, toda vez que su regulación ha observado todas las garantías formales y materiales que rigen en materia de derechos fundamentales, en concreto su adopción con rango legal y su condición acorde con el contenido esencial del derecho y el principio de proporcionalidad.
El Convenio europeo de derechos humanos y libertades fundamentales prevé (art. 2 del Protocolo núm. 4) la limitación del derecho de movilidad por razones de salud pública, lo que se señala a efectos de lo dispuesto en el artículo 10.2 CE. Las medidas del artículo 7 están cubiertas por esta previsión del Convenio y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Gobierno, autoridad competente en el estado de alarma (art. 4.1 del Real Decreto 463/2020), tras efectuar la correspondiente ponderación, ha concluido que establecer estas limitaciones temporales, con amplias excepciones, es una medida indispensable, sin que exista alternativa posible, para proteger la salud pública, y una medida que no sacrifica desproporcionadamente la libertad de circulación ni hace irreconocible el derecho.
Tras citar el ATC 40/2020, se señala que la misma finalidad en él considerada (protección de la salud pública y de la vida e integridad de los ciudadanos) es la perseguida por el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020 y que en el momento en que se declaró el estado de alarma el crecimiento del número de contagiados y fallecidos por el COVID-19 era exponencial, lo que amenazaba con provocar el colapso de los servicios de atención sanitaria en un breve lapso. Además, la limitación del derecho se acuerda con la previsión de un amplio listado de circunstancias que siguen garantizando el ejercicio de esta libertad, frente a lo sostenido en el recurso, para el que se trataría de un confinamiento absoluto. El Gobierno, asesorado por las autoridades sanitarias, entiende que, ante el peligro de la situación, deben limitarse los movimientos de los ciudadanos, y gracias a estas medidas, como es hecho notorio, la situación sanitaria ha evolucionado favorablemente. Transcribe la abogacía del Estado pasajes del antes citado informe del Ministerio de Sanidad, en el que se explican las razones que han avalado la adopción de estas medidas en casi todo el mundo, como parte de un protocolo científico para evitar la propagación de la enfermedad.
Concurren así todos los requisitos, según el test de proporcionalidad, para aplicar las medidas adoptadas: (i) las medidas están previstas en una ley (Constitución y Ley Orgánica 4/1981), y en los sucesivos reales decretos que declaran y prorrogan el estado de alarma, sin que quepa duda de su fin legítimo; (ii) han sido eficaces para el fin perseguido, conforme al informe que se aporta; y (iii) han sido adoptadas en casi todos los países del mundo, sin que ningún Estado conociera el desarrollo de la enfermedad, más allá de sus dramáticas consecuencias mortíferas. Todo ello acredita que, por intensas que hayan sido las limitaciones, se encuentran completamente justificadas y han sido proporcionadas y razonables, como demuestra el hecho de que han evitado tanto contagios como, sobre todo, fallecimientos. En el actual estado de la ciencia, no cabe pensar en otro sistema que no sea el confinamiento para superar esta crisis sanitaria. Prueba de todo ello es que las medidas han experimentado una flexibilización en orden a permitir, tan pronto como ha sido posible, la movilidad de los ciudadanos (preámbulo del Real Decreto-ley 21/2020). La limitación de la libertad deambulatoria es una medida de la que resulta un perjuicio al derecho involucrado menos grave que la alternativa de la desprotección o de la protección insuficiente de la salud pública.
En suma, estas limitaciones en ningún caso constituyen una suspensión de derechos como la prevista en el artículo 55 CE; hallan cobertura legal suficiente en los artículos 11 y 12.1 de la Ley Orgánica 4/1981; persiguen una finalidad plenamente legítima; cumplen con los tres requisitos del principio de proporcionalidad y no vulneran el contenido esencial del derecho (art. 53.1 CE), pues no lo convierten en irreconocible, al configurar de modo amplio las condiciones que permiten seguir ejerciendo libremente el derecho. En consecuencia, este motivo debe ser desestimado.
e) Vulneración del artículo 21 CE por el art. 7 del Real Decreto.
Ni el Real Decreto 463/2020 ni los sucesivos prohíben, ni expresa ni implícitamente, ni suspenden, el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación. El hecho de que no se mencionen estos derechos, dentro de las excepciones a la restricción de libertad prevista en el artículo 7, no permite deducir que el derecho esté suspendido. No es preciso que en los Reales Decretos se establezca una excepción expresa para permitir el ejercicio de un derecho que no se ha suspendido. El régimen del derecho de manifestación durante el estado de alarma no ha sido modificado y son sus presupuestos (es decir, la pandemia) los que podrían determinar su limitación según su configuración, no por imposición del Real Decreto; y será la aplicación en cada caso concreto de los postulados constitucionales, lo que determinará si se prohíbe el ejercicio de la manifestación o reunión, con arreglo a los criterios de proporcionalidad y motivación.
La legitimidad constitucional de la prohibición de celebrar manifestaciones no deriva de los reales decretos de estado de alarma, sino directamente de los efectos jurídicos de la colisión entre derechos fundamentales y valores constitucionales. Ante la necesidad de preservar la vida humana y la integridad física y evitar el colapso del sistema sanitario, cualesquiera derechos fundamentales y libertades públicas están sujetas a posibles restricciones o incluso a la imposibilidad temporal de su ejercicio, citándose al respecto el artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión. Precisamente esta es la situación que se recoge en el reciente auto de 15 de abril de 2020 del Tribunal Constitucional Federal alemán que mencionan los propios recurrentes, resolución en la que se considera que una prohibición general de reuniones públicas supone una violación del derecho, ya que sus limitaciones deben estar justificadas en atención a las circunstancias concretas. Dado que en España no existe una prohibición general del derecho a manifestarse o reunirse (como la que sí establecía el decreto municipal de la ciudad de Giessen), sino que las eventuales limitaciones del ejercicio del derecho se ponderarán atendiendo a las circunstancias del caso, no cabe entender que el Real Decreto 463/2020 haya supuesto ninguna vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 21 CE. El motivo de inconstitucionalidad debe ser pues desestimado.
f) Vulneración de los artículos 17.1 y 25 CE por el artículo 7 del Real Decreto.
Resulta en primer lugar incorrecto, desde una perspectiva técnico-jurídica, fundamentar la impugnación del art. 7 del real decreto en la vulneración del artículo 17.1 CE; pues este, según reiterada jurisprudencia constitucional (SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988, 61/1990, 120/1990, 122/2010 y 37/2011), se refiere a la libertad física, frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, libertad que está directamente vinculada con las privaciones absolutas de la libertad física, no con meras restricciones, como en el caso del precepto impugnado, y además se trata de privaciones aflictivas o sancionadoras, acordadas por motivos de seguridad u orden público.
El derecho a la libertad personal del artículo 17.1 CE solo puede interpretarse a la vista de su íntima vinculación con el derecho a la seguridad al que se refiere también esta disposición, seguridad que es la física o personal (STC 99/1995 y ATC 301/1985). La jurisprudencia constitucional ha configurado este derecho como una garantía frente a las medidas de detención y otras similares que puedan restringir la libertad personal o ponerla en peligro (SSTC 61/1990 y 134/1987 y ATC 404/1988), por lo que se vincula también con el principio de legalidad penal (ATC 68/1996, de 4 de abril). Esta dimensión de la libertad ha sido examinada en relación con la sanción de aislamiento en celda de los internos en centro penitenciario (SSTC 2/1987 y 119/1996), la prisión provisional (SSTC 71/1994 y 142/2002) o el internamiento de extranjeros previo a su expulsión (SSTC 115/1987, 144/1990 y 260/2007), todas ellas privaciones totales y absolutas de la libertad personal y no meros condicionamientos a su ejercicio.
El artículo 7.1 no participa de la naturaleza y características de la detención, de la prisión provisional o de la imposición de una pena privativa de libertad. No se trata de una privación de la libertad personal, pues la libertad personal o de deambulación no está restringida de manera total o absoluta, sino de una simple limitación relativa del derecho que siguen teniendo los ciudadanos a la libertad de circulación, pues se establece un listado de casos bastante amplio [y numerus apertus: apartados g) y h) del artículo 7.1] en el que se puede seguir ejerciendo. Es incorrecto, por tanto, el razonamiento de que estas restricciones son similares a la pena de localización permanente. Basta comparar este artículo 7.1, en su conjunto, con el artículo 37 del Código penal para darse cuenta de que el precepto impugnado establece un marco para el ejercicio de la libertad deambulatoria mediante el diseño de las condiciones en que la misma puede ejercerse.
En segundo lugar, la invocación que hace la demanda del artículo 25, números 1 y 3, CE resulta confusa; la idea que parece subyacer es que el régimen sancionador derivado del incumplimiento de las limitaciones previstas en el repetido artículo 7 vulnera el principio de legalidad sancionadora; y que las restricciones a la libertad de circulación suponen una sanción privativa de libertad impuesta por la administración. Se afirma en este sentido, que el art. 7 no establece previsión sancionadora alguna, de modo que, en este extremo, el recurso carece manifiestamente de fundamento y ha de desestimarse. Es claro, además, que no constituye objeto de este recurso la Orden, alegada en la demanda, INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las fuerzas y cuerpos de seguridad. Es más, el artículo que se refiere a las normas sancionadoras para el adecuado cumplimiento del real decreto (el 20: “Régimen sancionador”) no ha sido impugnado. La aplicación de estas normas sancionadoras, en fin, queda sujeta al régimen ordinario procesal y administrativo-sancionador y es en uno y otro caso susceptible de control judicial ordinario, razón por la cual los reproches vertidos en relación con el régimen sancionador, no pueden ser admitidos. Por lo expuesto, la impugnación del artículo 7 en conexión con el artículo 20, ambos del Real Decreto 463/2020, por infracción del artículo 25.1 CE debe desestimarse.
En la invocación del artículo 25.3 CE, los recurrentes incurren en el mismo error, que es equiparar las limitaciones a la libertad de circulación con medidas de naturaleza sancionadora y a ello añaden la afirmación, de nuevo errónea, de que se trata de medidas que impone la “administración civil”. Las restricciones a la libertad de deambulación no son sanciones porque no guardan ninguna relación con la potestad punitiva del Estado (no reprimen conductas tipificadas como ilícitas), sino que se trata de medidas o decisiones que se adoptan en el marco de la política de salud pública. No cabe emplear como parámetro para su enjuiciamiento, por tanto, el artículo 25.3 CE, que no puede entenderse vulnerado. En conclusión, este motivo debe ser también desestimado.
g) Vulneración por el art. 10 de los artículos 55.1 y 116 CE y de la Ley Orgánica 4/1981, en relación con los derechos de los artículos 35 y 38 CE.
Afirma el abogado del Estado que las medidas adoptadas por el Gobierno no se han guiado por la finalidad de limitar la libertad de empresa o del derecho al trabajo, sino por los mismos presupuestos ya citados. Los supuestos que afectan al comercio minorista, que es lo que se impugna, tienen su razón de ser, nuevamente, en evitar la posibilidad de contagios, quedando extramuros de este recurso el resto de las limitaciones por falta manifiesta de fundamento.
El cierre de comercios no ha afectado a los necesarios para satisfacer las necesidades básicas de los ciudadanos, ni ha incluido el cierre de sectores esenciales de la economía, lo que permite concluir que ha sido el imprescindible para evitar la propagación de la enfermedad. Nada tiene esto que ver con el derecho al trabajo y a la libertad de empresa, debiendo recordarse que el Gobierno ha adoptado todas las medidas posibles para aminorar el efecto del confinamiento sobre trabajadores y empresas. Tampoco aquí la finalidad de las limitaciones establecidas es la misma que en los estados de excepción, que se toma como modelo, pues en este la intervención de industrias, por ejemplo, se vincula a su capacidad de alterar el orden público, que no ha sido en absoluto la justificación de las medidas adoptadas por los diversos reales decretos. El resto de actividades laborales y económicas no han resultado en modo alguno afectadas por el artículo 10, de modo que no puede admitirse que nos encontremos ante una suspensión de derechos, puesto que tanto el derecho al trabajo como a la libertad de empresa siguen vigentes y desplegando los efectos que derivan de su contenido esencial. El hecho de que el precepto recurrido emplee la expresión “se suspende” no puede ser argumento cualificado para considerar que la medida implica una derogación de estos derechos —no fundamentales—, y ello porque la suspensión no se predica de los derechos fundamentales, sino que se refiere a la apertura al público de establecimientos de manera estrictamente temporal, cosa bien distinta.
No puede negarse que el cierre temporal de los establecimientos afectados por el art. 10 constituye una afectación a estos derechos, pero, como se ha dicho, los derechos y libertades constitucionales no son absolutos o ilimitados, y, en este caso, las medidas de suspensión y cierre de determinados establecimientos y actividades persiguen una finalidad legítima (contener la transmisión del COVID-19) y se fundamentan en la protección de los derechos a la vida y a la integridad física y a la salud (arts. 15 y 43 CE). Son limitaciones idóneas para el cumplimiento de esa finalidad (permiten reducir sobremanera aglomeraciones y contactos entre personas) y son necesarias, en cuanto no existen otras menos gravosas que permitan alcanzar el objetivo pretendido. Es relevante señalar que otros países de nuestro entorno (singularmente, Italia y Francia) han adoptado restricciones semejantes.
Los beneficios derivados para el interés general de estas medidas son superiores a los perjuicios que causan. Además de limitarse al tiempo estrictamente imprescindible, las medidas no han sido generalizadas e indiscriminadas; se han referido a un específico grupo de actividades que, por permitir la afluencia masiva de público en espacios cerrados, presentaban un elevado riesgo de transmisión de la enfermedad. Incluso dentro de esta tipología de actividades, el Gobierno, y luego el Congreso de los Diputados, a través de las sucesivas prórrogas, han previsto una serie de excepciones. Por otra parte, y en relación con este juicio de proporcionalidad stricto sensu, los evidentes perjuicios generados por la crisis sanitaria están siendo mitigados mediante la adopción simultánea de sucesivos decretos-leyes orientados a movilizar los recursos nacionales para la protección frente a estos efectos adversos (Reales Decretos-leyes 8/2020, 11/2020, 14/2020, 15/2020 y 17/2020, sin ánimo de exhaustividad).
Por lo tanto, no suscita dudas la posibilidad de acordar, en el marco del estado de alarma, medidas de suspensión de actividades y establecimientos abiertos al público, pues las medidas del artículo 10, además de contar con fundamento legal en el artículo 12.1 de la Ley Orgánica 4/1981, son idóneas, necesarias y estrictamente proporcionadas para la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud de las personas. Debe por ello desestimarse este motivo de la impugnación.
h) Vulneración por el artículo 9 del Real Decreto 463/2020 de los arts. 55.1 y 116 CE y la Ley Orgánica 4/1981, en relación con el derecho fundamental a la educación (art. 27 CE).
Afirma el abogado del Estado que no se ha producido la suspensión de este derecho fundamental, pues se ha suspendido la actividad educativa presencial, pero no la actividad educativa que se ha seguido desarrollando a distancia y on line, como afirma el precepto impugnado; y la suspensión de la educación presencial se justifica, como en los casos anteriores, por la pandemia, dado que los centros educativos constituyen espacios de riesgo por la concurrencia masiva y habitual de personas. El razonamiento del recurso no puede acogerse, en cuanto equipara la suspensión de la actividad docente presencial con la suspensión del derecho a la educación y deduce, a partir de la jurisprudencia constitucional y del desarrollo legislativo del artículo 27 CE, la caracterización del derecho a la educación como un derecho cuyo ejercicio tan solo es posible en la modalidad presencial.
En cuanto a lo primero, ya se ha dicho que la suspensión de los derechos fundamentales no resulta de su limitación, por muy intensa que sea, sino de una declaración formal sustitutiva de su contenido esencial por un parámetro específicamente aplicable durante la vigencia de la suspensión. A falta de dicha declaración, el criterio para dilucidar si la medida limitativa del artículo 9 es o no conforme a la Constitución es el respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad. Se considera en este punto que: (i) la suspensión de la actividad docente presencial es medida idónea para la consecución del fin perseguido, pues a partir de su adopción se ha evitado la propagación del virus en los ámbitos escolar, de formación profesional y universitario entre estudiantes, docentes y demás profesionales del sector; (ii) es una medida necesaria para alcanzar aquel objetivo, pues otra menos restrictiva no habría garantizado suficientemente la protección de la salud pública, dada la alta transmisibilidad del virus; y (iii) es una medida de la que resulta un perjuicio menos grave que la alternativa de la desprotección o de protección insuficiente de la salud pública. El mantenimiento de la suspensión durante la vigencia del estado de alarma se justifica en que la evolución de la situación epidemiológica no permite aún considerar conjurado el riesgo de un rebrote, por lo que debe entenderse que la duración de la medida no cualifica en modo alguno la pretendida vulneración del derecho fundamental a la educación.
Por último, han de descartarse los razonamientos del recurso en torno a la insuficiencia de la Orden EFP/365/2020 para dar solución a los problemas derivados de la suspensión de la actividad docente presencial. Se trata de una valoración política, sin que competa al Tribunal, según tiene señalado, un examen del mayor o menor acierto de las medidas desde la perspectiva de su oportunidad; y la mayor o menor efectividad de la citada Orden es irrelevante desde la perspectiva del análisis de validez del artículo 9. Este motivo debe también ser desestimado.
i) Vulneración por el artículo 11 de la libertad religiosa del art. 16 CE.
La demanda vincula la vulneración de la libertad religiosa con las limitaciones introducidas por la Orden SND/298/2020, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres, pero, como se ha afirmado, la impugnación de tal Orden es inadmisible en un recurso de inconstitucionalidad y hace decaer la fundamentación consecuente a ese motivo de impugnación, que por ello debería determinar también su inadmisibilidad.
En todo caso, es evidente que este precepto no suspende ni vulnera la libertad religiosa. La asistencia a lugares de culto, velatorios y entierros, no tiene su causa en la voluntad del Gobierno de prohibir la manifestación externa de la libertad religiosa. Una simple lectura del precepto lleva a constatar que la limitación del derecho a la libertad religiosa en su dimensión colectiva es mínima, pues no se prohíbe en modo alguno la celebración de ritos religiosos, tan solo se impone la adopción de medidas de contención de la propagación del virus durante los mismos, condicionamiento perfectamente compatible con la Constitución, pues responde a un fin legítimo, representa la menor injerencia posible en el derecho fundamental y supone una limitación de la libertad religiosa menos gravosa que el perjuicio que resultaría de su no adopción.
En último término, debe tenerse presente que la Ley Orgánica 7/1980, de libertad religiosa, establece en su artículo 3.1, como límite, la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática. Es más, si se compara con otras medidas adoptadas, en las que se decreta la limitación de la actividad, en este caso el Gobierno prevé el mantenimiento de la asistencia a lugares de culto y la asistencia a velatorios y entierros, siempre y cuando se adopten determinadas garantías, por lo que nada tiene que ver esta medida con la suspensión de la libertad religiosa. Es notorio el cierre en todo el mundo, de ceremonias y lugares de culto, aceptado por las diversas iglesias y confesiones, como ha sucedido en España. La sustitución de celebraciones religiosas presenciales, por medios telemáticos ha sido una decisión adoptada por todas las confesiones religiosas.
Se concluye con la súplica de que se dicte sentencia por la que se inadmita parcialmente y se desestime íntegramente el recurso, en los términos expuestos.
6. Por providencia de 13 de julio de 2021 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 14 del mismo mes y año.