II. Fundamentos jurídicos
1. Objeto del proceso y consideraciones previas al análisis de la queja de fondo:
a) La demanda de amparo alega que la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, estimatoria en parte del recurso de apelación promovido por el abogado del Estado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santander que había sido favorable al recurrente, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al haber confirmado con aquella estimación parcial, la validez de las resoluciones de 6 de julio y 17 de octubre de 2017 —esta última, confirmatoria en reposición de la anterior— dictadas por la Delegación del Gobierno en Cantabria, que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEx y al acreditarse que le habían sido impuestas al recurrente dos condenas penales por sendos delitos de robo con violencia y lesiones leves, acordaron su expulsión del territorio nacional y la extinción de la autorización de residencia temporal de la que disfrutaba, si bien la sentencia de apelación redujo el plazo original de cinco años de la medida de prohibición de retorno, a un año.
La demanda sostiene que para acordar su expulsión se exigía la previa ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente, las cuales ha venido alegando en sus distintos escritos de defensa —tal y como se ha dejado constancia en los antecedentes de esta sentencia y se volverá sobre ello más adelante—, ya que el art. 57.2 LOEx debe ponerse en relación con el art. 57.5 b) de la misma ley orgánica, precepto que se refiere a la ponderación de dichas circunstancias y que a su parecer no opera solo respecto de los residentes de larga duración. Al no haberlo hecho así ni las resoluciones administrativas ni la sentencia de apelación, negando las tres la posibilidad de tal ponderación de circunstancias, infringieron todas ellas su derecho de tutela judicial, en su vertiente de derecho a la debida motivación. La demanda también impugna por este motivo la providencia ulterior de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que al inadmitir el recurso de casación interpuesto por el recurrente contra aquella sentencia, comportó que la misma deviniera firme.
El abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, ha formulado alegaciones solicitando la desestimación de la demanda de amparo por entender que las resoluciones impugnadas son conformes a Derecho, mientras que el teniente fiscal ante este tribunal ha interesado su estimación afirmando que a aquellas les era exigible la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente, de todo lo cual se ha hecho resumen en los antecedentes. Ninguno de los dos ha opuesto óbices procesales al fondo.
Procede de una vez indicar que el art. 57 LOEx, aplicado por todas las resoluciones dictadas en el proceso a quo, y sobre las que han vertido sus consideraciones las partes, es el resultante de su redacción por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, con el fin declarado en el epígrafe IV de su preámbulo, de incorporar la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, transponer diversas directivas comunitarias en materia de inmigración que estaban pendientes, y adaptar la ley orgánica a la realidad migratoria en España. Entre esas directivas aparece la núm. 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, “relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración”, cuyo art. 12.3 condiciona la decisión de expulsión de esta clase de residentes a la previa toma en consideración de sus circunstancias personales y familiares (“[a]ntes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen”). Estas circunstancias se han recogido con un contenido similar en el art. 57.5 b) LOEx, como ahora se verá.
Así, en primer lugar, el art. 57.2 LOEx preceptúa:
“Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.
Por su lado, el art. 57.5 b) señala:
“La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
[…].
b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado”.
b) Expuesto así el núcleo del debate planteado, debemos formular algunas precisiones para la correcta delimitación del objeto de nuestro enjuiciamiento, antes de abordar la doctrina que resultaría de aplicación para resolver la queja de fondo planteada:
(i) Aunque la demanda se articula formalmente como un recurso de amparo mixto en el que se impugnan resoluciones administrativas y judiciales, en realidad, dado que el único derecho fundamental que se alega como vulnerado es el de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su faceta de derecho a la motivación, nos encontramos materialmente ante un recurso de amparo del art. 44 LOTC, solo contra lesiones producidas de manera directa por resoluciones judiciales, sin que constituya objeto del presente recurso el pronunciarnos sobre la nulidad de los actos administrativos del proceso a quo.
En el presente caso, además, sucede que las dos sentencias de instancia han fallado de modo contradictorio, anulando una las resoluciones administrativas impugnadas (juzgado de lo contencioso-administrativo), y otra confirmando su validez (Sala competente del Tribunal Superior de Justicia), de modo que el examen de la queja del recurrente finalmente deparará la confirmación de una de esas decisiones judiciales, lo que traerá siempre consigo una consecuencia directa para las resoluciones administrativas cuya fiscalización ambas acometieron.
(ii) Puesto que en ejercicio de su derecho dispositivo sobre el objeto de este amparo, la parte recurrente ha invocado exclusivamente como vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, como se ha dicho, queda fuera de este proceso el examen de las resoluciones impugnadas desde la perspectiva de la lesión del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. Ello sin perjuicio de que resulte criterio relevante en la ponderación que habremos de acometer del caso ex art. 24.1 CE, como luego se verá, la consideración de las circunstancias personales y familiares del demandante.
(iii) Pese a las alusiones que contiene el escrito de demanda de amparo a que el recurrente reunía los requisitos necesarios para obtener una autorización como residente de larga duración, el tratamiento que ha de dársele en este amparo ha de ser necesariamente el de un residente de carácter temporal por reagrupación familiar, con segunda renovación concedida el 8 de mayo de 2013. Esta es la única situación administrativa acreditada en las actuaciones al tiempo de decretarse su expulsión, comenzando por la resolución de 6 de julio de 2017 (antecedente de hecho primero, hecho probado único, y fundamento de Derecho cuarto), pese al error material en el que esta incurre en su parte dispositiva al fijar como uno de los efectos de la expulsión, “la extinción de la autorización de residencia permanente de la que es titular”. Error material que repite la resolución de 17 de octubre al referirse a lo acordado por aquella, pero que expresamente rechaza entre los fundamentos para desestimar la reposición, precisando que la solicitud de residente de larga duración le había sido “inadmitida a trámite por esta Delegación del Gobierno el 29 de agosto de 2017”.
Tal extremo de las resoluciones administrativas, además, fue impugnado como primer motivo de la demanda de instancia que suponía una de las dos pretensiones deducidas, de hecho resultaba un condicionante de la segunda (la nulidad de la expulsión al no haber sido tratado como residente de larga duración), pero dicho primer motivo resultó rechazado por la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo en su fundamento de Derecho tercero. Contra esta sentencia el aquí recurrente se aquietó, limitándose a presentar un escrito de impugnación del recurso de apelación formalizado por el abogado del Estado —tal y como dejamos constancia en los antecedentes de esta sentencia—, quedando así firme también ese pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, como por cierto se encargó de advertir a su vez el fundamento de Derecho tercero de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, al delimitar el objeto del recurso del que debía conocer. Desde esta perspectiva, pues, y con independencia del juicio que nos merezca la sentencia de apelación en aquello que esta sí resolvió, lo que se analizará después, es evidente que el debate de segunda instancia había quedado ya cerrado por las iniciativas y el contenido de los escritos de las partes personadas.
Cuestión firme que, consecuentemente, nos vincula en esta jurisdicción constitucional a tenor del art. 44.1 b) in fine LOTC.
(iv) Finalmente, queda fuera del debate de este proceso constitucional, como ya lo ha sido en la vía previa, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, “relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular” (también conocida como directiva retorno), y los pronunciamientos que sobre esta ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa — Extranjería c. Samir Zaizoune, y 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, MO c. Subdelegación del Gobierno en Toledo, en cuanto a la sustitución de la expulsión por multa en supuestos de estancia irregular [arts. 53.1 a) y 57.1 LOEx].
Sentadas estas consideraciones previas, nos encontramos en condiciones de iniciar el estudio de la queja de la demanda por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) contra la sentencia de apelación impugnada, al no haber ponderado esta las circunstancias personales y familiares del recurrente en orden a revisar la procedencia de la expulsión y demás medidas acordadas en su contra por la Delegación del Gobierno.
2. La doctrina sobre el deber de motivación de las resoluciones que acuerdan la salida del territorio nacional de un ciudadano extranjero no comunitario. Supuestos reconocidos:
Este tribunal tiene fijada doctrina en diversos ámbitos de aplicación de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España donde resultan afectados los derechos a la libertad de residencia y circulación (art. 19 CE) y a la intimidad familiar (art. 18.1 CE) de un ciudadano extranjero en España, además de otros bienes jurídicos constitucionalmente protegibles como la familia (art. 39.1 CE) y los menores de edad (art. 39.4 CE), bien porque se acuerde su expulsión del país y consiguiente prohibición de retorno dentro de un plazo, en atención a diversas circunstancias; bien porque se le imponga la obligación de dicha salida al no existir ya título habilitante para su residencia.
Para toda esa diversidad de supuestos hemos venido a exigir que la autoridad competente, administración y tribunales de justicia, no puedan acordar o confirmar esas medidas sin haber efectuado antes una valoración de las circunstancias personales y familiares de la persona afectada, lo que implica efectuar un juicio de proporcionalidad de la medida entre sus consecuencias para el expedientado y su núcleo familiar, y la finalidad perseguida por la ley con su ejecución, con el posible resultado de que tal medida resulte no ser procedente en el caso concreto.
Un juicio de ponderación necesario que debe de plasmarse en la resolución que se dicte de modo específico y no mediante frases abstractas o estereotipadas; enumerando las circunstancias que corresponden al afectado y que ha de corresponderse con los datos y pruebas recabados en las actuaciones, e hilvanando en términos lógicos el razonamiento que conecta el enunciado de esas circunstancias con la norma habilitante, y la conclusión a favor o en contra de adoptar la medida. Caso de no hacerse así, hemos considerado que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la motivación (art. 24.1 CE), si en tal déficit incurre la sentencia de primera instancia o grado superior de la jurisdicción que revisan la decisión previa administrativa.
Adelantamos ya que ninguno de esos ámbitos hasta ahora reconocidos incluye el del supuesto planteado en el presente recurso de amparo. Por ello mismo, sin embargo, procede identificarlos a fin de determinar a continuación si es posible extrapolar al mismo las razones que sustentan la doctrina establecida:
a) Denegación de tarjeta de trabajo y residencia: la STC 46/2014, de 7 de abril, resolvió la demanda de amparo del entonces recurrente quien, tras serle denegada por la administración la renovación del permiso de trabajo y residencia al constar la existencia de antecedentes penales, se le impuso en aplicación del art. 28.3 c) LOEx la obligación de abandonar el territorio español en un plazo máximo de quince días. El tribunal en su sentencia reprocha en primer lugar a la administración no haber tenido en cuenta “las diferentes circunstancias personales y familiares que concurrían”, ya alegadas por la parte en la alzada, relativas “a su propio esfuerzo de integración y arraigo”, a que “el recurrente carecía de otros antecedentes penales distintos de los ya expuestos”, “tenía un contrato de trabajo indefinido”, así como su “arraigo familiar (la madre del recurrente reside en Valencia con una autorización de residencia permanente), y que atañen, en fin, a dos menores (uno de los cuales es español, ambos son de corta edad […])”. Tras indicar en todo caso que al no ser resoluciones sancionadoras estas no pueden vulnerar el art. 24 CE, declaramos en cambio en el fundamento jurídico 7, en lo que aquí nos importa:
“[S]in embargo, sí lo han hecho en el presente supuesto los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, las Sentencias también impugnadas en esta sede, se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas sin ponderar las especiales circunstancias personales del demandante de amparo, cuando la norma legal aplicable consentía una interpretación que hubiera permitido tal ponderación.
Procede por tanto, otorgar el amparo solicitado, puesto que las resoluciones judiciales han vulnerado el art. 24.1 CE, al no ponderar las circunstancias personales puestas de manifiesto en la tramitación del expediente, cuando estaban en juego, además del art. 24 CE, el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39 CE) en relación al mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño”.
b) Expulsión del territorio nacional de residente de larga duración, en aplicación del art. 57.2 LOEx: tres sentencias se han ocupado de recordar que existe un precepto concreto, el art. 57.5 b) de la misma ley orgánica, referido a titulares de una autorización de residencia de larga duración —también llamada por la administración, residencia permanente—, que condiciona la imposición de aquellas medidas restrictivas de derechos a la previa consideración de las circunstancias personales y familiares de la persona afectada (respecto de la valoración de los factores previstos a su vez en el art. 12.3 de la Directiva 2003/109/CE, ver por todas las SSTJUE de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano c. Delegación del Gobierno en Navarra, y 11 de junio de 2020, asunto C-448/19, WT c. Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, así como las anteriores que en ambas se indican).
Así, en primer lugar, en la STC 131/2016, de 18 de julio, luego de recordar que el deber de motivación de las resoluciones administrativas en esta materia responde no solo a mandatos de legalidad ordinaria, como opera en todo procedimiento administrativo, sino que reviste una dimensión constitucional añadida en cuanto son actos que limitan o restringen el ejercicio de derechos fundamentales y la actuación de la administración por ello mismo —y conforme a doctrina general que se cita— “es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó”, aunque no concluyéramos entonces que por ello dichas resoluciones vulnerasen el art. 24.1 CE, sí razonamos en relación con las resoluciones judiciales, en el fundamento jurídico 6:
“[E]l deber de motivación del art. 24.1 CE alcanzaría ineludiblemente a las resoluciones judiciales que han enjuiciado la actuación administrativa, y, más en concreto, a la dictada en apelación que, bajo el entendimiento de que el art. 57.2 LOEx contempla una medida adoptada legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería, sin que sea aplicable lo establecido en la LOEx para las sanciones, y, en particular, el art. 57.5, ni tampoco el art. 55.3 sobre el principio de proporcionalidad, consideró que no cabía valorar las circunstancias personales del actor ni su arraigo, porque tal circunstancia no tiene ‘ninguna relevancia respecto a ese motivo de expulsión’. Es decir, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental.
Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE (STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las ‘circunstancias de cada supuesto’ y ‘tener en cuenta la gravedad de los hechos’, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación (STC 46/2014, FJ 7).
En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional ‘en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE)’, manifestó que ‘los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo’ […]”.
Esta doctrina concreta de la STC 131/2016 ha resultado de aplicación a su vez en las SSTC 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, y 14/2017, de 30 de enero, FJ 5, ambas también a propósito de residentes de larga duración, siendo estimado el amparo en los tres casos por vulneración del art. 24.1 CE.
c) Sustitución por el juez penal de la pena de prisión por la medida de expulsión, en aplicación del art. 89 del Código penal: a la fecha en que se dictó la sentencia del juzgado de lo penal (19 de diciembre de 2013) que impuso a la entonces recurrente de amparo la sustitución de la pena de prisión y multa de diez meses a la que fue condenada por un delito de falsedad en documento público, por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante seis años, el art. 89 CP, precepto habilitante de la medida, no incluía ningún apartado en el que se impusiera al juez el deber de valoración de su proporcionalidad conforme a las circunstancias personales o familiares del condenado. Esa regla de ponderación fue incorporada posteriormente con la reforma del apartado cuarto del mismo art. 89 CP, por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Pese a la imposibilidad de aplicar este apartado al supuesto de autos, según advirtió la STC 29/2017, de 27 de febrero, FJ 5, ello no impidió al tribunal extender en dicha sentencia la garantía de ponderación de las circunstancias personales y familiares de la persona afectada al ejercicio de esta potestad jurisdiccional sustitutoria. Con base en los pronunciamientos ya dictados y que conciernen a ámbitos distintos del derecho de extranjería, razonamos en el fundamento jurídico 3:
“[E]l tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso ‘al estar en juego el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39 CE) en relación al mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño’ (así, STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 6, en relación con la denegación de una solicitud de renovación de un permiso de trabajo que implicaba una situación de irregularidad sobrevenidas; y SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, y 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, en relación con las decisiones administrativas de expulsión y prohibición de entrada impuestas al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero)”.
Tras constatar que las resoluciones judiciales impugnadas incurrían en ese defecto de motivación, el fundamento jurídico 5 concedió el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.1 CE), “en su concreta dimensión del derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en derecho”.
d) Denegación de la tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión Europea: finalmente, ha de recordarse en este recorrido jurisprudencial el dictado de la STC 42/2020, de 9 de marzo, en relación con un caso de denegación y archivo de una solicitud de expedición de tarjeta de residencia como familiar extracomunitario de un ciudadano de la Unión Europea (en este caso, el recurrente estaba casado con una española). La regulación de esta materia se contiene en los arts. 7 y 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, “sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”, el cual traspone la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, “relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros”, dictada a su vez en modificación y derogación de diversa normativa de la Unión. En el caso, y conforme al tenor vigente entonces de esas disposiciones, se denegó al recurrente el otorgamiento de la citada tarjeta de residencia al no haber acreditado que su esposa disponía de medios económicos suficientes para mantener a ambos y que por tanto él no sería una carga para la asistencia social del Estado, dejando sin embargo la administración y los tribunales actuantes de ponderar, tal como pedía el recurrente, que tal requisito era innecesario porque había acreditado la tenencia de recursos económicos propios suficientes.
Así, en el fundamento jurídico 3 se hizo recordatorio de la doctrina acuñada en sentencias que ya se han citado, en concreto las SSTC 46/2014, FJ 7; 131/2016, FJ 6, y 29/2017, FJ 3, y tras declarar en el FJ 4 a) la lesión del art. 14 CE (dado el trato desigual no justificado entre los cónyuges), la STC 42/2020 vuelve a referirse a aquella doctrina en el FJ 4, apartado b), haciendo ya aplicación de ella para apreciar la lesión del art. 24.1 CE en su vertiente de derecho a la motivación, al faltar la ponderación judicial de la suficiencia de recursos del recurrente, toda vez que «[…] también hemos puesto de manifiesto en la STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, en relación con la medida de expulsión del territorio nacional contemplada en el art. 57.2 de la Ley 4/2000, que aunque esa medida pudiera no tener carácter sancionador, cabe la posible lesión del art. 24 CE si la revisión judicial del acto administrativo en cuestión no contiene la debida motivación de las circunstancias personales del recurrente, cuando están en juego “asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los artículos 18.1 y 24.1 CE (STC 46/2014, FJ 7) una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las ‘circunstancias de cada supuesto’ y ‘tener en cuenta la gravedad de los hechos’, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación” (STC 46/2014, FJ 7). Esa doctrina ha sido reiterada en lo esencial, en nuestras SSTC 201/2016, de 28 de noviembre, FFJJ 4 y 5, y 14/2017, de 30 de enero, FJ 5».
En este caso se otorgó el amparo por la lesión de ambos derechos fundamentales (arts. 14 y 24.1 CE), con nulidad de las resoluciones judiciales dictadas.
3. Extensión de la anterior doctrina a las expulsiones acordadas en aplicación del art. 57.2 LOEx, respecto de quienes carecen de la autorización como residentes de larga duración:
Si bien hasta la fecha este tribunal no ha tenido la oportunidad de aplicar la doctrina citada en el fundamento jurídico anterior, a ciudadanos extranjeros que carecen de autorización de residencia de larga duración y se consideran por la administración merecedores de la expulsión del territorio nacional ex art. 57.2 LOEx (haber sido condenado por delito doloso a pena superior a un año de prisión, y no estar cancelado ese antecedente), entendemos que concurren razones suficientes para la posible extensión de dicha doctrina, lo que implica que la medida en cuestión no puede imponerse —o confirmarse— nunca de manera automática.
Las razones de la extensión de aquella doctrina sobre el art. 57.2 LOEx, son las siguientes:
A) Este tribunal, en la STC 186/2013, de 4 de noviembre, conoció del caso de una ciudadana extranjera, doña G.V.A., a la que tras la apertura y tramitación del respectivo expediente se le impuso por la Subdelegación del Gobierno competente la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de diez años, por aplicación simultánea de los arts. 53 a) [hoy 53.1 a)] y 57.2 LOEx, toda vez que se hallaba sin título alguno de residencia en España y constaba que cumplía en ese momento una pena privativa de libertad superior a un año por conducta dolosa. La medida de expulsión fue confirmada por las sentencias de primera instancia y apelación (aquella redujo el plazo de prohibición de regreso a cinco años), desestimando la pretensión de la recurrente de que se ponderara su arraigo familiar (madre de una niña de tres años, mantener una relación sentimental con un ciudadano español y residir ella en la casa de la madre de su pareja), al considerar las resoluciones judiciales que si bien el factor de arraigo podía servir para enervar la expulsión como sanción [art. 53 a)], en cambio el art. 57.2 de la Ley Orgánica no permitía esa valoración a efectos de la medida prevista en él.
La recurrente interpuso recurso de amparo, actuando en nombre de los derechos de su hija menor en cuanto a los perjuicios que para esta tendría la expulsión de su madre tanto si la niña se quedaba en España como si no, invocando únicamente la vulneración de los arts. 18.1 (intimidad familiar) y 19 (libertad de residencia) CE. Planteado en estos términos el debate fue resuelto por la STC 186/2013 en sentido finalmente desestimatorio al considerar en ese caso concreto, no solo las circunstancias de la recurrente sino las posibilidades de protección de la menor por el entorno familiar paterno.
En lo que importa al presente amparo, en el último fundamento de la sentencia (fundamento jurídico 7) luego de recordarse que el derecho a la vida familiar del art. 8.1 CEDH —y consiguiente jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo Derechos Humanos— no se consideraba integrable en el contenido del derecho a la intimidad familiar del art. 18.1 CE, ni por tanto exigible en un recurso de amparo, aunque sí protegible por los principios constitucionales de los arts. 10.1, 39.1 y 39.4, se añadió lo siguiente:
“[S]in perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial (art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo”.
La Directiva última que se cita, por cierto, “relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países”, tiene por objeto según su art. 1, “permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo ‘Estado miembro autor’, contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo ‘Estado miembro de ejecución’”. Ahora bien, como ha recordado a efectos interpretativos la reciente STJUE de 11 de junio de 2020, asunto C-448/19, WT c. Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, “esta Directiva no regula los requisitos para que un Estado miembro adopte tal decisión con respecto a un nacional de un tercer país residente de larga duración que se encuentre en su propio territorio” (fundamento jurídico 24), de modo que no contiene la obligación de dictar esa medida en todo caso. Lógicamente, tampoco en personas con distinta situación de residencia a la de larga duración.
Este Tribunal Constitucional, por tanto, sentó en la STC 186/2013, FJ 7, el deber judicial de ponderación de la proporcionalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx, con arreglo a las circunstancias concretas de la persona afectada y su núcleo familiar, sin hacer distinción en cuanto a su situación legal o no de residencia (el supuesto de hecho que enjuició era un caso de estancia irregular). Siendo así, ese deber de ponderación engendra consecuentemente el correlativo el deber de explicar esa decisión en la resolución judicial que fiscaliza el acto administrativo impugnado. Su incumplimiento acarrea, no solo una omisión de pronunciamiento, sino la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en la vertiente del derecho a la motivación.
Así lo ha venido a entender la posterior STC 131/2016, FJ 6, ya citada, al hilo de razonar la necesidad del juicio de proporcionalidad en un caso de residencia de larga duración con la cita expresa, entre otras, de esa STC 186/2013 (que había invocado el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones del art. 52 LOTC, como se recoge en el antecedente 9):
“En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 7, que en un caso similar […] manifestó que ‘los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo’”.
B) Esta doctrina enunciada en la STC 186/2013, ha sido reconocida también expresamente por el Tribunal Europeo Derechos Humanos:
a) En primer lugar, ha de explicarse que precisamente la recurrente del proceso de amparo resuelto por la citada STC 186/2013, insatisfecha con su resultado formalizó demanda el 30 de abril de 2014 ante el Tribunal de Estrasburgo, alegando que las resoluciones dictadas habían conculcado los arts. 8 (derecho a la vida familiar) y 13 (derecho a un recurso interno efectivo) del Convenio europeo de derechos humanos. Abierto el procedimiento (demanda núm. 35765-14, G.V.A. c. España), con fecha 27 de noviembre de 2014 el abogado del Estado-jefe del área de derechos humanos del servicio jurídico del Estado (Ministerio de Justicia), remitió al señor secretario de la Sección Tercera del Tribunal Europeo Derechos Humanos encargada del caso, un escrito formulando “solicitud de archivo de las actuaciones en virtud de declaración unilateral del Reino de España”.
Dicha declaración unilateral, tras una relación de antecedentes del procedimiento, se componía de cuatro bloques de fundamentos jurídicos: “I. La declaración unilateral como modo de terminación del procedimiento” (apartados 1 a 5); “II. Declaración unilateral que ofrece el Reino de España” (apartado 6); “III.- Oferta de satisfacción equitativa integrante de la declaración unilateral” (apartado 7) y “IV.- Procedencia del archivo del procedimiento” (apartados 8 a 22 inclusive), con un suplico final en orden a que se tuviera por ofrecida esa declaración unilateral, incluyendo la obligación de revocar y dejar sin efecto el acto administrativo de expulsión de la demandante, y el pago de una indemnización a su favor.
En lo que importa al presente amparo hay que señalar que en el apartado 6 de la declaración unilateral, además del reconocimiento de que se habían vulnerado los derechos denunciados por la demandante, se contenía la siguiente declaración de carácter general:
“6. […] El remedio en el futuro de esta segunda vulneración [derecho a un recurso efectivo, art. 13 CEDH] en casos análogos consiste en la declaración formulada por el Tribunal Constitucional Español, en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, dictada en este caso, [que] ya reconoce la obligación de la jurisdicción ordinaria de respetar la necesaria interpretación integrada de ambos preceptos cuando afirma que, en estos supuestos, se debe enjuiciar: ‘[…] verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, del Consejo’.
Este criterio del Tribunal Constitucional vincula en lo sucesivo a los jueces y tribunales ordinarios, conforme a lo que dispone el art 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
La presente declaración será publicada, para su general conocimiento, en el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia, una vez producido el archivo del presente procedimiento”.
Y más adelante, en la fundamentación de la solicitud de archivo, apartados 13 y 22, el escrito decía:
“13. Por último, en el futuro la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se realizará puesta en relación con los criterios que recoge el art 57.5 b) de la misma Ley Orgánica, de conformidad al art 8 CEDH y se tutelará de manera efectiva por la jurisdicción ordinaria, por haberlo así ordenado el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, dictada en el recurso de amparo recaído en este asunto […]”.
“22. Aunque, como ya se ha expuesto, la solución de este problema interpretativo de la ley ha sido ya resuelto por el Tribunal Constitucional, cuya sentencia se encuentra gratuitamente a disposición del público y de los jueces y magistrados en las página [sic] web www.tribunalconstitucional.es, la declaración unilateral ofrece, como medio adicional de publicidad, la publicación de la misma en el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia. Es en este boletín donde se publican las traducciones al castellano de las resoluciones judiciales del Tribunal Europeo Derechos Humanos”.
Aceptados por la parte demandante los términos de la declaración unilateral formulada por el Estado, y no existiendo obstáculo a su reconocimiento, la Sección Tercera del Tribunal Europeo Derechos Humanos dictó el 17 de marzo de 2015 la Decisión, asunto G.V.A. c. España, en la que constatando que se había llegado a un acuerdo amistoso entre las partes, del que se levantó acta, dispuso el archivo de las actuaciones conforme a lo previsto en el art. 39 CEDH, lo que dispensó al Tribunal Europeo de entrar en el examen del fondo de las quejas de la demanda. En lo que importa a este amparo, en el apartado de antecedentes y procedimiento de la decisión se recoge un resumen de la declaración unilateral del abogado del Estado, incluyendo la siguiente mención:
“El Gobierno afirma que ‘en el futuro la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se realizará puesta en relación con los criterios que recoge el artículo 57.5 b) de la misma Ley Orgánica, en conformidad con el artículo 8 del Convenio y se tutelará de manera efectiva por la jurisdicción ordinaria, por haberlo así ordenado el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, dictada en el recurso de amparo recaído en este asunto’”.
Un extracto de la declaración unilateral, con mención incluida de la STC 186/2013, se publicó en el “Boletín Oficial del Ministerio de Justicia”, número de julio de 2015.
b) Fuera ya de lo resuelto en el mencionado asunto V.G.A. c. España, alguna decisión posterior del Tribunal Europeo Derechos Humanos evidencia que se ha tomado debida nota de aquella declaración unilateral. Así, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, asunto Saber y Boughassal c. España, en la que se declaran contrarias al art. 8 CEDH las expulsiones ex art. 57.2 LOEx dictadas por la autoridad administrativa el 11 de noviembre de 2010 y 1 de agosto de 2011 sobre los dos demandantes, ciudadanos marroquíes residentes de larga duración en nuestro país, se cita en los apartados 20 y 21 relativos al Derecho y las prácticas internas del Estado miembro, a la STC 186/2013 y al texto del apartado 13 de la declaración unilateral formulada por la abogacía del Estado en aquel otro asunto:
“20. En una sentencia de 4 de noviembre de 2013 (186/2013), el Tribunal Constitucional subrayó que el contenido del artículo 18.1 de la Constitución, que establece el derecho a la intimidad familiar, no coincide con el contenido del artículo 8 del Convenio, y que por no incluir el derecho a la vida familiar, este último no está por tanto protegido por el recurso de amparo. Añadió, no obstante, que este derecho, protegido por otros principios constitucionales (por ejemplo, el artículo 39.1 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia), debería ser tomado en consideración por los tribunales administrativos al aplicar el artículo 57.2 de la LOEx para determinar si una orden de expulsión es proporcionada o no en relación con las circunstancias particulares del caso, incluido especialmente el sacrificio que supone con respecto a la vida familiar.
21. En el asunto G.V.A. c. España (decisión), núm. 35765/14 (acuerdo amistoso), de 17 de marzo de 2015, el Gobierno se remitió a esta sentencia del Tribunal Constitucional para argumentar que ‘en el futuro la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se realizará puesta en relación con los criterios que recoge el artículo 57.5 b) de la misma Ley Orgánica, de conformidad con el artículo 8 del Convenio y se tutelará de manera efectiva por la jurisdicción ordinaria, por haberlo así ordenado el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, dictada en el recurso de amparo recaído en este asunto’ […]”.
c) A la vista de este reconocimiento hecho por el Tribunal Europeo Derechos Humanos, ha de aclararse el alcance de la declaración unilateral formulada por el representante del Reino de España el 27 de noviembre de 2014, no ya en lo que respecta a los términos del arreglo amistoso con la demandante para poner fin al procedimiento, ámbito en el que actuaba sin duda dentro de sus atribuciones, sino en cuanto a la declaración general que incluye y que ya se ha transcrito.
De dicha declaración unilateral no puede extraerse per se un efecto vinculante para la actuación de los tribunales españoles. Primero, porque ninguna de las normas que regulan la actuación del servicio jurídico del Estado, sea o no ante la jurisdicción del Tribunal Europeo Derechos Humanos, contempla semejante potestad (art. 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públicas, en particular su art. 7; Reglamento 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del servicio jurídico del Estado; o en fin, el art. 62 del Reglamento de procedimiento del Tribunal Europeo Derechos Humanos, de 1 de agosto de 2018, que recoge la posible terminación de la causa por acuerdo amistoso entre las partes). Y segundo y no menos importante, porque tal efecto vinculante sería contrario al principio constitucional de independencia de los juzgados y tribunales españoles (art. 117.1 CE).
Por otro lado, la referencia que hace la declaración unilateral a la aplicación judicial en todos los casos del art. 57.5 b) LOEx, es un pronunciamiento que no contiene la STC 186/2013, en la que no se hace cita de tal precepto referido solo a los residentes de larga duración; por ello mismo, su aplicación directa cabe exigirla únicamente para quienes gocen precisamente de esa situación administrativa.
Sentado todo esto, el auténtico valor de esta declaración de carácter general que incluye la decisión unilateral del representante del Reino de España radica en la información dada al Tribunal Europeo Derechos Humanos de que este Tribunal Constitucional, en su STC 186/2013, FJ 7, declaró que la imposición de una expulsión de un ciudadano extranjero ex art. 57.2 LOEx, exige siempre la superación de un juicio de proporcionalidad de la medida en la que se ponderen las circunstancias del afectado y su núcleo familiar. Doctrina que sí es vinculante para los tribunales españoles —como se añade en la misma declaración unilateral— por mor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“[l]a Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”).
C) Se ha venido oponiendo en la práctica por la administración y diversos tribunales de justicia —y así lo han hecho también las resoluciones impugnadas en este amparo—, que la imposibilidad de exigir un juicio de proporcionalidad de la medida de expulsión del art. 57.2 LOEx, a ciudadanos extranjeros que no tienen otorgada la residencia de larga duración, resulta de la letra exclusiva y excluyente del art. 57.5 b) de la misma Ley Orgánica, y de la falta de previsión en otros apartados del precepto.
Este argumento, sin embargo, carece de solidez a poco que se repare en el hecho cierto, que ya hemos destacado antes, de que el citado precepto [art. 57.5 b)] fue introducido por la Ley Orgánica 2/2009, de reforma de la LOEx, para trasponer en este punto al art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, relativa a la expulsión de residentes de larga duración en los Estados miembros. De modo que no se trata propiamente de una renuncia del legislador interno a recabar aquel juicio de proporcionalidad para los extranjeros que se hallen en distinta situación de residencia, juicio que puede sustentarse en la doctrina que venimos defendiendo en este fundamento jurídico mediante una interpretación directa del art. 57.2 LOEx. Se trata, en todo caso, de que los residentes de larga duración disponen de una protección reforzada que brinda el requerimiento expreso a la proporcionalidad de la decisión, ex art. 57.5 b), el cual complementa, no sustituye, al art. 57.2 LOEx.
Tiene por otro lado razón el Ministerio Fiscal, cuando en su escrito de alegaciones ha puesto de relieve el contrasentido de que se dispense un tratamiento constitucional distinto a la medida de expulsión que se acuerda en aplicación del art. 57.2 LOEx, respecto de la expulsión sustitutiva de la prisión que puede acordar el juez penal conforme con el art. 89 CP y en la que ha de atenderse siempre al juicio de proporcionalidad (sobre este requisito, son de interés las consideraciones vertidas en el apartado 4.2 de la Circular 7/2015, de la Fiscalía General del Estado “sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por [la Ley Orgánica] 1/2015”). En ambos casos el presupuesto de aplicación es el mismo, la condena por la comisión de un delito castigado con pena superior a un año de privación de libertad, aunque en la expulsión del art. 89 CP también estén comprometidos los fines de prevención general y especial del sistema penal.
En definitiva, la protección que corresponde a la administración y a los tribunales de justicia en cuanto a los derechos fundamentales (arts. 18 y 19 CE) y bienes constitucionalmente reconocidos (arts. 10.1, 39.1 y 39.4 CE) que quedan afectados con la adopción de una medida tan drástica para la persona y su entorno familiar, como es la expulsión del territorio nacional y la prohibición aneja de retornar en un determinado plazo, se imponen a cualquier consideración de legalidad ordinaria sobre la literalidad de los arts. 57.2 y 57.5 LOEx que resulte impeditiva de la aplicación del principio de proporcionalidad, con independencia de la situación legal de residencia del ciudadano extranjero en España.
La doctrina asentada así por la STC 186/2013, FJ 7, a propósito de un supuesto de estancia irregular; seguida de las SSTC 131/2016, FJ 6, y 201/2016, FJ 3 para los residentes de larga duración, se ve ahora completada con la presente sentencia, extendiendo la exigibilidad de la proporcionalidad de la medida de expulsión a los extranjeros con autorización de estancia temporal, lo que supone el examen de sus circunstancias personales (edad, gravedad de los hechos objeto de condena, asunción de su castigo) y familiares, en especial el dato del arraigo en España y el que podría tener en su país de origen.
Queda así homologado a los demás ámbitos de nuestro Derecho de extranjería, donde este Tribunal Constitucional en las sentencias citadas en el fundamento jurídico anterior, había considerado esta garantía como esencial e inexcusable también en ellos.
4. Aplicación de la doctrina al caso aquí planteado:
La aplicación de la doctrina de referencia conduce a la apreciación de que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente, en su vertiente del derecho a la motivación debida. En efecto, en vía administrativa la defensa de don Marin Sorocean formuló alegaciones tras la incoación del expediente, aduciendo tanto circunstancias personales como familiares, que resultaban por su naturaleza atendibles en orden al juicio de ponderación de la medida de expulsión:
(i) De las del primer tipo, la juventud de aquel y su problema con el alcoholismo que le llevó a delinquir en un espacio breve de tiempo por dos veces; la asunción de los efectos derivados de su condena cumpliendo con la responsabilidad civil a cuyo pago también fue obligado; su buena conducta en prisión y las calificaciones favorables recibidas de los equipos técnicos del centro, así como también su interés por completar su formación profesional.
(ii) Del segundo tipo, las familiares, el dato de su arraigo que se explica por la existencia de un núcleo familiar que conforma junto con sus padres y su hermana, el haber llegado a España en el año 2009 siendo muy joven (doce años), gozando desde entonces de la autorización de residencia por reagrupación familiar renovada dos veces, de hecho al tiempo de ser dictada su expulsión apenas había cumplido los veinte años, y la alegada carencia de arraigo en su país de origen, Moldavia. Todo ello lo ha ido reiterando después en el recurso de reposición, y en sus escritos procesales en la vía judicial posterior.
Frente a este conjunto de factores, contrastables y que por cierto no han sido negados ni por las resoluciones impugnadas, ni por el abogado del Estado interviniente en este proceso constitucional, la respuesta tanto de la Delegación del Gobierno competente, como del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en sede de apelación, fue rechazar la posibilidad de la ponderación de aquellas circunstancias personales y familiares en relación con la expulsión, es decir, de realizar el juicio de proporcionalidad exigible, limitándose a constatar, de un lado, que ello solo es posible en los residentes de larga duración, por lo que dice el art. 57.5 b) LOEx y por lo que no dice aquel art. 57.2; y de otro lado, por la realidad de las dos sentencias de condena penal impuestas al recurrente y la gravedad de la pena asignada por el Código penal al delito de robo con violencia.
Que la pena a tener en cuenta a estos efectos sea la abstracta de la ley penal y no la concreta individualizada judicialmente, conforme a jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, es materia de legalidad ordinaria en la que no procede inmiscuirnos. Mas en todo caso lo que se esgrime por la Delegación y por la Sala de apelación es un hecho jurídico que constituye el presupuesto de la expulsión, resultando por sí solo insuficiente para soportar el juicio de proporcionalidad de la medida en este o en cualquier otro caso.
Descartado el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx respecto de cualquier régimen de estancia del ciudadano extranjero afectado, como se ha venido exponiendo, resulta a los efectos de este recurso de amparo que la sentencia de apelación recurrida incurrió en una omisión de pronunciamiento, en cuanto al juicio de proporcionalidad de la medida de expulsión (ausente ponderación de aquellas circunstancias personales y familiares del recurrente), con el consecuente defecto de motivación de su decisión en este punto.
Un juicio de proporcionalidad que sí llevó a cabo la sentencia de segunda instancia para reducir el plazo de prohibición de retorno al territorio nacional de cinco años a uno, pero tras confirmar la expulsión. Esto solo hubiera resultado correcto si, previamente, hubiera empleado ese mismo juicio de proporcionalidad y los datos alegados por el recurrente para calibrar la necesidad de la expulsión adoptada por la autoridad administrativa y, de tal guisa, hubiese concluido la Sala con una argumentación razonada y razonable que en efecto la expulsión era conforme a Derecho y que los razonamientos de la sentencia de primera instancia no eran acertados, pasando entonces sí a ocuparse de los demás efectos legales inherentes a la expulsión ex art. 58 LOEx. No del modo como ha procedido.
La actuación de la Sala de apelación se muestra por ello antitética a la cumplida, aquí sí de manera respetuosa con el derecho fundamental del recurrente (art. 24.1 CE), por el juzgado de lo contencioso-administrativo a quo el cual acometió y motivó el correspondiente juicio de proporcionalidad de la expulsión, decantándose por la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas.
Ha de estimarse por todo ello la presente demanda de amparo.
5. Efectos de la estimación del presente recurso:
Corresponde ahora precisar los efectos que trae consigo la declaración con lugar de la pretensión actora, conforme a lo dispuesto en el art. 55 de nuestra Ley Orgánica reguladora.
Además del reconocimiento del derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, procede imponer las siguientes medidas en orden a su efectiva reparación:
a) Declaramos la nulidad de la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, el 22 de octubre de 2018.
b) Declaramos también la nulidad de la providencia dictada el 27 de octubre de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por cuanto al inadmitir el recurso de casación promovido por el aquí recurrente contra aquella sentencia, comportó la firmeza de esta última.
c) Por unidad de criterio con la solución dada en un supuesto similar al presente en la STC 131/2016, de 18 de julio, se declara firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santander, de 29 de mayo de 2018, que anuló las resoluciones dictadas el 6 de julio de 2017 y 17 de octubre de 2017 por la Delegación del Gobierno en Cantabria.
No obstante, dado que en el fundamento jurídico tercero —donde se resuelve la controversia— y en el fallo de dicha sentencia de primera instancia no se concretan los efectos derivados de la nulidad de ambos actos administrativos, procede especificarlos ahora: (i) la nulidad alcanza en primer lugar a la orden de expulsión dictada contra el recurrente (art. 57.2 LOEx); (ii) alcanza la nulidad, asimismo, a la medida de prohibición de retorno a España (art. 58.1 LOEx), y (iii) alcanza dicha nulidad, por último, al acuerdo de extinción de la autorización de residencia (art. 57.4 LOEx) que tenía concedida el recurrente al tiempo de recaer las resoluciones administrativas objeto de impugnación judicial, toda vez que anulada la orden de expulsión queda también anulado el efecto inmediato de esta que es la extinción del periodo de residencia del que disponía.