I. Antecedentes
1. En fecha 13 de marzo de 2018 tuvo entrada en este tribunal la demanda de amparo presentada por el procurador de los tribunales don Eulogio Paniagua García, en nombre y representación de doña Fuensanta Madrigal Mellado, contra las resoluciones judiciales mencionadas en el encabezamiento, por posible vulneración del art. 14 CE.
2. Los hechos en que se fundamenta el presente recurso de amparo y que se recogen en el relato de hechos probados de las resoluciones judiciales recurridas, sucintamente expuestos, son los siguientes:
a) La demandante de amparo, doña Fuensanta Madrigal Mellado, venía prestando servicios para Sanitas, S.A. de Hospitales (en adelante, Hospitales Sanitas) en la unidad de cuidados intensivos pediátrica (en adelante, UCI pediátrica) del Hospital Universitario Sanitas “La Moraleja”, en la categoría profesional de diplomados universitarios de enfermería (en adelante, DUE), en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde el 1 de diciembre de 2010. Tras dar a luz un hijo, disfrutar de la correspondiente licencia por maternidad y de excedencia maternal, con fecha de 8 de septiembre de 2017, la actora solicitó una reducción de jornada por guarda legal al 65 por 100, pactando de mutuo acuerdo con la empresa una jornada de 1092 horas anuales, de lunes a domingo, con los descansos previstos por ley para la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años. Pasó así a desempeñar su jornada laboral reducida de 15:00 a 19:00 horas, siendo asignada a los servicios de pre-admisión, de lunes a viernes; los martes y miércoles a consultas externas de alergología y los fines de semana, de 15:00 a 22:00 horas a UCI pediátrica. En esta última unidad, la continuidad asistencial es alta (documento núm. 27 ramo prueba demandada). Con fecha 20 de noviembre de 2017 la actora solicitó, y se pactó de nuevo de mutuo acuerdo con Hospitales Sanitas, sobre la jornada de trabajo ampliándola al 78,57 por 100, desempeñando la jornada en horario de 15:00 a 20:30 horas, de lunes a domingo, pero no el servicio donde iba a trabajar. El 1 de diciembre de 2017, la recurrente inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes.
b) Con fecha 2 de marzo de 2018, la señora Madrigal presentó demanda contra Hospitales Sanitas en reclamación por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid. La recurrente solicitaba el inmediato cese del trato discriminatorio que imputaba a la empleadora, reponiéndola a las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada por guarda legal, y a abonarle la cantidad de 30 000 € en concepto de daños y perjuicios. Alegaba, en concreto, que desde que solicitó una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años, fue apartada de la plaza que ocupaba en el servicio de la unidad de cuidados intensivos pediátricos y neonatales —que había adquirido por promoción interna— para pasar a prestar servicios en pre-admisión y los martes y miércoles en la consulta externa de alergología, sin explicación o justificación alguna. Tras solicitar una modificación de la reducción de jornada, ampliándola al 78,57 por 100, considera que la situación empeoró: no se respetó la permanencia en el puesto que ocupaba en la UCI pediátrica, siendo asignada a diversos puestos, a diferencia de otras dos trabajadoras que habían solicitado antes reducción de jornada, sin que se le ofreciera explicación alguna de por qué ellas podían permanecer en la UCI pediátrica. Aducía, asimismo, que se le impedía la realización de horas extraordinarias, remuneradas económicamente por considerarlo “inmoral”, sin embargo sí se le permitía la realización de horas nocturnas extraordinarias de diez horas, compensándolas con dos días (ocho horas), mientras que al resto del personal sin reducción de jornada se le compensan con dos días (catorce horas) o bien mediante el correspondiente abono en nómina de esas horas extraordinarias. Finalmente, denunciaba “los constantes comentarios despectivos” por la supervisora de enfermería en el servicio de urgencias, lo que le había generado cuadros de ansiedad y otros trastornos.
La empresa demandada, se opuso a dicha pretensión, negando la vulneración del derecho fundamental invocado. En su defensa, argumentó que en la UCI pediátrica se precisa una “continuidad asistencial alta”, como se deriva de la Orden 577/2000, de 26 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifican los requisitos técnico-sanitarios de determinadas unidades establecidas en el anexo II de la Orden de 11 de febrero de 1986 y se incorporan y definen nuevas tipologías. En consecuencia, para facilitar la reducción de jornada solicitada por la actora y evitar errores médicos, se le trasladó a otros servicios, al tiempo que podía seguir realizando cursos de formación, sin que sufriera retroceso profesional alguno, al prestar sus servicios como DUE. Por otra parte, pese a que la demandante alegaba acoso laboral, no utilizó el protocolo interno para su prevención, ni el canal de denuncias existente. En cuanto a la realización de horas extraordinarias, no se le impedía su realización, compensándolas en iguales términos que a los demás trabajadores con contratos a tiempo parcial. Negó, asimismo, que las supervisoras o la directora de enfermería hubieran proferido las expresiones despectivas que se les imputaba. En el acto de la vista la supervisora de enfermería en la UCI pediátrica declaró que el horario en tal unidad es de 15:00 a 22:00 horas y que en la misma existía otra enfermera con reducción de jornada, pero que pudo mantenerse en el servicio, porque únicamente reducía una hora, teniendo horario de 16:00 a 22:00 horas y esa hora de reducción (de 15:00 a 16:00 horas) se completaba por una compañera de mañana que la cubría; en el caso de la actora no se planteó mantenerla en la UCI pediátrica porque no cubría el turno entero, sin perjuicio de que cuando tuviera de nuevo una jornada completa regresaría a su puesto en este servicio.
El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones, informó que no consideraba que se hubiera vulnerado el derecho de la recurrente a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE). Destacaba, en particular, que la actora se comparaba con otra trabajadora cuya reducción era de una hora y que se podía cubrir con el turno de mañana, garantizando la continuidad asistencial en el servicio. Sin embargo, el trato desigual en su caso obedece a que en la UCI pediátrica se requiere una continuidad asistencial alta, que no se precisa en el servicio de urgencias. Califica, además, como paradójico que solicitara una reducción de jornada y deseara, al mismo tiempo, realizar horas extraordinarias.
c) Por sentencia núm. 191/2018, de 6 de junio, el juzgado desestimó la demanda. La resolución declara, en primer lugar, que la actora no ha acreditado que la actuación de la demandada haya vulnerado el principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado por la solicitud de una reducción de jornada. Subraya, por otra parte, que “la actora no especifica el derecho fundamental que estima vulnerado, debiendo deducir que se trata del principio de igualdad y no discriminación por razón de la maternidad”, y que no aporta, ni consta en el presente procedimiento ningún elemento de comparación, ni diferencia de trato entre personas cuyas situaciones sean homogéneas o equiparables, “o que en esa diferencia de trato se toman en consideración condiciones, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, ni se acredita ninguna actuación contraria al art.14 CE”. Concluye que la demandante no fue apartada de la UCI pediátrica por razón de su maternidad, sino “porque la concreción horaria de su reducción de jornada no garantizaba una continuidad asistencial en la UCI pediátrica que es alta”. Fueron razones organizativas, íntimamente ligadas a los requerimientos de los servicios desarrollados, que determinaron que se la asignara la prestación de otros servicios. Descartó igualmente, que no se le permitiera realizar horas extraordinarias en razón a su maternidad, ni apreció que fuera sometida a una situación de hostigamiento, ni a un trato discriminatorio en la realización de horas nocturnas, “que en pre-admisión no se efectúan al haber únicamente turno de mañana y tarde”.
d) La demandante recurrió en suplicación la anterior resolución, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 de febrero de 2019, que desestimó el recurso, y confirmó la sentencia impugnada. La Sala pone de manifiesto, en primer lugar, que la recurrente planteaba una cuestión nueva al aducir por primera vez en suplicación que la empresa no puede cambiar de puesto de trabajo a la demandante por la reducción de jornada, con fundamento en el art. 14 CE y el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con el art. 37.6 del Estatuto de los trabajadores (en adelante, LET). En segundo lugar, declara que la decisión empresarial estaba debidamente justificada por razones organizativas, pues frente a la continuidad asistencial “alta” de la UCI, esta en las urgencias es “media”, y “existen, por probados, motivos suficientes médico-organizativos o sanitarios, para justificar la decisión de la empresa, y que son por ello totalmente ajenos al debate que por primera vez, y en este trámite de recurso, plantea la recurrente”. Añade que la trabajadora no ha sufrido un “retraso profesional”, pues sigue realizando funciones de enfermera, no pierde la plaza en la UCI pediátrica por el hecho de su maternidad —que continuó desarrollando los fines de semana en que podía cumplir el horario de 15:00 a 22:00 horas de forma continuada—, y le siguen ofreciendo cursos para la actualización de sus conocimientos. Concluye que “no cabe la obtención de una reducción de jornada en un puesto determinado, ignorando los criterios organizativos de tipo médico y objetivos de alta continuidad asistencial que requiere la UCI pediátrica” (FJ 2).
e) Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la recurrente formuló recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, planteando la cuestión de si el cambio de un puesto de trabajo obtenido mediante promoción interna a otro consecuencia de la solicitud de una reducción de jornada por guarda legal constituye una vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación previsto en el art. 14 CE, y ello pese a que dicho cambio no constituya una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación, por auto dictado con fecha de 23 de enero de 2020, al considerar que los hechos probados de la sentencia de contraste invocada la recurrente diferían de los hechos probados de la sentencia recurrida y que, a partir de ahí, la razón de decidir de cada sentencia era diferente, lo que impedía apreciar divergencia doctrinal alguna entre ambas sentencias. La alta Sala constata que en la sentencia de contraste se acredita que, tras acordarse la reducción de jornada, la demandante es cambiada a un puesto de trabajo “que supone una diferencia sustancial” con el anteriormente desempeñado y provoca en la trabajadora una “vivencia de agravio”, causante de varios procesos de baja médica. En el caso de la recurrente, sin embargo, consta que el puesto de trabajo de DUE en la UCI pediátrica es de continuidad asistencial alta, y que con motivo de la reducción de jornada, la actora pasa a desempeñar su trabajo en otros puestos con continuidad asistencial media, pero manteniendo el de la UCI pediátrica los fines de semana en horario de 15:00 a 22:00 horas, dirimiéndose en el recurso de suplicación si a la vista de los hechos probados la decisión empresarial se justifica por razones organizativas.
3. El recurso de amparo se dirige frente al auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha de 23 de enero de 2021 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1731-2019); la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de fecha de 4 de febrero de 2019 (recurso de suplicación núm. 856-2018), y la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, de fecha 6 de junio de 2018 (procedimiento sobre derechos fundamentales núm. 263-2018), por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE) como consecuencia del ejercicio del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo.
Expone la recurrente que, a raíz de la solicitud de una reducción de jornada por guarda legal tras el nacimiento de su hijo, Hospitales Sanitas le trasladó de su puesto de trabajo en la UCI pediátrica del Hospital Universitario Sanitas “La Moraleja”, alegando razones organizativas. Considera que así lo admitió la propia demandada y lo reconoció la sentencia de instancia, que declara que la actora no fue apartada de la UCI pediátrica por el hecho de su maternidad, sino porque la concreción horaria de su reducción de jornada no garantizaba una continuidad asistencial en este servicio que es alta. También la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid avaló dicho cambio de puesto de trabajo, entendiendo que había una justificación basada en tales “razones organizativas”.
Argumenta que la reducción de jornada por cuidado de hijo constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias personales del art. 14 CE, con cita genérica del Derecho de la Unión Europea (Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, Tratado de Lisboa, Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996 relativa al acuerdo marco sobre permiso parental, y Directiva 2010/18/UE, del Consejo, de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el acuerdo marco sobre el permiso parental de 18 de junio de 2009). Cita, asimismo, el Derecho nacional (concretamente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y el Estatuto de los trabajadores) y la jurisprudencia constitucional (entre otras, la STC 26/2011, de 14 de marzo). Sostiene que una interpretación acorde a la realidad social implica que “la protección de la mujer embarazada y la maternidad son derechos merecedores de una protección superior a la que se dispensa a otros derechos y valores constitucionales”. Protección que ha de comprender, conforme a la doctrina constitucional, la prohibición de un resultado peyorativo para la mujer a consecuencia del ejercicio de cualquier derecho relacionado con la maternidad (entre otras, STC 162/2016, de 3 de octubre).
Afirma que en su caso la empresa nunca valoró otras opciones que le permitieran conciliar su vida laboral y familiar sin renunciar al puesto de trabajo que consiguió mediante “promoción interna”, como podría ser una reducción de jornada por jornadas completas o cambio de horario, que permitiera reducir jornada manteniendo el puesto cubriendo la reducción con otro personal, o cubrir su puesto con las veintiséis enfermeras restantes de dicho servicio. De modo que se le concedió la reducción solicitada para acto seguido “sacarla” de su servicio, obviando que el art. 14 CE prohíbe el trato peyorativo o limitación de derechos o legítimas expectativas del trabajador que hace uso de ese derecho.
En particular, reprocha a las resoluciones judiciales, que no valoraron todas las circunstancias concretas que rodeaban al caso, y que no tutelaron debidamente el derecho fundamental de la trabajadora, porque ni se analizó en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la trabajadora, ni el personal con que contaba la empresa (más de dos mil empleados según se afirma en la demanda), ni si era posible cubrir la jornada de la trabajadora con otro personal o ajustar la reducción solicitada en otro horario. Todo ello con el resultado de que se le imposibilitó seguir prestando servicios en el puesto que ostentaba, y que había conseguido “mediante promoción interna”, lo que entiende que viene a constituir “una degradación profesional y un obstáculo a su carrera profesional” que, atendiendo a la doctrina constitucional citada, vulnera su derecho a la no discriminación por razón de sexo. Concluye, en definitiva, que en ningún momento se priorizó su derecho a la reducción de jornada por guarda legal y a conciliar su vida familiar y laboral, analizando todas las circunstancias y posibilidades existentes y tutelándose, de este modo, debidamente su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo. Vulnerando, en consecuencia, el derecho protegido en el art. 14 CE.
4. Por providencia de 15 de octubre de 2020, la Sala Segunda, Sección Tercera, de este tribunal, acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, “apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)], porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]”. Además, en aplicación de lo previsto en el art. 51 LOTC, acordó también dirigir atenta comunicación al Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, a fin de que en el plazo de diez días remitiesen, respectivamente, certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento de tutela de derechos fundamentales núm. 263-2018. Se interesó asimismo que el juzgado emplazara a quienes hubieran sido parte en el procedimiento de instancia para que, en el plazo de diez días, pudieran comparecer en el recurso de amparo, si así lo deseaban, excepto a la parte recurrente en amparo.
5. Con fecha de 30 de noviembre de 2019, la secretaría de justicia de la Sala Segunda de este tribunal dictó diligencia de ordenación por la que acordó, de un lado, tener por personado y parte en el procedimiento al procurador de los tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Hospitales Sanitas, acordándose tener con él las sucesivas actuaciones. Y de otro lado, dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días, para que dentro de dicho término pudiesen presentar las alegaciones que a su derecho conviniese, conforme determina el art. 52.1 LOTC.
6. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 11 de enero de 2021, el procurador de los tribunales don Eulogio Paniagua García, actuando en nombre y representación de doña Fuensanta Madrigal Mellado, presentó sus alegaciones ratificándose en las realizadas en la demanda de amparo.
7. El día 12 de enero de 2021 el procurador de los tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, actuando en nombre de Hospitales Sanitas, presentó sus alegaciones.
En primer lugar, solicita que la demanda de amparo se inadmita al considerar que incumple los requisitos procesales del art. 44.1 b) LOTC. Alega, en concreto, que la recurrente no hizo constar, ni en su demanda ni durante el transcurso del procedimiento, el concreto derecho fundamental cuya violación ahora invoca, ni el supuesto de hecho que pide ahora que se califique por el Tribunal Constitucional, generando con ello indefensión, contraria al art. 24.1 CE, a la entidad demandada. Argumenta que todos los extremos denunciados en la demanda de instancia se centran en el cambio de puesto de trabajo llevado a cabo por la empresa “sin explicación o justificación alguna”, con descripción de unos hechos muy concretos, amplios y detallados en los que basa una vulneración genérica de derechos fundamentales, sin especificar los preceptos, los hechos ni los argumentos que ahora alega en su demanda de amparo. De hecho, la recurrente planteó una cuestión nueva en suplicación al aducir que la empresa no puede cambiar de puesto a la demandante con motivo de la reducción de jornada, con fundamento en el art. 14 CE, art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y en relación con el art. 37.6 LET. Mientras que la empresa rebatió en la instancia los hechos que le imputaba la demanda, explicando y justificando —con razones objetivas de tipo médico asistencial o sanitarias y ajenas a cualquier sesgo de género— el cambio temporal de puesto de trabajo de la señora Madrigal, como confirma la sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid y el auto del Tribunal Supremo.
En segundo lugar, aduce que la demanda de amparo se basa en datos erróneos o suposiciones ajenos a los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid. Así, califica de suposición infundada que la empresa la haya “sacado” de su puesto de trabajo por haber solicitado una reducción de jornada por guarda legal, lo que niega poniendo de relieve que lo que se denunció en la demanda es que la empresa no le explicó las razones, ni los motivos del cambio de puesto de trabajo, extremo que quedó rebatido en primera instancia. Niega también que el cambio de puesto de trabajo de la actora —desde la UCI pediátrica al servicio de urgencias— tenga un “resultado peyorativo” para la trabajadora, extremo que no ha quedado acreditado en los hechos probados de las resoluciones judiciales que se impugnan, ni puede presumirse por el simple hecho de alegarlo en la demanda de amparo. Afirma que no es un hecho probado que el cambio de puesto de trabajo suponga un obstáculo a su carrera profesional o una degradación profesional, y que la supuesta “promoción interna” al puesto de UCI pediátrica que afirma haber obtenido antes de solicitar la reducción de jornada, es una afirmación sin soporte fáctico en las resoluciones judiciales que la demanda utiliza para argumentar que el cambio de puesto de trabajo al servicio de urgencias es una supuesta “degradación”.
Alega, a continuación, que de admitirse a trámite el recurso de amparo debe desestimarse, puesto que la decisión adoptada por la empresa no tiene sesgo de género y obedece a criterios médicos o sanitarios, distintos de criterios de mera naturaleza organizativa laboral, sin origen en factores prohibidos por el art. 14 CE. En concreto, aduce que la UCI pediátrica se caracteriza por una continuidad asistencial alta, por razón de los concretos servicios que se prestan y el tipo de pacientes ingresados. Razones médicas o asistenciales que impiden que se pueda dividir en dos diariamente el turno realizo por un trabajador DUE, pues es un requisito imprescindible de organización para garantizar la debida atención al paciente la asignación de un DUE por turno, “debido al mix de complejidad de los pacientes atendidos en dicha unidad”, evitando así mayor probabilidad de errores o de negligencias en la atención y en la asistencia sanitaria del menor. Así lo avalan las publicaciones del Ministerio de Sanidad y médico-científicas (en concreto, el informe “Unidad de cuidados intensivos. Estándares y recomendaciones”, publicado por el Ministerio de Sanidad y Política Territorial en el año 2010). De modo que las reducciones de jornada por cuidado de menor exigen, para respetar la concreción horaria fijada durante todos los días de la semana laboral por los trabajadores DUE (ya sean hombres o mujeres), que deban ser reubicados temporalmente en otros puestos de trabajo propios de su clasificación profesional, retornando a la UCI pediátrica una vez finalice el disfrute de la reducción de jornada elegido. La decisión responde, en definitiva, a motivos médico asistenciales o sanitarios, totalmente distintos de meros motivos de naturaleza organizativa laboral y con un origen totalmente ajeno a factores discriminatorios o que afecten a la igualdad (art. 14 CE).
Además, la empresa demandada precisa que la recurrente en amparo no ha sufrido retroceso profesional, ni trato peyorativo alguno, que no se presume ni ha quedado acreditado, puesto que: i) sigue realizando funciones de enfermera (DUE), de su misma categoría/grupo profesional en el servicio de urgencias; ii) no ha sido apartada de la UCI pediátrica por su maternidad y, de hecho, tras la petición de reducción de jornada continuó en dicha unidad, los fines de semana, ya que podía cubrir el turno entero de 15:00 a 22:00 horas, de forma continuada; iii) no ha perdido la vacante de UCI pediátrica, y cuando retome el 100 por 100 de su jornada se reintegrará en la misma; iv) no se ha acreditado perjuicio, degradación profesional ni trato peyorativo a la actora. Todo ello tal como ha confirmado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Por último, pone de manifiesto que tampoco se ha discutido en la instancia, como ahora plantea la señora Madrigal ex novo, si lo adecuado para ella es una reducción de jornada por jornadas completas, puesto que lo que pactó de mutuo acuerdo con la empresa fue una reducción diaria de jornada por cuidado de menor. Concluye que todo ello evidencia la ausencia de discriminación y la ausencia de vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE), acreditándose que la intención y finalidad de Hospitales Sanitas ha sido la de favorecer y facilitar el ejercicio de la reducción de jornada en los términos y franjas horarias decididas por la señora Madrigal.
8. El día 28 de enero de 2021, presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal, proponiendo la estimación del recurso por considerar que se ha producido una infracción del art. 14 CE, al no reparar las resoluciones impugnadas la discriminación indirecta por razón de sexo cometida por la empresa demandada.
El fiscal precisa que la discriminación que alega la recurrente consistiría en que, al concederle la reducción de jornada la demandada, Hospitales Sanitas, le cambió de puesto de trabajo, apartándola del que tenía asignado en la UCI pediátrica, y empeorando sus condiciones laborales. Cambio para el que la entidad demandada alega necesidades organizativas, sin darle posibilidad alguna para mantener su puesto en la UCI pediátrica que permitieran coordinar las necesidades organizativas con la reducción de jornada de la trabajadora. Considera que las resoluciones judiciales impugnadas han compartido este argumento sin analizar las circunstancias concretas que rodeaban al caso. Circunstancias tales como el personal con que contaba la empresa, para cubrir el tiempo de reducción de jornada de la trabajadora, o ajustar la reducción de jornada en otro horario, manteniéndola en la UCI. Califica tal proceder de discriminación indirecta por razón de sexo, puesto que la modificación de condiciones laborales no se produce por el hecho de ser mujer, o por una circunstancia exclusiva de este sexo como el embarazo o la maternidad, sino por una medida para la conciliación de la vida laboral y familiar que no se establece solo para mujeres, pese a lo cual son estas las que aún hoy día se acogen mayoritariamente a la misma (con cita de la STC 79/2020 de 2 de julio , FJ 5).
En relación con las cuestiones procesales suscitadas por la entidad demandada, el Ministerio Fiscal descarta que concurra el óbice de admisibilidad derivado de la falta de alegación previa de la vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE. Tras citar la doctrina constitucional según la cual el requisito de la denuncia formal de la lesión de la violación del derecho en el proceso debe interpretarse de una forma flexible y con un criterio finalista, por lo que debe entenderse cumplido si la recurrente planteó en la vía judicial el problema objeto de la demanda de amparo, incluso si no hizo referencia expresa al precepto constitucional (con cita de la STC 123/2018 de 12 de noviembre, entre otras), concluye que en este caso, aunque la demanda inicial no concretase que la discriminación a la que se refiere sea por razón de sexo, considera que la actuación contraria a los derechos fundamentales que se alega en la demanda de amparo, lo fue también en la demanda inicial y luego a lo largo de todo el proceso, por lo que pudo ser objeto de debate en las resoluciones judiciales y se resolvió sobre la misma.
Respecto a la cuestión de fondo, tras sintetizar la doctrina constitucional sobre discriminación por razón de sexo en materia laboral [con cita, entre otras de las SSTC 79/2020, de 2 de julio, FJ 4; 66/2014 de 5 de mayo, FJ 2; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4; 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 2; 214/2006 de 3 de julio, FJ 3, 253/2004, FJ 7 c); 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 6, y 22/ 1994, de 27 de enero, FJ 4], el fiscal centra el debate en la cuestión de si el cambio de condiciones laborales de la demandada, motivadas por la reducción de su jornada laboral, supone o no una discriminación indirecta por razón de sexo atendiendo al hecho de que “es notorio que aún hoy en día son las mujeres las que muy mayoritariamente se encargan de la atención a los menores y por lógica son las mujeres las que en mayor medida utilizan la reducción de jornada para el cuidado de hijos”.
Para dar respuesta a esta cuestión examina, en primer lugar, si para la recurrente los cambios realizados por la empresa respecto al puesto de trabajo donde desarrolla su actividad laboral han supuesto un perjuicio. Considera que la demandante, antes de la reducción de jornada, desarrollaba su trabajo en un servicio especializado al que había accedido por voluntad propia, mientras que tras la reducción se le cambia forzosamente de puesto de trabajo, lo que es objetivamente un perjuicio. Afirma que en este caso aún resulta más claro si, tal como resulta de los hechos probados, le ha supuesto estar pendiente de dos servicios a la vez, aunque solo sea en una pequeña parte de su horario. Subraya, además, que existen diferencias objetivables entre el nuevo puesto de trabajo asignado y aquel al que había accedido voluntariamente, como la imposibilidad de hacer en el nuevo puesto horas nocturnas, lo que refuerza la idea de que ambos puestos no son equivalentes. Cita la STC 79/2020, FJ 5, en la que este tribunal declaró discriminatorio las diferencias que sufría el personal sanitario acogido a reducción de jornada por guarda legal en cuanto a la asignación del descanso retribuido, derivado de la realización de guardias de la misma duración que para el resto de los trabajadores, en la medida en que percibía una menor retribución trabajando el mismo número de horas (diez horas por cada jornada de guardia) que un trabajador sin reducción de jornada. Si bien pone de relieve que en este caso, dado que la recurrente no llegó a hacer horas nocturnas, no llegó a materializarse esta forma de discriminación y no es el fundamento del actual recurso de amparo.
En segundo lugar, el fiscal examina si los cambios de puesto de trabajo resultan justificados desde el punto de vista del contenido esencial del derecho a la no discriminación. En este punto el fiscal también discrepa de las resoluciones impugnadas y concluye que la justificación ofrecida por Hospitales Sanitas para negar a la recurrente la posibilidad de seguir desempeñando su trabajo en la UCI pediátrica no es suficiente, puesto que las razones organizativas (es decir, la potestad empresarial de organizar el trabajo) no pueden justificar un acto que supone una discriminación, aunque sea indirecta, por razón de sexo [con cita de la STC 108/2019, FJ 4 c)]. Argumenta el fiscal que el cambio de trabajo solo estaría justificado si se hubiera acreditado que “resulta imposible, no solo difícil, organizar el trabajo de otro modo que permita a la trabajadora mantener sus condiciones laborales”. Sin embargo, las sentencias impugnadas se limitan a exponer la dificultad organizativa derivada de la continuidad asistencial alta. Señala, además, que las sentencias recogen que fue posible reajustar la organización de la UCI pediátrica para que otra enfermera redujera su jornada una hora, manteniendo el puesto, pese a lo cual las resoluciones justifican la denegación en este caso por la diferencia existente entre los horarios de las reducciones de jornada acordados en un caso y otro y porque no se acredita en este caso que la diferencia de trato sea por la maternidad o por ánimo discriminatorio por razón de sexo. El fiscal rechaza tales argumentos, porque dan relevancia al ánimo discriminatorio, pese a que conforme a la doctrina constitucional lo esencial es que objetivamente se haya producido la vulneración del derecho fundamental (STC l08/2019, de 30 de septiembre, FJ 4), y porque fundamentan la desestimación de las pretensiones de la demandante en argumentos relativos a la falta de términos de comparación homogéneos, sin hacer una distinción clara entre el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por razón de sexo, cuando conforme a la doctrina constitucional, la vulneración de la prohibición de discriminación no requiere un término de comparación, ni exige contraste, sino solo la verificación de la concurrencia del factor protegido y el perjuicio que a él queda asociado (con cita de la STC 104/2014, de 24 de junio, FJ 6).
9. La secretaría de justicia de la Sala Segunda de este tribunal dictó diligencia el 1 de febrero de 2021, haciendo constar la recepción de los escritos de alegaciones del ministerio fiscal, y de Hospitales Sanitas, quedando el presente recurso de amparo pendiente para deliberación cuando por turno corresponda.
10. Por providencia de 9 de septiembre de 2021 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 13 del mismo mes y año.