I. Antecedentes
1. Mediante escrito presentado en el registro de este tribunal el 20 de abril de 2017, el procurador de los tribunales don José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, en nombre y representación de cincuenta y un diputados del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea del Congreso de los Diputados, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que reputa inconstitucional por las razones que se exponen sucintamente a continuación:
a) El Consejo de Ministros en su reunión del día 20 de enero de 2017, aprobó el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Dicha norma fue publicada en el “Boletín Oficial del Estado” el 21 de enero de 2017, y tramitada como proyecto de ley el 26 de enero de 2017, a petición del Gobierno, por el procedimiento de urgencia, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución española y los artículos 93 y 94 del Reglamento del Congreso de los Diputados. El Pleno del Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 31 de enero de 2017, y mediante votación plenaria, acordó convalidar el Real Decreto-ley 1/2017.
A juicio de los legitimados que interponen el recurso de inconstitucionalidad, no se da el presupuesto habilitante para aprobar el Real Decreto-ley, porque no concurren las previsiones de extraordinaria y urgente necesidad y de provisionalidad; no se han respetado los límites materiales que prevé el art. 86.1 CE, porque la disposición final primera del Real Decreto-ley afecta a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el art. 31.3 CE; se identifica el incumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, respecto del art. 3 del Real Decreto-ley 1/2017; se denuncia la vulneración de los arts. 9, 10, 14, 24, 51 y 96 de la Constitución, y la vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en condiciones de igualdad, de los consumidores frente a los profesionales bajo el principio de pro consumatore establecido por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; por lo que hace al art. 4 del Real Decreto-ley 1/2017, se denuncia la vulneración de los arts. 14, 24 y 51 CE y la vulneración de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; y, por último, se denuncia la inconstitucionalidad de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2017 que prevé la habilitación potestativa del ejecutivo para dictar disposiciones para el desarrollo de la norma, sin que se establezca con carácter obligatorio un sistema de supervisión y sanción sobre las entidades bancarias a la hora de aplicar el Real Decreto-ley, lo que vulnera la protección debida a los consumidores establecida por el art. 51 CE.
b) En primer término, según los recurrentes, el Real Decreto-ley impugnado desconoce los presupuestos constitucionales de extraordinaria y urgente necesidad exigidos por el art. 86.1 CE, así como la exigencia de provisionalidad, no concurriendo tales exigencias de ninguna manera en el presente caso, de acuerdo con la doctrina constitucional, que impone una interpretación restrictiva de dichos conceptos (con cita de las SSTC 29/1982, 137/2003 y 68/2007). La necesidad de que el Gobierno apruebe una norma con rango de ley ha de ser apremiante, estar justificada y motivada y se ha de corresponder con las medidas que se adopten.
En este caso, no concurriría la excepcionalidad porque el Real Decreto-ley se plantea “con carácter general para todos los supuestos en que existe un contrato de préstamo hipotecario con una limitación al tipo de interés variable o cláusula suelo, sin límite alguno ni desde el punto de vista objetivo, ni subjetivo”. A ello se añade que la norma introduce una modificación al régimen de condena en costas, previsto en los arts. 394 y 395 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC), que únicamente opera a favor de las entidades bancarias y que supone establecer “un nuevo sistema sin límites” aplicable a todos los casos de demandas derivadas de cláusulas suelo más allá del momento actual, y por tanto aplicable “de manera permanente y general para todos los casos que surjan a partir de la vigencia de esta norma”. La norma impugnada, por tanto, se extralimita en su función de regulación extraordinaria y coyuntural, al contemplar una reforma de carácter permanente que, además, tiene vocación expansiva según se desprende de la habilitación contenida en la disposición final tercera, que atribuye al Gobierno la posibilidad de dictar cuantas disposiciones sean necesarias para desarrollar esta norma, haciendo particular mención a “la extensión del ámbito de aplicación a otros consumidores relacionados con el prestatario de contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria”. La norma, en fin, incumple el “presupuesto de provisionalidad” exigido en el art. 86 CE. Por un lado, porque entra en vigor “antes de su ratificación por las Cortes, en el momento de su publicación en el ‘BOE’, desplegando sus efectos antes de su votación parlamentaria”; y, por otro, porque es una norma “de carácter general y permanente”, y extensible a cualquier consumidor.
Junto a lo anterior, tampoco concurre en este caso la nota de urgencia. No concurre acudiendo al gran número de afectados ni a la posibilidad de colapso de la justicia, puesto que dado el tiempo transcurrido desde la sentencia del Tribunal Supremo origen de los problemas abordados por la norma (STS de 9 de mayo de 2013) el ejecutivo y el poder judicial han tenido tiempo suficiente para subsanar cualquier eventualidad al respecto. Han sido las propias reformas legales del Gobierno las que han incrementado la litigiosidad que ahora se intenta frenar a través del sistema de condena en costas que prevé el Real Decreto-ley. Además, entre dichas modificaciones está el art. 57 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que establece el sistema arbitral de consumo, por lo que no era necesario adoptar ahora un nuevo mecanismo de reclamaciones a nivel extrajudicial. Así, la existencia de otros mecanismos para atender a la pretendida urgencia a la que responde el Real Decreto-ley, pone de relieve también la falta de concurrencia del presupuesto habilitante.
Por último, tampoco la excepcionalidad. La legislación hipotecaria española ha sufrido varios reveses en los últimos años a causa de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha advertido del desequilibrio grave que nuestra legislación genera en perjuicio de los consumidores, frente a la protección que la normativa europea dispensa a los mismos (Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993) y que se recoge también en el art. 51.1 CE. Esos reveses (SSTJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, y de 29 de octubre de 2015, asunto C-8/14) no han activado la respuesta normativa del Gobierno. El texto del Real Decreto-ley 1/2017 únicamente obedece a intereses privados de las entidades financieras, porque las previsiones que contiene no facilitan el mecanismo de defensa de los derechos de los consumidores, tal y como lo exigía la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307 /15 y C-308/15. Por tanto, debe concluirse que el Real Decreto-ley 1/2017 incumple el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad exigido por el art. 86 CE, ya que “parece haberse apreciado por nuestro Gobierno la nota de urgencia solamente cuando se han visto en peligro los intereses privados de las entidades financieras y cuando las entidades financieras están perdiendo dinero en costas judiciales por su conducta contraria a cualquier buena práctica comercial”.
c) En segundo lugar, la regulación de la disposición final primera contenida en el Real Decreto-ley 1/2017, que da nueva redacción a la disposición adicional cuadragésima quinta de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, habría incumplido la prohibición de afectación a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título primero de la Constitución, según lo establecido en el art. 86 CE, en relación con el art. 31.3 CE, en el sentido interpretado por la doctrina constitucional (con cita de las SSTC 6/1983 y 60/1986).
Se razona así, con apoyo en una extensa cita de la doctrina constitucional, que la norma, relativa al tratamiento fiscal de las cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos, derivadas de acuerdos celebrados con las entidades financieras o del cumplimiento de sentencias o laudos arbitrales, permite que asuntos de índole tributaria, cuyo tratamiento está reservado a la ley, sean modificados por un real decreto-ley. Entienden los recurrentes que los incentivos tributarios previstos en la norma impugnada pueden perjudicar a los deudores hipotecarios, en incumplimiento del principio de no vinculación establecido por la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Según el recurso, la norma plantea dos posibilidades para las cantidades que recibe un deudor hipotecario por la devolución de cláusulas suelo: destinar tales cantidades a minorar el principal del préstamo y no pagar impuesto sobre la renta por ellas, o disponer libremente de estas cantidades y pagar el impuesto sobre la renta correspondiente. Por lo tanto, condiciona económicamente al deudor hipotecario y establece un incentivo fiscal que prácticamente lo obliga a invertir tales cantidades en minorar el monto principal del préstamo. Adicionalmente, para que los contribuyentes se puedan acoger a este beneficio, la disposición obliga a realizar esta operación “directamente por la entidad financiera, tras el acuerdo con el contribuyente afectado”, es decir que ni siquiera existe una devolución real del dinero, sino una mera transacción contable. Si se tiene en cuenta que se trata de cuantías que los afectados nunca debieron haber abonado, y que destinarlo nuevamente a amortizar la hipoteca implica que la entidad financiera no solo no sufre consecuencia alguna por haber insertado una cláusula abusiva —por tanto, nula— en el contrato sino que, además, esta disposición legal le permite beneficiarse de una amortización anticipada del préstamo hipotecario. Por tanto, es claro que a través de este trato beneficioso el Gobierno promueve indirectamente que la entidad financiera no se vea perjudicada por su actitud contraria a las buenas prácticas. En este sentido, el escrito de demanda recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 21 de Diciembre de 2016 asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, interpretó el art. 6.1 de la Directiva 13/1993 y estableció que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que una “cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor” sino que la declaración del carácter abusivo de tal cláusula tendrá como consecuencia “el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula”. Por tanto, la disposición final primera, de manera indirecta, perpetuaría los efectos perjudiciales de la cláusula abusiva, al establecer un “incentivo fiscal” que indirectamente obliga al deudor hipotecario a reinvertir las cantidades en la entidad financiera para aminorar el principal del préstamo, toda vez que, en caso contrario, deberá enfrentarse a la situación de un posible aumento de lo que deberá ingresar por el pago del impuesto sobre la renta de las personas físicas.
A mayor abundamiento, se alega que la disposición adicional segunda, sobre “medidas compensatorias distintas de la devolución en efectivo”, contraviene expresamente la restitutio in integrum que regula el art. 1303 del Código civil: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. Una restitución íntegra a la que apunta también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En síntesis, se concluye afirmando que la introducción de este incentivo fiscal en la disposición final primera del Real Decreto-ley, supone regular una materia tributaria, como es la determinación de la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas, que según lo dispuesto en el art. 31.3, en concordancia con el art. 86 CE, corresponde al desarrollo de una ley y, por lo tanto, está vedada a la regulación por real decreto-ley. Y lo hace, además, estableciendo incentivos tributarios que pueden perjudicar a los deudores hipotecarios en incumplimiento del principio de no vinculación establecido por la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
d) El tercer motivo de inconstitucionalidad contenido en la demanda se refiere a la falta de cumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tras exponer que el Real Decreto-ley pretende dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, la demanda recoge el sentido de esta doctrina, así como de la contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, que había limitado la retroactividad de la devolución de las cláusulas suelo que se reputaran abusivas. La demanda entiende que el razonamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 2016 resuelve el conflicto surgido entre pronunciamientos previos del mismo Tribunal de Luxemburgo y la sentencia del Tribunal Supremo de 2013, solventando una contradicción que afectaba a la seguridad jurídica y a los derechos fundamentales que tienen los consumidores, a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial, según lo determina el artículo 24.2 CE. No obstante, a pesar de la afirmación contenida en el preámbulo, el Real Decreto-ley no integra adecuadamente el mandato de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Se recuerda que la STS de 9 de mayo de 2013 provocó dos graves consecuencias. De un lado, el establecimiento de una limitación temporal a los efectos de la declaración de la abusividad de una cláusula, interpretada al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de manera que ese límite temporal lo fijó en la fecha de la propia sentencia, anulando todo efecto retroactivo. De otro, la justificación de esa limitación de los efectos de la retroactividad con argumentos extrajudiciales. Asimismo, se recuerda que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anula esas consecuencias, pero que la ausencia de un mecanismo de revisión procesal adecuada, que permita rectificar los efectos negativos que ha producido la interpretación restrictiva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, impide la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de modo que, ante la previsible acumulación de procedimientos judiciales en reclamación del dinero indebidamente cobrado por las cláusulas suelo, derivada de la exigencia de aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Gobierno ha primado una solución de política judicial frente al cumplimiento de la jurisprudencia comunitaria en defensa de los derechos del colectivo de consumidores.
La demanda considera que el Real Decreto-ley recurrido no resuelve las carencias de la aplicación de una resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpreta el Derecho comunitario y cuyos efectos ex tunc solo el propio tribunal puede señalar, por lo que se produce una vulneración clara de los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando actúan sujetos a normas comunitarias. Tal es el caso de los consumidores, donde está reconocida la primacía del Derecho de la Unión, ya que no disponen de un proceso con todas las garantías para que se cumpla con el reconocimiento de su derecho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la consiguiente vulneración del art. 24.2 CE.
Entienden los recurrentes que la entidad financiera que impuso la cláusula abusiva, “obtiene de la norma impugnada el premio de evitar las costas de la reclamación con una solución que el consumidor tiene muy difícil discutir al margen de la que le proponga la entidad financiera. Este mecanismo de solución extrajudicial supone además la paralización transitoria de toda reclamación en curso o que se vaya a iniciar sin haber resuelto sobre la abusividad de la cláusula suelo, camuflada bajo el ‘mutuo acuerdo de las partes’, de manera que el consumidor que ha tenido que interponer la acción de reclamación puede ver que se le priva de la condena en costas con un allanamiento de la entidad bancaria que le ha llevado a dicha situación. Finalmente quedan sin resolver aquellas situaciones en las que los consumidores que han tenido un reconocimiento firme de la devolución desde el 9 de mayo de 2013 por la abusividad de la cláusula quieren reclamar la devolución desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo”.
En síntesis, “la norma recurrida transpone de forma insuficiente e indebida la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en relación a los efectos de la declaración de abusividad y los efectos de la reparación de las cláusulas suelo, dejando en manos de las propias entidades que han impuesto dichas cláusulas abusivas la gestión de su reconocimiento, de los importes de su aplicación y de la forma de su devolución”, al tiempo que no “se realiza ninguna modificación de la norma procesal para cumplir los dictados de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo que los [recursos] que podrían aplicarse por extensión con la norma nacional (recurso de revisión) se han negado expresamente por quien ha generado la situación de inseguridad jurídica, el Tribunal Supremo”.
e) En cuarto lugar, la demanda alega la inconstitucionalidad del art. 3, que habría vulnerado los arts. 9, 10, 14, 24, 51 y 96 CE, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en condiciones de igualdad de los consumidores frente a los profesionales bajo el principio pro consumatore establecido por la Directiva 93/13/CEE, del Consejo. El precepto impugnado establece en su apartado primero un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que deben implantar las entidades de crédito y que tendrá carácter voluntario para el consumidor, el cual debe ser informado por las entidades de este procedimiento si su contrato de préstamo hipotecario contenía cláusula suelo. En el apartado 2, el precepto dispone: “Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motivó su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial”.
A juicio de los recurrentes, resulta inadmisible que sea la propia entidad bancaria la que valore y considere si la cláusula suelo es abusiva y decida sobre la procedencia o improcedencia de la devolución de las cantidades apropiadas indebidamente en concepto de cláusulas suelo. Se entiende por esta parte que la disposición cuestionada limita expresamente el derecho de defensa del consumidor afectado, puesto que el propio procedimiento de devolución puede constituirse en un nuevo abuso, mediante el cual el deudor hipotecario queda sometido a la voluntad de la entidad financiera durante el proceso extrajudicial que plantea este Real Decreto-ley. Asimismo, al no haber un tercero ajeno al contrato de adhesión (préstamo hipotecario), para decretar que no cabe el reintegro de esas cantidades cobradas indebidamente por la entidad bancaria, se genera una situación en la que la propia entidad de crédito es quien asume esa capacidad de decisión durante el periodo de reclamación previa.
Se fundamenta esta queja no solo en la supremacía de la Constitución ex art. 9.1 CE, sino también en la primacía de los tratados internacionales reconocida por el art. 96 CE, con invocación de la Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre, argumentando que el Real Decreto-ley no cumple con la finalidad impuesta por el art. 51 CE, en el marco de la ejecución de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ya que quiebra el concepto de consumidor, deja la solución extrajudicial en manos de la entidad de crédito que ha incluido la cláusula abusiva y, por añadidura, produce la inversión de la carga de la prueba y la eliminación de las costas procesales a favor de la entidad bancaria. Al mismo tiempo, el precepto cuestionado vulnera el derecho de los consumidores a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), puesto que limita las posibilidades que tienen los deudores hipotecarios de acudir directamente a un procedimiento judicial, de manera que el consumidor acaba por verse “compelido por el sistema procesal a tener que elegir”. Afirma la demanda que el art. 3, en relación también con el art. 4 del mismo Real Decreto-ley 1/2017, “imponen trabas arbitrarias al consumidor en su acceso a la jurisdicción, estableciendo un mecanismo disuasorio, lento y sin garantías que causa indefensión en el titular del derecho cuyo amparo se pretende, con grave lesión de su derecho a un proceso con todas las garantías, al juez predeterminado por la ley y a la posibilidad de litigar sin sufrir menoscabo económico. Dicho efecto disuasorio, que en la práctica se ha invertido en contra del sentido que ordena la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, sitúa al consumidor en un procedimiento extrajudicial entre dos partes en evidente desequilibrio de posiciones, de armas y de medios, en el que el juego de la autonomía de la voluntad se ve, cuando menos, limitado”.
Por último, los recurrentes también impugnan, aun sin citarlo expresamente, el art. 2.2 del Real Decreto-ley, porque reduce el concepto de consumidor, siendo esta previsión contraria al art. 51 CE, en relación con el art. 8 de la Directiva 93/13/CEE, ya que, frente a lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, la disposición impugnada del Real Decreto-ley reduce el concepto de consumidor para reservarlo a las personas físicas discriminando expresamente a personas jurídicas que actúan fuera de un ámbito profesional y de explotación comercial.
f) En quinto lugar, la demanda denuncia la inconstitucionalidad del art. 4 del Real Decreto-ley por la vulneración de los arts. 14, 24 y 51 CE, y por la vulneración de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Este precepto establece el modelo de costas procesales en los procedimientos judiciales, cuando el consumidor rechazase el arreglo extrajudicial.
Se alega que la regulación introducida en dicho precepto supone una clara modificación de lo ya previsto en los arts. 394 y 395 LEC, incluyendo excepciones a la regla general que chocan con el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva, y lo hace de manera perjudicial para los consumidores a pesar de lo establecido en el art. 51 CE, en la citada Directiva y lo que en relación con la misma ha establecido la STJUE de 21 de diciembre de 2016.
Ello supone una vulneración de los arts. 14 y 24 CE, en relación con el art. 51 CE. Del art. 14 CE por las reglas referidas a las costas, al colocar al deudor hipotecario en una situación de desigualdad respecto de la entidad bancaria. Se afirma así que la solicitud de condena en costas judiciales por parte de los deudores hipotecarios, constituye “no solo una forma de defenderse contra los abusos de las entidades financieras, sino un arma procesal válida y vigente a la que tiene el derecho de acceder”, de modo tal que si la condena en costas desaparece, se desequilibra el principio de igualdad de las partes. Por tanto, el art. 4 del Real Decreto-ley 1/2017 “priva a los deudores hipotecarios de esta arma procesal dejándolos en una situación de desigualdad procesal, que a las luces del art. 14 CE, constituye a su vez una clara desigualdad frente a las posibilidades procesales que contempla la Ley de enjuiciamiento civil”. La lesión del art. 24 CE viene dada porque el Real Decreto-ley no facilita el acceso de los deudores hipotecarios a los órganos judiciales o administrativos competentes para determinar si las cláusulas tienen carácter abusivo. Por último, la vulneración del art. 51 CE se imputa a la ausencia de una regulación garantista para los consumidores, en línea con lo establecido en la citada Directiva 93/13/CEE.
g) El último motivo de inconstitucionalidad se dirige específicamente frente a la disposición final tercera del Real Decreto-ley, en la medida en que prevé la habilitación potestativa del ejecutivo para dictar disposiciones para el desarrollo de la norma, sin que se establezca con carácter obligatorio un sistema de supervisión y sanción sobre las entidades bancarias a la hora de aplicar la regulación. Tal medida vulneraría la protección debida a los consumidores establecida por el art. 51 CE, porque los poderes públicos incumplen su obligación de garantizar dicha protección, a pesar de la regulación nacional y europea existente en la materia.
Se resalta el incumplimiento del marco jurídico-comunitario, resaltando que resulta indudable la relevancia que la normativa comunitaria tiene en este tipo de legislación, siendo así ya reconocido por el propio Tribunal Constitucional en sus AATC 86/2011, de 9 de junio, y 168/2016, de 4 octubre, “por lo que habrá [de] estarse, también, a la normativa europea para informar e interpretar la constitucionalidad de las normas españolas en relación a los derechos y protección de los consumidores españoles, normativa que, como más adelante veremos, es singularmente más rigurosa y de un indudable mayor cariz disuasorio frente a conductas indebidas que por parte de las entidades financieras se pudieran realizar respecto de los consumidores europeos”.
Se interesa no solo la declaración de inconstitucionalidad sino también el requerimiento al Gobierno para que dote a la norma impugnada de un sistema de protección al consumidor eficaz y disuasorio.
Por medio de otrosí, se solicita que se acuerde la tramitación prioritaria y urgente del presente recurso de inconstitucionalidad, atendiendo a las circunstancias extraordinarias del caso, en cuanto el Real Decreto-ley impugnado forma parte del bloque de la constitucionalidad, la entrada en vigor y plena efectividad de una buena parte de sus preceptos implica la adaptación y modificación de varias leyes que integran un cuerpo legislativo actualmente en vigor, así como el carácter modélico que la resolución de este recurso tiene respecto a todos los procedimientos de ejecución hipotecaria que se encuentran en tramitación ante los tribunales de Justicia de toda España, y que pueden afectar las negociaciones extrajudiciales.
Asimismo, a través de un nuevo otrosí, se solicita de este tribunal que eleve cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), sobre los siguientes extremos:
- Si resulta contraria a los arts. 38 y 47 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE una norma nacional como el art. 3 del Real Decreto-ley 1/2017 que deja en manos de los profesionales que han impuesto las cláusulas suelo la interpretación, efectos y restitución al consumidor de la aplicación de una cláusula abusiva.
- Si resulta contraria a los arts. 38 y 47 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE una norma nacional como el Real Decreto-ley 1/2017 que no introduce mecanismos en el Derecho nacional para que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 se lleve plenamente a efecto, de manera que causa discriminaciones respecto de aquellos que vieron reconocida la abusividad de la cláusula en sentencia firme por los efectos de cosa juzgada.
- Si resulta contraria a los arts. 280 y 299 TFUE una normativa nacional que no establece mecanismos procesales de ejecución de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictadas en cuestiones prejudiciales planteadas por los juzgados y tribunales nacionales en interpretación del Derecho comunitario, y que precisan en todo caso de mecanismos de trasposición legales como el Real Decreto-ley 1/2017, discriminando dichas resoluciones respecto del trato que reciben las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
- Si resulta contrario al art. 38 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea que la falta de inclusión en la Constitución Española del derecho de los consumidores como derecho fundamental prive a los ciudadanos de tal carácter y protección suprema cuando se les aplique el Derecho nacional.
2. Mediante providencia de 9 de mayo de 2017, el Pleno de este tribunal acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, así como dar traslado de la demanda y documentos presentados, de conformidad con el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, y al Gobierno, por conducto del ministro de Justicia, al objeto de que en el plazo de quince días pudiesen personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran convenientes, así como publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”. Esta providencia se publicó en el “BOE” núm. 115, de 15 de mayo de 2017.
3. El 22 de mayo de 2017 tuvo entrada en el registro general de este tribunal un escrito del abogado del Estado, por el que suplicaba que se le tuviese por personado en el presente recurso, en la representación que legalmente ostenta, solicitando una prórroga del plazo concedido para formular alegaciones. Mediante providencia de 23 de mayo, el Pleno del Tribunal acordó incorporar a las actuaciones el anterior escrito del abogado del Estado y conceder la prórroga solicitada de ocho días, a contar desde el siguiente al de expiración del ordinario.
4. El presidente del Congreso de los Diputados, a través de un escrito registrado en este tribunal el 23 de mayo de 2017, comunicó el acuerdo de la mesa de la Cámara de personarse en el procedimiento y ofrecer su colaboración a los efectos del art. 88.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). Lo mismo hizo el presidente del Senado, por escrito que tuvo entrada en el registro general de este tribunal el 23 de mayo de 2017.
5. El 15 de junio de 2017 tuvo entrada en el registro general de este tribunal el escrito de alegaciones del abogado del Estado, solicitando la desestimación del presente recurso de inconstitucionalidad, por las razones que a continuación se resumen.
a) Comienza su oposición con una primera parte en la que expone de forma sucinta el objeto y los motivos del recurso de inconstitucionalidad, distinguiendo entre los que se refieren en su totalidad al Real Decreto-ley 1/2017 (la inconstitucionalidad formal por inadecuado recurso a la figura del decreto-ley, al no concurrir presupuesto habilitante), y las impugnaciones referidas a algunos de sus preceptos (arts. 2.2, 3, 4, disposición adicional segunda y disposiciones finales primera y tercera).
Aborda de inmediato la justificación, contenido y naturaleza de las normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito del Real Decreto-ley. Recuerda que la norma impugnada se aprueba para “dar salida, mediante el establecimiento de un procedimiento extrajudicial voluntario, a la situación creada como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15 y C-307 y 308/15 en relación con las cláusulas suelo”, necesidad derivada de que dicha sentencia declara contraria al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, la jurisprudencia nacional que limitaba en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la declaración del carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales, limitándolos a las cantidades pagadas indebidamente tras el pronunciamiento judicial que las hubiera declarado abusivas.
Con cita expresa de la memoria del análisis de impacto normativo, que se adjunta como documento 1, la Abogacía del Estado resalta el número de préstamos hipotecarios con cláusulas suelo (cláusulas abusivas), que asciende a 2 193 000, y que podrían —de acuerdo con uno de los escenarios posibles— dar lugar a un número equivalente de procesos judiciales, en un primer escenario, teniendo entonces un gran impacto en la litigiosidad al suponer un incremento de asuntos de un 124,3 por 100 (pág. 19 de la memoria), conllevando igualmente un aumento del tiempo de respuesta esperado en hasta 39,3 meses. Esta parte indica, aportando los ejemplos oportunos, que existen precedentes de utilización del real decreto-ley para afrontar el cumplimiento urgente de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por último se refiere también, en esta primera parte, al contenido mismo del Real Decreto-ley, señalando que su finalidad es imponer obligaciones a las entidades de crédito, que tienen el carácter y la naturaleza de normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito, tal como señala el art. 2.1 c), intitulado “Normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito”, de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
b) El segundo argumento general del escrito, aborda la cuestión del recurso al Derecho de la Unión Europea como parámetro directo de constitucionalidad, en respuesta a la tacha de la demanda que reputa la norma contraria a las previsiones de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, y a las disposiciones del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.
Destaca, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 99/2012 y 212/2014), que la infracción del Derecho de la Unión Europea por una disposición normativa interna no es causa de inconstitucionalidad de la misma. Por lo que hace a las alegaciones de los recurrentes relativas a que el Real Decreto-ley impugnado, sin identificar precepto alguno de forma específica, supone una inadecuada “trasposición” de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, la Abogacía del Estado sostiene que, en materia de ejecución de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Derecho de la Unión se rige por el principio de autonomía procesal, por lo que se estará a lo que se establezca por el ordenamiento jurídico de los Estados miembros siempre que se respeten los principios de efectividad y equivalencia.
De este modo, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en ausencia de normas de ejecución forzosa de la Unión Europea para el reconocimiento de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión, corresponde al sistema jurídico interno de cada Estado miembro, de conformidad con el principio de autonomía procesal, designar los órganos competentes y establecer la regulación procedimental de los recursos destinados a la salvaguardia de esos derechos, siempre y cuando las disposiciones nacionales no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible o excesivamente difícil, en la práctica, el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). En este caso está claro que las disposiciones del Real Decreto-ley respetan estos principios, resaltando además que se trata de un procedimiento totalmente voluntario, sin coste adicional para el consumidor y de obligada asunción por parte de las entidades de crédito.
c) En cuanto a los concretos motivos de inconstitucionalidad, el escrito de alegaciones se refiere, en primer lugar, a la pretendida vulneración del presupuesto habilitante del art. 86 CE.
Tras recoger la doctrina relevante del Tribunal Constitucional (con cita, entre otras, de las SSTC 332/2005 y 1/2012), afirma que es evidente que en este caso concurre el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad. En primer lugar, por el carácter extraordinario del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de las cláusulas suelo, en la medida que resultaba, cuando menos, difícil de prever teniendo en cuenta las diversas instancias judiciales que en España ya se habían pronunciado sobre la cuestión, y el hecho de que las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se habían mostrado conformes con la postura del Tribunal Supremo español. Y, en segundo lugar, y como consecuencia del fallo, porque el aumento de demandas y sus consiguientes recursos en el orden jurisdiccional civil, no era una previsión meramente especulativa, lo que justificaría la urgencia derivada del riesgo (justificado y previsible) de colapso o empeoramiento sustancial de la respuesta judicial. En este contexto, afirma el abogado del Estado “establecer un mecanismo extrajudicial específico, voluntario y adicional a los ya previstos fue una respuesta normativa adecuada a un riesgo inminente y previsible, que encuentra la celeridad necesaria en un instrumento normativo como el Real Decreto-ley”.
En respuesta al argumento de los recurrentes relativo a la falta de excepcionalidad de los mecanismos previstos en el Real Decreto-ley, se afirma que, efectivamente, la norma ciñe su aplicación a unos supuestos concretos, al tratarse de medidas que facilitan la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, estando por ello también delimitado su efecto en cuanto a las costas judiciales. Finalmente, la habilitación para su desarrollo contenida en la disposición final tercera no permite extender su ámbito de aplicación de forma infinita como pretenden hacer ver los recurrentes, sino que solo puede entenderse como referida a la aplicación de cláusulas suelo cuando afecte a otros consumidores relacionados con el prestatario de contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.
En relación con los límites materiales del real decreto-ley, y su proyección sobre la introducción de modificaciones tributarias a través de esta figura, la Abogacía del Estado descarta el motivo de inconstitucionalidad refiriéndose a la doctrina consolidada de este tribunal, que se sintetiza en los fundamentos jurídicos 2 y 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 2017, y que exige atender al tipo del tributo afectado, a los elementos en concreto regulados y a su naturaleza y alcance, concluyendo que en este caso concreto es evidente que la medida no afecta a un elemento esencial del tributo sino al régimen aplicable a la deducción por vivienda habitual.
d) En relación con la definición de consumidor del art. 2.2 del Real Decreto-ley, afirma que la misma se funda en la pretendida vulneración de la Directiva 93/13/CEE, y sin perjuicio de que esta no es parámetro de constitucionalidad, la Abogacía del Estado recuerda que la propia Directiva se refiere solo a personas físicas.
e) En cuanto al art. 3 del Real Decreto-ley, en el escrito de alegaciones se rechaza que este precepto vulnere el art. 24 CE, porque no impide la posibilidad real de acceso a la jurisdicción por parte de cualquier ciudadano, en la tutela de derechos e intereses legítimos tutelados por la norma, toda vez que el prestatario puede, tanto si utiliza el procedimiento previsto en la norma como si no lo hace, acudir a los tribunales para que resuelvan definitivamente sobre sus pretensiones, sin que la norma modifique en modo alguno las facultades que la Ley de enjuiciamiento civil confiere al juez, y la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio.
Asimismo, se niega que el precepto vulnere el principio de igualdad del art. 14 CE, pues “el hecho de que se reconozca por el prestamista la abusividad de una cláusula contractual, y que, consecuentemente, realice una oferta compensatoria al prestatario, en nada sitúa en planos de desigualdad a las partes, como tampoco sucede en la contratación civil entre particulares, cuando una de las partes hace una oferta de contratación a la otra”. A juicio de la Abogacía del Estado tampoco se produce una inversión de la carga de la prueba, ya que en nada varia el Real Decreto-ley 1/2017 el principio general de que los hechos son aportados al procedimiento civil exclusivamente por las partes y son estos hechos los que delimitan la cuestión a decidir por parte del juzgador. Al demandante le corresponde introducir los hechos en el proceso (art. 399.3 LEC) y al demandado admitir estos o negarlos (art. 405.2 LEC). Esta admisión o negación tiene una trascendencia probatoria indiscutible, dado que lo admitido estará exento de prueba, al haber plena conformidad de las partes (art. 281.3 LEC).
Concluye el abogado del Estado, en cuanto al procedimiento del art. 3, que la reclamación previa es un mecanismo más de protección del consumidor, de modo que además del arbitraje de consumo (que citan los recurrentes), el deudor también dispone de los cauces procedimentales establecidos por el sistema de reclamaciones financieras vigente en la actualidad, regulado en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre (arts. 29 a 31), y en su desarrollo reglamentario por medio de la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, así como de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.
En suma, lo que realmente hace la norma impugnada es imponer una carga para la entidad de crédito (i) operada por imperativo legal, (ii) supervisada como obligación de ordenación y disciplina derivada de la Ley 10/2014, (iii) seguida por una comisión de seguimiento y (iv) revisable judicialmente en todos los casos.
f) Sobre el régimen de costas procesales previsto en el art. 4 del Real Decreto-ley, el escrito del abogado del Estado resalta que no hace sino concretar los principios que regulan el régimen general previsto en el art. 395 LEC. De hecho, dicho régimen se modificó mediante la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, que tiene por objeto fomentar los mecanismos de resolución extrajudicial. De este modo, el art. 4 no hace sino fomentar la resolución extrajudicial de conflictos con la misma lógica, de modo que si se ha intentado una vía extrajudicial previa, existe una minoración o exclusión de las costas en caso de allanamiento.
g) En cuanto a la disposición adicional segunda, que prevé medidas compensatorias distintas de la devolución en efectivo, la Abogacía del Estado destaca que los recurrentes no hacen estrictamente una alegación constitucional, sino que se limitan a señalar que es contrario al art. 1303 del Código civil, que no es parámetro de constitucionalidad.
h) En relación con la impugnación referida al apartado a) de la disposición final tercera (“habilitación normativa”), resalta el escrito de la Abogacía del Estado que la alegación se ciñe a considerar que se incurre en una protección débil del consumidor infringiendo el mandato del art 51 CE, de manera que no es tanto un motivo de inconstitucionalidad como una crítica a la opción legislativa del Gobierno, a lo que en todo caso se añade el carácter de normas de disciplina e intervención de las entidades de crédito de la regulación contenida en el Real Decreto-ley 1/2017 y, en consecuencia, el sometimiento al régimen disciplinario y sancionador de la Ley 10/2014, por lo que sí se otorga una protección reforzada.
i) Por último, y en respuesta a la solicitud de los recurrentes de que el Tribunal Constitucional platee una cuestión prejudicial, el abogado del Estado niega la procedencia de tal planteamiento. A su juicio, la solicitud de planteamiento se basa en presupuestos erróneos porque las normas de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no son superiores a la Constitución, pero además las preguntas propuestas, tal y como se detalla en la argumentación, carecen totalmente de sentido. Para demostrar esta afirmación la Abogacía del Estado recuerda que: i) el Real Decreto-ley 1/17 no traspone la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea porque es aplicable el principio de autonomía procesal de los Estados y los principios de equivalencia y efectividad; ii) la misma sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya establece que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13; y iii) la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico español.
6. Por providencia de 14 de septiembre de 2021 se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 16 del mismo mes y año.