Asunto C‑191/03

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PHILIPPE LÉGER

presentadas el 2 de diciembre de 2004(1)

Asunto C‑191/03

North Western Health Board

contra

Margaret McKenna

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Labour Court (Irlanda)]

«Igualdad de trato entre hombres y mujeres – Estado patológico relacionado con el embarazo – Deducción del período de ausencia debido a la incapacidad laboral causada por un estado patológico relacionado con el embarazo del tiempo de baja por enfermedad a que se tiene derecho – Condiciones de trabajo – Directiva 76/207/CEE – Discriminación»

1.La presente remisión prejudicial trata una vez más sobre los derechos de la mujer, trabajadora por cuenta ajena y embarazada, en el ordenamiento jurídico comunitario. El problema central del presente asunto consiste en si una incapacidad laboral causada por un estado patológico relacionado con el embarazo y que sobreviene durante éste puede, con arreglo al Derecho comunitario, ser tratada como una incapacidad laboral debida a cualquier enfermedad e imputarse al número de días durante los cuales, en virtud del régimen de baja por enfermedad aplicable al caso, los trabajadores por cuenta ajena tienen derecho al mantenimiento de su retribución íntegra, y después parcial.

2.Mediante sus cuestiones prejudiciales, la Labour Court (Irlanda) pregunta en primer lugar si el régimen nacional controvertido está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117/CEE del Consejo,(2) o en el de la Directiva 76/207/CEE del Consejo.(3) En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si, a la luz de las disposiciones de Derecho comunitario aplicables, dicho régimen debe considerarse discriminatorio.

3.Este asunto plantea esencialmente la cuestión de si la igualdad de trato de que gozan las mujeres durante su embarazo es una igualdad formal o una igualdad material.

I.Marco jurídico

A.El Derecho comunitario

4.El artículo 141CE consagra, en su apartado 1, el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. A tenor de su apartado 2, el concepto de «retribución» comprende el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.

5.La Directiva 75/117 tiene como objetivo esencial facilitar la aplicación concreta del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, enunciado en el artículo 141CE. En su artículo 1 dispone que dicho principio implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón desexo.

6.Esa misma Directiva, en su artículo 3, obliga a los Estados miembros a suprimir las discriminaciones entre hombres y mujeres que se deriven de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución. En su artículo 4, les impone la obligación de adoptar las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los convenios colectivos y en los contratos individuales de trabajo, y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas.

7.Por su parte, la Directiva 76/207 tiene por objeto, según su artículo 1, la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo.

8.El artículo 2 de la Directiva 76/207 dispone:

«1.El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

[…]

3.La presente Directiva no obstará las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.»

9.El artículo 5 de la Directiva 76/207 regula la igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo en los siguientes términos:

«1.La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón desexo.

2.Para ello, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin deque:

a)se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;

b)se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas, las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en los estatutos de las profesiones independientes[...]»

10.Debe añadirse, además, que la condición jurídica de las trabajadoras embarazadas es también objeto de especial protección en virtud de la Directiva 92/85/CEE del Consejo.(4) Según el artículo 8 de esta Directiva, las trabajadoras deben disfrutar de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, y que incluyan al menos dos semanas obligatorias. Con arreglo al artículo 11, punto 2, letrab), de dicha Directiva, durante ese permiso de maternidad las trabajadoras deben tener derecho al mantenimiento de una remuneración o a una prestación adecuada, o incluso a las dos. Según el punto 3 del mismo artículo, la prestación se considerará adecuada cuando garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud, dentro de un posible límite máximo determinado por las legislaciones nacionales.

B.Normativa nacional

11.El régimen de baja por enfermedad del North Western Health Board(5) establece, en particular, que los trabajadores por cuenta ajena tienen derecho a 365días de baja por enfermedad retribuida por cada período de cuatro años. Dispone asimismo que por cada período de doce meses se pagarán íntegramente 183días de baja y que, más allá de ese total de 183días, los días de baja por enfermedad se retribuirán sólo al 50%, con el límite de 365días por cada cuatroaños.(6)

12.Este régimen establece también que cualquier incapacidad laboral resultante de un estado patológico relacionado con el embarazo que sobrevenga antes de las catorce semanas de permiso de maternidad se considerará comprendida dentro de su ámbito de aplicación.(7)

13.En virtud de otros reglamentos del Ministerio de Sanidad e Infancia irlandés, las trabajadoras por cuenta ajena también tienen derecho a un permiso de maternidad durante el cual perciben la totalidad de su retribución.

II.Hechos y litigio principal

14.La Sra. McKenna es una empleada del Board. Por tal motivo, está sujeta al régimen de baja por enfermedad deéste.

15.La Sra. McKenna se quedó embarazada en el mes de enero de 2000. Tuvo que tomar una baja por enfermedad por prescripción de su médico, debido a un estado patológico imputable a su embarazo y que persistió durante casi toda la duración de éste. Según la resolución de remisión, las ausencias de la demandante durante su embarazo se debían únicamente a ese estado patológico, y un certificado médico acreditó que se encontraba incapacitada para trabajar.(8) A partir del 6 de julio de 2000,(9) al haber agotado la Sra. McKenna su derecho a una retribución íntegra durante el período de su baja por enfermedad, su salario fue reducido a la mitad. Del 3 de septiembre al 11 de diciembre de 2000, la Sra. McKenna disfrutó de un permiso de maternidad y percibió la totalidad de su retribución. Como quiera que, al expirar ese permiso de maternidad, la Sra. McKenna se encontraba aún incapacitada para trabajar por motivos médicos, su retribución fue nuevamente reducida a la mitad.

16.Ante el Equality Officer de la Office of the Director of Equality Investigations (Oficina del Director de investigaciones en materia de igualdad), la Sra. McKenna afirmó que había sido objeto de una discriminación por razón de sexo que infringía la Directiva 76/207, por cuanto su empresario había asimilado el estado patológico relacionado con su embarazo a una enfermedad cualquiera y había deducido el período de incapacidad laboral imputable a ese estado de su derecho a baja por enfermedad. Expuso asimismo que la reducción de su retribución a la mitad cuando su ausencia era imputable a un estado patológico relacionado con su embarazo constituía un trato desfavorable contrario a las disposiciones del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y a la Directiva75/117.

17.El Equality Officer estimó el recurso de la Sra. McKenna. Consideró que, al tratar el estado patológico relacionado con el embarazo como una enfermedad cualquiera, el empresario había cometido una discriminación por razón de sexo y que la Directiva 76/207 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia obligaban al Board a adoptar disposiciones especiales que amparasen las ausencias debidas a una incapacidad laboral por causa de embarazo. Consideró asimismo que la reducción de la retribución de la interesada a la mitad antes del inicio de su permiso de maternidad era contraria a las disposiciones del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y a la Directiva 75/117. En consecuencia, el Equality Officer ordenó al Board que modificase las disposiciones de su régimen de baja por enfermedad para no discriminar a las trabajadoras embarazadas que padeciesen un estado patológico imputable al embarazo y que sobreviniese durante éste. Asimismo, le ordenó pagar a la Sra. McKenna los salarios atrasados que se le adeudaban y una indemnización por daños y perjuicios.

18.El Board interpuso recurso de apelación contra dicha resolución ante la Labour Court. Alegó que el hecho de considerar de la misma manera a una incapacidad laboral resultante de un estado patológico relacionado con el embarazo y a una incapacidad laboral causada por una enfermedad cualquiera no era discriminatorio y era conforme con la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 1998, Høj Pedersen y otros.(10)

III.Las cuestiones prejudiciales

19.La Labour Court considera que el litigio del que conoce presenta dos aspectos. Por una parte, se trata de saber si la demandante sufrió una desigualdad de trato en lo que se refiere a sus condiciones de trabajo, porque la duración de su ausencia por incapacidad laboral debida a un estado patológico relacionado con su embarazo fue deducida del período total de baja por enfermedad a que tenía derecho, de suerte que las prestaciones que habría podido solicitar si hubiese enfermado en los tres años siguientes se habrían reducido o agotado, en cuanto a su valor y a su duración. Por otra parte, también necesita determinar si la demandante fue objeto de una discriminación en términos de retribución porque su salario fue reducido a la mitad después de sus 183primeros días de ausencia, cuando el motivo de dicha ausencia estaba relacionado con su embarazo y, por lo tanto, sólo podía afectar a mujeres.

20.La Labour Court lleva a cabo seguidamente un análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Comienza recordando que, en virtud de una jurisprudencia reiterada, una discriminación sólo puede consistir en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes. Indica, no obstante, que la aplicación de esta definición al caso de autos le parece problemática. Así, por una parte, el Board alega que la situación de la Sra. McKenna, ausente de su trabajo al amparo de un certificado expedido por su médico, es comparable a la de cualquier trabajador cuya incapacidad laboral se acredite mediante un certificado médico. Por otra parte, la Sra. McKenna defiende que es la causa de su incapacidad laboral la que debe tenerse en cuenta y que, por lo tanto, la incapacidad laboral resultante de su embarazo no es comparable a la de un hombre o una mujer ausentes por enfermedad.

21.La Labour Court indica que el Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia de 14 de julio de 1994, Webb,(11) que la Directiva 76/207 prohíbe el despido de una mujer que, como consecuencia de su embarazo, se encuentra incapacitada para llevar a cabo el cometido para el que fue contratada y, en la sentencia de 30 de junio de 1998, Brown,(12) que, si bien el embarazo no puede asimilarse a una patología, los trastornos y complicaciones que pueden sobrevenir durante él e implicar una incapacidad laboral forman parte de los riesgos inherentes a dicho estado y comparten, por lo tanto, su especificidad. La Labour Court deduce de estas sentencias que la Directiva 76/207 otorga a las mujeres embarazadas una protección especial contra un trato perjudicial debido a una incapacidad consecuencia del embarazo. Según dicho órgano jurisdiccional, el razonamiento que subyace tras esta jurisprudencia es que, al ser el embarazo un estado exclusivamente femenino, no puede en ningún caso compararse con otras patologías que afectan por igual a hombres y mujeres. Sin embargo, al haberse sentado esta jurisprudencia en el marco de asuntos relacionados con despidos o con negativas a contratar mujeres embarazadas, se plantea, según la Labour Court, la cuestión de si puede trasladarse al caso de autos y, por lo tanto, de si la Directiva 76/207 es aplicable en el presente asunto.

22.A este respecto, la Labour Court expone que, a la luz de la jurisprudencia, la indemnización pagada en caso de enfermedad en el marco de un régimen profesional constituye una retribución a efectos del artículo 141CE y de la Directiva 75/117.(13) A continuación, deduce de las sentencias de 7 de febrero de 1991, Nimz,(14) y de 2 de octubre de 1997, Gerster,(15) que las normas del régimen nacional controvertido que afecten directa y automáticamente a la retribución deben examinarse a la luz del artículo 141CE, mientras que aquéllas que sólo tengan un efecto indirecto sobre la retribución deben examinarse a la luz de la Directiva76/207.

23.La Labour Court menciona asimismo que en la sentencia de 13 de febrero de 1996, Gillespie y otros,(16) el Tribunal de Justicia declaró que ni el artículo 141CE ni la Directiva 75/117 obligaban al empresario a mantener la retribución íntegra de las trabajadoras durante su permiso de maternidad. De ello deduce que el artículo 141CE y la Directiva 75/117 tampoco deberían obligar a un empresario a pagar a una trabajadora una retribución íntegra durante una baja por enfermedad relacionada con el embarazo anterior al inicio del permiso de maternidad.

24.La Labour Court subraya asimismo que, en la sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que una norma nacional que limitase el derecho de los trabajadores a percibir una retribución íntegra durante una baja por enfermedad a los casos de incapacidad laboral debidos a patologías que no estaban relacionadas con el embarazo era contraria al artículo 141CE y a la Directiva 75/117. La Labour Court observa que, según dicha sentencia, un estado patológico imputable al embarazo debe asimilarse a los demás estados patológicos en lo que respecta a la cuantía de la retribución adeudada a la trabajadora embarazada.

25.Por último, la Labour Court destaca que, en la sentencia Gillespie y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que las cuestiones relativas a la retribución deben examinarse exclusivamente a la luz de las disposiciones del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117, y no a la de la Directiva76/207.

26.A la vista de estas consideraciones, la Labour Court decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)¿Está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 un régimen de baja por enfermedad que depara a las trabajadoras que sufren enfermedades relacionadas con el embarazo el mismo trato que a los trabajadores que sufren enfermedades patológicas?

2)En el supuesto de que la primera cuestión se responda en sentido afirmativo, ¿infringe la Directiva 76/207 el hecho de que un empresario deduzca del período íntegro a que tiene derecho un empleado con arreglo a un régimen de baja laboral por enfermedad en el marco de un contrato de trabajo por cuenta ajena, un período de ausencia laboral imputable a la incapacidad motivada por una enfermedad relacionada con el embarazo y contraída duranteéste?

3)En el supuesto de que la primera cuestión se responda en sentido afirmativo, ¿exige la Directiva 76/207 que un empresario adopte medidas especiales para cubrir la ausencia laboral debida a incapacidad causada por una enfermedad relacionada con el embarazo y contraída duranteéste?

4)¿Está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 141[CE] y de la Directiva 75/117 un régimen de baja por enfermedad que regula [de la misma forma] el trato que debe darse a las trabajadoras aquejadas de una enfermedad relacionada con el embarazo y a los trabajadores aquejados de una enfermedad patológica?

5)En el supuesto de que la cuarta cuestión se responda en sentido afirmativo, ¿infringe el artículo 141[CE] y la Directiva 75/117 el hecho de que un empresario reduzca la retribución de una mujer tras haber causado baja laboral por un tiempo determinado si su ausencia se debe a una incapacidad causada por una enfermedad relacionada con el embarazo y contraída durante éste, en circunstancias en las que la misma reducción se aplicaría a una mujer no embarazada o un hombre que hubieran causado baja laboral durante el mismo período motivada por una incapacidad debida a una enfermedad meramente patológica?»

IV.Apreciación

27.Debe señalarse, con carácter preliminar, que el objeto del procedimiento principal es la impugnación por la Sra. McKenna de la reducción de su retribución en el período comprendido entre el 6 de julio y el 3 de septiembre de 2000, por una parte, y de la disminución de valor y duración de las prestaciones a las que tendría derecho en los tres años siguientes, si cayese enferma, en virtud del régimen de baja por enfermedad controvertido, por otra parte. Según las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, las prestaciones previstas por dicho régimen y que se examinan en el caso de autos consisten en el derecho de los trabajadores a un determinado número de días de baja por enfermedad durante los cuales perciben su retribución íntegra, y después, una parte deésta.

28.Además, como se desprende de la redacción de las cuestiones prejudiciales segunda, tercera y quinta, la controversia en el procedimiento principal sólo versa sobre las ausencias de la interesada debidas a un estado patológico relacionado con el embarazo que tuvieron lugar durante éste. Según confirmó en la vista, la Sra. McKenna no se opone a que sus ausencias por incapacidad laboral posteriores a la finalización de su permiso de maternidad se deduzcan de los días de baja por enfermedad a que tiene derecho, aun cuando dicha incapacidad laboral se debiese a un estado patológico originado por el embarazo o el parto.

29.A la vista de estas consideraciones, con el fin de dar una respuesta adecuada al órgano jurisdiccional remitente, propongo al Tribunal de Justicia que interprete que las cuestiones prejudiciales se refieren a un régimen de baja por enfermedad que trata de manera idéntica a las trabajadoras que padecen un estado patológico imputable al embarazo y a los trabajadores que son víctimas de una enfermedad cualquiera, en el sentido de que los períodos de ausencia debidos a una incapacidad laboral ocasionada por un estado patológico relacionado con el embarazo y que tienen lugar durante éste se deducen de los días de baja por enfermedad retribuidos a que tienen derecho.

30.Empezaré examinando qué normas de Derecho comunitario deben aplicarse al caso de autos. A continuación, examinaré si las disposiciones del régimen de baja por enfermedad controvertido son discriminatorias y, en su caso, las consecuencias que deben deducirse de tal discriminación.

A.Sobre las normas de Derecho comunitario aplicables

31.Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y cuarta, que deben examinarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si un régimen de baja por enfermedad que trata de forma idéntica a las trabajadoras que padecen un estado patológico imputable al embarazo y a los trabajadores que son víctimas de una enfermedad cualquiera, en el sentido de que los períodos de ausencia debidos a una incapacidad laboral ocasionada por un estado patológico relacionado con el embarazo y que tienen lugar durante éste se deducen de los días de baja por enfermedad retribuida a que tienen derecho, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 o en el del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y la Directiva75/117.

32.La diversidad de las respuestas propuestas por las distintas partes coadyuvantes ilustra la dificultad que puede haber para determinar con precisión el respectivo ámbito de aplicación de estas disposiciones.

33.Así, la Sra. McKenna y el Gobierno italiano consideran que el régimen controvertido está comprendido a la vez en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 y en el del artículo 141CE, apartados 1 y 2. La Sra. McKenna aclara que dicho régimen está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 porque dispone que sus períodos de ausencia debidos a un estado patológico relacionado con el embarazo se deduzcan del período de 183días de baja por enfermedad retribuidos íntegramente. En su opinión, ese mismo régimen también está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117 porque implicó una reducción salarial durante el período comprendido entre el 6 de julio y el 3 de septiembre de2000.

34.Por su parte, los Gobiernos irlandés, austriaco y del Reino Unido, así como el Board, defienden que el régimen controvertido está comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117. Alegan que hay que fijarse en las consecuencias de dicho régimen y que, en virtud de éste, los trabajadores como la Sra. McKenna pueden percibir una retribución durante su baja por enfermedad. A este respecto, recuerdan que, según jurisprudencia reiterada, el salario pagado durante esa baja constituye una retribución en el sentido del artículo 141CE(17) y no un «trato» en el sentido de la Directiva 76/207. Subrayan que, si bien la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo(18) ha ampliado el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 al incluir las retribuciones entre las condiciones de trabajo, ésta no es aplicable en el caso de autos, puesto que el plazo señalado para la adaptación del Derecho interno a la misma expira el 5 de octubre de 2005. Con arreglo a la versión vigente de la Directiva 76/207 y a la jurisprudencia, las cuestiones relativas a la retribución están comprendidas únicamente dentro del ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117.(19) Además, según ellos, la reducción de salario de que fue objeto la Sra. McKenna es consecuencia directa y automática de la aplicación del régimen de que se trata.

35.Por último, la Comisión alega que el régimen controvertido pertenece únicamente al ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 porque corresponde a condiciones de trabajo estipuladas en el contrato de trabajo de la demandante y porque sus repercusiones sobre la retribución de las trabajadoras por cuenta ajena son demasiado indirectas para considerarlo incluido dentro del ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1y2.

36.Al igual que la Comisión, opino que las disposiciones del régimen de baja por enfermedad de que se trata están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 76/207. Antes de exponer los motivos por los que entiendo debe llegarse a esta solución, me parece oportuno aclarar brevemente qué es lo que está en juego en esta cuestión.

37.No creo que la respuesta a esta cuestión pueda tener influencia alguna para determinar si las disposiciones de dicho régimen son discriminatorias o no. En otras palabras, no creo que la circunstancia de que las citadas disposiciones sean examinadas a la luz de la Directiva 76/207 o bien atendiendo al artículo 141CE, apartados 1 y 2, y a la Directiva 75/117 pueda conducir a una solución diferente en cuanto a la apreciación de su carácter discriminatorio. En efecto, el concepto de discriminación responde a la misma definición en ambos casos. Se trata de la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o de la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes.(20) Considero que también es prueba de ello que la Directiva 2002/73, que se refiere expresamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en lo que respecta al concepto de discriminación,(21) disponga que en lo sucesivo la retribución formará parte de las condiciones de trabajo contempladas en la Directiva76/207.

38.La verdadera importancia, a mi entender, de la determinación de si las disposiciones controvertidas pertenecen al ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 o al del artículo 141CE, apartados 1 y 2,(22) se debe a que dichos textos de Derecho comunitario no tienen el mismo alcance. Así, si bien ya se ha declarado en varias ocasiones que el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 76/207, que prohíbe toda discriminación por razón de sexo en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, es lo suficientemente claro para poder ser invocado por un justiciable contra una autoridad pública y ser aplicado por el juez nacional,(23) no es menos cierto que dicha disposición, contenida en una Directiva, no puede crear directamente obligaciones a cargo de un particular.(24) Contrariamente al artículo 141CE, apartado 1, que puede ser directamente aplicado por el juez nacional en el marco de un litigio entre particulares,(25) dicha Directiva no dispone de tal «efecto directo horizontal».(26)

39.Por lo tanto, en todos aquellos asuntos en que se plantea la cuestión de si las disposiciones examinadas en el procedimiento principal están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117, o bien en el de la Directiva 76/207, el Tribunal de Justicia se preocupa por aclarar qué normas son aplicables.(27)

40.A tal efecto, el contenido de las disposiciones concurrentes ofrece una ayuda limitada para la determinación de su respectivo ámbito de aplicación. Si bien el artículo 141CE, apartado 2, define en términos bastante amplios el concepto de retribución, la Directiva 75/117 no precisa lo que abarcan los conceptos de «elementos y condiciones de retribución» recogidos en su artículo 1. Asimismo, por lo que respecta a la Directiva 76/207, hemos visto que, como se desprende de sus artículos 1 y 5, tiene por objeto la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere a las «condiciones de trabajo». No obstante, tampoco define lo que abarca el concepto de «condiciones de trabajo».

41.Es, pues, en la jurisprudencia donde debemos hallar los criterios pertinentes para determinar cuáles son las normas comunitarias aplicables en el caso de autos. El examen de esta jurisprudencia revela que el Tribunal de Justicia no ha dado una definición general de los conceptos antes citados, sino que determina caso por caso si el sistema que es objeto del procedimiento principal constituye «condiciones de trabajo» en el sentido de la Directiva 76/207 o bien pertenece al ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117.(28) Para ello, toma en consideración, a mí entender, el contenido de las medidas de que se trata en el procedimiento principal y las consecuencias de su aplicación para los trabajadores por cuenta ajena, que son objeto de controversia en dicho procedimiento.

42.En el caso de autos, hemos visto que las disposiciones del régimen de baja por enfermedad del Board que son objeto del procedimiento disponen, por una parte, que los estados patológicos relacionados con el embarazo se asimilan a una enfermedad cualquiera. Por otra parte, fijan la duración y el valor del derecho de los trabajadores por cuenta ajena a ser indemnizados en caso de baja por enfermedad, en el sentido de que éstos tienen derecho a 365días de baja por enfermedad retribuida por cada período de cuatro años, incluyendo 183días de ausencia por cada período de doce meses durante los cuales los trabajadores por cuenta ajena perciben la totalidad de su retribución, siendo retribuidos a la mitad del salario los demás días de baja por enfermedad, hasta ese límite de 365días por período de cuatroaños.

43.Es cierto que, como han subrayado los Gobiernos irlandés, austriaco y del Reino Unido, así como el Board, la aplicación conjunta de tales disposiciones tiene como consecuencia que se garantice a las trabajadoras que padecen una incapacidad laboral debida a un estado patológico relacionado con el embarazo el mantenimiento total o parcial de su retribución durante un tiempo determinado. Además, es jurisprudencia reiterada que el salario adeudado por el empresario durante el período de baja por enfermedad está comprendido en el concepto de «retribución» que figura en el artículo 141CE.(29) Por último, resulta innegable que, como en el caso de la Sra. McKenna, la aplicación de dichas disposiciones puede tener como consecuencia una disminución de la retribución pagada a una trabajadora embarazada que se encuentra incapacitada para trabajar debido a un estado patológico relacionado con su embarazo.

44.Sin embargo, estas consideraciones no justifican, a mi juicio, que las disposiciones controvertidas se entiendan comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117. En efecto, las disposiciones que son objeto del procedimiento principal no se limitan a fijar el importe de la retribución debida a los trabajadores en caso de baja por enfermedad, sino que también determinan la duración de ese derecho. En segundo lugar, la consecuencia directa y automática de la aplicación de las disposiciones controvertidas a una trabajadora embarazada que se encuentra incapacitada para trabajar durante su embarazo a causa de un estado patológico imputable a éste es que el tiempo de su ausencia debida a esa incapacidad es deducido del número de días de baja por enfermedad retribuida a que tiene derecho. Así pues, las alegaciones de la Sra. McKenna relativas a la reducción de su retribución durante el período comprendido entre el 6 de julio y el 3 de septiembre de 2000 y a la disminución de valor y de duración de las prestaciones a que tendría derecho en el futuro en caso de enfermedad son consecuencia, ambas, de la deducción de sus ausencias debidas a dicha incapacidad laboral del período de baja por enfermedad retribuida.

45.Además, como ha subrayado la Comisión, la aplicación de las disposiciones controvertidas del régimen de baja por enfermedad del Board no tiene necesariamente como consecuencia una disminución de la retribución pagada a la mujer embarazada que se encuentra incapacitada para trabajar a causa de un estado patológico relacionado con su embarazo. Dicha disminución sólo puede producirse si la interesada ha agotado el período de 183días en doce meses durante el cual los trabajadores que se encuentran incapacitados para trabajar pueden percibir la totalidad de su retribución. Así, en el caso de autos, la Sra. McKenna no habría sufrido una reducción de su retribución durante el período comprendido entre el 6 de julio y el 3 de septiembre de 2000 si la duración de sus ausencias por incapacidad laboral durante el período de doce meses pertinente hubiese sido inferior a 183días. Por lo tanto, dicha reducción de salario sólo es una consecuencia eventual e indirecta de la aplicación del régimen controvertido. Asimismo, el segundo perjuicio que alega la Sra. McKenna, relativo a la reducción de valor y duración de las prestaciones que le corresponderían en caso de enfermedad en los tres años siguientes, sólo tendría consecuencias económicas si cayese enferma. Así pues, las consecuencias económicas de dicha reducción de los días de baja por enfermedad a que tiene derecho son también eventuales en este supuesto.

46.Las circunstancias del presente procedimiento me parecen, pues, diferentes de las de los asuntos que dieron lugar a las sentencias Rinner-Kühn y Høj Pedersen y otros, antes citadas, que se referían también a regímenes de indemnización por incapacidad laboral. Así, en el asunto Rinner-Kühn, antes citado, el sistema controvertido contemplaba, en caso de incapacidad laboral de los trabajadores, el mantenimiento de su salario durante 6semanas y excluía de dicho régimen a los trabajadores cuyo contrato de trabajo estipulase una jornada laboral no superior a 10horas semanales o 45horas mensuales. En el asunto Høj Pedersen y otros, antes citado, el régimen controvertido establecía que una mujer embarazada que se encontrase incapacitada para trabajar como consecuencia de un estado patológico relacionado con su embarazo no tenía derecho a percibir de su empresario la totalidad de su salario, sino una asignación diaria de importe inferior, mientras que en caso de incapacidad laboral por enfermedad, los trabajadores tenían derecho al pago de su retribución íntegra.

47.En dichos asuntos, el Tribunal de Justicia examinó si los sistemas de que se trataba tenían carácter discriminatorio a la luz del artículo 119 del Tratado CE(30) y de la Directiva 75/117. No obstante, en ambos casos, la aplicación de los regímenes controvertidos tenía consecuencias directas y automáticas sobre el importe de la indemnización debida a los trabajadores en caso de enfermedad. Así, en el asunto Rinner Kühn, antes citado, la aplicación del régimen controvertido privaba a determinados trabajadores del mantenimiento de su salario en caso de incapacidad laboral. Asimismo, en el asunto Høj Pedersen y otros, antes citado, tal aplicación tenía como consecuencia directa y automática que las trabajadoras que se encontrasen incapacitadas para trabajar a causa de un estado patológico relacionado con el embarazo percibiesen asignaciones inferiores a las que hubiesen percibido en caso de incapacidad laboral debida a una enfermedad cualquiera. Así pues, la aplicación de dichos regímenes afectaba directa y automáticamente al importe de las asignaciones debidas a los trabajadores en caso de incapacidad laboral, es decir, a su retribución en el sentido del artículo 141CE, apartados 1y2.

48.No es ése el caso en el presente asunto. Como he señalado, la consecuencia directa y automática de la aplicación de las disposiciones controvertidas para las mujeres embarazadas es la deducción de sus períodos de ausencia debidos a un estado patológico relacionado con el embarazo del número de días de baja por enfermedad retribuida. Por lo tanto, lo que está en el centro del presente litigio es la duración de las prestaciones previstas en caso de baja por enfermedad y no el importe de dichas prestaciones. Ahora bien, el número de días de baja por enfermedad retribuidos no se confunde con la retribución debida a los trabajadores en caso de enfermedad. Cabe deducir del sistema de las disposiciones del régimen de baja por enfermedad de que se trata que éstas tienen por objeto garantizar a los trabajadores que, si caen enfermos y como consecuencia de ello se ven incapacitados para trabajar, pueden seguir las indicaciones de un médico que declare su incapacidad laboral temporal y cuidarse manteniendo la relación de trabajo con el empresario y conservando su retribución íntegra, y después parcial. Se trata, pues, de un beneficio estipulado en su contrato de trabajo que, por consiguiente, constituye «condiciones de trabajo» a los efectos de la Directiva76/207.

49.Así pues, la circunstancia de que, en el caso de autos, la aplicación de dichas disposiciones tenga consecuencias económicas para las trabajadoras afectadas no debería bastar, según jurisprudencia reiterada, para que se incluyesen en el ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117.(31) Puede que resulte oportuno recordar aquí que esta jurisprudencia fue sentada en la sentencia Defrenne III, antes citada, en la que se trataba de la impugnación del límite de edad impuesto por una compañía aérea a las azafatas por ser inferior al previsto para el personal de sexo masculino. Ante el Tribunal de Justicia se afirmó que el artículo 119 debía aplicarse en tal supuesto porque no era sino la expresión de un principio más general de no discriminación y porque el principio de igualdad de retribución instaurado por dicho artículo implicaba que se reconociesen a hombres y mujeres las mismas condiciones de trabajo. El Tribunal de Justicia desestimó dicho argumento indicando que el artículo citado constituía una norma especial cuyo alcance no podía extenderse a elementos de la relación laboral distintos de los que habían sido explícitamente previstos y que se basaban en el estrecho vínculo existente entre la naturaleza de la prestación laboral y la cuantía de la retribución.(32) La evolución significativa del ordenamiento jurídico comunitario en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres desde la fecha de los hechos de que se trata en la sentencia mencionada no ha puesto en entredicho dicha jurisprudencia.(33)

50.Tampoco creo, contrariamente a lo que alegan la Sra. McKenna y el Gobierno italiano, que las disposiciones controvertidas deban considerarse comprendidas a la vez en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207, porque su aplicación dio como resultado una reducción de los días de baja por enfermedad a que tendría derecho en el futuro la interesada en caso de enfermedad, y en el del artículo 141CE, apartados 1 y 2, porque dichas disposiciones tuvieron como consecuencia la reducción de su retribución a la mitad durante el período comprendido entre el 6 de julio y el 3 de septiembre de2000.

51.Como ha puesto de relieve muy acertadamente la Comisión, las dos alegaciones de la Sra. McKenna son resultado de la aplicación de las mismas disposiciones, por una parte. Una y otra proceden de la deducción de los períodos de ausencia de la interesada debidos a un estado patológico relacionado con el embarazo de los días de baja por enfermedad retribuidos a que tiene derecho. Por lo tanto, son consecuencia de la misma norma resultante de la aplicación combinada de las disposiciones controvertidas, en virtud de las cuales las ausencias de una mujer debidas a una incapacidad laboral resultante de un estado patológico relacionado con su embarazo deben deducirse de los días de baja por enfermedad retribuidos a que tiene derecho, del mismo modo que las ausencias debidas a una incapacidad laboral ocasionada por cualquier enfermedad. Además, como ya he dicho, la circunstancia de que una trabajadora embarazada pueda sufrir una reducción de su retribución a causa de tales ausencias es una consecuencia eventual e indirecta de la aplicación de las disposiciones controvertidas.(34) A la vista de estas consideraciones, opino que no estaría justificado considerar que dichas disposiciones constituyen a la vez condiciones de trabajo a los efectos de de la Directiva 76/207 y condiciones de retribución incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva 75/117.(35)

52.Así pues, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta que un régimen de baja por enfermedad que trata de forma idéntica a las trabajadoras que padecen un estado patológico imputable al embarazo y a los trabajadores que son víctimas de una enfermedad cualquiera, en el sentido de que los períodos de ausencia debidos a una incapacidad laboral causada por un estado patológico relacionado con el embarazo y que sobreviene durante éste se deducen del tiempo de baja por enfermedad retribuido a que tienen derecho, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207, y no en el del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y de la Directiva75/117.

B.Existencia de una discriminación

53.Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 76/207 se opone a un régimen de baja por enfermedad que trata de forma idéntica a las trabajadoras que padecen un estado patológico imputable al embarazo y a los trabajadores que son víctimas de cualquier enfermedad, en el sentido de que los períodos de ausencia debidos a una incapacidad laboral causada por un estado patológico relacionado con el embarazo y que sobreviene durante éste se deducen del tiempo de baja por enfermedad retribuida a que tienen derecho.

54.Los Gobiernos irlandés y del Reino Unido y el Board consideran que las disposiciones del régimen de baja por enfermedad controvertido no son discriminatorias porque traten de la misma forma los casos de incapacidad laboral debida a un estado patológico relacionado con el embarazo y los de incapacidad laboral debida a una enfermedad. Según dichas partes, la Sra. McKenna quiere disfrutar de un régimen jurídico más favorable que el común en materia de baja por enfermedad. Ahora bien, según ellas, no está justificado un trato más favorable. Afirman que la argumentación del Tribunal de Justicia en la sentencia Brown, antes citada, según la cual un estado patológico relacionado con el embarazo no es comparable a cualquier otra enfermedad sólo es válida en caso de despido y está justificada por los efectos nefastos que el riesgo de despido puede tener sobre el estado físico y mental de una mujer embarazada. Señalan que en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia también tuvo en cuenta la circunstancia de que la Directiva 92/85, que no era aún aplicable en el momento de los hechos, establece una prohibición absoluta de despido durante el embarazo. Según ellas, la citada argumentación no puede extrapolarse a la indemnización de las bajas por enfermedad. A su juicio, en este supuesto, la que debe aplicarse es la argumentación del Tribunal de Justicia en la sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, según la cual los trabajadores que padecen una enfermedad deben ser tratados de la misma forma, cualquiera que sea su causa.

55.Los Gobiernos irlandés y del Reino Unido subrayan asimismo que la postura defendida por la Sra. McKenna tendría repercusiones económicas muy perjudiciales para los Estados miembros. El Gobierno irlandés se refiere, a ese respecto, al tercer considerando de la Directiva 92/85, a tenor del cual, según el artículo 118A del TratadoCE,(36) las directivas evitarán poner trabas de carácter financiero que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas. Ambas partes alegan también que, en la práctica, resultaría muy difícil distinguir en el caso de una mujer embarazada los supuestos de incapacidad laboral efectivamente originados por un estado patológico relacionado con el embarazo de los imputables a una enfermedad.

56.No comparto esa opinión. Al igual que la Sra. McKenna, los Gobiernos italiano y austriaco, y la Comisión, estimo que las disposiciones controvertidas deben considerarse discriminatorias. Como dichas partes, entiendo que este análisis se impone de una forma bastante lógica a la vista de la evolución de la jurisprudencia en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere a las mujeres embarazadas. En efecto, el hilo conductor que se infiere de esta jurisprudencia es, a mi juicio, que todo trato desfavorable de una trabajadora embarazada que resulte ser consecuencia del estado de embarazo constituye una discriminación por razón de sexo porque el embarazo es, por naturaleza, un estado propio de los trabajadores de sexo femenino. Las razones que subyacen tras dicha jurisprudencia fueron expuestas en las sentencias Webb y Brown, antes citadas, y se reiteran en la Directiva 2002/73.(37) Dicha jurisprudencia tiene por objeto proteger la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de éste. Se trata de evitar, en la medida de lo posible, que las mujeres que trabajan por cuenta ajena se vean abocadas a renunciar a la maternidad debido a las desventajas que ésta podría tener para el adecuado desenvolvimiento de su vida profesional.(38)

57.Esta jurisprudencia se desarrolló inicialmente en relación con negativas a contratar o despidos motivados por el estado de embarazo de la candidata o la trabajadora.

58.Así, el Tribunal de Justicia declaró que la negativa a contratar a una mujer embarazada debido a su estado de embarazo constituye una discriminación directa.(39) Tal discriminación no puede, pues, justificarse ni por motivos basados en el perjuicio económico que padecería el empresario en caso de contratación de una mujer embarazada durante su período de descanso por maternidad(40) o de embarazo,(41) ni siquiera por disposiciones relativas a la protección de la mujer embarazada que impidiesen destinarla, desde el primer momento y durante su embarazo, al puesto de trabajo que se encuentre vacante.(42)

59.Asimismo, declaró que el despido por causa de embarazo es contrario a las disposiciones de la Directiva 76/207, y no sólo cuando la trabajadora ha sido contratada por tiempo indefinido,(43) sino también cuando ha sido contratada por duración determinada.(44) Tampoco en ese caso la ruptura del contrato de trabajo puede justificarse por la circunstancia de que una prohibición legal relacionada con el estado de la trabajadora impida a ésta desempeñar el trabajo para el que fue contratada.(45) Del mismo modo, la circunstancia de que la trabajadora embarazada hubiese sido contratada especialmente para sustituir a una mujer durante su permiso de maternidad tampoco justifica su despido.(46) Según el Tribunal de Justicia, aunque la disponibilidad del empleado es necesariamente para el empleador un requisito esencial del buen cumplimiento del contrato de trabajo, la protección que el Derecho comunitario garantiza a la mujer durante el embarazo y, después, tras el parto, no puede depender de si la presencia de la interesada, durante el período correspondiente a su maternidad, es indispensable para la buena marcha de la empresa en la que está empleada, ya que ello privaría de efecto útil a las disposiciones de la Directiva76/207.(47)

60.Esta protección de la mujer embarazada contra las medidas desfavorables basadas en el embarazo se amplió después a los estados patológicos imputables al embarazo. Tal ampliación fue reconocida en el marco de una medida de despido. Así, en la sentencia Brown, antes citada, la ausencia de una trabajadora motivada por una incapacidad laboral debida a un estado patológico relacionado con su embarazo se había tenido en cuenta para justificar su despido en aplicación de una cláusula del contrato de trabajo que estipulaba que, en caso de baja por enfermedad durante más de veintiséis semanas ininterrumpidas, el trabajador afectado sería despedido, fuera hombre o mujer. El Tribunal de Justicia, revisando expresamente la postura que había adoptado un año antes en la sentencia Larsson,(48) declaró que, si bien el embarazo no es en modo alguno asimilable a un estado patológico a efectos de poder justificar un despido, como podría serlo una incapacidad de trabajo basada en otra causa, según declaró en la sentencia Webb, antes citada, no es menos cierto que es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Según el Tribunal de Justicia, dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de este estado. De ello dedujo que el despido de una trabajadora durante el embarazo, motivado por ausencias debidas a una incapacidad laboral derivada de su estado, está relacionado con la aparición de riesgos inherentes a éste y, por lo tanto, debe considerarse fundado esencialmente en el embarazo. El Tribunal de Justicia concluyó que tal despido sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, supone una discriminación directa por razón desexo.(49)

61.Por último, la protección otorgada a las mujeres embarazadas que se encuentran incapacitadas para trabajar a causa de un estado patológico relacionado con el embarazo fue también reconocida por el Tribunal de Justicia en lo que se refiere a las consecuencias económicas de dicha incapacidad laboral.

62.Así, en la sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, el sistema aplicable en el procedimiento principal preveía, como he indicado anteriormente, que en caso de incapacidad laboral, todo trabajador tenía derecho a conservar la totalidad de su salario, mientras que las mujeres que, antes de su permiso de maternidad, se encontrasen incapacitadas para trabajar como consecuencia de un estado patológico relacionado con el embarazo únicamente tenían derecho a una asignación diaria de inferior cuantía. Las etapas del razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en este asunto no difieren de las del razonamiento que siguió en el asunto Brown, antes citado.

63.El Tribunal de Justicia empezó recordando que los trastornos y complicaciones del embarazo que implican una incapacidad laboral son inherentes a dicho estado y, por lo tanto, comparten su especificidad. Analizó los efectos de la aplicación de régimen controvertido, indicando que todo trabajador tenía, en principio, derecho a conservar la totalidad de su salario en caso de incapacidad laboral. Continuó en los siguientes términos: «Por consiguiente, el hecho de que una mujer se vea privada, antes de que dé comienzo su permiso por maternidad, de la totalidad de su salario, cuando la incapacidad laboral que sufre resulta de un estado patológico relacionado con el embarazo, debe considerarse fundamentalmente basado en el embarazo y, en consecuencia, discriminatorio». De ello dedujo que dicho régimen de indemnización constituía una discriminación directa prohibida por el artículo 119 del Tratado y por la Directiva75/117.(50)

64.En el mismo asunto Høj Pedersen y otros, antes citado, se solicitó al Tribunal de Justicia que se pronunciase sobre una legislación nacional que establecía que un empresario tiene, cuando considera que no puede dar trabajo a una mujer embarazada que, no obstante, no está en situación de incapacidad laboral, la posibilidad de «obligarla a dejar de trabajar» sin pagarle la totalidad de su salario. El Tribunal de Justicia, tras recordar que el artículo 5 de la Directiva 76/207 dispone que las mujeres deben disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que los hombres, señaló que la legislación controvertida afectaba exclusivamente a los empleados de sexo femenino, de modo que constituía una discriminación contraria a dicha disposición.(51) A continuación, consideró que la medida mencionada no podía estar justificada por las disposiciones de la Directiva 92/85 que permiten a un empresario establecer las condiciones de trabajo de una trabajadora embarazada.

65.De las anteriores consideraciones deduzco que, contrariamente a lo que afirman los Gobiernos irlandés y del Reino Unido, y el Board, los criterios que tuvo en cuenta el Tribunal de Justicia para apreciar el carácter discriminatorio o no del régimen controvertido en la sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, no difieren de los aplicados en la sentencia Brown, antes citada, a propósito del mantenimiento de la relación de trabajo. No declaró en absoluto, a mi juicio, que la protección debida a las mujeres embarazadas debía ser menor en lo que se refiere a las consecuencias económicas de su ausencia laboral motivada por un estado patológico imputable al embarazo. En ambos supuestos, el Tribunal de Justicia basó su razonamiento en la premisa de que el embarazo y las complicaciones que pueden surgir durante éste, que incapacitan a la mujer para el trabajo, únicamente pueden afectar a los trabajadores de sexo femenino y dedujo de ello que las medidas desfavorables basadas en ese embarazo o ese estado patológico deben considerarse discriminaciones por razón desexo.

66.Así pues, en la sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia no afirmó, como parecen creer los Gobiernos irlandés y del Reino Unido, y el Board, que el estado patológico de una mujer embarazada imputable al embarazo deba ser tratado en todos los aspectos como cualquier enfermedad siempre que el régimen controvertido se refiera a la indemnización de los casos de incapacidad laboral, independientemente de las consecuencias de la aplicación de dicho régimen. Hemos visto que el Tribunal de Justicia, por el contrario, empezó examinando el contenido de las disposiciones controvertidas y sus consecuencias para las mujeres embarazadas, aplicando para ello el mismo método de análisis que en materia de acceso al empleo o despido. A continuación, comprobó que el régimen controvertido haría que las mujeres sufriesen una desventaja, basada específicamente en el embarazo, y dedujo de ello que era discriminatorio. Por lo tanto, la conclusión a que conduce la sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, según la cual a las mujeres embarazadas que se encuentran incapacitadas para trabajar como consecuencia de un estado patológico relacionado con el embarazo debe concedérseles la misma indemnización que a los trabajadores que se encuentran incapacitados para trabajar a causa de una enfermedad, debe necesariamente devolverse a su contexto e interpretarse a la luz del objetivo que persigue, a saber, hacer que desaparezca la discriminación provocada por el régimen controvertido.

67.En efecto, como recuerda la Sra. McKenna, las normas comunitarias en materia de igualdad de trato no tienen por objeto conseguir una igualdad formal, sino una igualdad material.(52) La búsqueda de este objetivo implica, por lo tanto, tener en cuenta las consecuencias prácticas para las trabajadoras de la aplicación de las disposiciones que son objeto del procedimiento principal. Aplicando el mismo razonamiento que el Tribunal de Justicia en los asuntos antes citados, se puede llegar a la conclusión de que las disposiciones del régimen de baja por enfermedad del Board son discriminatorias. Así, la asimilación de una incapacidad laboral debida a un estado patológico relacionado con el embarazo y que sobreviene durante éste, a los casos de incapacidad laboral debida a una enfermedad cualquiera tiene como consecuencia, en el régimen del Board, que las ausencias motivadas por una incapacidad laboral debida a un estado patológico relacionado con el embarazo se deducen del período de baja por enfermedad a que tienen derecho las trabajadoras embarazadas. Esta deducción constituye una desventaja que sólo puede afectar a las mujeres, puesto que sólo ellas pueden padecer tal incapacidad laboral. Puesto que el régimen del Board origina una desventaja para las mujeres en cuanto a sus condiciones de trabajo que está basada en el sexo, debe considerarse que constituye una discriminación directa, contraria a las disposiciones de los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva76/207.

68.Contrariamente a lo que parece opinar el órgano jurisdiccional remitente, por una parte, y a la postura que defienden los Gobiernos irlandés y del Reino Unido, y el Board, por otra, la situación particular de las trabajadoras durante su permiso de maternidad, según se desprende de la jurisprudencia y de la Directiva 92/85, no se opone a mi interpretación. Cierto es que en la sentencia Gillespie y otros, antes citada, se declaró que una mujer que disfruta de un permiso de maternidad no se encuentra en la misma situación que un trabajador en activo, de suerte que no puede pretender, basándose en el artículo 141CE, apartados 1 y 2, y en la Directiva 75/117, que se mantenga su retribución íntegra, como si trabajase.(53) Es asimismo cierto que, en virtud del artículo 11 de la Directiva 92/85, la trabajadora no tiene derecho al mantenimiento de su retribución íntegra durante su permiso de maternidad, sino a una determinada retribución o prestación que no debe ser inferior a la que recibiría en caso de interrupción de sus actividades por motivos relacionados con su estado de salud.(54)

69.No obstante, esa jurisprudencia y esas disposiciones de la Directiva 92/85 únicamente se refieren a la situación particular de las trabajadoras durante el permiso de maternidad.(55) No veo de qué manera dicha jurisprudencia y dichas disposiciones de la Directiva 92/85 podrían justificar que se aplicasen medidas desfavorables basadas en el embarazo antes del inicio del permiso de maternidad.

70.Contra la interpretación según la cual el régimen controvertido es discriminatorio, los Gobiernos irlandés y del Reino Unido invocan otros dos argumentos relativos, el primero, a las consecuencias económicas que dicha interpretación podría tener para los empresarios y, el segundo, a las dificultades prácticas para su aplicación. Opino que tales argumentos deben poder rechazarse.

71.Por lo que se refiere, en primer lugar, a la carga económica que para los empresarios podría implicar la supresión de la discriminación de que se trata, tal argumento ha sido esgrimido con frecuencia para justificar una medida desfavorable para las mujeres embarazadas y, como hemos visto anteriormente, ha sido desestimado regularmente por el Tribunal de Justicia, que declaró invariablemente que un perjuicio económico no podía justificar una discriminación directa por razón de sexo.(56) No veo ningún elemento en el presente asunto que deba conducir a revisar esta jurisprudencia. Los Gobiernos irlandés y del Reino Unido no han aportado ningún elemento que permita medir la importancia de las repercusiones económicas que alegan. Hay que recordar asimismo que, en el estado actual de la jurisprudencia, tales consecuencias económicas se limitan al período de embarazo y terminan con el inicio del permiso de maternidad, puesto que, con arreglo a la distinción establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, antes citada, y confirmada posteriormente,(57) las enfermedades que aparecen tras el permiso de maternidad deben tratarse de la misma manera, sin que proceda distinguir entre aquellas que tienen su origen en el embarazo o el parto y las demás.(58) Así pues, a la vista de estas consideraciones, opino que las consecuencias económicas de la supresión de la discriminación controvertida no deberían justificar su mantenimiento.

72.En segundo lugar, por lo que respecta a la objeción basada en las dificultades prácticas que existen para determinar qué supuestos de incapacidad laboral están realmente justificados por una patología relacionada con el embarazo, tampoco se trata de un argumento nuevo. El Tribunal de Justicia quiso establecer expresamente tal distinción en la sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, en la que declaró que la pérdida de salario que afectaría a una trabajadora embarazada que se ausentase de su trabajo no por causa de un estado patológico o de riesgos especiales para el feto que produjesen una incapacidad laboral acreditada mediante certificado médico, sino como consecuencia bien de trastornos comunes del embarazo, bien de una simple prescripción médica, sin que en ninguna de las dos situaciones se produjese una incapacidad laboral, no debe considerarse basada en el embarazo, sino en la decisión de la interesada.(59) No niego que dicha distinción pueda resultar difícil en algunos casos ni que a veces pueda dar lugar a abusos. Sin embargo, el presente asunto no ha aportado ningún elemento concreto y circunstanciado capaz de demostrar que la aplicación de dicha distinción encuentre serias dificultades en los distintos Estados miembros. Por lo tanto, considero que esta objeción debe igualmente ser rechazada.

73.Así pues, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial que la Directiva 76/207 se opone a un régimen de baja por enfermedad que trata de forma idéntica a las trabajadoras que padecen un estado patológico imputable al embarazo y a los trabajadores que son víctimas de cualquier enfermedad, en el sentido de que los períodos de ausencia debidos a una incapacidad laboral causada por un estado patológico relacionado con el embarazo y que sobreviene durante éste se deducen del tiempo de baja por enfermedad retribuida a que tienen derecho.

C.Consecuencias que deben deducirse de esta discriminación

74.Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva 76/207 exige a un empresario como el Board que adopte medidas especiales para suplir las ausencias debidas a una incapacidad laboral ocasionada por un estado patológico relacionado con el embarazo y que sobreviene duranteéste.

75.No creo que la respuesta a esta cuestión requiera amplias explicaciones. Recordaré simplemente que el artículo 5 de la Directiva 76/207 obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en los estatutos de las profesiones independientes puedan declararse nulas o puedan modificarse. Además, incumbe a todas las autoridades del Estado garantizar la observancia de las normas del Derecho comunitario dentro del ámbito de sus competencias.(60) Por consiguiente, incumbe a las autoridades nacionales competentes adoptar las medidas necesarias para poner término a la discriminación señalada en el caso de autos, introduciendo en las disposiciones del régimen de baja por enfermedad de que se trata las oportunas modificaciones. El órgano jurisdiccional remitente no solicita al Tribunal de Justicia que especifique cuáles son dichas medidas y yo tampoco creo que corresponda a éste especificarlas.

V.Conclusión

76.A la vista de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por la Labour Court de la siguiente manera:

«1)Un régimen de baja por enfermedad que trata de forma idéntica a las trabajadoras que padecen un estado patológico imputable al embarazo y a los trabajadores que son víctimas de cualquier enfermedad, en el sentido de que los períodos de ausencia debidos a una incapacidad laboral causada por un estado patológico relacionado con el embarazo y que sobreviene durante éste se deducen del tiempo de baja por enfermedad retribuida a que tienen derecho, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y no en el del artículo 141CE, apartados 1 y 2, y la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos.

2)Dicho régimen es contrario a la Directiva76/207.

3)Incumbe a las autoridades nacionales competentes adoptar todas las medidas necesarias para poner término a la discriminación que implica dicho régimen.»

1 – Lengua original: francés.

2– Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L45, p.19; EE05/02, p.52)

3– Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L39, p.40; EE05/02, p.70)

4– Directiva de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) (DO L348, p.1).

5– Organismo sanitario del noroeste de Irlanda, instituido por el Estado con el fin de ejercer determinadas funciones legales por cuenta de éste (en lo sucesivo, «Board»).

6– Artículo 4, punto 3, letrac), de dicho régimen.

7– El artículo 4, punto 3, letran), de las condiciones generales del régimen de baja por enfermedad tiene la siguiente redacción: «It should be noted that sickness as a result of a maternity-related illness prior to the granting of 14 weeks maternity leave fall to be considered under the Board’s sick leave policy.» (Debe señalarse que la incapacidad resultante de una enfermedad relacionada con el embarazo anterior a la concesión del permiso de maternidad de 14semanas se considerará comprendida dentro del régimen de baja por enfermedad del Board).

8– Apartado 12 de la resolución de remisión.

9– La resolución de remisión menciona la fecha del 6 de julio de 2000 en el apartado 5 y la del 16 de julio de 2000 en el apartado 12. A la vista de la decisión del Equality Officer que figura en el anexo 2 de la resolución de remisión, parece que la fecha correcta es la del 6 de julio de 2000. En cualquier caso, esta incertidumbre en cuanto a la fecha a partir de la cual la demandante en el procedimiento principal vio cómo su retribución quedaba reducida a la mitad no influye en las respuestas que puedan darse a las cuestiones planteadas por la Labour Court.

10– Asunto C‑66/96, Rec. p.I‑7327.

11– Asunto C‑32/93, Rec. p.I‑3567.

12– Asunto, C‑394/96, Rec. p.I‑4185.

13– Sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kühn (171/88, Rec. p.2743).

14– Asunto C‑184/89, Rec. p.I‑297.

15– Asunto C‑1/95, Rec. p.I‑5253.

16– Asunto C‑342/93, Rec. p.I‑475.

17– Sentencias, antes citadas, Rinner-Kühn y Høj Pedersen y otros.

18– Directiva de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207 (DO L269, p.15).

19– Véanse el segundo considerando de la Directiva 76/207 y la sentencia Gillespie y otros, antes citada.

20– Véase, en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, la sentencia Brown, antes citada, apartado 30, y, a propósito de la retribución, la sentencia de 30 de marzo de 2004, Alabaster (C‑147/02, Rec. p.I‑0000), apartado45.

21– Duodécimo considerando.

22– Es oportuno recordar aquí que la Directiva 75/117 tiene como finalidad esencial facilitar la aplicación concreta del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras establecido en el artículo 141CE, apartados 1 y 2, y, por consiguiente, no afecta para nada al contenido y al alcance de este principio (sentencias de 3 de diciembre de 1987, Newstead, 192/85, Rec. p.4753, apartado 20, y Høj Pedersen y otros, antes citada, apartado29).

23– Sentencias de 12 de julio de 1990, Foster y otros (C‑188/89, Rec. p.I‑3313), apartado 21; de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez (C‑167/97, Rec. p.I‑623), apartado 40, y de 20 de marzo de 2003, Kutz-Bauer (C‑187/00, Rec. p.I‑2741), apartado 71. En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha indicado que la Sra. McKenna tiene derecho a invocar las disposiciones claras e incondicionales de la Directiva 76/207, en el marco del litigio que la enfrenta al Board, porque éste es una creación del Estado, de forma que concurren los requisitos para que pueda aplicarse el «efecto directo vertical» de las disposiciones en cuestión de dicha Directiva (apartado 21 de la resolución de remisión).

24– Véanse, en particular, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall (152/84, Rec. p.723), apartado 48; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Rec. p.I‑3325), apartado 20; de 7 de enero de 2004, Wells (C‑201/02, Rec. p.I‑0000), apartado 56, y de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (asuntos acumulados C‑397/01 a C‑403/01, Rec. p.I‑0000), apartado108.

25– Sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne (43/75, Rec. p.455), apartado40.

26– Ello no significa que su contenido carezca por completo de efecto jurídico en el marco de un litigio entre particulares, puesto que, como recientemente ha tenido ocasión de recordar el Tribunal de Justicia en la sentencia Pfeiffer y otros, antes citada, apartados 114 a 116, en el marco de un litigio semejante, corresponde al juez nacional interpretar su Derecho interno, en la medida de lo posible, a la luz del texto y la finalidad de la Directiva de que se trate, para alcanzar el resultado buscado porésta.

27– Véanse, por ejemplo, las sentencias de 16 de febrero de 1982, Burton (19/81, Rec. p.554), apartado 8; de 17 de mayo de 1990, Barber (C‑262/88, Rec. p.I‑1889), apartado 10; Nimz, antes citada, apartado 8; de 19d e marzo de 2002, Lommers (C‑476/99, Rec. p.I‑2891), apartados 26 a 29; y de 11 de septiembre de 2003, Steinicke (C‑77/02, Rec. p.I‑9027), apartado48.

28– Así, se ha declarado que constituyen condiciones de trabajo, por ejemplo, la determinación temporal del inicio del permiso de maternidad (sentencia de 27 de octubre de 1998, Boyle y otros, C‑411/96, Rec. p.I‑6401), apartado 47, el derecho de todo empleado a ser objeto de un informe de calificación cada año (sentencia de 30 de abril de 1998, Thibault, C‑136/95, Rec. p.I‑2011), apartado27, la puesta a disposición de los trabajadores, por parte de su empresario, de plazas de guardería en su centro de trabajo o fuera de éste (sentencia Lommers, antes citada, apartado26), las condiciones aplicables a la reincorporación a su puesto de un trabajador que haya disfrutado de un permiso parental para crianza (sentencia de 27 de febrero de 2003, Busch, C‑320/01, Rec. p.I‑2041), apartado38, un régimen de trabajo a tiempo parcial que tenga por objeto facilitar a los trabajadores de determinada edad el tránsito progresivo de la vida activa a la jubilación (sentencias, antes citadas, Kutz-Bauer, apartado 45, y Steinicke, apartados 49 y50), la fijación temporal de las vacaciones anuales retribuidas (sentencia de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez, C‑342/01, Rec. p.I‑0000), apartado36.

29– Sentencias, antes citadas, Rinner Kühn, apartado 7, y Høj Pedersen y otros, apartado32.

30– Los artículos 117 a 120 del TratadoCE fueron sustituidos por los artículos 136CE a 143CE.

31– Sentencias de 15 de junio de 1978, Defrenne III (149/77, Rec. p.1365), apartados 19 a 21; de 30 de marzo de 2000, JämO (C‑236/98, Rec. p.I‑2189), apartado 59; Lommers, antes citada, apartado 28, y Steinicke, antes citada, apartado51.

32– Apartados 20 y 21 de la sentencia.

33– Me limitaré a recordar aquí que la igualdad de trato entre hombres y mujeres, prevista inicialmente en el artículo 119 del Tratado únicamente en lo que se refiere a la retribución, vio su ámbito de aplicación ampliado por varias Directivas, en particular la Directiva 76/207, a diferentes materias que afectaban a la relación laboral y a la seguridad social. Fue elevada por el Tratado de Ámsterdam a la categoría de principio fundamental que debía observarse en todos los ámbitos de actuación de la Comunidad (véanse los artículos 2CE y 3CE, apartado2).

34– Las circunstancias del presente litigio son, pues, diferentes de las del asunto que dio lugar a la sentencia Seymour-Smith y Pérez, antes citada. En este último asunto, se trataba de normas nacionales en virtud de las cuales, por una parte, en caso de despido improcedente, el interesado podía exigir que se le readmitiese o se le contratase nuevamente o, si no fuera posible adoptar tales medidas, que se le indemnizase por despido improcedente. Tales normas establecían, por una parte, que los trabajadores que no hubiesen estado empleados de forma continuada durante el período mínimo de dos años hasta la fecha efectiva de despido no podían acogerse a dichas disposiciones. El Pleno del Tribunal de Justicia declaró que los requisitos que determinan si un trabajador, en el caso de despido improcedente, tiene derecho a obtener una indemnización están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado. En cambio, consideró que los requisitos que determinan si un trabajador, en el caso de despido improcedente, tiene derecho a ser readmitido o a ser contratado nuevamente están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 (apartado 41 de la sentencia). En este asunto, podía considerarse que había dos normas distintas, una sobre los requisitos del derecho a ser readmitido o a ser contratado nuevamente, y otra sobre los requisitos del derecho a ser indemnizado. Además, las consecuencias de la aplicación de la segunda regla sobre el derecho a ser indemnizado eran directas y automáticas.

35– Véanse, en este sentido, las sentencias Gillespie y otros, apartado 24, y Gerster, apartado 24, antes citadas, así como la sentencia de 13 de julio de 2000, Defreyn (C‑166/99, Rec. p.I‑6155), apartado36.

36– Los artículos 117 a 120 del Tratado CE fueron sustituidos por los artículos 136CE a 143CE.

37– Duodécimo considerando.

38– Véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Webb, apartados 20 a 22 y Brown apartados 17 y18.

39– Sentencias de 8 de noviembre de 1990, Dekker (C‑177/88, Rec. p.I‑3941), apartado 12, y de 3 de febrero de 2000, Mahlburg (C‑207/98, Rec. p.I‑549), apartado20.

40– En el asunto Dekker, antes citado, el empresario se había negado a contratar a una mujer embarazada a causa de su estado, porque su asegurador no le reembolsaría las asignaciones diarias que se vería obligado a pagar a la interesada durante su permiso de maternidad y porque se vería asimismo obligado a contratar a un sustituto durante dicho permiso.

41– Sentencia Mahlburg, antes citada, apartado29.

42– Sentencia Mahlburg, antes citada, apartado 27. La Sra. Mahlburg, que ejercía sus funciones como enfermera en una clínica de cirugía cardiaca en el marco de un contrato de trabajo de duración determinada había presentado su candidatura para determinados puestos de trabajo que debían de cubrirse inmediatamente y que implicaban trabajar en el quirófano. Como quiera que, en el momento de presentar su candidatura, la interesada estaba embarazada, su empresario decidió no admitir dicha candidatura porque las disposiciones de la Mutterschutzgesetz (Ley alemana de protección de la maternidad) prohibían expresamente a los empresarios emplear a mujeres embarazadas en ámbitos en los que estuviesen expuestas a la influencia de sustancias nocivas.

43– Sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C‑421/92, Rec. p.I‑1657).

44– Sentencias de 4 de octubre de 2001, Jiménez Melgar (C-438/99, Rec. p.I-6915) y Tele Danmark (C-109/00, Rec. p.I‑6993).

45– Sentencia Habermann-Beltermann, antes citada. En este asunto, una residencia de ancianos había extinguido el contrato de trabajo de una auxiliar de clínica, contratada para realizar guardias nocturnas, alegando que la interesada estaba embarazada y que una disposición de la Mutterschutzgesetz prohibía el trabajo nocturno de las mujeres embarazadas.

46– Sentencia Webb, antes citada. La Sra. Webb había sido contratada especialmente para sustituir a una trabajadora durante su permiso de maternidad, descubriendo que ella misma se encontraba embarazada dos semanas después de haber empezado a trabajar. Los órganos que conocieron del fondo del asunto desestimaron su acción por despido al considerar que no había sido víctima de una discriminación por razón de sexo, puesto que había sido incapaz de cumplir la tarea para la que fue contratada y que un hombre contratado con esa misma finalidad que se hubiese ausentado durante un período comparable también habría sido despedido.

47– Sentencia Webb, antes citada, apartado26.

48– Sentencia de 29 de mayo de 1997 (C‑400/95, Rec. p.I‑2757). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia había considerado que, fuera del período de descanso por maternidad establecido por los Estados miembros para permitir a las trabajadoras ausentarse durante el período en el cual surgiesen los trastornos inherentes al embarazo y al parto y en ausencia de disposiciones nacionales o, si fuera el caso, disposiciones comunitarias que garantizasen a las mujeres protección especial, la trabajadora no se beneficiaba, con arreglo a la Directiva 76/207, de protección contra el despido motivado por ausencias debidas a una enfermedad que apareciese durante el embarazo.

49– Apartados 22 y 24 de la sentencia. El Tribunal de Justicia añadió, no obstante, que los estados patológicos causados por el embarazo o el parto que aparecen tras el permiso de maternidad, están comprendidos en el ámbito de aplicación del régimen general aplicable en caso de enfermedad. Retomó así la distinción que había efectuado en la sentencia de 8 de noviembre de 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Rec. p.I‑3979), apartados 16 y17.

50– Sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, apartados 33 a37.

51– Sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, apartados 51 a53.

52– Véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Thibault, apartado 26, Mahlburg, apartado 26, y Merino Gómez, apartado37.

53 – Apartados 17 y 22 de la sentencia.

54– Debe recordarse, no obstante, que tales disposiciones no se oponen al mantenimiento de disposiciones más favorables que pudiesen existir en los distintos Estados miembros (artículo 1, apartado 3, de la Directiva92/85).

55– Sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, apartado39.

56– Como se afirmó en la sentencia Busch, antes citada, «según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el perjuicio económico padecido por el empresario no puede justificar una discriminación por razón de sexo» (apartado44).

57– Sentencia Brown, antes citada, apartado26.

58– Ibidem, apartado16.

59– Apartados 48 y 49 de la sentencia.

60– Véase, por ejemplo, la sentencia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C‑453/00, Rec. p.I‑0000), apartado20.