CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentadas el 9 de diciembre de 2004 (1)
Asuntos acumulados C-327/03 y C-328/03
Bundesrepublik Deutschland
contra
ISIS Multimedia Net GmbH und Co. KG, representada por ISIS Multimedia Net Verwaltungs GmbH,yFirma O2 (Germany) GmbH u. Co. OHG
(Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Bundesverwaltungsgericht)
«Telecomunicaciones – Autorizaciones generales y licencias individuales – Directiva 97/13/CE – Artículo11 – Cánones y gravámenes sobre las licencias individuales – Licencias individuales para recursos escasos – Requisitos – Números de telefonía – Adquisición sin gravamen por la empresa sucesora del antiguo monopolio estatal – Atribución con gravamen a los nuevos operadores»
1.El Bundesverwaltungsgericht (tribunal supremo federal contencioso-administrativo) de Alemania, mediante estas cuestiones prejudiciales acumuladas, solicita la interpretación del artículo11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones(2) (en lo sucesivo, «Directiva»).
2.Dicho órgano jurisdiccional quiere saber si las autoridades nacionales de reglamentación(3) pueden exigir a los nuevos operadores el pago de un canon por la atribución de números telefónicos, calculado con arreglo a su valor económico, cuando la compañía dominante en el mercado, en cuanto sucesora del antiguo monopolio estatal, recibió sin cargo alguno el acervo del que se disponía.
I.La normativa aplicable
A.El derecho comunitario: la Directiva97/13
1.Introducción
3.Durante los años noventa del siglo pasado, las telecomunicaciones se convirtieron en uno de los motores de la economía, con un considerable potencial de crecimiento. El desarrollo tecnológico posibilitó la introducción de otros servicios, sobre todo en el campo de las telefonías móvil y por satélite, con técnica digital, donde los avances en los intercambios multimedia despejaron el camino a una gran variedad de prestaciones.(4)
4.La Comunidad Europea reunía las condiciones para ese auge, de modo que las Instituciones decidieron impulsar la liberalización en este ámbito; de hecho, la Comisión apostó por un futuro mercado único en un Libro verde publicado en 1987, en el que convocó a todos los protagonistas a un debate sobre el particular y reclamó una apertura paulatina del sector, al tiempo que garantizaba el derecho de la ciudadanía a disfrutar de los modernos sistemas de comunicación.(5)
5.Pero la deseada flexibilidad no suponía despojar a los Estados miembros de sus potestades de control a través de los pertinentes procedimientos de autorización. Precisamente, en otro Libro verde,(6) la Comisión sostuvo que tales cauces constituyen un método esencial para crear las condiciones justas en el desenvolvimiento de la competencia, mediante la aplicación de principios comunes en la concesión de licencias.
6.La Directiva mencionadaresponde a esta necesidad, diseñando, como apunté en los asuntos Albacom e Infostrada,(7) una sola alternativa, cimentada en los principios de proporcionalidad, de transparencia y de no discriminación, cuyo propósito radica en elaborar un entorno compatible con las libertades de establecimiento y de prestación de servicios (considerandos primero, segundo, cuarto y undécimo; artículo3, apartado2).
7.En consonancia con tales premisas, el libre suministro de las telecomunicaciones y la apertura de la explotación de sus redes presiden la regulación de la Directiva. El legislador comunitario quiere que se distribuyan y utilicen sin trabas o, en su caso, conforme a autorizaciones generales,(8) reduciendo las licencias individuales(9) a la condición de excepción o de complemento de los permisos universales (considerandos séptimo y decimotercero; artículos 3, apartado 3, y7).
8.Al amparo de esta regla de favor libertatis, la Directiva aplica también como criterio rector el de la no limitación de los títulos singulares que los Estados miembros pueden otorgar, salvo que sea fundamental para garantizar el uso eficaz de las radiofrecuencias, así como el de la existencia de números suficientes. De entrada, pues, toda empresa que satisfaga las condiciones introducidas con publicidad por los ordenamientos nacionales tiene derecho a un visado de esta clase (artículos10, apartado 1, y 9, apartado3).
2.Sus normas tributarias
9.Los artículos 6 y 11 de la Directiva se sitúan en la misma línea de favorecer la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de no fijar a las empresas más limitaciones ni cargas que las imprescindibles,(10) respetando, por consiguiente, el citado principio de proporcionalidad. Llevan, respectivamente, por epígrafe «Cánones y gravámenes para los procedimientos de las autorizaciones generales» y «Cánones y gravámenes para las licencias individuales».
10.«Artículo 6
[…]
Sin perjuicio de la contribución financiera a la prestación del servicio universal de conformidad con lo dispuesto en el anexo, los Estados miembros garantizarán que todo canon impuesto a las empresas en el marco de los procedimientos de autorización tenga por único objetivo cubrir los gastos administrativos que ocasionen la expedición, el control de la gestión y la ejecución del régimen de autorización general aplicable. Dichos cánones se publicarán de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información relativa a éstos.»
11.«Artículo 11
[…]
1.Los Estados miembros garantizarán que todo canon impuesto a las empresas en el marco de los procedimientos de autorización tenga por único objetivo cubrir los gastos administrativos que ocasionen la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de licencias individuales aplicable. Los cánones por una licencia individual deberán ser proporcionados en relación con el trabajo que supongan y se publicarán de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información relativa a los mismos.
2.No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando se trate de recursos escasos, los Estados miembros pueden autorizar a sus autoridades nacionales de reglamentación a imponer gravámenes que tengan en cuenta la necesidad de garantizar el uso óptimo de dichos recursos. Estos gravámenes no podrán ser discriminatorios y habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.»
B.El derecho alemán
12.En Alemania, el elenco normativo que da cobertura a la exacción de un tributo por la asignación de números de telefonía se integra por la Telekommunikationsgesetz (Ley sobre las telecomunicaciones; en lo sucesivo, «TKG»)(11) y el Telekommunikations-Nummerngebührenverordnung (Reglamento relativo a las tasas por numeración en el sector de las telecomunicaciones; en lo sucesivo, «TNGebV»).(12)
13.El artículo 43 de la TKG habilita a la autoridad que gestiona el espectro de numeración a gravar con una tasa la atribución de números, remitiéndose al referido texto reglamentariopara la determinación de los criterios que permitan cuantificarla.
14.El anexo del TNGebV prevé que, por la adjudicación de un bloque de mil números con diez cifras para redes locales, se perciben 1.000DEM (suma equivalente a 500 euros), mientras que, si la petición resulta denegada, la carga se reduce a 250DEM (actualmente 125euros).
II.Los hechos, los litigios principales y las cuestiones prejudiciales
15.Isis Multimedia Net GmbH und Co. KG y Firma 02 (Germany) GmbH u. Co. OHG (en lo sucesivo, «Isis» y «Firma», respectivamente) son dos empresas que pidieron a la Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (autoridad alemana de regulación de correos y telecomunicaciones; en lo sucesivo, «Autoridad de Regulación») la concesión de una determinada cantidad de los referidos bloques para redes locales. Isis obtuvo 37 de los 43grupos solicitados, mientras que Firma consiguió 2.303 de los 2.324 por los que se interesó.
16.Mediante liquidaciones de 25 de octubre de 1999 y 21 de junio de 2000, la Autoridad de Regulación reclamó a Firma y aIsis, en aplicación del TNGebV, el ingreso de 2.308.250DEM y 38.500DEM, respectivamente.
17.Deutsche Telekom AG (en lo sucesivo, «Deutsche Telekom»), sucesora del operador histórico y, antaño, monopolista en el mercado alemán, logró de manera gratuita, antes de que la TKG entrara en vigor, una reserva de 400millones de números, de la que aún dispone, sin que, de acuerdo con el derecho nacional, se encuentre sujeta a ninguna obligación de pago o de devolución.
18.Las dos compañías requeridas impugnaron la liquidación que, respectivamente, seles había girado y, después de ver desestimadas sus pretensiones en la primera instancia, el Oberverwaltungsgericht (tribunal superior contencioso-administrativo) les dio la razón en apelación, condenando a la Administración demandada a devolver el importe de las tasas percibidas más los intereses devengados.
19.Interpuestos sendos recursos de casación, el Bundesverwaltungsgericht ha suspendido su tramitación para plantear, en ambos casos, la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse la Directiva 97/13/CE en el sentido de que por la asignación de números telefónicos puede percibirse un canon que tenga en cuenta su valor económico, a pesar de que una empresa, que opera en el mercado y ocupa una posición de dominio, haya recibido sin coste alguno de su antecesora jurídica, el antiguo monopolio estatal, una gran cantidad, estando excluida por el ordenamiento jurídico nacional la imposición a posteriori de dichas reservas históricas?»
20.Si la anterior pregunta recibe una respuesta afirmativa, el órgano jurisdiccional alemán se formula otra:
«En una situación como la descrita, ¿cabe gravar a las empresas que entran en el mercado con una tasa única por la asignación de un número telefónico, cuyo importe equivale a un determinado porcentaje (el 0,1%) del volumen de negocios estimado que podría obtenerse mediante su atribución a un cliente final, con independencia de los demás costes que soportan para introducirse y sin un análisis previo, basado en los mismos, de sus posibilidades competitivas frente a la compañía dominante?»
III.El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
21.El presidente del Tribunal de Justicia, en auto de 16 de septiembre de 2003, decidió acumular los dos asuntos, dada la conexión objetiva existente.
22.Han presentado observaciones, dentro del plazo señalado por el artículo 20 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, la Comisión, los Gobiernos alemán y británico, así como las dos empresas demandantes en los procesos principales.
23.En el acto de la vista, que tuvo lugar el 11 de noviembre de 2004, han comparecido los representantes de quienes participaron en la fase escrita, para formular oralmente sus alegaciones, con excepción del Gobierno británico.
IV.Análisis de las cuestiones prejudiciales
A.La interpretación de las normas tributarias de la Directiva
24.Las preguntas del Bundesverwaltungsgericht brindan al Tribunal de Justicia la ocasión de precisar los límites que la libre concurrencia impone a los Estados miembros, cuando exigen tributos por el otorgamiento de licencias individuales en el sector de la telefonía. Asimismo, pueden contribuir a definir el estatuto de los sucesores legales de los antiguos monopolios estatales y su relación con los nuevos competidores, una vez culminada en 1998 la liberalización de las telecomunicaciones.
25.Como ya he indicado, la creación de un mercado único europeo en el mencionado sector no habría resultado posible si, en el ámbito comunitario, no se hubieran desarrollado reglas básicas capaces de garantizar la igualdad de oportunidades entre los diversos émulos. Se trata de los principios de transparencia, deno discriminación y deproporcionalidad, que el artículo 11 de la Directiva incorpora de manera explícita para organizar los cauces de autorización, etapa especialmente sensible y de gran importancia, porque las licencias individuales constituyen el título que abre las puertas del comercio a los operadores. Todo obstáculo en esta fase consolida el statu quo y restringe la competencia.(13)
26.Pues bien, dicho artículo 11 (al igual que el 6) contiene normas fiscales, insertas en un texto de naturaleza procedimental, que persiguen coadyuvar a esa apertura, suprimiendo las barreras que impiden el acceso a los nuevos contendientes. Según expuse en las conclusiones de los asuntos Albacom e Infostrada (punto 28), dichas normas han de interpretarse en consonancia con el repetido objetivo: en esta fase, las cargas a las empresas no deben desalentarlas en su empeño.
27.El repetido precepto contempla dos figuras tributarias: una «tasa» por licencias individuales, en el apartado 1, y un «impuesto» cuando tales permisos se refieran a recursos escasos, en el apartado 2. La primera, cuyo hecho imponible es la actividad administrativa desplegada para la expedición, la gestión, el control y la ejecución del visado, tiene por finalidad cubrir los gastos generados por la instrucción de los trámites. El segundo, que también recae sobre los titulares de las autorizaciones singulares, persigue optimizar el uso de los bienes exiguos. Ambas exacciones han de exigirse conforme a los principios de objetividad, de no discriminación y de transparencia, sin que, en el caso del segundo, el tipo de gravamen y la cuota tributaria alcancen un nivel que arredre a los aspirantes o los desanime paraincorporar inéditos servicios de telecomunicaciones. En términos semejantes me he expresado en los puntos 36 a 43 de las conclusiones de los asuntos Albacom e Infostrada.
28.Las liquidaciones de los litigios principales, así como la normativa alemana que les da cobertura, en la medida en que reclaman el pago de una cantidad superior al coste de la prestación suministrada, sólo encuentran amparo en el artículo 11, apartado2, de la Directiva, por lo que la primera incógnita que surge radica en determinar si los números de teléfono constituyen un recurso escaso en el sentido de esta norma.
B.El espectro de numeración en cuanto «recurso escaso»
29.La aplicación uniforme de la Directiva requiere la búsqueda de una definición común del término «recursos escasos», empeñoque, hasta la fecha, el Tribunal de Justicia no ha tenido ocasión de realizar. En mi opinión, la noción ha de integrar todos los medios que deban preservarse, porque por razones técnicas, económicas o prácticas no pueden reproducirse ilimitadamente.(14) El incremento exponencial de los usuarios y el correlativo de los proveedores incide sobre la cifra de números disponibles, convirtiéndolos en un bien precario necesitado de procedimientos y de criterios adecuados para su justa asignación,(15) con el fin de que todos los competidores partan dela misma línea de salida al tiempo de ingresar en el mercado, momento decisivo para asegurar un trato igualitario en el marco de una competencia libre.(16)
30.Este planteamiento coincide con la voluntad de las autoridades comunitarias, que han expresado, en ocasiones de forma explícita y en otras tácitamente, su preocupación por una futura escasez y su deseo de evitar una reestructuración del espectro. Así, en el «Libro verde sobre una política de numeración de los servicios de telecomunicación en Europa»,la Comisión señaló que, durante el periodo de transición a una liberalización total, dicho recurso alcanzaría similar importancia que las frecuencias y los derechos de paso, pues, aunque, a diferencia de estos últimos, no aparecen técnicamente limitados, se produce una situación parecida, ya que sus modificaciones resultan costosas y poco apreciadas por la población.(17) Tres años más tarde, en la Comunicación citada en la nota 6, afirmó sin ambages que este instrumento es un bien escaso (página26).
31.La propia Directiva, aunque de manera implícita, adopta idéntica posición, distinguiendo, como ya he apuntado, entre las autorizaciones generales, por un lado, permisos predefinidos con carácter genérico paraque las empresas intervenganen el mercado de las telecomunicaciones sin necesidad de una decisión expresa del órgano competente, pero con un eventual control ulterior, y las licencias individuales, por otro,visados específicos para que los titulares puedan operar, que requieren un pronunciamiento administrativo ad hoc.(18) Pues bien, dela lectura coordinada del considerando decimotercero, de los artículos 7, apartado1, letraa), y 10, apartado1, así como de los puntos 4.1 y 4.2 del anexo cabe deducir que el ámbito objetivo de la segunda clase de venias comprende la explotación de los recursos escasos, entre los que, junto a las radiofrecuencias, se sitúa el espectro numérico, idea presente en la Directiva 2002/20/CE,(19) que consiente la exigencia de un canon por su uso (artículo13).
32.Si la numeración recibe el mismo trato que las radiofrecuencias, sin duda físicamente limitadas, hay que reconocerle el carácter deelemento digno de preservación, queforma parte de la noción de «recursos escasos» incluida en el artículo11, apartado 2, de la Directiva.
C.Las condiciones del artículo 11, apartado 2, de la Directiva
33.Esta norma supedita la potestad de los Estados miembros para gravar la explotación de los repetidos bienes precarios a la satisfacción de una triple condición, pues han de hacerlo contributos: (1)quetengan en cuenta la necesidad de garantizar su uso óptimo, (2)queno sean discriminatorios y (3)quepotencien el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia.
1.El uso óptimo de los recursos escasos
34.Ya señalé, en las conclusiones de los asuntos Infostrada y Albacom (punto 42), queesta carga difiere de la «tasa» prevista en el apartado1 del propio artículo 11, pues no persigue retribuir los gastos realizados por la Administración para la concesión y la gestión de estas licencias, sino buscar la manera más idónea de explotar los recursos escasos. Constituyeuna figura ajena a la idea de contraprestación, que reúne la naturaleza de un impuesto, si bien con afección singular (punto 35 de las conclusiones tan citadas).
35.Ese objetivo específico consiste en mejorar el aprovechamiento de los bienes cuya carestía justifica el arbitrio, ya que no se conculcaría la voluntad de la norma por dedicar los fondos obtenidos al incremento de las infraestructuras y a la investigación delas nuevas tecnologías. En cualquier caso, el legislador comunitario ha dejado en manos de los Estados miembros la potestad de decidir el destino,(20) si bien no con alcance absoluto, puesto que la índole de la exacción obliga a ponersu importe al servicio de ese designio particular. La armonización querida así lo exige.
36.Hay, pues, aproximación sobre el hecho imponible y la clase de gasto al que ha de imputarse el ingreso, pero, tal vez debería irse más lejos, para alcanzar también al tipo de gravamen. Por ejemplo, la tasa que se paga en Alemania, si la licencia se otorga, equivale nada menos que a quince veces los gastos administrativos y, aun cuando se considere elevada, nada cabe objetar desde el derecho de la Comunidad, siempre que los medios financieros que proporciona se inviertan en mejorar el empleo de los recursos limitados. Sin embargo, a nadie se le escapa que las diferencias apreciables de la presión fiscal en los distintos Estados miembros pueden erigirse en serios obstáculos para la efectividad de las libertades de circulación, mediante la alteración de la competencia,(21) cuando el propio artículo11, apartado 2, pretende potenciarlamediantelas exacciones que regula.(22)
37.Por tanto, una cuota impositiva desproporcionada o excesivamente elevada, aparte de vulnerar otros principios jurídicos fundamentales, es susceptible de infringir la Directiva, siemprequeconstituya un obstáculo para la incorporación de nuevos proveedores de telecomunicaciones.
2.La prohibición de todo tratamiento discriminatorio
38.La noción de discriminación presenta gran arraigo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; tiene lugar cuando situaciones comparables reciben un trato diferente sin justificación objetiva alguna, dañando a unos sujetos en relación con otros.(23) En suma, si, al amparo del artículo 11, apartado 2, de la Directiva, los Estados miembros imponen cargas a los titulares de las licencias individuales, con el fin de optimizar el aprovechamiento de determinados recursos, están obligados a regularlas de manera que no creen distinciones arbitrarias entre los operadores del sector.
39.Este imperativo confiere relevancia a las cuestiones prejudiciales suscitadas en este asunto, cuyos supuestos de hecho reflejan una coyuntura producida, con los matices que se quiera, en la mayoría de los Estados miembros, una vez cerrado el proceso de liberalización de las telecomunicaciones y abolidos los monopolios estatales: la concurrencia en condiciones dispares entre las compañías sucesoras de los operadores históricos, que señoreaban los mercados nacionales, y los nuevos proveedores, que aspiran a instalarse en el más amplio mercado único europeo.
40.La Directiva exige que Deutsche Telekom, Isis y Firma compitan en pie de igualdad; no obstante, mientras la primera obtuvo una cantidad considerable de números sin someterse a tributo alguno, las dos últimas pagaron una tasa con arreglo al §43, apartado 3, de la TKG, pese a que sus respectivas tesiturasparecen comparables: las tres empresas intervienen en el mismo sector, ejercen idéntica actividad y, en consecuencia, desde un punto de vista económico, la posesión de números telefónicos les afecta de manera similar.
41.Con este panorama, conviene dilucidar si la referenciada Directiva consiente una situación como la originada en el supuesto de autos.
42.Un primer acercamiento al problema sugiere una respuesta negativa; antecircunstancias indiferenciadas, no cabe proponer untratamiento jurídico distinto. Mas no se ha de olvidar el elemento temporal concurrente, pues Deutsche Telekom sustituyó al viejo operador exclusivo en un momento en el que la TKG aún no había entrado en vigor, por lo que la adquisición de su acervo pertenece al pasado, a una situación legal dispar, no resultando disparatadosostener que, por consiguiente, no serviría de término de comparación a efectos de realizar el test de igualdad.
43.Pero el análisis no admite tal automatismo, debiendo contemplarse el paisaje fáctico en su integridad, mediante la apreciación de todos sus aspectos, por irrelevantes que se presuman. La sentencia Connect Austria, ya citada, declaró que, para decidir si el otorgamiento gratuito de la licencia a la empresa pública antes de la liberalización emprendida satisface la exigencia legal de igualdad entre los agentes interesados, ha de atenderse a la fecha en la que se concedió, a la normativa vigente a la sazón, a la existencia de una eventual obligación de explotación y, llegado el caso, al valor alcanzadopor la autorización, a partir de su comercialización (apartado94).(24)
44.Las compañías que han reemplazado a los extintos operadores únicos estatales ostentan, por regla general, una posición de dominio en los mercados nacionales, a pesar de los avances experimentados con la apertura de las telecomunicaciones.(25) El Bundesverwaltungsgericht reconoce el señorío de Deutsche Telekom en el sector, sin que esa posición se debilite, como sugiere el Gobierno alemán, por el hecho de que haya asumido las deudas del antiguo monopolio, pues la adquisición graciosa de cuatrocientos millones de números(26) contribuye a reforzar, como es notorio, su control en la contingencia actual de libre competencia, pudiéndose augurar en el futuro, gracias a esa cuantiosa reserva y a la correlativaobligación de sus rivales de pagar una exacción elevada, la consolidación de su privilegio en detrimento de una justa contienda comercial.(27)
45.Por otro lado, la normativa alemana no prevé un mecanismo para compensar las referidas desventajas. Según señala el Gobierno de la República Federal, conforme al derecho vigente, no cabe exigira Deutsche Telekom el abono a posteriori deun canon por los números adquiridos antes de la entrada en vigor de la TKG, aun cuando el legislador nacional barajó esa posibilidad,(28) antes de desecharla, al constatar que era jurídicamente incorrecta.(29)
46.Hay, pues, una situación de desigualdad, capaz de distorsionar las condiciones y el funcionamiento del mercado, para la que, al parecer, no se encuentrarespuesta en el derecho alemán.
47.Queda por saber si este trato distinto tiene algunajustificación. No se disculpa apelandoal pasado para sostener que la adquisición gratuita de ese enorme bagaje numérico, realizada conforme al marco jurídico vigente a la sazón, resulta inalterable, pues sus efectos se proyectan en el presente, de modo que los beneficios otorgados al antiguo concesionario exclusivo, transmitidos después a su sucesora, provocan consecuencias en la actualidad en perjuicio de terceros. Al regular una nueva situación, el legislador nacional ha de respetarel derecho comunitario vigente, uno de cuyos principios cardinales prohíbe las discriminaciones anticompetitivas, criterioque, como he apuntado, inspira también el proceso de liberalización de los mercados en materia de telecomunicaciones, iniciado antes de aprobarse laTKG.(30)
48.El Gobierno alemán intenta explicar la coyuntura alegandoque los números atribuidos a Deutsche Telekom corresponden a clientes consolidados, por loque no están en circulación, salvo si quedan libres, en cuyo caso retornan a la Autoridad de Regulación, quien, en el nuevo marco de competencias, los puede conceder a un proveedor, incluido Deutsche Telekom, previo abono del correspondiente canon. Pero esta explicación no alterala realidad, pues dicha empresa, lejosdesometerse al mismo régimen que las demás, disfruta de balde de unos números por los que sus competidoras hande pagar.
49.Añade, como descargo, que la repetida compañía, junto a la numeración, ha «heredado» gran cantidad de cargas para compensar las ventajas obtenidas, entre las que figuranlas obligaciones propias del servicio universal al tiempo de la apertura de los mercados y la asunción de aproximadamente ochenta mil funcionarios;(31) masesta afirmación carece de apoyo probatorio y, en cualquier caso, corresponde al juez nacional valorarlaalresolver si es admisible el diferente trato dispensado a las empresas concurrentes.
50.En suma, hay un régimen heterogéneo, cuya justificación debe apreciar el Bundesverwaltungsgericht atendiendo a las circunstancias del caso, sin que se pueda aceptarlaexcusa (1)deque el canon por la atribución de números telefónicos no se exigía al tiempo en el que la empresa actualmente dominante sucedió al antiguo monopolio (2)ni la de que dicha compañía, una vez en vigor el nuevo régimen, quede, como las demás, sometida a la tasa por la asignación de dígitos suplementarios.
3.La compatibilidad con el principio de la libre competencia
51.La última condición a la que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva somete la legitimidad de las exacciones a los titulares de licencias individuales sobre recursos escasos consiste en que han de orientarse al desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia.
52.La liberalización de las telecomunicaciones implica la apertura de los mercados, cuya realización no puede frustrarse con tributos que restrinjan la competencia por imponer tiposdiferentes a los proveedores en tesituras comparables, privilegiando a unos respecto de otros, puesto que, como ha señalado la sentencia Connect Austria, un libre concurso requiere la igualdad de oportunidades entre los contendientes (apartado83). Por otro lado, el propósito de esta norma comunitaria y la naturaleza excepcional del artículo 11, apartado 2, que reclama una interpretación estricta según las reglas generales de la hermenéutica jurídica,(32) prohíben aplicar a los nuevos competidores más limitaciones o cargas que las indispensables, tal y como también indiqué en las conclusiones Albacom e Infostrada (punto43).
53.Además, las empresas que aspiran a hacerse un hueco en este sector económico se ven constreñidas a sufragar importantes inversiones, por lo que la fase inicial de su estrategia reviste especial trascendencia para el desarrollo de la competencia, pues los trámites administrativos pertinentesy los costes subsiguientes(33) pueden acarrear como efecto indeseado la protección y la consolidación de las compañías ya establecidas.(34)
54.Pero la distorsión de la competencia no obedece sólo a razones económicas, sino también a factores técnicos, aspectos ambos que se complementan y reducen el margen de discrecionalidad de las autoridades estatales, tanto delas que ejercen potestades normativas como delas que desempeñan un mero papel ejecutivo.(35) Uno de esos elementos tecnológicos es, precisamente, el espectro de numeración, recurso escaso que ha alcanzado gran importancia, pues el libre juego de las fuerzas del mercado requiere como condición previa la puesta a disposición de una cantidad suficiente de dígitos, así comosu justa distribución entre los contendientes.(36)
55.Si al hecho de atribuir de balde al sucesor del monopolio histórico una fracción enorme de ese instrumento limitado, se añade la circunstancia de que los nuevos operadores están obligados a abonar una suma muy superior al coste de los trámites administrativos seguidos para la concesión de números, parece indiscutible que se ayuda a consolidar la situación de dominio preexistente, obstaculizando la incorporación de otras empresas, en perjuicio de la competencia abierta, a la que aspiran la Directiva, en general, y su artículo11, apartado 2, en particular. Deutsche Telekom no sólo cuenta con una porción considerable de la «tarta», sino que, además,la ha obtenido sin gasto alguno, mientras que el resto de los comensales han depagar un alto precio, desvirtuándose la necesaria igualdad de oportunidades para comercializar el producto.
56.Por consiguiente, la Directiva y su artículo 11, apartado 2, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la atribución de números telefónicos se grave con un tributo fijado en atención a su valor económico, más elevado que el coste de la actividad administrativa desplegada al efecto, cuando una empresa, que controla el sector por haber sucedido al antiguo monopolio estatal, ha recibido de forma gratuita los bloques numéricos de su causante y, conforme al ordenamiento jurídico nacional, esta asignación, que no constituye la compensación de las cargas «heredadas», no puede ser objeto de una exacción retroactiva.
57.La respuesta negativa que propongo para la primera cuestión prejudicial hace superflua cualquier reflexión sobrela segunda, pues de lo anteriormente expuesto se deduceque la exigencia de una tasa única para las nuevas empresas, equivalente a un determinado porcentaje del valor económico de los números concedidos, calculado de acuerdo con reglas específicas (0,1% del volumen de negocios susceptible de obtenerse una vez otorgados a un cliente final), no resulta admisible sin un análisis previo de sus posibilidades competitivas frente a la compañía dominante ya instalada en el mercado, basado en los demás costes que deben soportar para introducirse en el sector.
V.Conclusión
58.En atención a las anteriores consideraciones, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la primera de las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesverwaltungsgericht en los presentes asuntos acumulados declarandoque «la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de las telecomunicaciones, y, en particular, su artículo 11, apartado 2, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la atribución de números telefónicos se grave con un tributo fijado en atención a su valor económico, muy superior al coste de la actividad administrativa desplegada para su otorgamiento, cuando una empresa, que controla el sector por haber sucedido al antiguo monopolio estatal, ha recibido de forma gratuita los bloques numéricos de su causante y, conforme al ordenamiento jurídico nacional, esta asignación, que no constituye la compensación de las cargas “heredadas”, no puede ser objeto de una exacción retroactiva».
1 – Lengua original: español.
2 – DO L117, p.15.
3 – Conforme al artículo 2, apartado 1, letrab), de la Directiva, son organismos, funcionalmente independientes, encargados de la elaboración de las autorizaciones y del control de su aplicación.
4 – Para conocer en pocas líneas esta evolución, resulta de utilidad la lectura del resumen introductorio de la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, Consulta relativa al Libro verde sobre la liberalización de las infraestructuras de telecomunicaciones y de las redes de televisión por cable», Bruselas, 3 de mayo de 1995, COM(95)158final.
5 – «Libro verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y los equipos de telecomunicaciones», Bruselas, 16 de diciembre de 1987, COM(87)290final, pp.6, 16 y ss. del «Documento de síntesis».
6 – «Libro verde sobre la liberalización de las infraestructuras de telecomunicaciones y de las redes de televisión por cable», ParteII, Bruselas, 25 de enero de 1995, COM(94)682 final, pp.61 y ss. También la Comunicación de la Comisión «Hacia un nuevo marco en las infraestructuras de las comunicaciones electrónicas y de los servicios asociados. Reexamen 1999 del marco reglamentario de las comunicaciones», Bruselas, 10 de noviembre de 1999, COM(1999)539 final, p.25
7 – Conclusiones leídas el 12 de diciembre de 2002 en los asuntos acumulados C‑292/01 y C‑203/01, Albacom e Infostrada (sentencia de 18 de septiembre de 2003, Rec. p.I‑9449), cuyos puntos 2 a 7 reproducen casi literalmente los puntos 6 a 11 siguientes.
8 – Según el artículo 2, apartado 1, letraa), primer guión, de la Directiva, autorización general es «toda [la que], con independencia de que se rija por una “licencia por categoría” o por disposiciones legales de carácter general y de que imponga la obligación de registro, […], no exija a la empresa interesada que recabe una decisión expresa de la autoridad nacional de reglamentación antes de ejercer los derechos que se derivan de la autorización».
9 – Se estima licencia individual la«concedida por una autoridad nacional de reglamentación que confiera derechos específicos a una empresa o que le imponga obligaciones específicas que complementen, si procede, la autorización general, cuando la empresa no pueda ejercer dichos derechos hasta que se le haya comunicado la decisión de la autoridad nacional de reglamentación» [segundo guión del artículo 2, apartado 1, letraa), de la Directiva].
10 – Las condiciones a que cabe someter las autorizaciones se relacionan en el anexo de la Directiva.
11 – BGBl 1996, I, p.1120.
12 – BGNl 1999, I, p.1887.
13 – Según la Comisión, «las licencias en el ámbito de las telecomunicaciones restringen de manera implícita la libre prestación de servicios y pueden alterar las estructuras del mercado» (Comunicación citada en la nota 4, p.vii).
14 – Esta definición laha empleado el Verwaltungsgericht (tribunal de lo contencioso-administrativo) de Colonia en una sentencia de 15 de diciembre de 2000, publicada en Multimedia und Recht.5/2001, p.327.
15 – En parecidos términos se expresan Gramlich, L.: Rechtsfragen der Nummerierung nach §43 Telekommunikationsgesetz, Archiv für Post und Telekommunikation 1998, p.16; y Scherer, J.: «Entwicklungslinien des Telekommunikationsrechts», en Computerund Recht 2000, p.42.
16 – Véase Polster, S.: Das Telekommunikationsrecht der Europäischen Gemeinschaften, Viena1999, p.78.
17 – «Libro verde sobre una política de numeración de los servicios de telecomunicación en Europa», Bruselas, 20 de noviembre de 1996, COM(96)590 final, p.1 y nota3.
18 – En parecidos términos me he expresado en los puntos 30 y 31 de las conclusiones de los asuntos Albacom e Infostrada, al proponer una interpretación de los artículos 2, 5 y 9de la Directiva.
19 – Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) (DO L108, p.21).
20 – La «Directiva autorización», en el considerando trigésimo segundo, confiesa que no es su propósito señalar los fines a los que deban dedicarse los cánones de derecho deuso.
21 – En el punto 51, in fine, de las conclusiones Albacom e Infostrada, reiteradamente citadas, señalé que «la disparidad en el tratamiento tributario de un mismo hecho imponible por los Estados miembros es susceptible de causar distorsiones significativas en la competencia, incidiendo en las libertades de circulación de personas, de capitales, de mercancías y de prestación de servicios». Scherer, J.: op.cit., p.42, critica la Directiva por el margen de discrecionalidad que reconoce a los Estados miembros, al permitirles imponer gravámenes de diverso porte por la asignación de recursos escasos, levantando auténticas barreras para el acceso al mercado. Polster, S., op.cit., p.78, se suma a esta opinión, subrayando la falta de precisión con la que se determinó el límite máximo admisible para estos cánones. Por su parte, la Oficina Europea de Telecomunicaciones, en un informe que preparó para la Comisión (Anexes to the second interim report – Fees for licensing telecommunications services and networks, julio de 1999, p.5), avisó de que las divergencias entre las cargas que soportan los operadores pueden tener un impacto negativo sobre el sector, perjudicando a unos mercados nacionales en relación con otros.
22 – El considerando trigésimo primero de la «Directiva autorización» recuerda que las tasas administrativas que exijan los Estados miembros no deben desfigurar la competencia ni crear barreras a la entrada en el mercado.
23 – Entre las más antiguas puede consultarse la sentencia de 13 de julio de 1962, Klöckner-Werke y otros/Alta Autoridad (asuntos acumulados 17/61 y 20/61, Rec. p.615, en particular, p.652); más recientemente, las sentencias de 26 de septiembre de 2002, España/Comisión (C‑351/98, Rec. p.I-8031), apartado 57, y de 22 de mayo de 2003, Connect Austria (C‑462/99, Rec. p.I‑5197), apartado 115, a las que más adelante aludiré otravez.
24 – En atención a los indicados parámetros, juzgó que los artículos 9, apartado 2, y 11, apartado 2, de la Directiva no se oponen a una normativa nacional que asigna frecuencias adicionales en la banda DCS1800 a una sociedad pública en posición dominante, que ya es titular de una licencia GSM900, sin asignarle un canon distinto, mientras que una empresa que comienza a operar en el mercado de referencia ha de pagar un arbitrio para adquirir una licencia DCS1800, siempre y cuando la carga impuesta a la primera por su licencia GSM900, incluida la atribución posterior, sin abono complementario, de frecuencias adicionales en la banda DCS1800, resulte equivalente, en términos económicos, a la exigida al competidor (apartado118).
25 – A tenor de la jurisprudencia comunitaria, una empresa disfruta de una posición dominante cuando posee la capacidad de obstaculizar la competencia en un mercado determinado, actuando con independencia de sus rivales, de sus clientes y, a la postre, de los consumidores [sentencias de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche (85/76, Rec. p.I‑461), apartado 38; de 11 de diciembre de 1980, L'Oreal (31/80, Rec. p.3775), apartado 26; y de 9 de noviembre de 1983, Michelin (322/81, Rec. p.3461), apartado30].
26 – Téngase en cuenta que, por la concesión de una cantidad notoriamente inferior (230.300) y la denegación de 21.000números, Firma se ha visto abocada a abonar una tasa por importe de 2.308.250DEM (actualmente 1.154.125 euros). La carga correspondiente a los 400millones de números atribuidos a Deusche Telekom equivaldría a 400.000.000 deDEM (200.000.000 euros).
27 – La sentencia Connect Austria, ya citada, señala, en los apartados 85 y 86, que el hecho de que una empresa que inicia sus operaciones deba pagar una tasa por la concesión de una licencia, mientras que la compañía pública dominante puede obtenerla sin abono alguno, constituye una ventaja frente a sus competidores, que le permite extender su señorío, ofreciendo tarifas más reducidas.
28 – En el párrafo cuarto del primer fundamento del auto de reenvío del asunto C‑327/03 se lee que «el autor del Reglamento consideró que Deutsche Telekom AG debía pagar tasas por importe aproximado de 386millones de DEM. Sin embargo, la obligación de pago nunca llegó a materializarse, ya que no presentó una solicitud de asignación de los números telefónicos, siendo precisamente la decisión relativa a dicha solicitud la que constituye el hecho imponible de latasa».
29 – Wissmann, M. (editor), Telekommunikationsrecht, Heidelberg 2003, pp.351 y 1219, alude a la incertidumbre legal existente en Alemania sobre la valoración económica de la reserva en posesión de Deutsche Telekom. Se discute en la jurisprudencia y en la doctrina la posibilidad de exigirle el abono de un canon por la concesión anterior al 1de agosto de 1996, con el argumento de que la TKG tiene precisamente como objetivo implantar la igualdad en la competencia. Además se sostiene que la indicada compañía no debe obtener provecho de la creación en el pasado de un monopolio en el marco de un mercado cerrado. Según la opinión contraria, conviene destacar que la referida trasmisión se produjo a la luz de la situación legal entonces existente y de la distribución de competencias entre el Bundesministerium für Post und Telekommunikation (ministerio federal de correos y telecomunicaciones), Deutsche Telekom y su causante.
30 – El punto de partida fue la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (DO L192, p.10). La primera modificación la acometió la Directiva 94/46/CE de la Comisión, de 13 de octubre de 1994, especialmente en relación con las comunicaciones por satélite (DO L268, p.15). La Directiva 95/51/CE de la Comisión, de 18 de octubre de 1995 (DO L256, p.49), suprimió las restricciones a la utilización de las sintonías de televisión por cable para la prestación de los servicios de telecomunicaciones ya liberalizados. En el mismo año, la Directiva 95/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1995 (DO L321, p.6), fijó las condiciones para la apertura del mercado de la telefonía vocal fija. La Directiva 90/388 fue modificada de nuevo por la Directiva 96/2/CE de la Comisión, de 16 de enero de 1996 (DO L20, p.59), para incluir en su ámbito de aplicación los servicios y los sistemas de comunicaciones móviles y personales. La Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996 (DO L74, p.13), incidió sobre la disposición de 1990 para promover la plena competencia en los mercados de las telecomunicaciones. La última modificación se produjo con la Directiva 1999/64/CE de la Comisión, de 23 de junio de 1999 (DO L175, p.39), cuyo objeto fue garantizar que los sistemas de telecomunicaciones y de televisión por cable propiedad de un solo operador sean entidades jurídicas independientes. Parte del anterior acervo normativo se ha derogado y sustituido por la Directiva 2002/77/CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas(DOL249,p.21).
31 – Es difícil reconocer como carga la incorporación de ochenta mil funcionarios, salvo si se parte de la idea trasnochada de que constituyen un personal consentido, poco preparado y escasamente eficiente, muy arraigada en la literatura del siglo XIX, donde, entre otros muchos ejemplos, figura el relatado por A. Chéjov en su cuento «El pabellón número 6» (Chéjov, A., Cuentos imprescindibles, edición y prólogo de Richard Ford, Editorial Lumen, Barcelona 2002, p.204), cuando Andréi Yefímych se lamenta, pensando «Sirvo a una causa nociva, recibo un sueldo de una gente a la que engaño, no soy honrado. Pero en realidad no soy nadie, no soy más que una partícula de un mal social inevitable: todos los funcionarios de provincias son nocivos y cobran por no hacer nada…»
32 – En la sentencia Albacom e Infostrada, el Tribunal de Justicia ha señalado que el texto del artículo 11, apartado 2, de la Directiva debe interpretarse de forma rigurosa (apartado34).
33 – En la Comunicación citada en la nota 6, la Comisión aprecia que el sometimiento a una autorización previa puede erigirse en un obstáculo injustificado, debido a las reglamentaciones y a los procedimientos administrativos lentos e inútilmente pesados. También recuerda la necesidad de que las cargas tributarias han de ser reducidas (pp.25 y 26). Si se analizan con detenimientolos hechos de los pleitos principales, se observa, como ya he apuntado, que la tasa litigiosa supera en quince veces los costes de la actividad emprendida.
34 – Heffermann, A.: Telekommunikationsrecht, Liberalisierung und Wettbewerb, Viena 2002, p.91, señala que las reglas de la competencia han adquirido una gran importancia con la consolidación de las fuerzas del mercado después de la liberalización del sector, circunstancia que adquiere, en su opinión, un inusitado interés, por la actual posición dominante de los antiguos monopolios estatales, como se pone de manifiesto enlas presentes cuestiones prejudiciales.
35 – Véase Möstl, M.: «Lizenzgebühren im Bereich von Post und Telekommunikation»,en Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2001, p.738.
36 – Sobre este particular puede consultarse la obra citada de Wissmann, M. (editor), pp.326 y1196.