Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Asunto C-356/03 «Igualdad de remuneración entre trabajadores hombres y mujeres – Permiso por maternidad – Derecho a pensión»

Fecha: 09-Sep-2004

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentadas el 9 de septiembre de 2004 (1)

Asunto C-356/03

Elisabeth Mayer

contra

Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder

(Petición de decisión prejudicialplanteada por la Sala IV de lo Civil del Bundesgerichtshof)

«Igualdad de remuneración entre trabajadores hombres y mujeres – Permiso por maternidad – Derecho a pensión»

1.El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) acude al Tribunal de Justicia, a título prejudicial, para que interprete el artículo119 del Tratado CE (actualmente artículo141CE, tras su modificación), el artículo11, apartado2, letraa), de la Directiva 92/85/CEE (2) y el artículo6, apartado1, letrag), de la Directiva 86/378/CEE, (3) en relación con el cómputo de los permisos de maternidad a efectos de la cuantificación del derecho a pensión.

Se plantea, una vez más, al Tribunal de Justicia la incidencia de estos aspectos en el principio de igualdad de remuneración entre los trabajadores de uno y otro sexo.

I.: El marco jurídico

A.: El derecho comunitario

1.: El artículo119 del Tratado 4 – Me refiero a este artículo, no al actual, porque es el que siempre menciona el tribunal nacional en la cuestión prejudicial.

2.Esta norma dispone:

«Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo.

Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.

La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa:

a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida.

b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.»

2.: La Directiva 92/85

3.El artículo2 delimita el sentido que ha de darse en su contenido a los siguientes conceptos:

«a) trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales;

b) trabajadora que ha dado a luz: cualquier trabajadora que haya dado a luz en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales;

c) trabajadora en periodo de lactancia: cualquier trabajadora en periodo de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales».

4.El artículo8, apartado1, compromete a los Estados miembros a tomar «las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo2 disfruten de un permiso de maternidad de, como mínimo, catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales».

5.El artículo11, en cuanto a los derechos inherentes al contrato de trabajo, señala:

«Como garantía para las trabajadoras a que se refiere el artículo2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente:

[…]

2) En el caso citado en el artículo8, deberán garantizarse:

a) los derechos inherentes al contrato de trabajo de las trabajadoras a que hace referencia el artículo2, distintos de los indicados en la siguiente letrab);

b) el mantenimiento de una remuneración y/o beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras a que se refiere el artículo2.

[…]»

6.Según el artículo14, apartado1, «Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar dos años después de su adopción o se asegurarán, a más tardar dos años después de la adopción, que los interlocutores sociales apliquen las disposiciones necesarias, mediante convenios colectivos […] ».

3.: La Directiva86/378

7.En el artículo1 precisa su ámbito, indicando que «se dirige a la aplicación, en los regímenes profesionales de seguridad social, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres […]».

8.El artículo6, apartado1, prevé:

«Deberán considerarse entre las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato las que se basen en el sexo, directa o indirectamente, en particular las que se refieren al estado civil o familiar, para:

[…]

g) interrumpir el mantenimiento o la adquisición de derechos durante los periodos de permiso por maternidad o por razones familiares, legal o convencionalmente prescritos y remunerados por el empresario;

[…]»

B.: El derecho nacional

9.El Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (Caja de pensiones del Estado central y de los Estados federados; en lo sucesivo, «VBL») es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, tutelada por el Bundesministerium der Finanzen (Ministerio Federal de Hacienda).

10.Sus estatutos, en la versión vigente hasta el 31 de diciembre de 2000, (5) reconocen a los trabajadores no funcionarios contratados por los empresarios públicos afiliados el derecho a una pensión de seguro en el marco de un régimen de previsión complementaria obligatoria, a partir del momento en el que se produce la contingencia asegurada, es decir, tras alcanzar la edad normal de jubilación [artículo37, apartado1, letrab)].

11.La cuantía se fija en el artículo44, apartado1, primera frase, letraa), a cuyo tenor:

«Como pensión mensual de seguro se concederá […] un […] 0,03125% del importe de las retribuciones sujetas al régimen obligatorio de previsión complementaria sobre las cuales se hayan pagado contribuciones durante el periodo transcurrido entre el 31 de diciembre de 1977 y el inicio de la pensión de seguro (artículo62)».

12.En lo que respecta a las cotizaciones necesarias para la financiación del régimen, el artículo29 señala:

«1. El empresario deberá pagar una contribución mensual por una cuantía equivalente al porcentaje establecido con arreglo al artículo76 de la retribución sujeta al régimen obligatorio de previsión complementaria (apartado7) que reciba el asegurado, incluida una aportación que se deducirá al asegurado obligatorio con arreglo a lo dispuesto en el artículo76, apartado1, letraa).

[…]

7. Se entenderá por retribución sujeta al régimen obligatorio de previsión complementaria, en la medida en que no se disponga otra cosa, el salario sujeto a impuestos atribuido por unidad de tiempo con arreglo a las disposiciones relativas al pago de cotizaciones al seguro legal de pensiones.

[…]»

II.: Los hechos y el litigio principal

13.La Sra. Mayer, que actualmente ejerce la profesión de abogada autónoma, trabajó entre el 1 de enero de 1990 y el 30 de septiembre de 1999 como empleada contratada en la función pública del Bundesland Rheinald-Pfalz (Estado federado de Renania-Palatinado), estando afiliada al VBL en virtud del seguro obligatorio.

14.Por el nacimiento de dos hijos se acogió al régimen de protección legal a la maternidad (6) durante los periodos comprendidos entre el 16 de diciembre de 1992 y el 5 de abril de 1993, y entre el 17 de enero y el 22 de abril de 1994, en los que tuvo derecho a percibir:

a) la asignación estatal por maternidad; (7) y

b) un complemento, a cargo del empresario, cuya cuantía es equivalente a la diferencia con respecto a la última retribución neta percibida. (8)

Este complemento queda exento de impuestos. (9)

15.En las fechas reseñadas, no percibió ninguna suma por la que el empresario debiera pagar contribuciones mensuales conforme al artículo29, apartado1, de los estatutos de la VBL, dando lugar a que no se computara ese tiempo al cuantificar los derechos de la pensión de seguro.

16.La Sra. Mayer acudió a los órganos judiciales de su país para que esas etapas se tuvieran en cuenta, pretensión que fue desestimada.

III.: Las cuestiones prejudiciales

17.Interpuesto recurso de casación, el Bundesgerichtshof, considerando que el derecho reclamado por la demandante no se desprende de las disposiciones nacionales, sino que depende de la interpretación de varias normas comunitarias, ha suspendido el procedimiento y ha formulado al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas:

«1) ¿Se oponen el artículo119 del Tratado, el artículo11, número2, letraa), de la Directiva 92/85/CEE y el artículo6, apartado1,letrag), de la Directiva 86/378/CEE, modificada por la Directiva 96/97/CE, a los estatutos de un régimen de previsión complementaria como el de autos, con arreglo a los cuales una trabajadora no acumula derechos adquiridos durante el permiso legal de maternidad (en el presente asunto, entre el16 de diciembre de1992 y el5 de abril de1993, así como entre el17 de enero y el22 de abril de1994) a efectos de una pensión mensual de seguro a la que tiene derecho a partir del momento en el que se produzca la contingencia asegurada (edad de jubilación, incapacidad laboral o profesional), en caso de baja anticipada en el seguro obligatorio, debido a que la acumulación de dichos derechos adquiridos depende de que un trabajador reciba, a lo largo del correspondiente periodo, un salario sujeto a impuestos, mientras que las prestaciones percibidas por la trabajadora en el permiso de maternidad no forman parte, con arreglo a las normas nacionales, del salario sujeto a impuestos?

2) En particular, ¿ocurre así, si se estima que la pensión de seguro no tiene por objeto –como sucede con la pensión de previsión correspondiente en el supuesto de producirse la contingencia asegurada, si se permanece en el seguro obligatorio– asegurar la cobertura de las necesidades de la trabajadora en caso de vejez y de incapacidad profesional, sino que pretende compensar las cotizaciones pagadas por ella durante el periodo de seguro obligatorio?»

IV.: El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

18.Han presentado observaciones escritas laVBL y la Comisión. La Sra. Mayer rehusó formular alegaciones, ya que coincidirían, esencialmente, con los razonamientos expuestos en la resolución jurisdiccional planteando las cuestiones prejudiciales.

19.La VBL sostiene que son conformes al derecho comunitario las disposiciones sobre el régimen complementario de pensión en cuya virtud no se tienen en cuenta los periodos de protección de la maternidad. Destaca el propósito de esa prestación, diferenciándola de la que se concede en los casos de jubilación o de incapacidad, pues persigue devolver al trabajador la contrapartida actualizada de unas cotizaciones avanzadas durante su vida laboral.

Por tanto, como la pensión no deriva de una relación de trabajo en el sentido de la Directiva92/85, su regulación parece, sin duda, compatible. Además, advierte que, cuando ocurrieron los hechos, no había transcurrido el plazo dispensado a los Estados miembros para la transposición de esa norma.

Por otro lado, a su juicio, la Directiva86/378 es inaplicable, ya que pretende poner en práctica el principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social, entre los que no se incluye el discutido.

Termina manteniendo que la prestación está fuera del ámbito del artículo119 del Tratado.

20.La Comisión entiende contrario al ordenamiento comunitario condicionar la pensión a la percepción, durante los permisos de maternidad, de retribuciones sujetas al régimen obligatorio de previsión complementaria.

En particular, estima que el sistema no se compadece con el artículo11, apartado2, letraa), en relación con el artículo8, apartado1, de la Directiva92/85, que resultaría aplicable también a los periodos de protección anteriores a la expiración del plazo de transposición.

Si no se considerara así, el obstáculo se apoyaría en el artículo6, apartado1, letrag), de la Directiva86/378.

Por consiguiente, reputaría inútil examinar el artículo119 del Tratado.

21.Clausurada la fase escrita del procedimiento, en la reunión general de 22 de junio de 2004 se acordó no celebrar una vista oral, si las partes del proceso principal no lo solicitaban dentro del plazo señalado al efecto, que finalizaba el 5 de julio siguiente. Ante la falta de interés por un debate verbal, el asunto ha quedado listo para la presentación de estas conclusiones.

V.: Delimitación de la norma comunitaria aplicable

22.En mi opinión, las cuestiones prejudiciales deben ser resueltas a la luz del artículo119 del Tratado.

23.En el caso confluyen dos ámbitos materiales: el referido a las trabajadoras embarazadas y el que versa sobre las prestaciones derivadas de la relación laboral.

24.Si el análisis se centra en la circunstancia de que a la Sra. Mayer le han denegado el cómputo de sus periodos de protección de la maternidad, entraría en juego el artículo11, apartado2, de la Directiva92/85.

25.En cambio, si se pone el acento en que los efectos se han producido al fijar una pensión de seguro, en el marco de un régimen de previsión complementaria, parece más adecuada la regulación contenida en la Directiva86/378.

26.Ambos aspectos están íntimamente relacionados y su separación se antoja difícil, por lo que no procede dar preferencia a uno sobre el otro según su especialidad, como hace la Comisión con la Directiva92/85. (10) No son normas excluyentes, sino complementarias, aunque inciden sobre la misma esfera.

27.¿Por qué se ha de privilegiar a una norma cuyo objeto abarca «las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia» (11) y no la dirigida «a la aplicación, en los regímenes de seguridad social, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres»? O viceversa.

28.A mi juicio, el punto de conexión está en el artículo119 del Tratado, que proclama la igualdad de retribución entre trabajadores de ambos sexos para un mismo empleo.

29.Este precepto de derecho originario permite un examen global de las cuestiones prejudiciales, superando los inconvenientes inherentes a un estudio inevitablemente limitado en cuanto a su ámbito material, por haber dado prioridad a una u otra de las Directivas mencionadas. (12) Además, el propio Tribunal de Justicia ha reconocido que esta norma se refiere «a todas las formas de discriminación que puedan ser comprobadas únicamente con ayuda de los criterios de identidad de trabajo y de igualdad de retribución seguidos por el artículo citado, sin que para su aplicación sean necesarias medidas comunitarias o nacionales que determinen dichos criterios». (13)

VI.: Análisis de las cuestiones prejudiciales

30.Tomando el artículo119 del Tratado como marco jurídico comunitario, procede examinar si el régimen del precepto incluye la pensión mensual de seguro que debe abonar la VBL y, en caso afirmativo, la posible existencia de una discriminación prohibida. Para este empeño sirven de guía los pronunciamientos del Tribunal de Justicia sobre este artículo (14) y los relativos a la equiparación de hombres y mujeres, tanto en la remuneración como en el trato, en supuestos en los que se debatían los derechos laborales de trabajadoras embarazadas o que habían dado a luz. (15)

31.De esta manera, se dará una respuesta conjunta a las dos cuestiones prejudiciales planteadas, puesto que la segunda supone una precisión de la primera en cuanto incide en la finalidad de la pensión.

A.: El artículo119 del Tratado

32.La igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo está reconocida, desde1957, en el artículo119 del Tratado. (16) Este precepto constituye una previsión poco común en un tratado internacional. Por un lado, representa un ideal social y un instrumento, al menos indirecto, para armonizar la política laboral en la Comunidad Europea. Por otro lado, establece una obligación legal de resultado, (17) un objetivo económico y social en sí mismo. Su redacción se basa en el artículo2 del Convenio 100-1951 de la Organización Internacional del Trabajo. (18)

33.Lo primero que conviene dilucidar es si la pensión de seguro de que se trata en el caso de autos está comprendida en el concepto de «retribución» al que se refiere el artículo examinado.

34.La noción de retribución se revela esencial para configurar la relación laboral según se entiende en el derecho actual, aunque hubo un tiempo en el que su delimitación con la recompensa gratuita, entregada a título de buena voluntad o de agradecimiento, no aparecía tan nítida. Así, Don Quijote recelaba ante Sancho de «que jamás los tales escuderos estuvieron a salario, sino a merced», (19) preguntándole después «¿dónde has visto tú, o leído, que ningún escudero de caballero andante se haya puesto con su señor en cuanto más tan más tanto me habéis de dar cada mes porque os sirva?» (20) La certeza del sueldo proporciona a la prestación de servicios su objeto cierto, convirtiéndola en un contrato. (21)

35.El Tribunal de Justicia ha incluido en dicha noción, a título de ejemplo, las facilidades en materia de transporte que una empresa de ferrocarriles concedía a sus empleados en el momento de jubilarse y que se hacían extensivas a los miembros de su familia, de manera que también los parientes de las antiguas empleadas debían disfrutarlas en las mismas condiciones; (22) los planes de pensiones de empresa creados mediante acuerdo de los interlocutores sociales y financiados, en todo o en parte, por el empresario; (23) la continuación del pago del salario en el periodo de baja por enfermedad; (24) las prestaciones concedidas con ocasión del despido por causas económicas, así como las pensiones pagadas por los regímenes profesionales privados; (25) la indemnización abonada a los miembros del comité de empresa, con permisos retribuidos o con el pago de horas suplementarias, por razón de la participación en cursos de formación en los que se imparten conocimientos necesarios para la actividad de los comités de empresa, aunque, durante esos cursos, no ejerzan ninguna de las actividades previstas por su contrato de trabajo; (26) o el derecho a la afiliación de un plan de pensiones de empresa. (27)

36.También ha considerado que la prestación que el empresario sufraga, como consecuencia de disposiciones legislativas o de convenios colectivos, a una trabajadora durante su permiso de maternidad constituye una retribución en el sentido de este precepto, (28) ya que se basa en una relación laboral, debiéndose utilizar el criterio del empleo para apreciar si una pensión está comprendida en su ámbito de aplicación. (29) Expresado de otro modo, integran dicho concepto todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que se satisfagan, incluso indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo, (30) descartándose las eventuales aportaciones complementarias que los empleados pagan voluntariamente para obtener remuneraciones suplementarias. (31)

37.La pensión de seguro de que ahora se trata proviene de un régimen obligatorio de previsión complementaria (32) y deriva de cotizaciones realizadas en virtud de la relación de trabajo. Estas características permiten incluirla en el ámbito del artículo119 del Tratado, aunque su objeto no sea asegurar la cobertura de necesidades en los casos de vejez o de invalidez profesional, sino otorgar al empleado cuya relación laboral se ha extinguido el valor actualizado correspondiente a los ingresos efectuados durante su vigencia.

38.A lo anteriormente expuesto no obsta el que a partir del1 de enero de 1999 los trabajadores contribuyan parcialmente a la financiación. El Tribunal de Justicia ha declarado que esa circunstancia no impide la aplicabilidad del precepto citado. (33) Además, en el proceso ante el Bundesgerichtshof no se discuten las aportaciones satisfechas desde ese día.

B.: El principio de igualdad de retribución

39.Habida cuenta de que se trata de una retribución, sometida al principio de igualdad entre trabajadores y trabajadoras, procede constatar si se ha respetado tal criterio, investigando los indicios de una eventual vulneración.

40.Es jurisprudencia reiterada que una discriminación consiste en la aplicación de preceptos distintos a situaciones comparables o en el empleo de la misma norma en supuestos diferentes. (34) Para apreciar su existencia, hay que comprobar si las disposiciones controvertidas producen efectos más desfavorables para los trabajadores de un sexo determinado, (35) sin olvidar que el principio de igualdad de retribución, al igual que el de no discriminación, del que constituye una expresión particular, se manifiesta siempre ante circunstancias asimilables. (36) Tampoco resulta admisible una diferencia de trato indirecta, mediante la adopción, por ejemplo, de una medida nacional que, pese a formularse de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres. (37)

41.El Tribunal de Justicia ha precisado, asimismo, que, al disfrutar de un permiso de maternidad previsto por una legislación nacional, la mujer se encuentra en una situación específica que exige una protección especial, diferente de la de quien ocupa realmente su puesto de trabajo, por lo que no puede pretender que durante esa etapa se mantenga la misma remuneración. (38)

42.Con la pensión de seguro controvertida se intenta practicar una compensación de sumas pagadas con anterioridad. (39) Mas, como durante las etapas de protección de la maternidad no se ha cotizado al amparo del régimen obligatorio de protección complementaria, surge la negativa a devolver cantidades no ingresadas.

43.Pero carece de importancia que esos permisos computen al evaluar la pensión; lo decisivo es que se perciban retribuciones que lo impidan. Es decir, la diferencia no radica en obtener una renta mayor o menor, según el tiempo de cotización –lo que constituiría el efecto–, sino en que las retribuciones obtenidas no generen la obligación de sufragar las aportaciones necesarias para el devengo –la causa–.

44.¿Supone esta última circunstancia un trato discriminatorio en los términos previstos en el artículo119 del Tratado?

45.Cabe pensar que la diferenciación no obedece a la maternidad, (40) sino al hecho de que no se tributa por las remuneraciones recibidas durante el tiempo de protección y de que, en consecuencia, no se ingresan las contribuciones correspondientes. Lo mismo ocurre cuando un trabajador causa baja por enfermedad, pues, a partir de un determinado momento, los complementos que abona el empresario tampoco constituyen una retribución sujeta al régimen obligatorio de previsión complementaria. (41)

46.No obstante, este último motivo se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras, mientras que los periodos de protección de la maternidad sólo pueden utilizarlos las mujeres. (42) Como también ha entendido la jurisprudencia, su situación durante ese tiempo no debe identificarse con la de quien está incapacitado temporalmente por enfermedad. (43) Ahora se protege, por una parte, la condición biológica de la mujer durante y después de su embarazo y, por otra, las singulares relaciones entre la mujer y su hijo en el periodo siguiente. (44)

47.Con el sistema de los estatutos de la VBL, las trabajadoras que disfrutan de los permisos de maternidad obtienen una retribución menor –la pensión de seguro que reciben al final de su vida laboral–, debido al sometimiento a una norma que las equipara con otras situaciones distintas.

48.Esta diferenciación en el trato retributivo no se justifica. Ni siquiera consta que hayan tenido la posibilidad de efectuar las cotizaciones correspondientes para evitar el perjuicio. De ahí que proceda estimar que se ha vulnerado el artículo119 del Tratado.

49.Finalmente, para salir al paso de algunas alegaciones sobre las consecuencias de este razonamiento, el Tribunal de Justicia ha resuelto que el hecho de que, en su condición de entidad aseguradora, una caja de pensiones alemana esté sujeta al derecho de los seguros, por tanto, al principio autónomo de igualdad vigente en ese derecho, y de que el aumento del volumen de sus obligaciones en tal materia, por efecto del precepto citado, implique la adopción de medidas para cubrir ese incremento, entre las que eventualmente figuraría el aumento de las cotizaciones para todos los trabajadores afiliados, es un aspecto que ha de zanjar el derecho nacional. (45) También compete a las normas internas prever los medios para impedir, en su caso, un enriquecimiento injusto.

C.: Aplicación de las Directivas92/85 y86/378

50.El órgano jurisdiccional remitente también se ha referido a la interpretación eventual de estas normas comunitarias para solucionar el litigio de que conoce.

1.: La Directiva92/85

51.Existen dudas sobre su aplicación temporal al caso de autos, ya que los periodos de protección a la maternidad transcurrieron cuando todavía no había vencido el plazo para su desarrollo en el derecho interno. (46)

52.Pero se solventan separando conceptualmente los derechos cuyo ejercicio se había agotado en ese momento, de aquellos en los que no había sucedido así. En el primer supuesto se incluirían, por ejemplo, los derechos derivados del artículo8, que exige a los Estados adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras disfruten de un permiso de maternidad de, como mínimo, catorce semanas ininterrumpidas: no tendría efecto, si el hecho generador del permiso ha ocurrido antes del plazo de transposición de la Directiva. (47)

53.Al plantearse la observancia del artículo11, que trata de los «derechos inherentes» a un contrato de trabajo, subsistente en aquella fecha, en relación con una pensión de seguro cuya contingencia todavía no se había producido, la Directiva resultaría aplicable.

54.A pesar de la opinión avanzada por el tribunal nacional, esta solución respeta la confianza del VBL y la de los empresarios afiliados en no afrontar prestaciones adicionales por derechos situados en el pasado, puesto que desde el momento de la publicación de la Directiva estaban en condiciones de conocer su contenido, habiéndose acreditado que la referida publicación tuvo lugar antes de que la Sra. Mayer comenzara a disfrutar los permisos de maternidad.

55.A las trabajadoras que se acogen a tales permisos, el artículo11, apartado2, les garantiza los derechos inherentes a su contrato –letraa)–, entre los que figura el de obtener una pensión de seguro en un régimen obligatorio de previsión complementaria. Por consiguiente, vulnera este precepto un sistema que impide realizar las cotizaciones necesarias para el cómputo.

56.Así lo ha estimado el Tribunal de Justicia respecto de un plan de pensiones enteramente financiado por el empresario. (48) Además, aunque a partir del 1 de enero de 1999 los trabajadores también cotizan, coincido con el Bundesgerichtshof en que esta circunstancia no impide el seguimiento de tal doctrina, como tampoco lo hace en relación con el artículo119 del Tratado. (49)

57.Por otra parte, la Directiva protege a las trabajadoras de las desventajas jurídicas y económicas derivadas de los permisos de maternidad, careciendo de relevancia el que la pensión de seguro persiga compensar contribuciones ingresadas con anterioridad. Lo verdaderamente importante es evitar que durante esas épocas se sufra algún perjuicio. Nótese que la norma comunitaria se refiere de forma genérica a los derechos inherentes al contrato de trabajo, sin distinguir en función del objetivo perseguido.

2.: La Directiva86/378

58.Esta norma no ofrece duda en el imperativo categórico temporal, (50) pero sí respecto del ámbito material.

59.La Directiva se dirige a la aplicación del principio de igualdad «en los regímenes profesionales de seguridad social» (artículo1), entendiendo como tales los «no regulados por la Directiva 79/7/CEE (51) cuya finalidad sea proporcionar a los trabajadores, por cuenta ajena o autónomos, encuadrados en el marco de una empresa o de un grupo de empresas, de una rama económica o de un sector profesional o interprofesional, prestaciones destinadas a completar las previstas en los regímenes legales de seguridad social o a sustituirlas, tanto si la adscripción a dichos regímenes es obligatoria como facultativa» (artículo2, apartado1).

60.A tenor de las características del régimen obligatorio de previsión complementario que se examina, (52) estimo que entra en el campo material de la norma comunitaria, sin que concurra ninguna de las exclusiones del apartado2 del mismo artículo2.

61.La igualdad en el trato imposibilita disposiciones como las enunciadas en el artículo6, apartado1, letrag), que suponen interrumpir el mantenimiento o la adquisición de derechos durante los permisos por maternidad, legal o convencionalmente prescritos, remunerados por el empresario.

62.Por consiguiente, infringe ese precepto un sistema que impide computar esos días a efectos de la percepción de una pensión futura.

VII.: Conclusión

63.En atención a las anteriores reflexiones, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la SalaIV de lo Civil del Bundesgerichtshof, declarando:

«El derecho comunitario, en concreto, el artículo119 del Tratado, se opone a los estatutos de un régimen obligatorio de previsión complementaria, en cuya virtud, durante los periodos de protección de la maternidad, no se abonan a la trabajadora retribuciones sujetas a impuestos y, en consecuencia, tampoco se realizan cotizaciones que, al extinguirse la relación laboral, se compensen con una pensión mensual de seguro.»

1 –: Lengua original: español.

2 –: Directiva del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) (DOL348, p.1).

3 –: Directiva del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social (DOL225, p.40), modificada por la Directiva 96/97/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1996 (DOL46, p.20).

4 –: Me refiero a este artículo, no al actual, porque es el que siempre menciona el tribunal nacional en la cuestión prejudicial.

5 –: Con efectos de 1 de enero de 2001 se adoptaron unos nuevos, para sustituir el régimen anterior por un plan de pensiones de empresa basado en el llamado sistema de puntos de previsión.

6 –: La Mutterschuzgesetz (Ley alemana de protección de la maternidad) prevé un periodo de protección de seis semanas antes y de hasta doce semanas después del parto.

7 –: Artículo13, apartado2, de la Mutterschuzgesetz.

8 –: Artículo14, apartado1, de la Mutterschuzgesetz.

9 –: Artículo3, apartado1, letrad), de la Einkommensteuergesetz (Ley alemana del impuesto sobre la renta).

10 –: Es más, la Directiva86/378 proclama, en el artículo5, apartado2, que «el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de la maternidad».

11 –: El mantenimiento de los derechos relacionados con el contrato de trabajo de que se trata en el artículo11 de la Directiva92/85 se explica, según su penúltimo considerando, por el efecto útil de las normas relativas al permiso de maternidad.

12 –: Téngase en cuenta que la Directiva86/378, aunque en su primer considerando transcribe el contenido del artículo119 del Tratado, tiene como base jurídica los artículos100 y235; la Directiva92/85 se apoya en el artículo118A del Tratado.

13 –: Sentencias de 31 de marzo de 1981, Jenkins (96/80, Rec. p.911), apartado17, y de 17 de mayo de 1990, Barber (C-262/88, Rec. p.I-1889), apartado37.

14 –: Entre otras, además de la sentencia Barber, ya mencionada, las de 28 de septiembre de 1994, Coloroll Pension Trustees (C-200/91, Rec. p.I-4389), y de 9 de octubre de 2001, Menauer (C-379/99, Rec. p.I-7275); más recientemente, todavía no publicadas, las sentencias de 23 de octubre de 2003, Schönheit y Becker (asuntos acumulados C-4/02 y C-5/02); de 30 de marzo de 2004, Alabaster (C-147/02), y de 8 de junio de 2004, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C-220/02).

15 –: A título de ejemplo pueden citarse las sentencias de 8 de noviembre de 1990, Dekker (C-177/88, Rec. p.I-3491), y Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, «Hertz» (C-179/88, Rec. p.I-3979); de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. p.I-1657); de 14 de julio de 1994, Webb (C-32/93, Rec. p.I-3567); de 13 de febrero de 1996, Gillespie y otros (C-342/93, Rec. p.I‑475); de 29 de mayo de 1997, Larsson (C-400/95, Rec. p.I-2757); de 30 de abril de 1998, Thibault (C-136/95, Rec. p.I-2011); de 30 de junio de 1998, Brown (C-394/96, Rec. p.I-4185); de 27 de octubre de 1998, Boyle y otras (C-411/96, Rec. p.I-6401), y de 19 de noviembre de 1998, Høj Pedersen y otros (C-66/96, Rec. p.I-7327). La mayoría las mencioné en el punto 26 de las conclusiones del asunto Boyle y otros, ya citado.

16 –: Me permito recordar que el Tratado de Ámsterdam ha afianzado el principio de igualdad entre la mujer y el hombre, a través de su enunciación expresa dentro de los fines de la Comunidad Europea, contenidos en el artículo2 del texto consolidado de su Tratado constitutivo, a cuyo tenor «la Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria, y mediante la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los artículos3 y4, […] la igualdad entre el hombre y la mujer […]». Reafirmándolo con la introducción de un nuevo párrafo en el artículo3 in fine, según el cual, en todas las actividades contempladas en dicho precepto, la Comunidad se fija el objetivo de eliminar las desigualdades y de promover la igualdad entre el hombre y la mujer.

17 –: Sentencia Coloroll Pension Trustees, referida, apartado38.

18 –: Ellis, Evelyn: EC Sex Equality Law, 2ªedición, col. Oxford EC Law Library, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1998, p.62.

19 –: M. de Cervantes: Don Quijote de la Mancha, edición de Martín Riquer, RBA editores, Barcelona 1994, 1ª parte, capítulo XX, p. 270.

20 –: M. de Cervantes, obra citada, 2ª parte, capítulo XXVIII, p. 840.

21 –: Así lo ha reconocido memorablemente el gran profesor español, recientemente fallecido, M. Alonso Olea, en un discurso pronunciado en la Facultad de Derecho de la Universidad de León el 23 de enero de 1996 bajo el título Entre Don Quijote y Sancho, ¿relación laboral?

22 –: Sentencia de 9 de febrero de 1982, Garland (12/81, Rec. p.359).

23 –: Sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka (170/84, Rec. p.1607).

24 –: Sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kühn (171/88, Rec. p.2743).

25 –: Sentencia Barber, antes citada.

26 –: Sentencia de 4 de junio de 1992, Bötel (C-360/90, Rec. p.I-3589).

27 –: Sentencias de 28 de septiembre de 1994, Vroege (C-57/93, Rec. p.I-4541), y Fisscher (C-128/93, Rec. p.I-4583).

28 –: Sentencias Gillespie y otros, apartado14; Boyle y otras, apartado38, y Alabaster, apartado44, las tres mencionadas antes.

29 –: Sentencias de 28 de septiembre de 1994, Beune (C-7/93, Rec. p.I-4471), apartado43; de 17 de abril de 1997, Evrenopoulos (C-147/95, Rec. p.I-2057), apartado19; de 29 de noviembre de 2001, Griesmar (C-366/99, Rec. p.I-9383), apartado28; de 12 de septiembre de 2002, Niemi (C-351/00, Rec. p.I-7007), apartado45, además de la sentencia Schönheit y Becker, antes citada, apartado56.

30 –: Sentencia de 22 de diciembre de 1993, Neath (C-152/91, Rec. p.I-6935), apartado28; también las sentencias Garland, apartado 5, Barber, apartado12, y Coloroll Pension Trustees, apartado77, ya reseñadas.

31 –: Sentencia Coloroll Pension Trustees, antes precisada, apartado90.

32 –: Así lo afirma el propio Bundesgerichtshof en la resolución planteando la cuestión prejudicial [apartadoII,punto 2, letra b), epígrafe bb), de los fundamentos].

33 –: Sentencia Coloroll Pension Trustees, ya mencionada, que en el apartado88 prescribe que la imputabilidad de las aportaciones al empresario o a los trabajadores carece de incidencia en el concepto de retribución aplicado a las pensiones de empresa, que deben ser globalmente conformes al principio de igualdad de trato, con independencia del origen de su financiación.

34 –: Sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p.I-225), apartado30; así como las sentencias Gillespie y otros, apartado16, y Boyle y otras apartado39, ya mencionadas.

35 –: Sentencia de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez (C-167/97, Rec. p.I‑623), apartado58; también la sentencia Schönheit y Becker, antes citada, apartado69.

36 –: Sentencias de 16 de septiembre de 1999, Abdoulaye y otros (C-218/98, Rec. p.I‑5723), apartado16; igualmente la sentencia Griesmar, antes referida, apartado39.

37 –: Sentencias de 2 de octubre de 1997, Gerster (C-1/95, Rec. p.I-5253), apartado30, y Kording (C-100/95, Rec. p.I-5289), apartado16; así como la ya citada Boyle y otras, apartado76.

38 –: Sentencias, antes citadas, Gillespie y otros, apartados17 y 20, y Alabaster, apartado46.

39 –: Tal y como también expone el Bundesgerichtshof al plantear la cuestión [apartadoII, punto 2, letra b), epígrafe bb), yapartado II, punto 3, letra a), epígrafe aa), de los fundamentos].

40 –: O, abstrayendo esta circunstancia, por sexo.

41 –: Así se deduce de los artículos44 y siguientes, en relación con el artículo29, apartado7, de los estatutos de la VBL. Véanse los puntos10 y11 de estas conclusiones.

42 –: Según explica el Bundesgerichtshof al plantear la cuestión [apartadoII, punto 2, letra b) de los fundamentos] a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con los permisos por crianza de hijos, los periodos de protección de la maternidad única y exclusivamente afectan a las trabajadoras.

43 –: Sentencia Boyle y otras, antes precisada, apartado40.

44 –: Sentencia de 12 de julio de 1984, Hofmann (184/83, Rec. p.3047), apartado25, así como las sentencias Thibault, apartado25, y Boyle y otras, apartado41, ya mencionadas.

45 –: Sentencias Menauer, apartados25 a 27, y Coloroll Pension Trustees, apartados42 y 43. Ambas citadas.

46 –: Como he hecho constar en el punto13, los periodos comprendieron del 16 de diciembre de 1992 al 5 de abril de 1993 y del 17 de enero al 22 de abril de 1994, finalizando el plazo de adaptación a la Directiva el 19 de octubre de 1994 –dos años después de su adopción– (artículo14, apartado1).

47 –: No examino el problema de lo que sucedería si, al expirar el plazo de transposición, se está disfrutando de un permiso de maternidad de duración inferior al previsto en la Directiva.

48 –: Sentencia Boyle y otras, antes citada, apartado82. En el apartado85 se explica que «la adquisición de derecho de pensión, en el marco de un plan de pensiones durante el permiso de maternidad a que se refiere el artículo8 de la Directiva92/85, no puede estar sujeta al requisito de que, durante dicho periodo, la mujer perciba la retribución pactada».

49 –: Véase el punto38 de estas conclusiones.

50 –: El artículo2 de la Directiva 96/97/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1996, por la que se modifica la Directiva86/378 (DOL46, p.20), dispone que «toda medida de aplicación de la presente Directiva, en lo que se refiere a trabajadores asalariados, deberá cubrir todas las prestaciones derivadas de periodos de trabajo a partir del 17 de mayo de 1990 y se aplicará retroactivamente hasta esa fecha, sin perjuicio de los trabajadores o sus derechohabientes que, antes de esa fecha, hubieren interpuesto una acción ante los tribunales o presentado una reclamación equivalente según el derecho nacional».

51 –: Directiva del Consejo de 19 de diciembre de 1978 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO 1979, L 6, p.24; EE 5/02, p. 174).

52 –: Véanse los puntos8 a 11 de estas conclusiones.