Tribunal de Justicia de la Unión Europea

C704ESORDPVRConversion2-30DEFEDICIÓN PROVISIONAL 28/09/20040Document13.0.1 29/04/2005

Fecha: 27-Sep-2004

C704ESORDPVRConversion2-30DEFEDICIÓN PROVISIONAL 28/09/20040Document13.0.1 29/04/2005 13:40:10AFN@TRA-DOC-ES-ORD_REF-C-0007-2004-200405523-06_02«»AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

de 27 de septiembre de 2004 (NaN)

«Recurso de casación – Procedimiento sobre medidas provisionales – Competencia – Procedimiento administrativo – Documentos incautados durante una inspección – Negativa de la Comisión a conceder la protección de las comunicaciones entre el abogado y su cliente – Límites»

En el asunto C‑7/04P(R),

que tiene por objeto un recurso de casación interpuesto, con arreglo al artículo 57, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia, el 9 de enero de2004,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. R. Wainwright y la Sra. C. Ingen‑Housz, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte recurrente,

y en el que las otras partes en el procedimientoson:

Akzo Nobel Chemicals Ltd, con domicilio social en Londres (Reino Unido),

Akcros Chemicals Ltd, con domicilio social en Surrey (Reino Unido),

representadas por el Sr. C. Swaak, advocaat y la Sra. Mollica, avocate,

partes demandantes en primera instancia,

apoyadas por

European Company Lawyers Association (ECLA), representada por los Sres. M. Dolmans, advocaat, y K. Nordlander, advokat, designados por el Sr. J. Temple-Lang, Solicitor,

Council of the Bars and Law Societies of the European Union (CCBE), representado por el Sr. J. Flynn,QC,

Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, representado por el Sr. O. Brouwer, avocaat,

partes coadyuvantes,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

oído el Abogado General, Sr. A. Tizzano,

dicta el siguiente

Auto

El presente recurso de casación se interpuso contra el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 30 de octubre de 2003, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión (asuntos acumulados T‑125/03R y T‑253/03R, Rec. p.II‑4771; en lo sucesivo, «auto recurrido»).

Mediante dicho auto, en primer lugar, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia desestimó una demanda dirigida, por un lado, a la suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 10 de febrero de 2003, por la que se modifica la Decisión de 30 de enero de 2003, por la que se ordena a las sociedades Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd y Akcros Chemicals y a sus respectivas filiales someterse a una inspección con arreglo al artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p.204; EE, 08/01, p.22), y por otro lado, a la concesión de otras medidas provisionales destinadas a preservar los intereses de las partes demandantes (asunto T‑125/03R). En segundo lugar, desestimó en parte una demanda dirigida, por un lado, a la suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión de 8 de mayo de 2003, por la que se desestima una solicitud de protección por secreto profesional de cinco documentos copiados con ocasión de una inspección, y por otra parte, a la concesión de otras medidas provisionales destinadas a preservar los intereses de las partes demandantes (asunto T‑253/03R).

Mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2004, Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd (en lo sucesivo, «Akzo») solicitaron, en concepto de adhesión a la casación, la anulación del auto recurrido, en cuanto desestima en su totalidad la demanda de medidas provisionales en el asunto T‑125/03R y en cuanto desestima en parte la demanda de medidas provisionales en el asunto T‑253/03R.

Las partes coadyuvantes presentaron respectivamente sus observaciones en apoyo de las pretensiones de Akzo mediante escritos de 16 de febrero de2004.

Tras haber obtenido una prórroga del plazo para presentar sus observaciones sobre el escrito de adhesión a la casación, la Comisión las presentó el 16 de abril de2004.

Dado que las observaciones escritas de las partes contienen toda la información necesaria para resolver sobre sus pretensiones, no ha lugar a oír las explicaciones orales de las partes.

Hechos y procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia

Los hechos que originaron el litigio y el procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia se resumen en los apartados 1 a 20 del auto recurrido del siguientemodo.

«1: El 10 de febrero de 2003, la Comisión adoptó una Decisión con arreglo al artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p.204; EE08/01, p.22; en lo sucesivo, “Decisión de 10 de febrero de 2003”), por la que se modifica la Decisión de 30 de enero de 2003 mediante la cual la Comisión ordenaba, en particular, a las sociedades Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd (en lo sucesivo, “demandantes”) y a sus respectivas filiales someterse a una inspección con el fin de buscar pruebas de eventuales prácticas contrarias a la competencia (en lo sucesivo, “Decisión de 30 de enero de2003”).

2: Los días 12 y 13 de febrero de 2003, funcionarios de la Comisión asistidos por representantes de la Office of Fair Trading (autoridad británica de defensa de la competencia) llevaron a cabo una inspección basándose en las citadas Decisiones en los locales de las demandantes situados en Eccles, Manchester (Reino Unido). Durante esta inspección, los funcionarios de la Comisión hicieron copias de un importante número de documentos.

3: En el curso de dichas operaciones, los representantes de las demandantes indicaron a los funcionarios de la Comisión que algunos de los documentos contenidos en un determinado archivo podían estar amparados por el secreto profesional que protege las comunicaciones con los abogados y que, por consiguiente, la Comisión no podía acceder a los mismos.

4: Los funcionarios de la Comisión respondieron a los representantes de las demandantes que necesitaban consultar sumariamente, sin examinarlos, los documentos de que se trataba para poderse formar su propia opinión sobre la protección de que eventualmente debían gozar dichos documentos. Al término de una larga discusión, y después de que los funcionarios de la Comisión y de la Office of Fair Trading hubieran recordado a los representantes de las demandantes las consecuencias penales que podían derivarse de una obstrucción a las operaciones de inspección, se decidió que el responsable de la inspección consultara sumariamente los documentos de que se trataba en presencia de un representante de las demandantes. Asimismo, se decidió que, en el supuesto de que dicho representante sostuviera que un determinado documento estaba amparado por el secreto profesional, debería motivar de forma más detallada su demanda.

5: Durante el examen de los documentos contenidos en el archivo señalado por los representantes de las demandantes se produjo una discrepancia en relación con cinco documentos que finalmente fueron objeto de dos trámites diferentes.

6: El primero de dichos documentos es una nota dactilográfica de dos páginas fechada el 16 de febrero de 2000 dirigida por el Director General de Akcros Chemicals a uno de sus superiores. Según las demandantes, esta nota contiene informaciones recogidas por el Director General de Akcros Chemicals en el marco de consultas internas con otros empleados. Según las demandantes, tales informaciones fueron recogidas con el fin de recabar un dictamen jurídico externo en el marco del programa de cumplimiento del Derecho de la competencia establecido con anterioridad por Akzo Nobel.

7: El segundo de estos documentos es un segundo ejemplar de la nota de dos páginas descrita en el apartado anterior, en el que figuran, además, notas manuscritas referidas a los contactos mantenidos con un abogado de las demandantes en las que se menciona, en particular, su nombre.

8: Tras haber oído las explicaciones de las demandantes sobre estos dos primeros documentos, los funcionarios de la Comisión no pudieron llegar inmediatamente a una conclusión definitiva sobre la protección de que eventualmente debían gozar dichos documentos. Por consiguiente, hicieron copia de ellos y la guardaron en un sobre lacrado que se llevaron al término de su inspección. En su recurso, las demandantes designaron estos dos documentos como pertenecientes a la “serieA”.

9: El tercer documento que suscitó una discrepancia entre los funcionarios de la Comisión y las demandantes está constituido por una serie de notas manuscritas del Director General de Akcros Chemicals que, según las demandantes, fueron redactadas con ocasión de conversaciones mantenidas con empleados y utilizadas para la redacción de la nota dactilográfica de la serieA.

10: Por último, los dos últimos documentos de que se trata son dos correos electrónicos entre el Director General de Akcros Chemicals y el coordinador de Akzo Nobel para el Derecho de la competencia. Este último es un abogado inscrito en un colegio de abogados neerlandés que, en el momento de producirse los hechos, pertenecía asimismo a los servicios jurídicos de Akzo Nobel y, en consecuencia, estaba empleado de forma permanente por dicha empresa.

11: Tras haber examinado estos tres últimos documentos y oído las explicaciones de las demandantes, la responsable de la inspección consideró que ciertamente no estaban protegidos por el secreto profesional. En consecuencia, hizo copias de ellos y las incorporó al resto del expediente sin aislarlas en sobre lacrado, a diferencia de lo que había hecho en el caso de los documentos de la serieA. En su recurso, las demandantes designaron estos tres documentos como pertenecientes a la “serieB”.

12: El 17 de febrero de 2003, las demandantes hicieron llegar a la Comisión un escrito en el que exponían las razones por las cuales, a su entender, tanto los documentos de la serie A como los de la serie B estaban protegidos por el secreto profesional.

13: Mediante escrito de 1 de abril de 2003, la Comisión informó a las demandantes de que los argumentos formulados en su escrito de 17 de febrero de 2003 no le permitían concluir que los documentos de que se trataba estuvieran efectivamente amparados por el secreto profesional. En ese mismo escrito, la Comisión indicaba a las demandantes, sin embargo, que tenían la posibilidad de presentar observaciones sobre estas conclusiones preliminares en un plazo de dos semanas, al término del cual la Comisión adoptaría una decisión final.

14: Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 11 de abril de 2003, las demandantes interpusieron, con arreglo al artículo 230CE, párrafo cuarto, un recurso que tenía por objeto, en particular, la anulación de la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, de la Decisión de 30 de enero de 2003 “en la medida en que la Comisión vea en ella la legitimación y/o el fundamento de su operación (que no puede disociarse de la Decisión) de incautación y/o de inspección y/o de lectura de documentos amparados por el secreto profesional”. Este asunto lleva el número de autos T‑125/03.

15: El 17 de abril de 2003, las demandantes informaron a la Comisión de la presentación de su demanda en el asunto T‑125/03. Asimismo, señalaron a la Comisión que las observaciones que les había instado a presentarle el 1 de abril de 2003 estaban contenidas en dicho escrito de interposición del recurso.

16: Ese mismo día, las demandantes presentaron una demanda con arreglo a los artículos 242CE y 243CE en la que solicitaban, en particular, que el juez de medidas provisionales suspendiera la ejecución de la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, de la Decisión de 30 de enero de 2003. Este asunto fue registrado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia con el número de autos T‑125/03R.

17: El 8 de mayo de 2003, la Comisión adoptó una Decisión de conformidad con el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº17 (en lo sucesivo, “Decisión de 8 de mayo de 2003”). En el artículo 1 de dicha Decisión, la Comisión desestimaba la solicitud de las demandantes de que los documentos de la serie A y de la serie B les fueran devueltos y de que la Comisión confirmara la destrucción de todas las copias de dichos documentos que poseyera. Por lo demás, en el artículo 2 de la Decisión de 8 de mayo de 2003 la Comisión indicaba su intención de abrir el sobre lacrado que contenía los documentos de la serie A. La Comisión precisaba a las demandantes, sin embargo, que no procedería a dicha operación antes de que expirara el plazo de recurso contra la Decisión de 8 de mayo de2003.

18: El 14 de mayo de 2003, la Comisión presentó sus observaciones escritas sobre la demanda de medidas provisionales en el asunto T‑125/03R.

19: El 22 de mayo de 2003, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia instó a las demandantes a presentar sus observaciones sobre las consecuencias que a su entender debían derivarse, en el asunto T‑125/03R, de la Decisión de 8 de mayo de 2003. El 9 de junio de 2003, las demandantes presentaron dichas observaciones, a las que la Comisión respondió el 3 de julio de2003.

20: Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 4 de julio de 2003 en virtud del artículo 230CE, párrafo cuarto, las demandantes interpusieron un recurso que tenía por objeto la anulación de la Decisión de 8 de mayo de 2003 y la condena de la Comisión al pago de las costas de su recurso. Mediante escrito separado registrado el 11 de julio de 2003, las demandantes presentaron una demanda de medidas provisionales que tenía por objeto, en particular, que el juez de medidas provisionales suspendiera la ejecución de la Decisión de 8 de mayo de 2003. Este asunto lleva el número de autos T‑253/03R.»

El auto recurrido

El asunto T‑125/03R

En el asunto T‑125/03R, el juez de medidas provisionales observó, en el apartado67 del auto recurrido, que la totalidad de los motivos dirigidos por las demandantes contra la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, contra la Decisión de 30 de enero de 2003 se referían en realidad a medidas posteriores a dichas Decisiones y, por lo demás, distintas de ellas.

Tras hacer referencia a una reiterada jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales comunitarios, el juez de medidas provisionales recordó a continuación, en el apartado 68 de dicho auto, que, en el marco de una investigación basada en el artículo 14 del Reglamento nº17, una empresa no puede invocar la ilegalidad del desarrollo de los procedimientos de inspección en apoyo de las pretensiones de anulación dirigidas contra el acto sobre cuya base la Comisión realizó dicha inspección.

Por tanto, al considerar que las demandantes no habían acreditado la existencia de un fumus boni iuris, el juez de medidas provisionales desestimó la demanda de suspensión de la ejecución en el asunto T‑125/03R.

El asunto T‑253/03R

Por lo que respecta al asunto T‑253/03R, el juez de medidas provisionales se pronunció en primer lugar sobre el segundo motivo, basado en la vulneración del secreto profesional.

El juez de medidas provisionales observó en primer lugar que Akzo no alegaba que los documentos de la serie A constituyeran, por sí mismos, una correspondencia con un abogado externo o un documento que recogiera el texto o el contenido de una comunicación de esa naturaleza. Señaló que, en cambio, Akzo adujo que los dos documentos de la serieA constituían notas redactadas con vistas a una consulta telefónica con un abogado.

Al considerar que se habían planteado cuestiones muy importantes y complejas, relativas a la posible necesidad de ampliar, en determinada medida, el ámbito del secreto profesional, según se ha delimitado por la jurisprudencia, a los documentos de trabajo o de síntesis redactados exclusivamente con vistas a la asistencia de un abogado, el juez de medidas provisionales dedujo como consecuencia que esas cuestiones requerían un examen detallado en el procedimiento principal y que el recurso no parecía pues, en esa fase, manifiestamente infundado.

En lo que respecta a las notas manuscritas de la serie B, el juez de medidas provisionales formuló sobre ellas la misma apreciación que había hecho de las notas de la serie A, en razón de las similitudes existentes entre las dos categorías de documentos.

Por lo que se refiere a los dos correos electrónicos de la serie B, intercambiados entre el Director General de Akcros Chemicals y el coordinador de Akzo Nobel para el Derecho de la competencia, el juez de medidas provisionales recordó que los mismos no se habían intercambiado entre un abogado y su cliente y que por consiguiente no estaban, en principìo, amparados por el secreto profesional, en el caso de que se aplicaran los principios enunciados en la sentencia de 18 de mayo de 1982, AM&S/Comisión (155/79, Rec. p.1575).

El juez de medidas provisionales hizo a continuación mención de los argumentos aducidos por las demandantes y las partes coadyuvantes, y estimó, a primera vista, que podían justificar una interpretación más amplia del secreto profesional.

Habida cuenta de la complejidad de la cuestión de en qué circunstancias la correspondencia intercambiada con un abogado empleado de modo permanente por una empresa podía, en su caso, estar amparada por el secreto profesional, el juez de medidas provisionales estimó que ese problema debía reservarse al Tribunal de Primera Instancia cuando éste se pronunciara sobre el fondo.

Por lo que respecta al primer motivo, basado en la infracción de los principios procedimentales establecidos en la sentencia AM&S/Comisión, antes citada, y del artículo 242CE, el juez de medidas provisionales recordó en primer lugar esos principios, analizando a continuación cómo se llevó a cabo la inspección practicada por la Comisión.

En el apartado 137 del auto recurrido, el juez de medidas provisionales se refirió a una delicada cuestión adicional suscitada por este motivo. En efecto, había que examinar asimismo si, habida cuenta del deber que tiene una empresa sometida a una inspección de aportar los datos necesarios para probar la realidad de la protección del documento, los funcionarios de la Comisión tienen a primera vista derecho a exigir, tal como hicieron en el presente asunto, la consulta sumaria de dicho documento con el fin de formarse su propia opinión sobre la protección de que éste debe gozar en sucaso.

A este respecto, en el apartado 139 del auto recurrido el juez de medidas provisionales estimó que no está excluido que, en el marco de una inspección basada en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº17, los funcionarios de la Comisión deban abstenerse de consultar, incluso de manera sumaria, los documentos que la empresa sostiene que están protegidos por el secreto profesional, al menos si dicha empresa no ha dado su consentimiento.

Al considerar que se hallaba ante una compleja cuestión de interpretación del procedimiento definido en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, y que no podía excluirse que la Comisión no hubiera respetado los principios procedimentales establecidos en esa misma sentencia, el juez de medidas provisionales estimó que el requisito relativo al fumus boni iuris se cumplía tanto respecto a los documentos de la serie A como a los de la serieB.

El juez de medidas provisionales reconoció a continuación que era urgente ordenar las medidas provisionales solicitadas. En efecto, en lo que se refiere a los documentos de la serie A, a los que aún no había tenido acceso la Comisión, era necesario, a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable, ordenar a la Comisión que se abstuviera de tomar conocimiento de ellos, y por tanto suspender la ejecución del artículo 2 de la Decisión de 8 de mayo de2003.

En cambio, por lo que respecta a los documentos de la serie B, de los que ya había tenido conocimiento la Comisión y que no habían sido introducidos en un sobre lacrado, el juez de medidas provisionales llegó a la conclusión de que no concurría el requisito de urgencia.

Por último, el juez de medidas provisionales llevó a cabo la ponderación de los intereses en conflicto respecto a los documentos de la serie A. Concluyó que esa ponderación de intereses era favorable a la suspensión de la ejecución del artículo 2 de la Decisión de 8 de mayo de2003.

El fallo del auto recurrido es del siguiente tenor:

«1): Acumular los asuntos T‑125/03R y T‑253/03R a efectos del presenteauto.

2): Admitir las intervenciones del Council of the Bars and Law Societies of the European Union, del Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten y de la European Company Lawyers Association en los asuntos T‑125/03R y T‑253/03R.

3): Estimar, en la fase del procedimiento sobre medidas provisionales, las solicitudes de tratamiento confidencial presentadas por las demandantes en relación con determinados documentos obrantes en los autos de los asuntos T‑125/03R y T‑253/03R y referidos como tales en el escrito de la Secretaría a las demandantes fechado el 16 de septiembre de2003.

4): Desestimar la demanda de medidas provisionales en el asunto T‑125/03R.

5): Dejar constancia de la declaración de la Comisión según la cual no permitirá a terceros tener acceso a los documentos de la serie B hasta que se dicte sentencia en el procedimiento principal en el asunto T‑253/03.

6): En el asunto T‑253/03R, suspender la ejecución del artículo 2 de la Decisión de la Comisión, de 8 de mayo de 2003, relativa a una solicitud de protección por secreto profesional (asunto COMP/E-1/38.589), hasta que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie en el procedimiento principal.

7): El sobre lacrado que contiene los documentos de la serie A será conservado por la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia hasta que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie en el procedimiento principal.

8): Desestimar en todo lo demás la demanda de medidas provisionales en el asunto T‑253/03R.

9): Reservar la decisión sobre las costas en los asuntos T‑125/03R y T‑253/03R.»

El recurso de casación y la adhesión aésta

Mediante su recurso de casación la Comisión solicita la anulación de los puntos 6 y 7 del fallo del auto recurrido. Alega tres motivos, basados respectivamente en errores de Derecho al apreciar y reconocer el requisito relativo al fumus boni iuris, errores de Derecho al apreciar y reconocer el requisito de la urgencia, e irregularidades de procedimiento que afectan al régimen de admisión y práctica de la prueba y lesionan los intereses de la Comisión.

Mediante su adhesión a la casación Akzo solicita la anulación de los puntos 4 y 8 del fallo del auto recurrido. Akzo alega dos motivos, el primero de los cuales, en el asunto T‑125/03R, se basa en una vulneración del derecho a la protección jurídica efectiva, y el segundo, en el asunto T‑253/03R, se apoya en una vulneración del mismo derecho así como en la aplicación errónea del concepto de perjuicio irreparable.

Sobre el recurso de casación

Con carácter preliminar, procede señalar que, según reiterada jurisprudencia, el juez de medidas provisionales sólo puede conceder la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que su concesión está justificada, a primera vista, desde el punto de vista fáctico y jurídico (fumus boni iuris), así como su urgencia, es decir, la necesidad de que se adopten y surtan sus efectos antes de que recaiga resolución en el procedimiento principal a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable a los intereses del demandante. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las medidas provisionales deben ser denegadas cuando no se dé alguno de ellos [véase en especial el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C‑268/96P(R), Rec. p.I‑4971, apartado30].

Si el requisito de la urgencia no se cumple, procede desestimar en consecuencia la demanda de medidas provisionales, sin que sea preciso examinar los demás requisitos, incluido el relativo al fumus boni iuris, el cual, según los apartados 98 y 127 del auto recurrido, debería ser apreciado en su caso sobre la base de una concepción del secreto profesional que supondría una nueva interpretación de los principios del Derecho comunitario que regulan la protección del secreto profesional, enunciados en particular en la sentencia AM& S/Comisión, antes citada.

Sobre el segundo motivo, relativo al requisito de la urgencia

Alegaciones de las partes

La Comisión afirma que la apreciación del requisito de la urgencia incurre en varios errores de Derecho. Estos errores se deben a la aplicación de un método incorrecto para deducir la urgencia, a la falta de una motivación adecuada y a la imposibilidad de apreciar que los criterios requeridos para reconocer la urgencia se habían acreditado, así como a la falta de consideración de la fragilidad del fumus boni iuris al valorar la urgencia.

La Comisión considera que, para admitir que se cumplía el requisito de urgencia, el juez de medidas provisionales basó su razonamiento en que la divulgación, aun provisional, de las informaciones confiadas por un justiciable a su abogado podía lesionar irremediablemente la confianza que dicho justiciable tenía, al comunicar informaciones confidenciales a su abogado, en que éstas nunca serían divulgadas. En el apartado 167 del auto recurrido, el propio juez de medidas provisionales reconoce que el perjuicio que resultaría de la mera lectura de los documentos de la serie A no está relacionado con la necesidad de proteger el derecho de defensa de las demandantes sino que resulta de «la especial naturaleza del secreto profesional».

Así pues, según la Comisión, el juez de medidas provisionales aplicó una concepción del secreto profesional que no se reconoce en la jurisprudencia ni se ajusta a ésta, en particular a la sentencia AM&S/Comisión, antes citada. En efecto, en el auto recurrido el secreto profesional se define como un derecho de las empresas, cuya esencia resulta intrínseca e irremediablemente afectada por toda restricción de su ejercicio. En cambio, en la sentencia AM&S/Comisión, antes citada, la protección de las comunicaciones entre un abogado y su cliente se examina en relación con un procedimiento que pueda originar decisiones de aplicación de los artículos 81CE y 82CE o decisiones de imposición de multas.

La Comisión estima por otra parte que no se han demostrado la gravedad, la irreversibilidad ni la certeza del perjuicio alegado.

La Comisión recuerda además que asumió el compromiso, mencionado en el apartado 157 del auto recurrido, de no permitir a terceros acceder a los documentos de que se trata antes de que el Tribunal de Primera Instancia se hubiera pronunciado sobre el fondo del recurso, lo que previene cualquier riesgo de divulgación a través de terceros.

Akzo alega que el auto recurrido aplicó correctamente la jurisprudencia relativa a la protección del secreto profesional y en particular los principios definidos en la sentencia AM&S/Comisión, antes citada.

Apreciación

Procede recordar que la finalidad del procedimiento de medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura decisión definitiva, con objeto de evitar una laguna en la protección jurisdiccional que ofrece el Tribunal de Justicia. Para alcanzar este objetivo, la urgencia debe apreciarse en relación con la necesidad de decidir provisionalmente a fin de evitar que los intereses de la parte que solicita la protección provisional sufran un perjuicio grave e irreparable [véase, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 17 de julio de 2001, Comisión/NALOO, C‑180/01P‑R, Rec. p.I‑5737, apartado52).

Se ha de recordar además que el Tribunal de Justicia ha declarado, por lo que respecta a una decisión mediante la que la Comisión haya ordenado una verificación, que en el caso de que dicha decisión fuera anulada por el órgano jurisdiccional comunitario, la Comisión se vería impedida, por este hecho, para utilizar, a los efectos del procedimiento de infracción de las normas comunitarias sobre la competencia, todos los documentos probatorios que hubiera reunido en el ámbito de esa verificación, so pena de exponerse al riesgo de que el órgano jurisdiccional comunitario anulase la decisión relativa a la infracción en la medida en que se basara en semejantes medios de prueba (sentencia de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères, C‑94/00, Rec. p.I‑9011, apartado49).

Los mismos principios son aplicables cuando la controversia verse sobre una decisión de la Comisión por la que no se concede la protección del secreto profesional respecto a uno o varios documentos y dicha decisión sea anulada por el juez comunitario.

La Comisión reconoce por lo demás que si la Decisión de 8 de mayo de 2003 fuera declarada ilegal posteriormente, estaría obligada a excluir del expediente los documentos afectados por esa ilegalidad y le sería por tanto imposible utilizarlos como elementos de prueba.

En esas circunstancias, la posibilidad de una utilización ilegal de los documentos de la serie A en un procedimiento por infracción de las normas comunitarias sobre la competencia tramitado por la Comisión es sólo de carácter teórico, y en cualquier caso poco probable.

Procede añadir que aun si la mera toma de conocimiento por la Comisión de las informaciones contenidas en los documentos de la serie A, sin que se utilicen en un procedimiento por infracción de la normas comunitarias sobre la competencia, puede afectar al secreto profesional, esa circunstancia no basta por sí sola para justificar que en el presente asunto se cumple el requisito de la urgencia.

En efecto, habida cuenta del compromiso contraído por la Comisión de no permitir a terceros el acceso a los documentos de la serie A hasta que se dicte sentencia en el procedimiento principal del asunto T‑253/03 y de la imposibilidad de que la Comisión utilice esos documentos como elementos de prueba en un procedimiento por infracción de las normas comunitarias sobre la competencia en el caso de que la Decisión de 8 de mayo de 2003 fuera declarada ilegal, tan sólo la divulgación de los documentos de que se trata podría servir para demostrar que el requisito de la urgencia se cumple en el presente asunto. A este respecto, procede recordar que los funcionarios de la Comisión ya han examinado durante la inspección, aunque sea sumariamente, documentos de la serieA.

Ahora bien, el perjuicio que podría resultar, en su caso, de un conocimiento más profundo de esos documentos no basta para demostrar la realidad de un perjuicio grave e irreparable, puesto que a la Comisión le está vedado utilizar las informaciones así obtenidas.

Por consiguiente, dado que no se cumple el requisito de la urgencia, procede estimar el segundo motivo del recurso de casación y anular los puntos 6 y 7 del fallo del auto recurrido.

Sobre la adhesión a la casación

Sobre el primer motivo

Akzo mantiene que la desestimación de la demanda de medidas provisionales en el asunto T‑125/03R vulnera el derecho a una protección jurídica efectiva. En efecto, según Akzo, el acto impugnable sólo puede ser la Decisión adoptada en aplicación del artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº17, de la cual deriva la supuesta infracción procedimental. Cualquier decisión posterior tendría un vínculo menos directo con esa infracción y no podría constituir el acto que afecta de modo inmediato e irreversible a la situación jurídica de la empresa que es objeto de la inspección. Además, ninguna norma comunitaria obliga a la Comisión a adoptar, después de una inspección, un acto que pueda ser objeto de recurso. Por consiguiente, la protección jurídica de la empresa interesada depende, según Akzo, de una decisión discrecional de la Comisión.

A este respecto, basta observar que el juez de medidas provisionales aplicó correctamente una jurisprudencia reiterada, que Akzo por lo demás no cuestiona, según la cual los actos posteriores a la adopción de una decisión no pueden afectar a su validez. La aplicación de esa jurisprudencia a la práctica de la inspección, en el presente asunto, tampoco priva de protección jurídica a Akzo. En efecto, la Comisión adoptó la Decisión denegatoria poco después de la inspección, y si no lo hubiera hecho, Akzo habría podido ejercer una acción judicial con objeto de que la Comisión le devolviera los documentos contenidos en el sobre lacrado llevado a Bruselas.

Sobre el segundo motivo

Mediante su segundo motivo Akzo alega que, al estimar que la demanda en el asunto T‑253/03R, relativa a los documentos de serie B, no cumplía el requisito de la urgencia, el juez de medidas provisionales vulneró el derecho a una tutela judicial efectiva y se basó en una interpretación excesivamente rigurosa del concepto de perjuicio irreparable.

En efecto, Akzo considera que al denegar las medidas provisionales solicitadas en el asunto T‑253/03R por lo que respecta a esos documentos, el juez de medidas provisionales alienta a la Comisión a incluir esos documentos en su expediente en vez de guardarlos en un sobre lacrado. A la luz de la motivación del auto recurrido, la Comisión puede obtener así que sea desestimada toda demanda de medidas provisionales formulada con el fin de preservar la condición actual de esos documentos en espera de una decisión definitiva.

A este respecto, procede recordar que, mediante el auto recurrido, el juez de medidas provisionales apreció que la Comisión ya había tenido conocimiento de los tres documentos de la serie B, que no se habían introducido en un sobre lacrado, de modo que, en el caso de que la Decisión de 8 de mayo de 2003 fuera anulada en el fondo, la Comisión no podría utilizar las informaciones de que se trata como elementos de prueba.

Según el juez de medidas provisionales, en la práctica sólo podría apreciarse un perjuicio si la Comisión adoptara medidas basadas en las informaciones contenidas en los documentos de la serie B, sin que Akzo pudiera no obstante demostrar posteriormente y con suficiente certeza la existencia efectiva de un vínculo entre dichas informaciones, por una parte, y las medidas adoptadas, por otra parte. Sin embargo el juez de medidas provisionales consideró hipotético ese riesgo.

El juez de medidas provisionales añadió que la Comisión había declarado en sus observaciones que no permitiría a terceros el acceso a los documentos de la serieA y de la serieB antes de que se dictara la sentencia en el procedimiento principal, e hizo constar ese compromiso.

Al excluir en esas circunstancias toda posibilidad real de perjuicio irreparable, y estimar en consecuencia que el requisito de la urgencia no se cumplía, el juez de medidas provisionales no incurrió en errores de Derecho.

Por tanto, procede desestimar en su totalidad la adhesión a la casación.

En virtud de todo lo expuesto, el Presidente del Tribunal de Justicia resuelve:

1)
Anular los puntos 6 y 7 del fallo del auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 30 de octubre de 2003, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión (asuntos acumulados T‑125/03R y T‑253/03R, Rec. p.II‑4771).

2)
Dejar constancia de la declaración de la Comisión de las Comunidades Europeas según la cual no permitirá a terceros el acceso a los documentos de la serie A hasta que se dicte la sentencia en el procedimiento principal del asunto T‑253/03.

3)
Desestimar la demanda de medidas provisionales en el asunto T‑253/03R.

4)
Desestimar la adhesión a la casación.

5)
Reservar la decisión sobre las costas.

Firmas

NaN –: Lengua de procedimiento: inglés.