Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Asunto C-174/04

Fecha: 03-Mar-2005

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 3 de marzo de 2005 (1)

Asunto C-174/04

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

República Italiana

«Incumplimiento de Estado – Libre circulación de capitales – Participaciones sociales en empresas de electricidad y de gas privatizadas – Limitaciones al ejercicio del derecho de voto en caso de adquisición de participaciones por empresas controladas por un Estado»

Introducción

1.En el presente procedimiento por incumplimiento, la Comisión reprocha a la República italiana una vulneración de las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de capitales. El objeto de litigio lo constituye una disposición legislativa italiana que fue adoptada con motivo de la liberalización de las empresas de electricidad y de gas. En virtud de tal disposición, los derechos de voto de los adquirentes de participaciones en empresas privatizadas se limitan a un máximo del 2% si los adquirentes son, a su vez, empresas controladas por un Estado, ocupan una posición dominante en su mercado nacional y no cotizan en bolsa.

2.Las cuestiones jurídicas que el presente procedimiento suscita guardan una estrecha relación con la problemática de las denominadas «golden shares» (o «acciones de oro»), de la que el Tribunal de Justicia ya se ha ocupado en diversas ocasiones. (2) Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría en los asuntos ya resueltos, la disposición italiana litigiosa no está dirigida primordialmente a mantener la especial influencia del Estado (italiano) en las empresas nacionales de suministro de energía tras su privatización. Por el contrario, lo que se pretende es impedir que las empresas controladas por un Estado obtengan de nuevo una influencia en las empresas de gas recientemente privatizadas. La razón de fondo parece ser el temor de que pudieran entrar en el mercado italiano, en particular, las empresas francesas Électricité de France (EDF) y Gaz de France (GDF), todavía controladas por el Estado francés. (3)

I.: Marco jurídico

A.: El Derecho comunitario

3.Con arreglo al artículo 56CE, apartado 1, «quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales ente Estados miembros».

4.En su defensa, el Gobierno italiano hace referencia a varias disposiciones de la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, (en lo sucesivo, «Directiva 96/92») (4) que se reproducen de forma resumida a continuación.

5.A tenor del artículo 3, apartado 1, de la Directiva96/92:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros, basándose en su organización institucional y cumpliendo el principio de subsidiariedad, velarán por que las compañías del sector de la electricidad funcionen con arreglo a los principios de la presente Directiva, con miras a la realización de un mercado competitivo de la electricidad, y no ejercerán discriminación entre aquéllas en cuanto a derechos y obligaciones.[...]»

6.El artículo 19, apartado 5, de la Directiva 96/92 contiene una denominada cláusula de reciprocidad:

«Para evitar desequilibrios en la apertura de los mercados de la electricidad, hasta la fecha de revisión que establece el artículo26:

a): los contratos de suministro de electricidad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 con un cliente cualificado en la red de otro Estado miembro no podrán prohibirse si el cliente está considerado como cliente cualificado en los dos procedimientos de que se trate;

b): en los casos en los que las transacciones descritas en la letraa) sean denegadas debido a que el cliente esté cualificado sólo en uno de los dos procedimientos, la Comisión podrá obligar a la parte denegante, teniendo en cuenta la situación del mercado y el interés común, a efectuar el suministro de electricidad solicitado a petición del Estado miembro en el que esté situado el cliente cualificado.»

7.Por último, el artículo 22 de la Directiva 96/92 establece:

«Los Estados miembros crearán mecanismos adecuados y eficaces para la regulación, el control y la transparencia con el fin de evitar cualquier abuso de posición dominante, en detrimento de los consumidores en particular, y de cualquier comportamiento depredatorio. Dichos mecanismos tendrán en cuenta las disposiciones del Tratado y, en particular, de su artículo86.»

8.La Directiva 98/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, (5) (en lo sucesivo, «Directiva 98/30») que también invoca el Gobierno italiano, contiene disposiciones de un tenor esencialmente idéntico.

B.: La disposición italiana litigiosa

9.El artículo 1, párrafos primero y segundo, del Decreto-ley nº192, de 25 de mayo de 2001, convertido en la Ley nº301, de 20 de julio de 2001, por el que se establecen «disposiciones urgentes para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización de sectores específicos de los servicios públicos» (6) (en lo sucesivo, «Decreto-ley nº192»), establece:

«Hasta la realización en la Unión Europea de un mercado plenamente competitivo en los sectores de la electricidad y del gas en la Unión Europea, a la expedición o transmisión de las autorizaciones o concesiones previstas en los decretos legislativos nº79, de 16 de marzo de 1999, sobre la energía eléctrica, y nº164, de 23 de mayo de 2000, sobre el mercado nacional del gas natural, se aplicarán, para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización abiertos en estos sectores, los requisitos mencionados en el párrafo segundo, siempre que se trate de personas jurídicas controladas directa o indirectamente por un Estado o por otras administraciones públicas que ocupen una posición dominante en su mercado nacional y no coticen en mercados financieros regulados y adquieran directa o indirectamente o mediante persona interpuesta, o bien mediante una oferta pública a plazo o diferida, participaciones superiores al 2% en el capital de sociedades que operen en los sectores mencionados de forma directa o indirecta o bien a través de sociedades controladas o asociadas. El límite general del 2% se aplicará a la propia persona jurídica y al grupo al que ésta pertenezca, es decir, a la persona jurídica que ejerza el control aunque ésta no tenga la forma jurídica de una sociedad, a las sociedades controladas y a las sujetas a control conjunto, así como a las sociedades asociadas. Este límite se aplicará también a las personas jurídicas que, directa o indirectamente, bien a través de sociedades controladas o asociadas, sociedades fiduciarias o mediante persona interpuesta, sean partes con terceros de contratos relativos al ejercicio del derecho de voto o de acuerdos o pactos parasocietarios.

En caso de superarse el límite mencionado en el párrafo primero, a partir del momento de la expedición o de la transmisión de las autorizaciones o concesiones mencionadas en el párrafo primero, el derecho de voto inherente a las acciones que superen tal límite se suspenderá automáticamente y no se tendrá en cuenta al objeto de establecer el quórum de los órganos deliberantes. Tampoco podrán ejercerse los derechos de adquisición o suscripción a plazo o diferidos.»

II.: Procedimiento administrativo previo y pretensiones

10.Mediante escrito de requerimiento de 23 de octubre de 2002, la Comisión censuraba que el artículo 1 del Decreto-ley nº192 vulnera el artículo 56CE. El Gobierno italiano definió su postura sobre esta imputación mediante escrito de 12 de marzo de 2003. En dicho escrito reconoció la restricción a los movimientos de capitales, pero alegaba que esta disposición era el único medio para garantizar el mantenimiento de la competencia.

11.El 11 de junio de 2003, la Comisión remitió a la República Italiana un dictamen motivado. En él fijó un plazo de dos meses para la subsanación del incumplimiento. El Gobierno italiano no reaccionó al citado escrito. En consecuencia, el 13 de abril de 2004 la Comisión interpuso un recurso con arreglo al artículo 226CE. Solicita al Tribunal de Justiciaque:

–: Declare que el Decreto-ley nº192, de 25 de mayo de 2001, convertido en Ley nº301, de 20 de julio de 2001, por el que se establecen «disposiciones urgentes para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización de sectores específicos de los servicios públicos», es incompatible con el artículo 56CE en la medida en que establece la suspensión automática de los derechos de voto inherentes a las acciones que superen el límite del 2% del capital social de sociedades que operan en los sectores de la electricidad y delgas.

–: Condene en costas a la República Italiana.

12.No se ha celebrado vista.

III.: Alegaciones de las partes

13.A juicio de la Comisión, la disposición litigiosa vulnera la libre circulación de capitales. El artículo 56CE no sólo prohíbe las discriminaciones, sino también otras restricciones a los movimientos de capitales. Este principio pueden invocarlo tanto las empresas públicas como las privadas. La suspensión de los derechos de voto cuando las participaciones superen el 2%, hace menos interesante la adquisición de participaciones a un determinado grupo de operadores económicos, a saber, las empresas controladas por un Estado. El adquirente no puede ejercer una influencia en las decisiones de la empresa acorde con la cuantía efectiva de su participación.

14.En cambio, el Gobierno italiano invoca el desequilibrio existente en la adaptación de los Derechos internos a las Directivas 96/92 y 98/30, que la propia Comisión y el Consejo Europeo han reconocido. (7) Debido al diverso grado de liberalización de los Estados miembros, existe el peligro de que los monopolios estatales todavía existentes operen en los mercados liberalizados de otros Estados miembros. La cláusula de reciprocidad contenida en el artículo 19 de la Directiva 96/92 y el artículo 19 de la Directiva 98/30 no pueden impedirlo. En esta situación, los Estados miembros deben intervenir de conformidad con el principio de subsidiariedad para que no se pongan en peligro los objetivos de la liberalización.

15.Según el Gobierno italiano, las limitaciones al ejercicio del derecho de voto son un medio adecuado y básicamente compatible con la libre circulación de capitales. En Italia existen disposiciones en este sentido bajo la forma de sanciones en el ámbito de la vigilancia de las bolsas y de los mercados financieros. (8)

16.Dicho Gobierno afirma que el legislador italiano persigue de este modo los intereses «europeos» establecidos en las Directivas sobre el mercado interior en los sectores de la electricidad y del gas y no intereses puramente nacionales. Con arreglo a los respectivos artículos 3 y 22 de ambas Directivas, los Estados miembros deben velar por que las compañías de suministros públicos funcionen de un modo conforme a la competencia. Además se reconoce que los Estados miembros pueden intervenir en caso de abuso de los derechos derivados del Tratado. (9)

17.Según el Gobierno italiano, este asunto constituye justamente el supuesto contrario a los examinados en las sentencias sobre las «golden shares». Mediante las «golden shares» se preserva la influencia del Estado y se impide la liberalización. En cambio, el presente asunto versa sobre la exclusión de la influencia de los Estados. Por ello, no pueden extrapolarse los criterios que el Tribunal de Justicia ha desarrollado en estas sentencias.

18.Por último, en opinión del Gobierno italiano, la normativa se aplica sólo con carácter transitorio hasta la realización de un mercado interior plenamente liberalizado y se limita a lo necesario. Así, basta con que una empresa esté cotizada en bolsa para no estar sujeta a las limitaciones.

19.Por contra, la Comisión alega que incluso en el caso de desequilibrios en la realización del mercado interior los Estados miembros no pueden adoptar medidas unilaterales que vulneren las libertades fundamentales. Italia no ha aducido ninguna razón imperiosa de seguridad del abastecimiento que justifique la normativa litigiosa. El Gobierno italiano no puede invocar la realización de los objetivos de las Directivas sobre el mercado interior, pues éstas tienen por objeto la adquisición de participaciones en empresas de electricidad y de gas. Además, el legislador europeo ha reaccionado a las disparidades en la liberalización por medio de la adopción de las nuevas Directivas sobre el mercado interior. (10) Además, corresponde a la Comisión actuar frente a eventuales violaciones de la competencia.

IV.: Apreciación jurídica

A.: Ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales

20.El Decreto-ley nº192 limita el ejercicio de los derechos de voto por determinadas empresas públicas cuando éstas participan en empresas de suministro de energía italianas. Así pues, las disposiciones quedan comprendidas en el ámbito de aplicación material de la libre circulación de capitales establecida en el artículo 56CE.

21.En efecto, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia invocando los puntosI yIII de la nomenclatura recogida en el anexoI de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado, (11) una inversión directa en forma de participación en una empresa mediante la posesión de acciones, así como la adquisición de títulos en el mercado de capitales, constituyen movimientos de capitales en el sentido del artículo 56CE. (12)

22.Las inversiones directas, es decir, las participaciones que dan al adquirente la posibilidad de participar en la administración y control de una sociedad, están protegidas al mismo tiempo por la libertad de establecimiento. Sin embargo, la imputación de la Comisión en el presente procedimiento se limita a la vulneración del artículo 56CE. (13)

23.La aplicación de la libre circulación de capitales no está excluida por el hecho de que las empresas afectadas por el Decreto-ley nº192 sean únicamente empresas públicas. Ciertamente, las libertades fundamentales del Tratado, incluido el artículo 56CE, contienen exigencias y prohibiciones dirigidas a los Estados miembros. Sin embargo, ello no priva a las empresas controladas por un Estado, en su condición de destinatarias de las libertades fundamentales en el marco de su actividad económica, del derecho de invocarlas en su favor. En cualquier caso, en el presente asunto, en el que las empresas públicas resultan perjudicadas en el ejercicio de sus libertades fundamentales por medidas adoptadas por otro Estado miembro, no coincide el titular de derechos y el sujeto de obligaciones. Por el contrario, las empresas públicas se hayan en una situación análoga a la de las empresas privadas.

24.Además, la neutralidad del Tratado en relación con el régimen de propiedad en los Estados miembros, que se desprende del artículo 295CE, no quedaría garantizado si las libertades fundamentales correspondieran únicamente a las empresas privadas. En tal caso, el Tratado forzaría indirectamente una privatización de las empresas públicas para que éstas pudieran disfrutar de las libertades fundamentales.

25.Por último, del artículo 86CE, apartado 1, se desprende que los Estados miembros no pueden favorecer a las empresas públicas de modo contrario al Tratado. El reverso de esta medalla es que las empresas públicas tampoco pueden resultar perjudicadas negándoseles la posibilidad de invocar las libertades fundamentales.

B.: Restricciones a los movimientos de capitales

26.Toda medida que dificulte o haga menos atractiva la transferencia transfronteriza de capitales y que, en consecuencia, pueda disuadir a los inversores, constituye una restricción a los movimientos de capitales. (14) El concepto de restricción a los movimientos de capitales se corresponde, pues, con el concepto de restricción que el Tribunal de Justicia ha desarrollado en el ámbito de las demás libertades fundamentales, en particular en el de la libre circulación de mercancías. (15)

27.Aunque las disposiciones litigiosas no prohíben la adquisición de las referidas participaciones, sí limitan el ejercicio de los derechos que corresponden al adquirente por su condición de socio de la sociedad de que se trate. De este modo, dichas disposiciones hacen menos atractiva tal adquisición al grupo formado por las empresas públicas y posiblemente disuaden a éstas de efectuar una inversión transfronteriza.

28.El Gobierno italiano no niega el carácter restrictivo del Decreto-ley nº192, pero resalta que sus disposiciones son indistintamente aplicables a inversores nacionales y extranjeros.

29.En las dos últimas sentencias sobre las «golden shares», el Tribunal de Justicia ha declarado:

«Ahora bien, en el presente caso, si bien es cierto que las restricciones controvertidas referentes a las operaciones de inversión son indistintamente aplicables tanto a los residentes como a los no residentes, es necesario señalar que afectan a la situación del adquirente de una participación como tal, de modo que pueden disuadir a los inversores de otros Estados miembros de efectuar tales inversiones y, en consecuencia, condicionar el acceso al mercado.» (16)

30.Dificultar el acceso al mercado, como cabe afirmar que sucede en el presente asunto, favorece a los operadores económicos ya presentes en el mercado. Si se considera que estos últimos son por regla general nacionales, mientras que las empresas que pretenden acceder al mercado están establecidas en gran parte en otros Estados miembros, las restricciones al acceso al mercado conducirán en la mayoría de los casos a una discriminación indirecta.

31.En el presente asunto se añade que, desde la privatización de ENEL y ENI, ya no hay ninguna empresa en Italia que cumpla los criterios previstos (empresa que ocupe una posición dominante en el sector del suministro de electricidad o de gas, controlada por el Estado y no cotizada en bolsa). Así pues, la normativa afecta de hecho exclusivamente a las empresas establecidas en otros Estados miembros. Por tanto, la afirmación del Gobierno italiano de que el Decreto-ley nº192 se aplica indistintamente a empresas nacionales y extranjeras no es cierta en la práctica.

C.: Justificación de la restricción

32.En las sentencias Comisión/Francia y Comisión/Bélgica, (17) el Tribunal de Justicia estableció los siguientes requisitos para que las restricciones a los movimientos de capitales estuvieran justificados:

«La libre circulación de capitales, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante una normativa nacional si ésta se halla justificada por razones contempladas en el artículo [58CE, apartado1] o por razones imperiosas de interés general que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de acogida. Además, para que pueda justificarse de esta manera, la normativa nacional en cuestión debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo, a fin de respetar el criterio de proporcionalidad.»

33.Si se toma como base este criterio, en el presente asunto no se encontrará justificación alguna dado que la normativa litigiosa –como ya se ha señalado– no afecta de hecho a ninguna empresa italiana, sino únicamente a las empresas de otros Estados miembros.

34.Ahora bien, en sentencias sobre disposiciones fiscales que afectan a la libre circulación de capitales, el Tribunal de Justicia ha aplicado también el siguiente criterio:

«Pues bien, según la jurisprudencia, para que una normativa fiscal nacional [...] pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general, como la necesidad de preservar la coherencia del régimen tributario, la lucha contra la evasión fiscal y la eficacia de los controles fiscales [...].» (18)

A la vista de lo anterior, parece posible que, en determinadas circunstancias, esté justificado un trato desigual de hechos iguales, cuando menos en el ámbito de la normativa fiscal.

35.La cuestión de si, con arreglo a este criterio, existe una justificación en el presente asunto a pesar de la diferenciación entre diversos tipos de empresas puede, no obstante, dejarse abierta si se excluye una justificación por otras razones.

36.En particular, resulta dudoso que los objetivos perseguidos mediante el Decreto-ley nº192 puedan considerarse razones imperiosas de interés general que justifiquen una restricción a los movimientos de capitales.

37.El Gobierno italiano apoya su tesis en que el Decreto-ley nº192 tiene por objeto la realización de los fines de las Directivas sobre el mercado interior 96/92 y 98/30, al proteger a las empresas italianas privatizadas de la adquisición por empresas públicas. Considera, pues, que las Directivas tienen igualmente por objetivo la privatización de las empresas de suministro de energía. Ahora bien, esto no es cierto.

38.Las Directivas sobre el mercado interior prevén una liberalización de los mercados al suprimir la posición de monopolio legal de las empresas de suministro y abrir progresivamente los mercados nacionales a otros proveedores. Además, los diversos ámbitos de actividad de las empresas, por ejemplo la generación de electricidad y la explotación de las redes, están interrelacionados y debe garantizarse el acceso de terceros a las redes en condiciones no discriminatorias. En cambio, las Directivas no obligan a los Estados miembros a privatizar las empresas públicas en el ámbito del suministro de energía. Antes bien, existen incluso indicios que apuntan a que en las Directivas se ha previsto el mantenimiento de las empresas públicas. Así, disponen, por ejemplo, que las empresas, cualquiera que sea su régimen de propiedad o su forma jurídica, establecerán y publicarán sus cuentas anuales. (19) Dicho en pocas palabras: las Directivas exigen una liberalización pero no una privatización.

39.El Gobierno italiano señala además que se han producido de forma inesperada notables diferencias de un Estado miembro a otro en la apertura de los mercados. (20) Sostiene, invocando el principio de subsidiariedad y los artículos 3 y 22 de ambas Directivas, que el legislador nacional está llamado a corregir provisionalmente estas desviaciones. Ahora bien, esta tesis es también errónea.

40.En primer lugar, ha de observarse que el legislador comunitario aceptó, al dividir los procesos de liberalización para el mercado interior de electricidad y del gas en varias fases y establecer plazos transitorios, la existencia de ciertas diferencias en la apertura de los mercados. Si, como consecuencia de esta configuración de las Directivas, se producen serias perturbaciones del mercado interior, corresponde a la Comunidad hacer frente a las mismas mediante una modificación de las Directivas.

41.Justamente esto es lo que ha hecho la Comunidad. Más de un año después de la expiración del plazo de adaptación de la Directiva 96/92 e incluso antes de la expiración del plazo de adaptación de la Directiva 98/30, la Comisión presentó propuestas para una nueva regulación de los dos ámbitos que estaban dirigidas, entre otras cosas, a acelerar y, en consecuencia, a simplificar la apertura de los mercados. (21) Las Directivas (22) adoptadas a continuación en el año 2003 debían incorporarse al Derecho interno a más tardar el 1 de julio de 2004. En cualquier caso, un Estado miembro no puede, en esta situación, responder a las carencias en el mercado interior con medidas unilaterales contrarias a la libre circulación de capitales. (23) El principio de subsidiariedad tampoco puede en modo alguno justificar las medidas nacionales que vulneran las libertades fundamentales. (24)

42.Puede ser cierto que hasta la plena apertura de los mercados –incluso aunque ésta se produzca más rápidamente en virtud de la adopción de las nuevas Directivas– existan obstáculos a la competencia. Así, una empresa que ocupe una posición dominante en un Estado con una escasa apertura de los mercados obtendrá posiblemente unos beneficios mayores que las empresas que operen en un mercado más abierto a la competencia. Estos beneficios podrían utilizarse para participar en empresas de otros Estados miembros y, de este modo, reforzar la posición de la propia empresa en el mercado interior.

43.Las cláusulas de reciprocidad contenidas en las Directivas 96/92 y 98/30 no impiden que esto suceda en la práctica. Únicamente excluyen que una empresa que disfrute de tal posición protegida efectúe suministros a clientes cualificados en otro Estado miembro, aun cuando el grupo de clientes correspondiente en el mercado nacional aún no pueda elegir libremente a los proveedores.

44.Ahora bien, la falta de otras disposiciones de protección en las Directivas 96/92 y 98/30 no justifica la adopción de medidas unilaterales por el legislador nacional que impidan la adquisición de participaciones de modo contrario al artículo 56CE. En cambio, incumbe exclusivamente a la Comisión, sobre la base del Reglamento comunitario de concentraciones, (25) examinar si la adquisición de una participación es compatible con el mercado común en el supuesto de que la operación constituya una concentración en el sentido de este Reglamento y revista dimensión comunitaria. En el procedimiento sustanciado ante la Comisión, los Estados miembros pueden invocar sus intereses. (26) Si una concentración no tiene dimensión comunitaria, deberán actuar las autoridades nacionales en materia de competencia.

45.Si no se da una concentración en el sentido del Reglamento comunitario de concentraciones, cabría la posibilidad de aplicar el artículo 82CE en relación con el artículo 86CE; en tal caso –en función de los hechos del asunto– serían competentes a su vez la Comisión o las autoridades nacionales en materia de competencia.

46.De los respectivos artículos 3 y 22 de las Directivas 96/92 y 98/30 no cabe inferir facultades de los Estados miembros que se aparten de esta distribución general de competencias en el ámbito de la normativa en materia de competencia. Las citadas disposiciones sólo obligan a los Estados miembros a controlar eficazmente a las empresas de suministro de energía que operen en su territorio y precisan que deben aplicarse las mismas condiciones a todos los operadores en su mercado nacional. Ahora bien, no autorizan a los Estados a impedir la participación de empresas estatales de otros Estados miembros en empresas nacionales mediante disposiciones legislativas.

47.Además, tales injerencias en la libre circulación de capitales no pueden justificarse invocando el artículo 295CE, tal como ya ha declarado el Tribunal de Justicia en las sentencias sobre las «golden shares». (27) Mientras que, en aquellos procedimientos, el Estado resultaba afectado, al fin y al cabo, en su posición de titular de una acción (de oro), en el presente asunto falta esta conexión con el régimen de propiedad. El legislador italiano interviene en la estructura accionarial de las empresas de suministro de energía como consecuencia únicamente de la política de privatizaciones por él perseguida, disuadiendo a determinados inversores.

48.Así pues, ha de hacerse constar, como conclusión provisional, que el Gobierno italiano no ha acreditado interés alguno que pueda considerarse una razón imperiosa de interés general. Así pues, la restricción a los movimientos de capitales en virtud de las disposiciones del Decreto-ley nº192 no está justificada.

49.Aun suponiendo –en contra de las consideraciones antes expuestas– que, a la vista de los problemas surgidos por el diferente grado de apertura de los mercados, los Estados miembros hubieran podido adoptar medidas unilaterales, las disposiciones del Decreto-ley nº192 no pueden en ningún caso hacer frente de forma eficaz a esta situación. En efecto, están dirigidas únicamente a empresas estatales, y no a empresas privadas. Estas últimas, a resultas de la insuficiente liberalización en su mercado de procedencia, pueden seguir ocupando una posición dominante protegida que les facilite su expansión transfronteriza. A pesar de que, desde el punto de vista de la competencia, ha de considerarse que la situación de las empresas privadas y públicas no difiere, el Decreto-ley nº192 no afecta a las empresas privadas.

50.Así queda de manifiesto que el legislador italiano no trataba realmente de «reparar» las deficiencias de las Directivas, sino de influir en el acceso de determinados inversores a los mercados nacionales de la energía. Este proceder puede ajustarse a los objetivos de la política nacional de privatizaciones, pero no tiene relación alguna con los objetivos de las Directivas sobre el mercado interior en los sectores de la electricidad y del gas. Si bien, en principio, muchos elementos abogan por poner en manos de las empresas privadas el suministro de energía, la privatización de este sector en un Estado miembro no justifica excluir de hecho a las empresas públicas de otro Estado miembro, de modo contrario a la libre circulación de capitales, de la adquisición de participaciones significativas en empresas nacionales.

51.En consecuencia, procede declarar, en resumen, que el Gobierno italiano no ha aducido una razón imperiosa de interés general que justifique la restricción a los movimientos de capitales. Así pues, dado que no se persigue un fin lícito, no es necesario examinar, además, si las limitaciones al ejercicio del derecho de voto constituyen como tales un medio lícito y si las disposiciones se ajustan, por lo demás, al principio de proporcionalidad.

V.: Costas

52.En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas a la República Italiana y al haber sido desestimados en lo fundamental los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.

VI.: Conclusión

53.En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que acuerde cuanto sigue:

1): La República Italiana ha obstaculizado la libre circulación de capitales y ha vulnerado el artículo 56CE al prever, en el artículo 1, apartados 1 y 2, del Decreto-ley nº192, de 25 de mayo de 2001, convertido en la Ley nº301, de 20 de julio de 2001, por el que se establecen “disposiciones urgentes para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización de sectores específicos de los servicios públicos”, la suspensión automática del ejercicio de los derechos de voto inherentes a los paquetes de acciones que superen el 2% del capital social de empresas de suministro de gas y electricidad, si los titulares de estos paquetes de acciones son empresas controladas por un Estado, ocupan una posición dominante en su mercado nacional y no cotizan en bolsa.

2): Condenar en costas a la República Italiana.

1 –: Lengua original: alemán.

2 –: Sentencias de 4 de junio de 2002, Comisión/Portugal (C‑367/98, Rec. p.I‑4731); Comisión/Francia (C‑483/99 Rec. p.I‑4781), y Comisión/Bélgica (C‑503/99, Rec. p.I‑4809), así como las sentencias de 13 de mayo de 2003, Comisión/España (C‑463/00, Rec. p.I‑4581), y Comisión/Reino Unido (C‑98/01, Rec. p.I‑4641). En la actualidad están pendientes ante el Tribunal de Justicia otros dos procedimientos por incumplimiento incoados contra los Países Bajos por las acciones especiales que posee el Estado en la sociedad KPNN.V. (asunto C‑282/04) y TPGN.V. (asunto C‑283/04).

3 –: El Gobierno italiano menciona en su respuesta al propio escrito de requerimiento la adquisición de participaciones en Montedison por EDF como primer ejemplo negativo.

4 –: DO 1997, L27, p.20. El 1 de julio de 2004, la Directiva 96/92 fue sustituida por la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE – Declaraciones sobre las actividades de desmantelamiento y de gestión de residuos (DO L176, p.37). En el presente asunto resulta todavía pertinente la anterior normativa.

5 –: DO L204, p.1. El 1 de julio de 2004, la Directiva 98/30 fue sustituida por la directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO L176, p.57). En el presente asunto resulta todavía pertinente la anterior normativa.

6 –: GURI 170 de 24 de julio de2001.

7 –: El Gobierno italiano cita los pasajes de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo – Realización del Mercado Interior de la Energía, COM(2001)125 final, de 13 de marzo de 2001 (pp.6, 33 y 35 de la versión alemana), las conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Estocolmo de 23 y 24 de marzo de 2001 (punto 17), y las conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Barcelona de 15 y 16 de marzo de 2002 (punto37).

8 –: Al respecto, el Gobierno italiano remite a los artículos 120, apartados 2 a 5, del Decreto Legislativo nº58, de 24 de febrero de 1998, que fue adoptado para adaptar el Derecho interno a los artículos 85 a 97 de la Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre la admisión de valores negociables a cotización oficial y la información que ha de publicarse sobre dichos valores (DO L184, p.1). Además, menciona el artículo 10, apartado 6, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (DO L145, p.1).

9 –: A tal respecto, el Gobierno italiano cita la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art (C‑167/01, Rec. p.I‑10155), apartado136.

10 –: Véanse, a tal respecto, las normas citadas en las notas 4 y5.

11 –: DO L178, p.5.

12 –: Sentencia Comisión/Portugal, citada en la nota 2, apartado 38, y Comisión/Reino Unido, citada en la nota 2, apartado40.

13 –: En otros procedimientos relativos a las «golden shares» (véanse las citas contenidas en la nota2) la Comisión también imputaba una violación de la libertad de establecimiento. Sin embargo, en los asuntos ya resueltos, el Tribunal de Justicia no examinó de forma separada la violación de la libertad de establecimiento en cuanto consecuencia de la vulneración de la libre circulación de capitales.

14 –: En este sentido, véase la sentencia de 16 de marzo de 1999, Trummer y Mayer (C‑222/97, Rec. p.I‑1661), apartado26.

15 –: Véanse las sentencias básicas de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. 837), apartado 5, de 25 de julio de 1991, Säger (C‑76/90, Rec. p.I‑4221), apartado 12, y de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p.I‑4165), apartado37.

16 –: Sentencia Comisión/Reino Unido, citada en la nota 2, apartado 47; Comisión/España, citada en la nota 2, apartado 61; en este sentido, véase también las sentencias Comisión/Portugal, citada en la nota 2, apartado 45, y Comisión/Francia, citada en la nota 2, apartado41.

17 –: Citadas en la nota 2, apartado 45 en ambos casos.

18 –: Véanse, entre otras, las sentencias de 15 de julio de 2004, Lenz (C‑315/02, Rec. p.I-0000), apartado 27, y de 6 de junio de 2000, Verkooijen (C‑35/98 Rec. p.I‑4071), apartado43.

19 –: Artículo 14, apartado 2, de la Directiva 96/92 y artículo 13, apartado 2, de la Directiva98/30.

20 –: Véanse los documentos citados en la nota7.

21 –: Las propuestas forman parte de la Comunicación de 13 de marzo de 2001, citada en la nota7.

22 –: Véanse las normas citadas en las notas 4 y5.

23 –: La bella cita en latín que el Gobierno italiano aduce en este contexto no cambia en nada esta conclusión: dum Romae consulitur Saguntum expugnatur (Tito Livio, Ab Urbe Condita, 21.7.1) (mientras que en Roma se delibera, Sagunto es asaltada), pues, non omnia possumus omnes (no podemos hacer todo).

24 –: Véase la sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C‑415/93, Rec. p.I‑4921), apartado81.

25 –: Reglamento (CE) nº139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO L24, p.1).

26 –: Sobre los límites a la posibilidad de que los Estados miembros ejerzan una influencia en el control de concentraciones, véase la sentencia de 22 de junio de 2004, Portugal/Comisión (C‑42/01, Rec. p.I-0000).

27 –: Sentencias Comisión/Francia, citada en la nota 2, apartado 44; Comisión/Bélgica, citada en la nota 2, apartado 44, y Comisión/España, citada en la nota 2, apartado67.