Asunto C‑174/03

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. F.G. JACOBS

presentadas el 21 de abril de 2005(1)

Asunto C‑174/03

Impresa Portuale di Cagliari Srl

contra

Tirrenia di Navigazione SpA

«»

1.En el presente asunto, el Tribunale amministrativo per la Sardegna (en lo sucesivo, «Tribunal Administrativo de Cerdeña») ha planteado al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación de la Directiva 93/38/CEEdel Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.(2)

2.En primer lugar, el órgano jurisdiccional nacional solicita que se aclare cómo debe calificarse, a efectos de la Directiva 93/38, a una entidad cuyas actividades se llevan a cabo en algunos casos en régimen de competencia y en otros en una situación de monopolio de hecho.

3.A continuación, en función de la respuesta a dicha cuestión prejudicial, desea saber si las especificaciones técnicas a las que se hace referencia en el artículo 18 de la Directiva 93/38 deben definirse antes de la selección del contratista y si deben ser objeto de publicidad.

Directiva

4.Por cuanto aquí interesan, los objetivos de la Directiva 93/38 se explican en su exposición de motivos del siguiente modo.

5.Los considerandos undécimo y duodécimo indican que los principales motivos por los que las entidades que operan en los sectores de que se trata no efectúan convocatorias de licitación a escala europea es «el carácter cerrado de los mercados en los que actúan, debido a la concesión por las autoridades nacionales de derechos especiales o exclusivos» y «el hecho de que las autoridades nacionales pueden influir en el comportamiento de estas entidades, en particular mediante la participación en su capital y la representación en sus órganos de administración, gestión o supervisión».

6.Por lo que respecta a su ámbito de aplicación, el considerando decimotercero indica que «la presente Directiva no debe aplicarse a las actividades de estas entidades que quedan fuera de los sectores [de que se trata], o que aun estando en estos sectores se hallan directamente expuestas a la competencia en mercados cuyo acceso no está limitado».

7.Por cuanto atañe a la existencia de competencia en determinados ámbitos, los considerandos decimoctavo y decimonoveno indican, respectivamente, que, a la vista de los distintos actos jurídicos comunitarios cuyo objetivo es la introducción de una mayor competencia entre las entidades que prestan servicios públicos de transporte aéreo al público, «no es conveniente por el momento incluir dichas entidades en la presente Directiva estimando al mismo tiempo que la situación debe examinarse de nuevo a la luz de los progresos alcanzados en materia de competencia» y que «habida cuenta de la competencia existente en los transportes marítimos comunitarios, resultaría inadecuado para la mayoría de los contratos de dicho sector someterlos a procedimientos detallados; […] debe vigilarse la situación de los transportistas marítimos que explotan transbordadores marítimos; [y] determinados servicios de transbordadores costeros o fluviales explotados por los poderes públicos deben dejar de estar excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEEy 77/62/CEE».(3)

8.El artículo 1, apartado 1, dispone que, a efectos de la Directiva 93/38, se entenderá por «poderes públicos: el Estado, las entidades territoriales, los organismos de Derecho público, las asociaciones formadas por una o varias de dichas entidades o de dichos organismos de Derecho público. Se considerará como organismo de Derecho público, cualquier organismo que:

–haya sido creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general, que no sea de carácter industrial o comercial,

–tenga una personalidad jurídica propia,y

–esté financiado, mayoritariamente, por el Estado, las entidades territoriales u otros organismos de Derecho público: o su gestión esté sujeta a un control por parte de estos organismos; o tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión más de la mitad de cuyos miembros son nombrados por el Estado, por las entidades territoriales o por otros organismos de Derecho público».

9.El artículo 2 determina el ámbito de aplicación de la Directiva. El artículo 2, apartado 1, letraa), dispone que se aplicará «a las entidades contratantes que sean poderes públicos o empresas públicas y realicen alguna de las actividades contempladas en el apartado 2»; el artículo 2, apartado 1, letrab), añade las entidades que «ejerzan, entre sus actividades, alguna de las contempladas en el apartado 2 o varias de estas actividades y gocen de derechos especiales o exclusivos concedidos por una autoridad competente de un Estado miembro».

10.El artículo 2, apartado 2, establece las actividades que se incluyen en el ámbito de aplicación de la Directiva. El transporte marítimo no se menciona entre dichas actividades.

11.El artículo 2, apartado 2, letrab), incisoii), prevé como una de las actividades que se incluyen en el ámbito de aplicación de la Directiva la explotación de una zona geográfica determinada para la puesta a disposición de los transportistas aéreos, marítimos o fluviales, de los aeropuertos, de los puertos marítimos o interiores o de otras terminales de transporte.

12.El artículo 2, apartado 2, letrac), señala como actividad a la que se aplica la Directiva la explotación de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por autobús, entre otros medios de transporte. Sin embargo, el artículo 2, apartado 4, dispone que «el suministro al público de un servicio de transporte en autobús no se considerará como una actividad con arreglo a la definición de la letrac) del apartado 2, cuando otras entidades puedan prestar libremente dicho servicio, bien con carácter general o bien en una zona geográfica determinada, en las mismas condiciones que las entidades contratantes».

13.El artículo 2, apartado 2, letrad), establece como actividad a la que se aplica la Directiva la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones o el suministro de uno o más servicios públicos de telecomunicaciones. Sin embargo, el artículo 8, apartado 1, indica que «la presente Directiva no se aplicará a los contratos que una entidad contratante que ejerza una actividad contemplada en la letrad) del apartado 2 del artículo 2, adjudique para sus compras destinadas exclusivamente a permitirle desempeñar uno o varios servicios de telecomunicaciones cuando otras entidades puedan ofrecer libremente los mismos servicios en la misma zona geográfica y en condiciones sustancialmente idénticas».

14.El artículo 16 dispone que «los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el AnexoXVI B se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 18 y 24». En dicha lista se incluyen, en la categoría 20, «servicios de transporte complementarios y auxiliares».

15.El artículo 18 regula el uso de especificaciones técnicas en procedimientos de adjudicación de contratos con arreglo a la Directiva. El artículo 18, apartado 1, exige a las entidades contratantes que incluyan las especificaciones técnicas en la documentación general o en el pliego de condiciones propios de cada contrato. Esta disposición no impone ningún otro requisito de publicidad previo a la adjudicación. Otros apartados del artículo 18 establecen requisitos que tienen por objeto, fundamentalmente, evitar el uso discriminatorio de especificaciones técnicas por las entidades contratantes.

16.Las especificaciones técnicas se definen en el artículo 1, apartado 8, como «las exigencias técnicas contenidas principalmente en los pliegos de condiciones, que definen las características requeridas de una obra, material, producto, suministro o servicio, y que permiten caracterizar objetivamente la obra, material, producto, suministro o servicio, de manera que correspondan a la utilización a que los destine la entidad contratante».

17.Conforme al artículo 19, apartado 1, «las entidades contratantes comunicarán a los suministradores, a los contratistas o a los prestadores de servicios interesados en obtener un contrato y que lo soliciten, las especificaciones técnicas mencionadas habitualmente en sus contratos de suministro, de obras o de servicios, o las especificaciones técnicas que tengan intención de aplicar a los contratos que sean objeto de un anuncio periódico con arreglo al artículo 22». El artículo 19, apartado 2, dispone que «cuando dichas especificaciones técnicas estén definidas en la documentación que pueda ser obtenida por los suministradores, los contratistas o los prestadores de servicios interesados, se considerará que es suficiente una referencia a dicha documentación».

18.El artículo 24 exige a las entidades contratantes que hayan adjudicado un contrato que comuniquen a la Comisión el resultado del procedimiento de adjudicación mediante un anuncio redactado de conformidad con el anexocorrespondiente de la Directiva.

Litigio nacional y cuestiones prejudiciales

19.Impresa Portuali di Cagliari s.r.l, demandante en el litigio principal (en lo sucesivo, «demandante»), es una sociedad que ejerce su actividad en el Puerto de Cagliari, Italia. Entre sus actividades se incluyen las operaciones de carga, descarga, trasbordo, almacenamiento y mantenimiento general de los bienes y equipos transportados en los buques.

20.Ante el órgano jurisdiccional nacional, la demandante impugnó la validez de un contrato privado bianual mediante el cual, sin seguir los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 93/38, Tirrenia di Navigazione SpA (en lo sucesivo, «Tirrenia»), una sociedad de transporte marítimo, contrató a Combined Terminals Operators (en lo sucesivo, «CTO») para prestar los referidos servicios portuarios.

21.La demandante sostiene que Tirrenia cumple los requisitos para ser considerada una entidad adjudicadora en el sentido de dicha Directiva y estaba obligada a observar los procedimientos de adjudicación previstos en ella.

22.Con carácter subsidiario, la demandante alega que, si la Directiva 93/38 se declarara no aplicable, el contrato estaría comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa más general de la Directiva 92/50/CEEdel Consejo.(4)

23.En su resolución de remisión, el órgano jurisdiccional nacional considera que el contrato controvertido constituye un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38 y que, ratione personae, Tirrenia constituye una entidad adjudicadora con arreglo a dicha Directiva. Sin embargo, no explica los motivos de su opinión.

24.Tirrenia sostiene que la ratio de la Directiva 93/38 es excluir de su ámbito de aplicación los contratos celebrados por empresas que operan en sectores en régimen de plena competencia y considera que ella misma está comprendida en esa clase de empresa.

25.Remitiéndose a la exposición de motivos de la Directiva 93/38, en particular al considerando decimotercero, y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular a la sentencia British Telecommunications,(5) el órgano jurisdiccional nacional admite que la Directiva 93/38 no se aplica cuando un mercado está sustancialmente abierto a la competencia de una serie de operadores. Basándose en el análisis llevado a cabo por la Comisión en su Decisión de 21 de junio de 2001(6) conforme a las disposiciones del Tratado en materia de ayudas de Estado, señala que Tirrenia hace frente a una fuerte competencia de los operadores privados en algunas de sus rutas, mientras que en otras disfruta de un monopolio de hecho. Por tanto, el órgano jurisdiccional nacional no está seguro de cómo deben calificarse las actividades de la sociedad con el fin de determinar si se aplica la Directiva93/38.

26.En consecuencia, el órgano jurisdiccional nacional plantea la siguiente cuestión prejudicial:

«a)En virtud de la exposición de motivos de la Directiva 93/38, una sociedad del sector del transporte marítimo que opera en algunos casos en régimen de monopolio de hecho y en otros casos en régimen de libre competencia, y que goza de ayudas de Estado, ¿debe considerarse sujeta en todos los casos(7) a la citada Directiva comunitaria?

y en el caso de que se considere que dicha sociedad está sujeta a las normas en materia de anuncios públicos:

b)las “especificaciones técnicas” a las que se hace referencia en el artículo 18 de la Directiva 93/38 (a la que se adaptó el Derecho interno mediante el artículo 19 del Decreto Ley nº158/95), ¿deben establecerse previamente al procedimiento de selección del contratista y ser objeto de alguna forma de publicidad?».

27.Además de las partes del litigio principal, han presentado observaciones por escrito Austria, los Países Bajos y la Comisión. Las partes del litigio principal y la Comisión presentaron también observaciones orales en la vista.

Admisibilidad

28.Austria estima que debe declararse la inadmisibilidad de ambas cuestiones prejudiciales. Alega que la resolución de remisión no proporciona los elementos de hecho y de Derecho necesarios para permitir al Tribunal de Justicia ofrecer una interpretación que pueda resultar útil a efectos de la resolución del litigio principal por el órgano jurisdiccional nacional. Tirrenia se opone a la admisibilidad de la segunda cuestión prejudicial, basándose en que carece de pertinencia para la resolución del asunto planteado ante el órgano jurisdiccional nacional.

29.Es jurisprudencia reiterada que, cuando las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia al amparo del artículo 234CE se refieren a la interpretación del Derecho comunitario y el Tribunal de Justicia está lo suficientemente informado acerca del contexto en que se han planteado dichas cuestiones, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse.(8) Además, «la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas».(9) Por consiguiente, la declaración de que una petición de decisión prejudicial es inadmisible es y, habida cuenta del objetivo que subyace al artículo 234CE, debe seguir siendo excepcional y limitarse a las circunstancias indicadas.

30.Algunas de las conclusiones a las que ha llegado el órgano jurisdiccional nacional en el presente asunto no están respaldadas por una exposición pormenorizada de los hechos pertinentes o por un razonamiento jurídico. También es cierto, como la mayoría de las partes que han presentado observaciones por escrito han señalado, que la resolución de remisión puede basarse en una interpretación errónea de los criterios para determinar la aplicación de la Directiva93/38.

31.Sin embargo, tales defectos no entrañan necesariamente que deba declararse la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas. Dichas cuestiones son directas y se formulan en términos simples y concisos. Además, las cuestiones de Derecho comunitario que plantean están claramente relacionadas con una controversia real y resultan, en el contexto indicado por el órgano jurisdiccional nacional, pertinentes para la resolución del litigio principal. No tienen carácter hipotético.

32.El marco fáctico y jurídico del litigio principal se explica de manera sucinta si bien, a mi juicio, con suficiente detalle para permitir al Tribunal de Justicia y a las partes que han presentado observaciones realizar una apreciación adecuada de las cuestiones prejudiciales planteadas. Asimismo, se hace referencia a las disposiciones legales pertinentes, aunque es posible que éstas no hayan sido explicadas de manera pormenorizada, y las partes que han formulado observaciones han podido abordar los extremos controvertidos.

33.Por tanto, concluyo que las cuestiones prejudiciales son admisibles.

Sobre el fondo del asunto

34.Antes de analizar las dos cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional, deben examinarse dos cuestiones preliminares: en primer lugar, si la Directiva 93/38, interpretada correctamente, es aplicable en el presente asunto; en segundo lugar, si no lo es, si es aplicable la Directiva92/50.

¿Es aplicable la Directiva93/38?

35.En su resolución de remisión, el órgano jurisdiccional nacional argumenta partiendo de la premisa de que el litigio del que conoce debe apreciarse con arreglo a la Directiva 93/38, ya que Tirrenia es una entidad adjudicadora en virtud de dicha Directiva. Sin embargo, no explica en qué razones se basa dicha premisa. No describe el carácter privado o público de Tirrenia, ni sus principales actividades comerciales, sino que se limita a remitirse al análisis llevado a cabo por la Comisión en su Decisión de 21 de junio de 2001 antes mencionada.(10)

36.El Gobierno de los Países Bajos, la Comisión y Tirrenia alegan que la Directiva 93/38 no es aplicable a Tirrenia, ya que su actividad principal es el transporte marítimo de mercancías y personas.

37.Aunque en el marco del artículo 234CE, el Tribunal de Justicia debe limitar su examen, en principio, a los elementos de apreciación que el órgano jurisdiccional remitente decidió someterle y, por tanto, debe atenerse a la situación que dicho órgano jurisdiccional considera probada,(11) el Tribunal de Justicia puede extraer de la información contenida en la resolución de remisión los aspectos de Derecho comunitario cuya interpretación ayudará al órgano jurisdiccional nacional a responder la cuestión que se le ha planteado.(12)

38.El ámbito de aplicación de la Directiva 93/38 se define en el artículo 2, que establece un doble criterio: se aplica a las entidades adjudicadoras que se ajustan a la definición del artículo 2, apartado 1, letrasa) yb), en relación con el artículo 1, apartados 1 y 2, y que ejercen una de las actividades indicadas en el artículo 2, apartado 2. Si no se cumple cualquiera de dichos criterios, el órgano de que se trata no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva.

39.Por lo que se refiere a las actividades que están comprendidas, del considerando decimonoveno de la exposición de motivos y del artículo 2, apartado 2, letrab), incisoii), se desprende que, dentro del sector del transporte, el transporte marítimo está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38. El considerando decimonoveno justifica la exclusión por la competencia existente en los transportes marítimos comunitarios, que hace que resulte «inadecuado para la mayoría de los contratos de dicho sector someterlos a procedimientos detallados».(13) En consecuencia, el artículo 2, apartado 2, letrab), incisoii), no recoge el transporte marítimo entre las actividades que se incluyen en el ámbito de aplicación de la Directiva y somete a la Directiva únicamente «la puesta a disposición de los transportistas aéreos, marítimos o fluviales, de los aeropuertos, de los puertos marítimos e interiores o de otras terminales de transporte».

40.De los datos que obran en autos y de las observaciones formuladas en la vista, en particular por Tirrenia, se desprende que Tirrenia es una sociedad cuya actividad principal, si no la única, es el transporte marítimo de mercancías y personas, en cuyo caso debe estar excluida del ámbito de aplicación de la Directiva93/38.

41.Incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar, tras una nueva apreciación de los hechos teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, si así es efectivamente. Si concluye que la Directiva 93/38 no es aplicable, las cuestiones prejudiciales no se suscitarán a menos que, como ha sido sugerido, la Directiva 92/50(14) pueda aplicarse con carácter subsidiario. Dicha Directiva, como se recordará, establece las normas generales para la adjudicación de los contratos públicos de servicios.

¿Puede aplicarse la Directiva 92/50 con carácter subsidiario?

42.En el litigio principal, la demandante alegó con carácter subsidiario que, si el órgano jurisdiccional nacional concluía que la Directiva 93/38 no era aplicable, Tirrenia estaría sujeta a las disposiciones de la Directiva 92/50. El órgano jurisdiccional nacional, convencido de que la Directiva 93/38 era aplicable a los hechos de los que conocía, no planteó al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre este extremo. Dado que esa suposición puede resultar errónea por los motivos antes aducidos, el Tribunal de Justicia debe, de acuerdo con su práctica anterior y por motivos de economía y conveniencia procesal, abordar esta cuestión para ayudar al órgano jurisdiccional nacional a resolver el asunto pendiente anteél.

43.No estoy de acuerdo con la demandante, la Comisión y Austria en que la Directiva 92/50 debe aplicarse con carácter subsidiario a Tirrenia.

44.Es bien sabido que las primeras Directivas de los años 70 en materia de contratación pública aplicables a los contratos de obras y de suministro excluían de su ámbito de aplicación los contratos adjudicados en los sectores denominados de servicios públicos, a saber, agua, energía y transportes y, por lo que respecta a los contratos públicos de suministro, el de las telecomunicaciones. Por tanto, el sector de los transportes en su conjunto estaba excluido del Derecho comunitario derivado en materia de contratación hasta que los sectores de los servicios públicos se regularon por primera vez en la Directiva 90/531.(15) Dicha Directiva fue sustituida posteriormente por la Directiva 93/38, que amplió su ámbito de aplicación a los contratos públicos de servicios. Por lo demás, su contenido es esencialmente el mismo. La Directiva 93/38 será, a su vez, finalmente sustituida en enero de 2006 cuando expire el período previsto para la ejecución de la Directiva 2004/17.(16) Esta Directiva, en aras de una mayor claridad, simplifica y actualiza la regulación de la contratación en los sectores de los servicios públicos, teniendo en cuenta las sugerencias formuladas por las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que intervienen en dichos sectores(17) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

45.Como se ha indicado antes, habida cuenta de la competencia existente en los transportes marítimos comunitarios, éstos están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38. Dicha exclusión se estableció ya en la exposición de motivos de la Directiva 90/531(18) y se mantiene, en términos más sencillos, en la exposición de motivos de la Directiva2004/17.(19)

46.Por cuanto atañe a la relación entre la Directiva 93/38 y la Directiva 92/50,(20) el decimoséptimo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 92/50 dispone que «la presente Directiva no debe afectar a las normas que rigen los contratos de servicios a que se refiere la [Directiva 90/531]». El Tribunal de Justicia interpretó en la sentencia Telaustria que dicho considerando significaba que las disposiciones de la Directiva 92/50 no deben afectar a las de la Directiva 90/531, ni a las de la Directiva que la sustituyó, la Directiva 93/38.(21) Por este motivo, el Tribunal de Justicia concluyó que «cuando un contrato está contemplado en la Directiva 93/38, que regula un sector específico de los servicios, las disposiciones de la Directiva 92/50, destinadas a aplicarse a los servicios en general, no son aplicables».(22)

47.Al igual que su predecesora, la Directiva 90/351, y que la Directiva que la sustituyó, la Directiva 2004/17, la Directiva 93/38 tiene por objeto llenar el vacío legal que afecta a los sectores previamente excluidos de las Directivas generales en materia de contratación pública y tener en cuenta las características específicas de la contratación en tales sectores. Debe considerarse un régimen autónomo, a menos que se indique expresamente otra cosa. El transporte marítimo, un subsector del sector de los transportes, estaría comprendido, en principio, dentro del objeto de la Directiva 93/38, pero ha sido expresamente excluido. De este modo, el legislador comunitario ha establecido en la Directiva 93/38 lo que puede considerarse una lex specialis en relación con transporte marítimo, es decir, su exclusión del régimen jurídico comunitario en materia de contratación pública.

48.Además, es importante señalar que, debido a las características específicas de los sectores a los que se dirige, la Directiva 93/38 tiene por objeto permitir una mayor flexibilidad que las Directivas generales en materia de contratación pública.(23) A diferencia de la situación con arreglo a dichas Directivas, la principal obligación de las entidades adjudicadoras de acuerdo con la Directiva 93/38 es la de publicar un anuncio en el Diario Oficial, después de lo cual dispone de una amplia libertad para elegir el procedimiento de adjudicación más adecuado a sus propias necesidades. La opinión de que la Directiva 92/50 debe aplicarse con carácter subsidiario daría lugar a la consecuencia paradójica de que un subsector que, debido a su carácter competitivo, está excluido de la aplicación de la Directiva 93/38, más flexible, pasaría a estar sujeto a las normas más rígidas de la Directiva 92/50. En mi opinión, ello frustraría el objetivo de la exclusión perseguida por el legislador comunitario al adoptar la Directiva93/38.

49.Habida cuenta de cuanto antecede, concluyo que un organismo cuya única actividad comercial sea el transporte marítimo está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38 y no está sujeto, con carácter subsidiario, a la Directiva 92/50. A la luz de estas consideraciones, incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar los hechos planteados ante él para determinar si Tirrenia ejerce sus actividades en el sector de los transportes marítimos excluido. De ser así, las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional nacional no se suscitan.

50.Sin embargo, continuaré examinando las cuestiones prejudiciales planteadas, que resultan pertinentes si el órgano jurisdiccional nacional concluye que Tirrenia, debido a sus otras actividades comerciales, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva93/38.

Primera cuestión prejudicial

51.Según la interpretación que el órgano jurisdiccional nacional hace de la Directiva 93/38, en particular del considerando decimotercero de su exposición de motivos, cuando existe un régimen de libre competencia en un sector de servicios públicos concreto, las entidades que operan en dicho sector no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva. Sin embargo, el órgano jurisdiccional nacional alberga dudas acerca de cómo debe calificarse, a efectos de la Directiva 93/38, una situación como la de Tirrenia, cuyas actividades se llevan a cabo en algunos casos en régimen de libre competencia y en otros casos en régimen de monopolio de hecho y, mediante su primera cuestión prejudicial, solicita al Tribunal de Justicia una aclaración sobre este extremo.

52.Sin embargo, en primer lugar debo examinar si la existencia de competencia en el sector de que se trata es pertinente para la aplicación de la Directiva. En caso contrario, no es necesario abordar las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional.

53.A este respecto, se plantean dos posiciones opuestas.

54.Por una parte, el órgano jurisdiccional nacional, las partes del litigio principal, y los Gobiernos neerlandés y austriaco, alegan que, cuando un sector está sujeto a la libre competencia, no deben aplicarse las disposiciones de la Directiva93/38.

55.Por otra, la Comisión sostiene que la Directiva 93/38 nunca persiguió establecer una exención general para los sectores en los que existe competencia. Sólo cuando una de sus disposiciones, como los artículos 2, apartado 4 y 8, apartado 1, prevén una exención expresa, las entidades adjudicadoras que operan en dichos sectores quedan exentas de las disposiciones de la Directiva93/38.

56.En mi opinión, es evidente que no cabe aceptar la tesis de la Comisión.

57.En primer lugar, el considerando decimotercero de la exposición de motivos está formulado en términos inequívocos, se aplica a los cuatro sectores y deja poco margen de interpretación.

58.Además, la finalidad de las normas comunitarias que regulan la contratación en los sectores de servicios públicos es abordar las circunstancias que han llevado a las entidades que operan en dichos sectores a adjudicar contratos a escala nacional. Según las exposiciones de motivos de las Directivas pasadas, presentes y futuras por las que se regula la contratación en los sectores de los servicios públicos, hay dos causas principales interrelacionadas de la contratación discriminatoria, a saber, el carácter cerrado de los mercados en que las entidades pertinentes operan y los diferentes modos en que las autoridades nacionales pueden influir en el comportamiento de estas entidades.(24) Se supone que cuando las entidades operan en condiciones de competencia no falseadas, las propias leyes del mercado garantizarán que, en todo contrato, se pretenda alcanzar un equilibrio óptimo entre precio y valor, y que por tanto no es necesario someter su adjudicación a procedimientos de licitación detallados.

59.A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado en su jurisprudencia relativa al concepto de «organismo de Derecho público» a efectos de las Directivas sobre contratación pública que «si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil. Además, en tal supuesto, la aplicación de las directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos no sería preceptiva, puesto que un organismo que tenga ánimo de lucro y soporte los riesgos derivados de su actividad, normalmente no convocará una licitación para la adjudicación de un contrato en condiciones que no estén económicamente justificadas».(25)

60.Además, la interpretación propuesta por la Comisión podría falsear la competencia de dos maneras. Por una parte, perjudicaría a las entidades públicas o empresas públicas que operan en mercados realmente competitivos con respecto a las empresas privadas competidoras. Mientras que éstas podrían contratar libremente, las entidades públicas contratantes estarían obligadas a celebrar procedimientos de adjudicación y a cumplir otras obligaciones en materia de licitación, con independencia de si sus modalidades de contratación se llevan a cabo con arreglo a criterios comerciales estrictos. Por otra, dicha interpretación falsearía también la competencia entre subsectores sustitutivos en régimen de competencia, como el transporte por autobús y los ferrocarriles o las diferentes formas de energía. Los operadores económicos interesados no consideran que dichas distorsiones de la competencia sean de poca importancia. De hecho, una de las críticas más comunes a la normativa comunitaria en materia de contratación pública se refiere a su complejidad, su rigidez y los costes asociados a su cumplimiento que las entidades a ellas sometidas deben soportar.(26)

61.Del mismo modo, el principio de proporcionalidad exige, a mi juicio, que cuando puede optarse entre diferentes interpretaciones, debe recurrirse a la menos restrictiva, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desmesuradas respecto a los objetivos perseguidos. Por estos motivos, cuestiono que la interpretación propuesta por la Comisión respete dicho principio.

62.Por último, por lo que respecta a la sentencia dictada en el asunto British Telecommunications(27) invocada por el órgano jurisdiccional nacional y algunas de las partes, la interpretación del Tribunal de Justicia en dicho asunto se limitó a la exención específica recogida en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 93/38. Por este motivo, no respalda, a mi juicio, la conclusión general según la cual, como cuestión de principio, el grado de competencia debe considerarse un factor pertinente para decidir si debe aplicarse la Directiva93/38.

63.Las consideraciones anteriores me llevan a concluir que, cuando organismos que serían considerados entidades adjudicadoras en virtud de la Directiva 93/38 llevan a cabo sus actividades comerciales sujetos directamente a las fuerzas competitivas de un mercado en el que el acceso no está limitado, la Directiva no debe aplicarse. Para apreciar si así sucede, el órgano jurisdiccional nacional debe comprobar si el organismo de que se trata opera sin la protección de las autoridades públicas, asume los riesgos económicos y mercantiles inherentes a su actividad económica, no recurre a los presupuestos públicos para compensar las posibles pérdidas y, en última instancia, soporta el riesgo de quiebra.

64.Una vez alcanzada esta conclusión, pasaré ahora a examinar la primera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional nacional, a saber, cómo calificar, a efectos de la Directiva 93/38, a una entidad que en algunos casos opera en régimen de monopolio de hecho y en otros casos en régimen de libre competencia, y que recibe ayudas de Estado.

65.Para responder a dicha cuestión procede de nuevo remitirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el concepto de «organismo de Derecho público». Como el Gobierno austriaco señala acertadamente, el Tribunal de Justicia parece haber respaldado en dicha jurisprudencia, a partir de su sentencia Mannesman,(28) la «teoría del contagio» en el sentido de que si una de las actividades de la entidad está comprendida en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, el resto de sus actividades también están sujetas, con independencia de que tengan carácter industrial o mercantil. El Tribunal de Justicia justificó dicho planteamiento basándose en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica, que exige que una norma comunitaria sea clara y su aplicación previsible para todos aquellos que resulten afectados. Según el razonamiento del Tribunal de Justicia, dicho principio se vulneraría si la aplicación de las directivas sobre contratación pública pudiera variar en función de la proporción relativa de las actividades de la entidad llevada a cabo con el fin de satisfacer necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil.

66.Someter la adjudicación de todos los contratos «sea cual fuere su naturaleza» al régimen de la Directiva sin ninguna salvedad es quizá una postura demasiado radical. Las entidades que llevan a cabo sólo una pequeña parte de sus actividades con arreglo a las Directivas quedarían en una posición competitiva desfavorable en la mayoría de sus actividades comerciales. El Tribunal de Justicia parece haber ponderado dichas desventajas frente a los requisitos de seguridad jurídica, aceptando finalmente que aquéllas son el precio que debe pagarse por ésta.(29) Dicha interpretación ha sido confirmada en sentencias posteriores.(30)

67.A la vista de esta jurisprudencia y con arreglo a la «teoría del contagio», todos los contratos de un organismo que lleve a cabo actividades tanto en régimen de competencia como en régimen de monopolio de hecho o de Derecho estarían comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, puesto que en este último caso no concurrirían los requisitos de exclusión. Además, así sucedería con independencia de la proporción relativa entre actividades llevadas a cabo en régimen de libre mercado o en régimen de monopolio.

68.Propongo una salvedad a dicho enfoque por los mismos motivos que me han llevado a concluir que la competencia debe considerarse un factor significativo a la hora de decidir si debe aplicarse la Directiva. En mi opinión, si la entidad puede demostrar que los contratos de que se trata están relacionados exclusivamente con sus actividades directamente sujetas a la libre competencia y que no existen subvenciones cruzadas entre dichas actividades y otras ejercidas en condiciones no competitivas, debe descartarse la teoría del contagio. El órgano jurisdiccional nacional debe cerciorarse de que concurren dichos requisitos.

69.Por lo que se refiere a la ayuda de Estado mencionada por el órgano jurisdiccional nacional, parece evidente que la financiación pública es uno de los elementos que el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta a la hora de decidir si la entidad de que se trata desarrolla realmente su actividad directamente en régimen de libre competencia.(31)

Segunda cuestión prejudicial

70.Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional pregunta si, en caso de aplicarse la Directiva 93/38, las «especificaciones técnicas» a que se refiere el artículo 18 deben definirse previamente al procedimiento de selección del contratista y ser objeto de alguna forma de publicidad.

71.Por lo que respecta a la primera parte de la cuestión prejudicial, las especificaciones técnicas se definen en el artículo 1, apartado 8, de la Directiva 93/38 como «las exigencias técnicas contenidas principalmente en los pliegos de condiciones, que definen las características requeridas de una obra, material, producto, suministro o servicio, y que permiten caracterizar objetivamente la obra, material, producto, suministro o servicio, de manera que correspondan a la utilización a que los destine la entidad contratante».

72.Las especificaciones técnicas definen el objeto del contrato en términos precisos, permiten a las empresas interesadas valorar si presentan una oferta y proporcionan a las entidades adjudicadoras los parámetros técnicos para evaluar, en relación con sus necesidades, las distintas ofertas presentadas. De su propia naturaleza se desprende claramente que deben definirse antes del procedimiento de selección del contratista.

73.En cuanto a la segunda parte de la cuestión prejudicial, relativa a los requisitos de publicidad, la Directiva 93/38, reiterando el planteamiento de la Directiva 92/50 distingue entre contratos de servicios públicos «prioritarios», a los que la Directiva se aplica plenamente, y los contratos de servicios «no prioritarios» a los que, en virtud del artículo 16 de la Directiva, sólo se aplican los artículos 18 y 24. El artículo 18 establece las normas relativas al uso de las especificaciones técnicas y las normas de los procedimientos de adjudicación de contratos. El artículo 24 regula la información posterior a la adjudicación que la entidad contratante debe comunicar a la Comisión con fines de supervisión. Los contratos de servicios no prioritarios, que se considera que tienen poca repercusión en el comercio transfronterizo, no están, por tanto, sujetos a los procedimientos de adjudicación pormenorizados de la Directiva, incluido el requisito de publicación. Los servicios no prioritarios se enumeran en el anexoXVI B de la Directiva93/38.

74.Los servicios que constituyen el objeto del contrato controvertido en el litigio nacional están comprendidos, aparentemente, en el anexoXVI B de la Directiva 93/38, categoría 20, «servicios de transporte complementarios y auxiliares».(32) El artículo 18, apartado 1, exige a las entidades contratantes que incluyan las especificaciones técnicas en la documentación general o en el pliego de condiciones propios de cada contrato. Dicha disposición no impone ninguna otra obligación de publicación a las entidades contratantes. Por tanto, en principio, no hay ninguna obligación específica de publicar las especificaciones técnicas relativas a los contratos de servicios comprendidos en el anexoXVI B.

75.Sin embargo, el Tribunal de Justicia declaró en el asunto Telaustria que, aun cuando los contratos se encuentren excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, las entidades contratantes que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. Dicho principio implica una obligación de transparencia que incluye el garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.(33)

76.Como la Comisión señala en sus observaciones, el mismo razonamiento debe aplicarse cuando un contrato está sujeto sólo a determinadas disposiciones de las Directivas sobre contratación pública. Como el Tribunal de Justicia ha declarado, el deber de tratar por igual a los licitadores responde a la esencia misma de las Directivas sobre contratación pública y, conjuntamente con el principio de transparencia, debe observarse en todas las fases del procedimiento de adjudicación para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas.(34) Por consiguiente, dichos principios generales no cubren únicamente la definición de especificaciones técnicas por parte de las entidades adjudicadoras, sino también los medios mediante los cuales dichas especificaciones se ponen en conocimiento de los posibles licitadores. Por tanto, dichos medios deben garantizar un grado de transparencia suficiente y situar a todos los posibles licitadores potenciales en un plano de igualdad.

77.Subsiste la cuestión de qué medios deben considerarse suficientes a este respecto. En la vista, al responder a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia, la Comisión reconoció que los requisitos de transparencia para las especificaciones técnicas en contratos relacionados con servicios no prioritarios no podían ser tan estrictos como los exigidos para contratos relativos a los servicios prioritarios. Sin embargo, no precisó de qué formas concretas podían cumplirse dichos requisitos.

78.En el presente asunto, puesto que las especificaciones técnicas se recogen normalmente en documentos bastante voluminosos, se cumplirían dichos criterios, en mi opinión, si la documentación general se pone fácilmente a disposición de todas las empresas interesadas con suficiente antelación y en igualdad de condiciones. Esta opinión puede fundamentarse en el artículo 19 de la Directiva 93/38, que exige a las entidades contratantes que comuniquen a las partes interesadas que lo soliciten las especificaciones técnicas mencionadas habitualmente en sus contratos. Aunque dicha disposición no es aplicable al presente asunto, pone de manifiesto que el legislador comunitario considera que facilitar, previa petición, las especificaciones técnicas pertinentes es una solución adecuada.

79.Incumbe al órgano jurisdiccional nacional decidir si, en las circunstancias de este asunto, los medios adoptados por la entidad adjudicadora para comunicar a los licitadores potenciales las especificaciones técnicas han cumplido dichos requisitos.

Conclusión

80.Habida cuenta de cuanto antecede, considero que el Tribunal de Justicia debe responder del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional nacional:

–Una entidad cuya única actividad mercantil es el transporte marítimo no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38 y no está sujeta, con carácter subsidiario, a la Directiva 92/50. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si la entidad de que se trata ejerce de forma exclusiva sus actividades en el sector del transporte marítimo excluido.

–Cuando entidades que, por otros motivos, podrían considerarse entidades adjudicadoras de acuerdo con la Directiva 93/38, llevan a cabo sus actividades mercantiles directamente en régimen de competencia en un mercado en el que el acceso no está limitado, la Directiva 93/38 no es aplicable. Para apreciar si así sucede, el órgano jurisdiccional nacional debe comprobar que el mercado de que se trata es competitivo, tanto de hecho como de Derecho, y que el organismo de que se trata desarrolla sus actividades sin la protección de las autoridades públicas, asume los riesgos financieros y comerciales inherentes a su actividad económica, no recurre a los presupuestos públicos para compensar posibles pérdidas y, en última instancia, soporta el riesgo de quiebra.

–Si en los casos en que se aplica la Directiva 93/38, una entidad adjudicadora lleva a cabo sus actividades tanto directamente en régimen de competencia en un mercado en el que el acceso no está limitado como en régimen de monopolio de hecho, debe respetar las obligaciones que se derivan de dicha Directiva, a menos que pueda demostrar que los contratos de que se trata se refieren exclusivamente a las actividades directamente sujetas a las leyes de la competencia, y que no existen subvenciones cruzadas entre dichas actividades y las ejercidas en condiciones no competitivas.

–Las especificaciones técnicas reguladas por el artículo 18 de la Directiva 93/38 deben definirse previamente a la selección del contratista y deben comunicarse o facilitarse a los licitadores potenciales por medios que garanticen la transparencia y sitúen a todos los licitadores potenciales en un plano de igualdad. Incumbe al órgano jurisdiccional nacional decidir si, en cada caso, los medios utilizados por la entidad adjudicadora para comunicar a los licitadores potenciales las especificaciones técnicas han cumplido estos requisitos. Normalmente, será suficiente poner a disposición de todas las empresas interesadas la documentación general que contiene las especificaciones técnicas con suficiente antelación y en igualdad de condiciones.

1 – Lengua original: inglés.

2 – DO L199, p.84.

3 – Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L185, p.5) y Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L13, p.1).

4 – Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L209, p.1).

5 – Sentencia de 26 de marzo de 1996 (C‑392/93, Rec. p.I‑1631).

6 – Decisión de la Comisión, de 21 de junio de 2001, relativa a la ayuda estatal concedida por Italia en favor de la compañía marítima Tirrenia di Navigazione (DO L318, p.9).

7 –Subrayado en el original.

8 – Sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonen (C‑18/01, Rec. p.I‑5321), apartado 19, y la jurisprudencia que allí se cita.

9 – Ibidem, apartado 20 y la jurisprudencia que allí se cita.

10 – Citada en la nota 6supra.

11 – Sentencia de 6 de marzo de 2003, Kaba (C‑466/00, Rec. p.I‑2219), apartado41.

12 – Véanse, por ejemplo, la sentencia de 18 de enero de 1979, van Wesemael (asuntos acumulados 110/78 y 111/78, Rec. p.35), apartado 21; la sentencia de 29 de octubre de 1980, Boussac/Gerstenmeier (22/80, Rec. p.3427), apartado 5, y la sentencia de 13 de marzo de 1984, Prantl (16/83, Rec. p.1299, apartado10).

13 – La Comisión explica con mayor detalle esta exclusión en su «Comunicación sobre un régimen comunitario para la contratación publica en los sectores excluidos: agua, energía, transportes y telecomunicaciones», COM(88) 376 final, de 11 de octubre de 1988, puntos 221 a 247 y 418 a421.

14 – Citada en la nota4.

15 – Directiva del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L297, p.1).

16 – Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios sociales (en lo sucesivo, «Directiva 2004/17») (DO L134 p.1).

17 – Véase el Libro Verde de la Comisión sobre la contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro, COM(96) 583 final, de 27 de noviembre de 1996 y su Comunicación la Contratación Pública en la Unión Europea, COM(98) 143 final, de 11 de marzo de1998.

18 – Considerando decimonoveno.

19 – El considerando cuarto de la exposición de motivos de la Directiva 2004/17 dispone sencillamente que habida cuenta de la competencia existente en los transportes marítimos comunitarios, resultaría inadecuado someter los contratos adjudicados en dicho sector a sus normas.

20 – El considerando cuadragésimo séptimo de la exposición de motivos de la Directiva 93/38 explica la relación entre el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38 y los de las Directivas originales en material de adjudicación de obras públicas (71/305/CEE) y de suministros públicos (77/62/CEE), si bien no contiene ninguna referencia a la Directiva92/50.

21 – Sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (324/38, Rec. p.I‑10745), apartados 31 y32.

22 – Ibidem, apartado33.

23 – Considerando cuadragésimo quinto de la exposición de motivos de la Directiva93/38.

24 – Considerandos undécimo y duodécimo de las exposiciones de motivos de la Directiva 90/351 y la Directiva 93/38, y considerandos segundo y tercero de la exposición de motivos de la Directiva2004/17.

25 – Sentencia Korhonen, citada en la nota 8 supra, apartado 51. Véase asimismo, más recientemente, la sentencia de 16 de octubre de 2003, Comisión/España (C‑283/00, Rec. p.I‑11697), apartados 81, 82y92.

26 – Véase el Libro Verde de la Comisión, página 5, punto 2.10 y página 8, punto 3.6 y la Comunicación de la Comisión, página 3, ambos citados en la nota17.

27 – Citada en la nota 5supra.

28 – Sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros/Strohal Rotationsdruck (C‑44/96, Rec. p.I‑73), apartados 25 y 30a35.

29 – El Abogado General Léger sostuvo que el hecho de aceptar la interpretación opuesta podría entrañar abusos por los Estados miembros y que, en consecuencia, debía rechazarse un criterio basado en la proporción relativa de las actividades de la entidad dedicadas a necesidades de interés general. Conclusiones presentadas en el asunto Mannesmann, antes citado, punto77.

30 – Sentencia de 10 de noviembre de 1998, Gemeente Arnhern y Gemeente Rheden/BFI Holding (C‑360/96, Rev. p.I‑6821), apartados 55 y 56; sentencia de 12 de diciembre de2002, Universale-Bau y otros (C‑170/99, Rec. p.I‑11617), apartados 54 y 55, y sentencia de 27 de febrero de 2004, Adolf Truley (C‑373/00, Rec. p.I‑1931), apartado56.

31 – Sentencia de 3 de octubre de 2000 Cambridge (C‑380/98, Rec. p.I‑8035), apartados 21a25.

32 – Véase el análisis de los servicios comprendidos en dicha categoría llevado a cabo por el Abogado General Mischo en sus conclusiones presentadas en el asunto Felix Swoboda (sentencia de 14 de noviembre de 2002, C‑411/00, Rec. P. I‑10567), puntos 67 yss.

33 – Sentencia Telaustria, citada en la nota 21 supra, apartados 60a63.

34 – Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica (C‑87/94, Rec. P. I‑2043), apartados 51 y54.