Asunto C‑308/04

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. L.A. GEELHOED

presentadas el 19 de enero de 2006 ¹(1)

Asunto C‑308/04P

SGL Carbon AG

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

«Recurso de casación – Competencia – Electrodos de grafito – Artículo 81CE, apartado 1 – Multas – Directrices para el cálculo de las multas – Comunicación sobre la cooperación»

1.El presente asunto se refiere a un recurso de casación interpuesto por SGL Carbon AG (en lo sucesivo, «SGL») contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de abril de 2004, Tokai Carbon y otros/Comisión (asuntos acumulados T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 y T‑252/01; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»).

I.Disposiciones pertinentes

A.Artículo 81CE y Reglamento nº17/62

2.El artículo 81CE prohíbe «todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común».

3.La Comisión puede sancionar dicha conducta imponiendo multas a las empresas implicadas.

4.El artículo15 del Reglamento nº17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(2) (en lo sucesivo, «Reglamento nº17») dispone:

«1.La Comisión podrá, mediante decisión, imponer a las empresas y a las asociaciones de empresas multas por un importe de cien a cinco mil unidades de cuenta cuando, deliberadamente o por negligencia:

[…]

b)proporcionen información inexacta en respuesta a una petición efectuada en aplicación del apartado 3 ó 5 del artículo11 […].

2.La Comisión podrá, mediante decisión, imponer a las empresas y asociaciones de empresas multas que vayan de un mínimo de mil unidades de cuenta a un máximo de un millón de unidades de cuenta, pudiéndose elevar este límite máximo hasta el diez por ciento del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente por cada empresa que hubiere tomado parte en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia:

a)cometan una infracción a las disposiciones del apartado 1 del artículo 85, o del artículo 86 del Tratado, […]

[…]

Para establecer la cuantía de la multa, se tomará en consideración, además de la gravedad de la infracción, la duración de ésta.»

B.Directrices

5.La Comunicación de la Comisión denominada «Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº17 y del apartado 5 del artículo 65 del TratadoCECA»(3) (en lo sucesivo, «Directrices»), dispone en su exposición de motivos:

«Los principios fijados [...] deben servir para asegurar la transparencia y el carácter objetivo de las Decisiones de la Comisión, de cara tanto a las empresas como al Tribunal de Justicia, al tiempo que se asienta el margen discrecional que el legislador deja a la Comisión a la hora de fijar las multas dentro del límite del 10% del volumen de negocios global de las empresas. No obstante, este margen deberá expresarse dentro de una línea política coherente y no discriminatoria adaptada a los objetivos perseguidos en la represión de las infracciones de las normas de competencia.

La nueva metodología aplicable para la determinación del importe de las multas obedecerá, de ahora en adelante, al modelo que figura a continuación, que se basa en la fijación de un importe de base al que se aplican incrementos para tomar en consideración las circunstancias agravantes y reducciones para tomar en consideración las circunstancias atenuantes.»

C.Comunicación sobre la cooperación

6.En su Comunicación relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe en los asuntos relacionados con acuerdos entre empresas(4) (en lo sucesivo, «Comunicación sobre la cooperación»), la Comisión definió las condiciones en las que las empresas que cooperen con la Comisión en el marco de su investigación podrán quedar exentas del pago de la multa o beneficiarse de una reducción de la multa que, en principio, habrían tenido que pagar, según se indica en la secciónA, apartado 3, de dicha Comunicación.

7.La secciónA, punto 5, de la Comunicación sobre la cooperación dispone:

«La colaboración de una empresa con la Comisión constituye tan sólo uno de los elementos que la Comisión tiene en cuenta al fijar el importe de una multa. […].»

D.Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

8.El artículo 4 del Protocolo nº7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH») dispone:

«1.Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por los tribunales del mismo Estado por una infracción por la que ya haya sido absuelto o condenado por sentencia firme de conformidad con la ley y los procedimientos penales de dicho Estado.

2.Lo dispuesto en el párrafo anterior no obstará a la reapertura del proceso, de conformidad con la ley y los procedimientos penales del Estado de que se trate, cuando hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en el procedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia dictada.»

II.Hechos y antecedentes de la adopción de la Decisión impugnada

9.En la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia resumió los hechos del recurso interpuesto ante él del modo siguiente:

«1.Mediante la Decisión 2002/271/CE [...] la Comisión comprobó la participación de varias empresas en una serie de acuerdos y prácticas concertadas, en el sentido del artículo 81CE, apartado 1, y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «AcuerdoEEE»), en el sector de los electrodos de grafito.

2.Los electrodos de grafito se emplean principalmente para la producción de acero en los hornos de arco voltaico. La fabricación de acero mediante estos hornos consiste esencialmente en un proceso de reciclaje por el que los desechos de acero se convierten en acero nuevo, por oposición al procedimiento clásico de producción a partir del mineral de hierro en los altos hornos de oxígeno. Se utilizan nueve electrodos, en columnas de tres, en los hornos de arco voltaico de tipo medio para fundir los desechos de acero. Dada la intensidad del proceso de fusión, cada ocho horas aproximadamente se consume un electrodo. El tiempo de fabricación de un electrodo es aproximadamente de dos meses. No hay productos sustitutivos para los electrodos de grafito en este proceso de producción.

3.La demanda de electrodos de grafito está directamente ligada a la producción de acero en hornos de arco voltaico. Los principales clientes son los productores de acero que suponen un 85% de la demanda. En 1998 la producción mundial de acero bruto fue de 800millones de toneladas, de las cuales 280millones se produjeron en hornos de arco voltaico. [...]

[…]

5.En los años ochenta, las mejoras tecnológicas permitieron una disminución sustancial del consumo de electrodos por tonelada de acero producida. La industria del acero también fue objeto de una reestructuración importante en este período. El descenso de la demanda de electrodos dio lugar a un proceso de reestructuración mundial de la industria de electrodos. Se cerraron varias instalaciones.

6.En 2001, nueve productores occidentales abastecían al mercado europeo de electrodos de grafito: […]

7.Con arreglo al artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº17 del Consejo [...] funcionarios de la Comisión procedieron, el 5 de junio de 1997, a inspecciones simultáneas e imprevistas […]

8.El mismo día, agentes del Federal Bureau of Investigation (FBI) procedieron, en Estados Unidos, a realizar registros en los locales de varios productores. A raíz de estos registros, se incoaron procedimientos penales contra SGL [...] por conspiración. Todos los acusados se declararon culpables de los cargos de los que se les acusaba y acordaron pagar las multas impuestas de 135 millones de dólares USA (USD) para SGL, [...]

[…]

10.Un grupo de compradores ejercitó acciones civiles en Estados Unidos para reclamar indemnizaciones de daños y perjuicios (triple damages) a SGL [...]

11.En Canadá, [...] [e]n julio de 2000, SGL se declaró culpable y aceptó pagar una multa de 12,5millones de CAD por la misma infracción. Productores de acero ejercitaron acciones civiles en Canadá en junio de 1998 contra SGL [...] por conspiración.

12.La Comisión remitió, el 24 de enero de 2000, un pliego de cargos a las empresas incriminadas. El procedimiento administrativo llevó, el 18 de julio de 2001, a la adopción de la Decisión por la que se imputa a las empresas demandantes [...] haber procedido, a escala mundial, a fijar los precios y a repartir los mercados nacionales y regionales del producto de que se trata según el principio del “productor doméstico”: UCAR y SGL eran responsables, la primera, de Estados Unidos y de ciertas partes de Europa, la segunda, del resto de Europa; [...]

13.Siempre según la Decisión, los principios básicos del cartel eran los siguientes:

–los precios de los electrodos de grafito debían fijarse a nivel mundial;

–las decisiones sobre precios de cada empresa debían tomarlas exclusivamente el presidente o los directores generales;

–el “productor doméstico” debía fijar el precio de mercado en su “territorio” y los demás productores lo “seguirían”;

–en los mercados “no domésticos”, en los que no había ningún productor «doméstico», los precios se decidirían por consenso;

–los productores “no domésticos” no debían competir agresivamente y se retirarían de los mercados “domésticos” de los demás;

–la capacidad no debía aumentar (los productores japoneses debían reducir su capacidad);

–no habría transferencia de tecnología fuera del círculo de productores que participaran en el cartel.

14.La Decisión expone a continuación que los citados principios básicos fueron elaborados en reuniones del cartel que se celebraban a varios niveles: reuniones “de jefes”, reuniones “de trabajo”, reuniones del grupo de productores europeos (sin las empresas japonesas), reuniones nacionales o regionales consagradas a mercados específicos y contactos bilaterales entre las empresas.

[…]

16.Sobre la base de las apreciaciones fácticas y jurídicas expuestas en la Decisión, la Comisión impuso a las empresas incriminadas multas cuyo importe fue calculado conforme a la metodología expuesta en las Directrices […]

17.El artículo 3 de la parte dispositiva de la Decisión impone las multas siguientes:

–SGL: 80, 2millones de euros;

[…]

18.El artículo 4 de la parte dispositiva ordena a las empresas afectadas abonar las multas en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de notificación de la Decisión, so pena de tener que pagar intereses de un 8,04%.»

III.Procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia y sentencia recurrida

10.SGL, mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 20de octubre de 2001, y otras empresas a las que la Decisión impugnada estaba dirigida interpusieron recursos contra dicha Decisión.

11.En la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia decidió lo siguiente:

«[…]

2) En el asunto T‑239/01, SGL Carbon/Comisión:

–Fijar el importe de la multa impuesta a la parte demandante por el artículo 3 de la Decisión 2002/271 en 69.114.000euros.

–Desestimar el recurso en todo lo demás.

[…]»

IV.Recurso de casación

12.SGL solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Estime las pretensiones formuladas en primera instancia y anule parcialmente la sentencia dictada en el asunto T‑239/01, en la medida en que desestimó el recurso en lo que se refiere a la pretensión de anulación de los artículos 3 y 4 de la Decisión de la Comisión de 18 de julio de2001.

–Con carácter subsidiario, reduzca la multa impuesta a la demandante con arreglo al artículo 3 de la Decisión de la Comisión, así como los intereses por el período de litispendencia del asunto y los intereses de demora fijados en el artículo 4 de dicha Decisión en relación con el escrito de la Comisión de 23 de julio de2001.

–Con carácter subsidiario de segundo grado, devuelva el asunto al Tribunal de Primera Instancia para que éste se pronuncie de nuevo a la luz de la interpretación de la legislación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia.

–Condene a la Comisión al pago de las costas del procedimiento.

13.La Comisión solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Desestime el recurso de casación.

–Condene en costas a la recurrente.

V.Motivos de casación y principales alegaciones

14.SGL formula siete motivos de casación:

–El primer motivo consiste en la vulneración del principio non bis in idem.

–El segundo motivo se refiere a la fijación del importe de base, más concretamente al hecho de no haber efectuado un ajuste a la baja.

–El tercer motivo atañe al incremento en un 25% del importe base (por una circunstancia agravante) como consecuencia de haber advertido a otros miembros del cartel antes de las inspecciones de1997.

–El cuarto motivo versa sobre el hecho de no haber tenido en cuenta el límite máximo para las multas del 10% del volumen de negocios global, conforme se establece en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17.

–El quinto motivo se refiere a una vulneración del derecho de defensa debido al acceso insuficiente a determinados documentos.

–El sexto motivo atañe a la capacidad de la recurrente para pagar la multa y al hecho de que no se haya tomado en consideración su reducida capacidad depago.

–El séptimo motivo trata de la fijación de los intereses de demora.

VI.Análisis

Observaciones preliminares

15.La recurrente en el presente asunto, así como la recurrente en el asunto C‑289/04P, en el que también presento mis conclusiones hoy, han formulado motivos relacionados con determinados elementos de la multa. En el asunto C‑289/04P, los motivos se centran sobre todo en el multiplicador disuasorio. En el presente asunto, los motivos se refieren más bien a determinados aspectos del proceso de determinación de la multa.

16.Por lo tanto, comenzaré realizando algunas observaciones generales sobre la jurisprudencia relativa a la política de determinación de multas de la Comisión.

17.En primer lugar, el Tribunal de Justicia declaró en su sentencia Musique Diffusion française,(5) tantas veces citada, que la misión de la Comisión comprende, ciertamente, la tarea de proceder a la instrucción y reprimir las infracciones individuales, pero comprende igualmente el deber de proseguir una política general dirigida a aplicar en materia de competencia los principios fijados por el Tratado y a orientar en este sentido el comportamiento de las empresas.(6)

18.Además, para apreciar la gravedad de una infracción con el fin de determinar el importe de la multa, la Comisión debe tener en cuenta no sólo las circunstancias particulares del caso, sino también el contexto en que se sitúa la infracción y asegurar el carácter disuasorio de su actuación, sobre todo para infracciones especialmente perjudiciales para la consecución de los objetivos de la Comunidad.(7)

19.Por consiguiente, el Tribunal de Justicia señaló en dicha sentencia que la finalidad subyacente de la imposición de multas es garantizar la aplicación de la política de competencia comunitaria.

20.Dicha sentencia y otras posteriores han dejado claro que deben tenerse en cuenta muchos factores; que la Comisión no está obligada a aplicar una fórmula matemática concreta; que la Comisión puede tomar en consideración tanto el volumen de negocios global de la empresa como el volumen de negocios correspondiente al territorio y a los productos afectados, siempre que uno de estos factores no resulte desproporcionado en comparación con los demás y, por tanto, que la determinación de la multa adecuada no puede ser el resultado de un mero cálculo del volumen de negocios global.

21.Además, en su política de imposición de multas, la Comisión dispone de una amplia facultad discrecional, pese a que debe tener en cuenta los principios generales del Derecho comunitario y no sobrepasar el límite máximo del volumen de negocios establecido en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17. Además, si la Comisión publica directrices que establecen reglas de conducta indicativas de la práctica que debe seguirse, no puede apartarse de dichas directrices en un supuesto concreto sin aducir motivos que sean compatibles con el principio de igualdad de trato. Es evidente que la Comisión puede adaptar sus directrices, que sólo pueden aplicarse a partir de la fecha de su adopción.

22.Entretanto, la Comisión ha publicado las Directrices. Éstas reflejan en mayor o menor medida la jurisprudencia del Juez comunitario. El método de cálculo establecido en las Directrices constituyó el objeto de una sentencia reciente, la sentencia «de los tubos preaislados».(8) A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló que, «dado que, al valorar la gravedad de la infracción a efectos de determinar el importe de la multa, el método de cálculo preconizado por las Directrices obliga a tener en cuenta un gran número de factores, entre los que figuran en particular las ganancias obtenidas de la infracción o la necesidad de garantizar el efecto disuasorio de las multas, dicho método parece […] ajustarse mejor a los principios establecidos en el Reglamento nº17, tal y como han sido interpretados por el Tribunal de Justicia, en particular en la sentencia Musique Diffusion française y otros/Comisión, que la supuesta práctica anterior de la Comisión invocada por las recurrentes, en la que el volumen de negocios pertinente desempeñaba según ellas un papel preponderante y relativamente mecánico».(9) Asimismo afirmó que «[…] las Directrices contienen varios rasgos de flexibilidad que permiten que la Comisión ejerza su facultad discrecional respetando las disposiciones del artículo 15 del Reglamento nº17, tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia [...]».(10)

23.Según las Directrices, la Comisión calcula la multa en varias fases. La primera fase es determinar el importe de base en función de la gravedad de la infracción (leve, grave o muy grave) y de su duración (corta, mediana o larga). La Comisión fija primero el importe de partida según la gravedad de la infracción. Cuando existe una disparidad considerable en cuanto a la dimensión de las empresas afectadas, puede agruparlas según su dimensión y determinar un importe de partida diferente para cada grupo, con el fin de tener en cuenta el peso específico y, por tanto, las repercusiones reales del comportamiento ilícito de cada empresa. Una vez valorada la gravedad de una infracción determinada, y antes de evaluar su duración, la Comisión podrá revisar la multa al alza para dotarla de un carácter lo suficientemente disuasorio (aplicando así el «multiplicador disuasorio»). Después de haber incrementado la multa en razón de la duración de la infracción, pasa a la siguiente fase: las circunstancias agravantes o atenuantes.

24.A continuación, cuando la cooperación de una empresa con la Comisión pueda calificarse de cooperación a efectos de la Comunicación sobre la cooperación, el siguiente paso será la aplicación de dicha Comunicación.

25.Cuando se supere el límite máximo del 10% establecido en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17, la Comisión podrá, en primer lugar, reducir el importe de la multa (que resulte del cálculo efectuado con arreglo a las Directrices) hasta dicho nivel máximo antes de aplicar la Comunicación sobre la cooperación, a fin de dotar de plena eficacia a dicha Comunicación.

26.En el presente asunto, la Comisión dividió a las empresas afectadas en tres categorías en función de su importancia relativa en el mercado de que se trataba, basándose en el volumen de negocios mundial y en la cuota de mercado. Los importes de partida de las multas se fijaron en 40 millones de euros, 16millones de euros y 8millones de euros. SGL fue clasificada en la categoría superior. En el caso de SGL, el importe de partida se aumentó en un 55% debido a la duración de la infracción. En la siguiente fase, la Comisión aumentó este importe de base en un 85% en razón de las circunstancias agravantes; de este porcentaje, un 25% se explicaba por las advertencias de SGL a otros miembros del cartel sobre la inminencia de las inspecciones. No se apreciaron circunstancias atenuantes. A continuación, la Comisión redujo la multa en un 30% con arreglo a la Comunicación sobre la cooperación. El Tribunal de Primera Instancia redujo el importe de la multa por estimar que la Comisión no había apreciado correctamente la cooperación de SGL. Este aspecto constituye el objeto del recurso interpuesto en el asunto C‑301/04P, en el que también presentaré hoy mis conclusiones. El presente recurso de casación, como ya he señalado, se centra principalmente en las distintas fases del proceso de determinación de multas.

27.Antes de abordar los distintos motivos de casación, he de señalar que, en el marco de un recurso de casación, el objeto de la revisión que ha de llevar a cabo el Tribunal de Justicia consiste, en primer lugar, en estudiar en qué medida el Tribunal de Primera Instancia tomó en consideración, de un modo jurídicamente correcto, todos los factores esenciales para apreciar la gravedad de una conducta a la luz del artículo81CE y del artículo15 del Reglamento nº17 y, en segundo lugar, en examinar si el Tribunal de Primera Instancia contestó de modo suficiente con arreglo a Derecho a todas las alegaciones formuladas por la recurrente sobre la supresión o la reducción de la multa.

28.Además, no corresponde al Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia sobre cuestiones de Derecho en el marco de un recurso de casación, sustituir, por razones de equidad, la apreciación del Tribunal de Primera Instancia por la suya propia cuando este último se ha pronunciado, en ejercicio de su plena jurisdicción, sobre el importe de las multas impuestas a las empresas por infracción del Derecho comunitario.

29.Por ello, procede declarar la inadmisibilidad de estos motivos en la medida en que persiguen un reexamen general de las multas.

A.Primer motivo de casación: vulneración del principio non bis in idem

30.En primera instancia, SGL alegó que al negarse a deducir de la multa fijada por la Decisión de la Comisión impugnada la cuantía de las multas ya impuestas en Estados Unidos y Canadá, la Comisión había incumplido la norma que prohíbe la acumulación de sanciones por una misma infracción.

31.En respuesta a esta alegación, el Tribunal de Primera Instancia hizo referencia, en primer lugar, a la jurisprudencia anterior en la que se declaraba que el principio non bis in idem constituye un principio fundamental del Derecho comunitario, y que, en el ámbito de la competencia, dicho principio prohíbe que se condene a una empresa o que la Comisión inicie de nuevo un procedimiento sancionador en su contra por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya haya sido sancionada.

32.El Tribunal de Primera Instancia declaró después en el apartado134 de la sentencia recurrida que el principio non bis in idem no podía aplicarse en este asunto, por ser evidente que los procedimientos tramitados y las sanciones impuestas por la Comisión, por una parte, y por las autoridades norteamericanas y canadienses, por otra, no perseguían los mismos objetivos. En el primer caso se trataba de impedir que se falseara el juego de la competencia en el territorio de la Unión Europea o en el EEE, mientras que en el segundo caso el mercado que se trataba de proteger era el mercado norteamericano o el canadiense. La aplicación del principio non bis in idem está supeditada no sólo a la coincidencia de los hechos constitutivos de la infracción y de las personas sancionadas, sino también a la existencia de un único bien jurídico protegido. Según el Tribunal de Primera Instancia, el alcance del principio de prohibición de la acumulación de sanciones, tal como lo consagra el artículo 4 del Protocolo nº7 delCEDH, reafirma la conclusión anterior, pues del tenor de dicho artículo se deduce que este principio tiene por única consecuencia impedir que los tribunales de un Estado juzguen o sancionen una infracción por la que la persona procesada ya haya sido absuelta o condenada en dicho Estado. En cambio, el principio non bis in idem no prohíbe que una persona sea procesada o sancionada más de una vez por un mismo hecho en dos o más Estados distintos.(11)

33.El Tribunal de Primera Instancia subrayó también que las demandantes no habían invocado ningún convenio o norma de Derecho internacional público que prohibiera que autoridades o tribunales de distintos Estados procesen y condenen a una persona por los mismos hechos y declaró que «hoy día, una prohibición de este tipo sólo podría nacer, pues, de una cooperación internacional muy estrecha que llevara a la adopción de normas comunes, como las que se recogen en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen antes citado. A este respecto, las demandantes no han alegado la existencia de ningún Convenio entre la Comunidad y terceros Estados, como Estados Unidos o Canadá, que establezca tal prohibición».(12)

34.El Tribunal de Primera Instancia reconoció que «el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales, antes citada, dispone que nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley. Sin embargo, es preciso hacer constar que dicho texto sólo puede aplicarse en el territorio de la Unión y limita expresamente el alcance del derecho recogido en su artículo 50 a los casos en que la resolución absolutoria o de condena haya sido pronunciada en dicho territorio.»(13)

35.SGL alegó igualmente que la Comisión no había respetado la sentencia Boehringer/Comisión,(14) en la que se había declarado que la Comisión estaba obligada a imputar a la multa fijada por ella la multa impuesta por las autoridades de un país tercero, si los hechos de los que acusaban a la empresa demandante la Comisión, por una parte, y dichas autoridades, por otra, eran idénticos.

36.A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia recordó que, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia había indicado (apartado 3) que «[…] la cuestión de si la Comisión puede estar obligada también a imputar una sanción impuesta por las autoridades de un Estado tercero, únicamente debe decidirse cuando son idénticos los hechos de los que acusan a la demandante la Comisión, por una parte, y las autoridades americanas, por otra», y señaló que «este pasaje muestra con toda claridad que el Tribunal de Justicia, lejos de haber zanjado la cuestión de la eventual obligación de la Comisión de imputar a la sanción fijada por ella la sanción impuesta por las autoridades de un Estado tercero, en el caso de que los hechos de los que acusen a una empresa esta institución y tales autoridades sean idénticos, hizo de la identidad de los hechos imputados por la Comisión y por las autoridades del Estado tercero un requisito previo al análisis de la cuestión planteada».(15)

37.El Tribunal de Primera Instancia señaló a continuación que «fue la toma en consideración de la especial situación que resulta, por una parte, de la estrecha interdependencia entre los mercados nacionales de los Estados miembros y el mercado común y, por otra, del especial sistema de reparto de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros en materia de prácticas colusorias en un mismo territorio, el del mercado común, lo que llevó al Tribunal de Justicia, tras haber admitido la posibilidad de un doble procedimiento sancionador y ante la eventualidad de que ello supusiera una doble sanción, a estimar necesario tener en cuenta la primera decisión sancionadora por exigirlo así la equidad […]. Ahora bien, en el presente caso no se plantea tal situación. Por lo tanto, al no haberse invocado disposición expresa alguna de un Convenio que obligue a la Comisión a determinar el importe de las multas teniendo en cuenta las sanciones ya impuestas a la misma empresa por los mismos hechos por las autoridades o los tribunales de un Estado tercero, como Estados Unidos o Canadá, las demandantes no pueden acusar a la Comisión de haber incumplido esa supuesta obligación en el presente asunto».(16)

38.El Tribunal de Primera Instancia añadió que, en cualquier caso, «incluso suponiendo que de la sentencia [Boehringer] pudiera deducirse a contrario que la Comisión está obligada a imputar a la sanción fijada por ella la sanción impuesta por las autoridades de un Estado tercero, en el caso de que los hechos de los que acusan a una empresa esta institución y dichas autoridades sean idénticos, es preciso recalcar que, aunque la sentencia dictada contra SGL en Estados Unidos alude al hecho de que el cartel relativo a los electrodos de grafito tenían por objeto restringir la producción y aumentar los precios del producto “en Estados Unidos y en otros lugares”, no se ha acreditado en absoluto que la condena dictada en Estados Unidos haya sancionado aplicaciones o efectos de estas prácticas colusorias distintos de los que se produjeron en dicho país (véase, en este sentido, la sentencia [Boehringer], apartado 6) y en particular los producidos en el EEE, algo que por lo demás hubiera supuesto una intromisión manifiesta en la competencia territorial de la Comisión. Esta última observación se aplica igualmente a la condena impuesta en Canadá».(17)

39.En el presente recurso de casación, SGL impugna la decisión del Tribunal de Primera Instancia de no declarar en su sentencia que la Comisión había vulnerado el principio non bis in idem (o, con carácter subsidiario, una exigencia general de equidad) al no haber tenido en cuenta la sanción impuesta a SGL en Estados Unidos antes de la adopción de la Decisión impugnada de la Comisión.

40.SGL alega que la Comisión estaba obligada a descontar las multas ya impuestas por las autoridades de países no miembros por la misma infracción. Ello se desprende del principio non bis in idem y, en cualquier caso, del principio de proporcionalidad. A este respecto, SGL rechaza la interpretación errónea de la sentencia Boehringer realizada por el Tribunal de Primera Instancia. SGL sostiene que hay dos maneras de entender el principio non bis in idem, una estricta y otra más amplia. La interpretación estricta –aplicable al menos en el interior de la Comunidad– se refiere a una prohibición real, en el sentido de que se excluyen un segundo procesamiento y nuevas sanciones cuando se ha impuesto una sanción anterior por la misma infracción. Con arreglo a la interpretación más amplia, pertinente en particular para los asuntos abordados por las autoridades de países no miembros, el principio non bis in idem se traduce en la obligación de descontar o tener en cuenta las sanciones impuestas en el extranjero.

41.Además, SGL alega que concurren los tres requisitos que deben cumplirse para la aplicabilidad del principio non bis in idem (un mismo infractor, los mismos hechos y un único bien jurídico protegido). El destinatario de las multas es SGL, que es una persona jurídica única y autónoma; los hechos son los mismos (un cartel global) y los intereses legalmente protegidos en Europa y Estados Unidos son los mismos.

42.SGL impugna la conclusión del Tribunal de Primera Instancia según la cual es evidente que los procedimientos tramitados y las sanciones impuestas por la Comisión, por una parte, y por las autoridades norteamericanas, por otra, no persiguen los mismos objetivos. A este respecto, SGL hace referencia a las conclusiones del Abogado General Ruiz‑Jarabo Colomer presentadas en el asunto Italcementi.(18) SGL sostiene que este razonamiento es extrapolable a terceros países. En su opinión, ambos ordenamientos jurídicos persiguen garantizar la libre competencia. SGL alega que el principio de territorialidad no es pertinente para resolver la cuestión de la existencia de un «ídem», sino que sólo es pertinente en relación con la competencia de la Comisión para perseguir infracciones. Pese a que no hay duda de que pueden existir procedimientos sancionatorios paralelos en materia de competencia, las multas ya impuestas por las autoridades de países no miembros deben ser tomadas en consideración.

43.A su juicio, aunque el principio non bis in idem no sea aplicable en relación con países no miembros, la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia deben tener en cuenta las multas ya impuestas. Ello se deriva del principio de proporcionalidad o de la exigencia general de equidad formulados en la sentencia Walt Wilhelm.(19)

44.SGL alega asimismo que no es necesario un tratado internacional para aplicar el principio non bis in idem. A este respecto, hace referencia a varios ordenamientos jurídicos nacionales en los que se reconoce el principio, en los que no hay, pues, ningún acuerdo internacional recíproco.

45.La Comisión comparte la conclusión del Tribunal de Primera Instancia.

Apreciación

46.La cuestión de la probable vulneración del principio non bis in idem ha sido recientemente abordada por el Abogado General Tizzano en sus conclusiones en el asunto Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión.(20) Dicho asunto versaba también sobre una situación en la que tanto la Comisión como las autoridades estadounidenses y canadienses habían impuesto sanciones. En su sentencia dictada en dicho asunto,(21) el Tribunal de Primera Instancia llegó a la misma conclusión que en el presente asunto, a saber, que el principio non bis in idem no era aplicable y que no había razones para exigir a la Comisión que dedujese las multas ya impuestas por dichas autoridades.

47.En sus conclusiones, el Abogado General Tizzano alegó que no cabe considerar que exista ningún principio de Derecho internacional público que prohíba que autoridades o tribunales de distintos Estados procesen y condenen a una persona por los mismos hechos, y que los instrumentos multilaterales que consagran el principio non bis in idem suelen limitar su aplicación a las resoluciones judiciales de un solo Estado. A este respecto, hizo referencia al artículo 14, apartado 7, del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966, al artículo 4 del Protocolo nº7 delCEDH, a la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia y a algunos tribunales constitucionales nacionales. Asimismo, señaló que, incluso en un contexto integrado como es el comunitario, el principio non bis in idem se consagró únicamente al ser recogido en las disposiciones de los correspondientes convenios, tales como el Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen.

48.Pero el Abogado General Sr. Tizzano añadió que, incluso si existiera tal principio general del Derecho (a saber, el de que no puede sancionarse a una misma persona varias veces en Estados diferentes por un mismo comportamiento ilícito), deben concurrir los tres requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Convino con el Tribunal de Primera Instancia en que no concurría uno de dichos requisitos, la unidad de interés jurídico protegido, porque no cabe afirmar que el Derecho de la competencia estadounidense y el Derecho de la competencia comunitario protejan el mismo bien jurídico. El Abogado General sostuvo, y coincido con él, que la política de la Comisión en materia de multas trata de salvaguardar la libre competencia en el mercado común, que por definición es distinta de la protegida por las autoridades de países no miembros.

49.Comparto estas conclusiones. No hay ninguna norma internacional que prohíba a la Comunidad imponer multas cuando otra autoridad ya haya impuesto multas por una infracción de disposiciones en material de competencia, o imponer una multa reducida. En segundo lugar, el principio non bis in idem sólo se aplica, por lo general, dentro del mismo Estado. En tercer lugar, no cabe afirmar que exista un acuerdo bilateral entre la Comunidad y Estados Unidos o Canadá. Los acuerdos de cooperación existentes en cuestiones de competencia(22) no abordan este aspecto. Pero incluso si el principio non bis in idem debiera aplicarse, los tres requisitos antes indicados deben cumplirse de forma acumulativa. Estoy de acuerdo con la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia en que no concurre el tercer requisito, un mismo interés jurídico. Un cartel comete infracciones en cada una de las jurisdicciones en las que opera. Por tanto, el hecho de que un cartel funcione a escala mundial no modifica el hecho de que el Derecho de la competencia estadounidense y el Derecho de la competencia comunitario se ocupan principalmente de los efectos del cartel en sus territorios respectivos. Por consiguiente, dado que no concurren estos tres requisitos, la referencia de SGL a una serie de ordenamientos jurídicos nacionales en los que una resolución extranjera se considera comparable a una sentencia interna carece de pertinencia.

50.En lo que respecta a la exigencia general de equidad, he de señalar que, a mi juicio, las sentencias Walt Wilhelm o Boehringer no son directamente extrapolables a situaciones en las que intervienen países no miembros. Por no mencionar el hecho de que la sentencia Walt Wilhelm no aborda propiamente la cuestión del principio non bis in idem –como tampoco lo hace la sentencia Boehringer–; la peculiaridad de dicho asunto, incluso habida cuenta del hecho de que las autoridades lo consideraban desde puntos de vista diferentes, era que la infracción se produjo en territorio comunitario. Por tanto, había una razón válida para tener en cuenta el solapamiento territorial y exigir en consecuencia a la segunda autoridad en materia de competencia que tuviera en cuenta la primera multa al imponer posteriormente una nueva sanción pecuniaria.(23) Tal razón no existe respecto de los países no miembros, ya que éstos son diferentes desde un punto de vista territorial. El hecho de que la Comisión no esté obligada a tener en cuenta las multas anteriores impuestas en un país no miembro no significa que no pueda hacerlo si lo estima oportuno; sin embargo, si no existe reciprocidad, no cabe afirmar que la Comisión esté obligada a deducir dicha multa.

51.Como observación final, he de subrayar que los ordenamientos jurídicos son distintos y que dichos ordenamientos jurídicos diferentes dan lugar a parámetros jurídicos de comportamiento en el mercado con un contenido y un alcance diferentes. Por tanto, no sólo una infracción tiene consecuencias diferentes o divergentes en los distintos ordenamientos jurídicos, sino que incluso en un mismo ordenamiento jurídico las consecuencias deben apreciarse en función de sus efectos en dicho ordenamiento.

52.La postura propugnada por SGL implicaría que el concepto de territorialidad inherente al Derecho público económico perdería su importancia, y que la normativa reguladora de las condiciones del comportamiento en el mercado de las empresas sería idéntica en todo el mundo: obviamente, no es éste el caso.

B.Segundo motivo de casación

53.En su segundo motivo de casación, relativo a las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia sobre la determinación de los importes de base de la multa, SGL alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error al no realizar un ajuste a la baja del importe de base por lo que respecta a SGL, aunque esto es lo que debería haber ocurrido si los criterios de cálculo definitivos establecidos por dicho Tribunal hubieran sido aplicados de modo no discriminatorio.

54.A este respecto, SGL menciona la reclasificación de otros miembros del cartel, que dio lugar a unos importes de partida de la multa inferiores. En primer lugar, SGL duda de que sea lícito calcular un volumen de negocios medio y unas cuotas de mercado medias dentro de una misma categoría ya que, a su juicio, la apreciación de la repercusión en el mercado de cada empresa debe ponderarse por separado y no de modo colectivo. En segundo lugar, SGL alega que la diferencia entre su cuota de mercado y la de UCAR es demasiado grande para justificar su inclusión en la misma categoría que UCAR. La máxima diferencia que podría hallarse entre dichas cuotas de mercado es superior a los tramos porcentuales utilizados por la Comisión en la Decisión. Por tanto, a su juicio, el importe de partida debe ser revisado. En tercer lugar alega que otros miembros del cartel fueron reclasificados con una diferencia entre cuotas de mercado más pequeña.

Apreciación

55.En primer lugar, debe tenerse presente que la Comisión dispone de una amplia facultad discrecional al determinar los importes de la multa y que no está en modo alguno obligada a aplicar una fórmula matemática concreta para ello. No obstante, incumbe al Juez comunitario determinar si la Comisión se extralimitó en su facultad discrecional. Por último, es también jurisprudencia reiterada que no corresponde al Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia sobre cuestiones de Derecho en un recurso de casación, sustituir, por razones de equidad, la apreciación del Tribunal de Primera Instancia por la suya propia, cuando éste resuelve, en el ejercicio de su plena jurisdicción, sobre el importe de las multas impuestas a unas empresas por haber infringido éstas el Derecho comunitario.(24)

56.En la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declaró que, como tal, la clasificación de empresas en determinadas categorías está permitida. Asimismo, afirmó que cuando las empresas se clasifican en categorías a efectos de fijar las multas, la determinación de los límites entre cada una de las categorías así establecidas debe ser coherente y estar justificada objetivamente. El Tribunal de Primera Instancia examinó entonces si los límites que separaban las tres categorías habían sido determinados de manera coherente y objetivamente justificada.

57.Como explicó el Tribunal de Primera Instancia, y como muestra claramente la Decisión de la Comisión, para establecer las tres categorías y para fijar los diferentes importes de partida, la Comisión se basó en un criterio único, a saber, los volúmenes de negocios y las cuotas de mercado concretas que los miembros del cartel alcanzaron con la venta del producto de que se trata en el mercado mundial, utilizando los volúmenes de negocios de 1998 y la evolución de la cuota de mercado entre 1992 y 1998. Aplicó un método de cálculo basado en múltiplos de un determinado porcentaje de cuota de mercado, porcentaje que correspondía a una determinada cantidad en euros. De este modo, el importe de partida se fue incrementando en «tramos». El resultado fue que, a la vista de sus cuotas de mercado, se fijó un importe de partida de 40 millones de euros para SGL y para UCAR. El Tribunal de Primera Instancia estimó que la elección de las cantidades constitutivas de los tramos, que dio como resultado un importe de partida de 40 millones de euros para las empresas de la primera categoría, no había sido arbitraria y no había sobrepasado los límites de la facultad discrecional de que la Comisión dispone en la materia. El Tribunal de Primera Instancia aprobó además el hecho de que la Comisión hubiera clasificado a SGL y a UCAR en una misma categoría, dados sus volúmenes de negocios pertinentes y sus respectivas cuotas de mercado.

58.SGL no impugna el importe de partida de la primera categoría, sino, en realidad, el hecho de haber sido clasificada en la primera categoría. Sostiene que el Tribunal de Primera Instancia no respetó el método que él mismo había establecido, lo que constituye una vulneración del principio de no discriminación o un error de apreciación.

59.No comparto este punto de vista. En primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia no sustituyó el método de la Comisión por el suyo propio. Todo lo que hizo fue determinar si la Comisión había aplicado su método de una manera consistente y coherente. Como se ha indicado antes, aprobó un método en el que los miembros de un cartel se clasifican en distintas categorías, lo que da lugar a una cantidad fija como importe de partida para todas las empresas incluidas en una determinada categoría. También verificó y aprobó los límites entre unas categorías y otras, y analizó si la composición de cada categoría parecía suficientemente coherente desde el punto de vista de las diferencias de tamaño y en comparación con la categoría siguiente. De ese modo, se mantuvo dentro de la lógica general del sistema seguido por la Comisión para los miembros del cartel.

60.Por lo que respecta a la primera categoría, el Tribunal de Primera Instancia aprobó la clasificación de SGL y UCAR en la misma categoría llevada a cabo por la Comisión, dadas las relaciones de tamaño. Tan sólo reclasificó a determinados miembros del cartel incluidos en la segunda categoría, porque las relaciones de tamaño con otros miembros de dicha categoría diferían demasiado. En consecuencia, tales miembros del cartel fueron incluidos en la tercera categoría, y esta última tuvo que ser dividida para crear una cuarta categoría, a fin de mantener el equilibrio en el método empleado por la Comisión. Sin embargo, nada de esto afecta aSGL.

61.En realidad, no obstante, SGL trata de impugnar el sistema de clasificación porque, en su opinión, toda diferencia en la cuota de mercado o el volumen de negocios debe traducirse en una «categoría» separada para cada empresa miembro del cartel y, por tanto, en un importe de partida diferente para cada una. Sin embargo, ello sería contrario al sistema de categorías, que implica el uso de varios grupos. Como el Tribunal de Primera Instancia afirmó correctamente, no resulta en absoluto incorrecto dividir a los miembros de un cartel en categorías al determinar la gravedad de las infracciones, aunque tal enfoque no tenga en cuenta las diferencias de tamaño entre empresas de una misma categoría, siempre que el método utilizado para establecer las categorías se ajuste al principio de igualdad de trato y, por tanto, al requisito de que los límites entre cada una de las categorías creadas sean coherentes y estén justificados objetivamente.

62.Procede desestimar por tanto el segundo motivo de casación.

C.Tercer motivo de casación

63.SGL considera ilícito el incremento específico del importe de base de su multa en un 25%, es decir, en 15,5millones de euros, por haber advertido a otros miembros del cartel antes de que se iniciaran las inspecciones de la Comisión. En su opinión, al confirmar la apreciación de la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia vulneró el principio nulla poena sine lege, el principio in dubio pro reo y el principio de igualdad de trato.

64.Tales alegaciones se refieren a los apartados 312 a 317 y 436 a 438 de la sentencia recurrida. En su Decisión, la Comisión aumentó el importe de base en un 25% por considerar que los intentos de SGL para obstruir el procedimiento de la Comisión al avisar a otras empresas de la inminencia de las investigaciones constituyó una circunstancia agravante de gran importancia.

65.Ante el Tribunal de Primera Instancia, SGL alegó que las advertencias dadas por ella no podían ser sancionadas con un incremento de la multa, ya que no vulneraban la ley. Subrayó además que las advertencias se basaron en información filtrada por un funcionario de la Comisión y que UCAR, que, había revisado sus expedientes y destruido o suprimido los documentos incriminatorios tras estas advertencias, no fue castigada por la Comisión por dicha conducta.

66.El Tribunal de Primera Instancia declaró que «el hecho de que SGL advirtiera a otras empresas de la inminencia de las citadas inspecciones podía también calificarse correctamente de circunstancia agravante (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de mayo de 1998, Sarrió/Comisión, T‑334/94, Rec. p.II‑1439, apartado 320). Contrariamente a las alegaciones de SGL, no se trata de una infracción específica y autónoma, no prevista en el Tratado y en el Reglamento nº17, sino de un comportamiento que refuerza la gravedad de la infracción inicial. Mediante esas advertencias dirigidas a otros miembros del cartel, SGL pretendía disimular la existencia del cartel y mantenerlo en funcionamiento, logrando, por otra parte, conseguir su objetivo hasta marzo de1998».(25)

67.En este contexto, el Tribunal de Primera Instancia señaló también que la referencia de SGL al artículo 15, apartado 1, letrac), del Reglamento nº17 carecía de pertinencia porque dicha disposición se refiere a la obstrucción como infracción autónoma, independiente de la eventual existencia de un cartel, mientras que las advertencias de SGL pretendían garantizar el mantenimiento de un cartel del que consta que suponía una violación flagrante e indiscutible del Derecho comunitario de la competencia.(26)

68.En lo que respecta a la invocación por SGL del principio de igualdad de trato en comparación con UCAR, cuya destrucción de documentos no fue considerada circunstancia agravante, el Tribunal de Primera Instancia declaró que no podía modificar la calificación de circunstancia agravante de las advertencias anteriormente mencionadas. Según el Tribunal de Primera Instancia, «al dirigirse a otras empresas, esas advertencias iban más allá de la esfera puramente interna de SGL y pretendían hacer fracasar toda la investigación de la Comisión, con el fin de garantizar la prolongación del cartel, mientras que UCAR destruyó sus documentos con el fin de evitar que se descubriera su propia implicación en el cartel. Se trata pues de dos comportamientos diferentes, razón por la que no puede reprocharse a la Comisión haber tratado situaciones comparables de manera diferente».

69.Como se ha indicado antes, SGL invoca tres alegaciones en apoyo de su pretensión de que se anule esta parte de la sentencia recurrida.

70.En lo que atañe a la presunta vulneración del principio nulla poena sine lege, SGL hace referencia al artículo 7 delCEDH y al artículo 49, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales. Invoca igualmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia con arreglo a la cual no pueden imponerse sanciones, incluso desprovistas de carácter penal, que carezcan de una base jurídica clara y sin ambigüedades. SGL sostiene que el aumento del importe de base de la multa por avisar a otros miembros del cartel vulnera dicho principio, ya que tales advertencias no infringen prohibición alguna. No están contempladas en el artículo 15, apartado 1, letrac), del Reglamento nº17 y no cabe considerar aplicable a las mismas la prohibición que establecen los artículos 81CE y 82CE y el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17. La recurrente alega que el Reglamento nº17 y el nuevo Reglamento nº1/2003 sólo establecen sanciones en el supuesto de actos de obstrucción durante una inspección in situ. Mientras no exista una orden de inspección, no hay ninguna norma que prohíba destruir documentos. No existe norma alguna que prohíba advertir a otros miembros del cartel. Por consiguiente, la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia no pueden eludir este contexto jurídico mediante un incremento de la multa basado en una clasificación injusta de dicha conducta como circunstancia agravante.

71.SGL alega que el Tribunal de Primera Instancia vulneró también el principio in dubio pro reo, porque basó su apreciación en suposiciones. A este respecto señala que la sentencia Sarrió no es pertinente para el presente asunto, ya que la ocultación no es uno de los elementos de los acuerdos existentes entre los miembros del cartel. En segundo lugar, las suposiciones del Tribunal de Primera Instancia, a saber, que SGL advirtió a otros miembros del cartel en un intento por disimular la existencia del cartel y mantenerlo en funcionamiento y que consiguió hacerlo hasta marzo de 1998, no han sido demostradas ni son verosímiles.

72.Por último, SGL alega que constituye una discriminación el aumento de la multa por advertir a otros miembros del cartel, si se compara con el hecho de que UCAR no fue sancionada por destruir documentos.

73.Según la Comisión, procede declarar la inadmisibilidad de la primera alegación y de la tercera y, en cualquier caso, desestimar las tres alegaciones. Por lo que respecta a la supuesta falta de base jurídica, la Comisión alega que SGL olvida que la Comisión no le impuso una multa específica por advertir a los demás miembros del cartel, sino que consideró dicha conducta como una circunstancia agravante a los efectos del cálculo de la multa. En lo que atañe al supuesto trato discriminatorio, la Comisión señala que advertir a otros miembros del cartel no es comparable con la destrucción de documentos. A este respecto, la Comisión afirma que SGL no se limitó a ocultar o destruir sus propios documentos, o a evitar la redacción de documentos comprometedores, sino que también ayudó a obstruir la investigación en otras empresas. Por último, la Comisión sostiene que la alegación relativa a las pretendidas suposiciones formuladas por el Tribunal de Primera Instancia no es convincente.

Apreciación

74.En un recurso de casación, corresponde al Tribunal de Justicia confirmar que el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en ningún error de Derecho o de motivación, ni desnaturalizó los elementos de prueba.

75.En la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia estimó que el incremento de la multa por advertir a otras empresas no resultaba desproporcionado o discriminatorio, y confirmó la calificación dada por la Comisión a la conducta obstruccionista deSGL.

76.La cuestión que debe responderse es si SGL tiene razón al afirmar que no existe base jurídica para sancionar las obstrucciones, salvo en el supuesto de una inspección de la Comisión ordenada por una decisión en virtud del artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº17.

77.A mi juicio, el Tribunal de Primera Instancia señaló acertadamente que la conducta de que se trataba no era una infracción específica y autónoma, sino un comportamiento que reforzaba la gravedad de la infracción inicial. El hecho de que el artículo 15, apartado 1, haga referencia a determinadas obstrucciones en un contexto determinado, que constituyen infracciones autónomas, no significa que ese mismo comportamiento fuera de dicho contexto no pueda aumentar la gravedad de una infracción del artículo 81CE o del artículo 82CE.

78.En efecto, por lo que respecta a esta última conducta, la base jurídica para aumentar la multa se encuentra en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17.(27) Por tanto, SGL no tiene razón por lo que se refiere a la supuesta falta de base jurídica. No existe infracción alguna del principio nulla poena sine lege.

79.En este contexto, he de recordar la jurisprudencia reiterada que establece que el importe de la multa se determina en función de la gravedad de la infracción (inicial), que la gravedad de la infracción debe determinarse en función de distintos factores, que la Comisión dispone de un margen de apreciación al determinar el importe de las multas (y los elementos que lo integran) y que también puede ajustar en cualquier momento dicho importe, a fin de garantizar la observancia de las normas sobre competencia. Tener en cuenta las circunstancias agravantes al determinar el importe de la multa encaja en la misión de la Comisión de garantizar la observancia de las normas sobre competencia. En este contexto, me refiero igualmente a la lista de ejemplos de circunstancias agravantes que se recoge en el apartado 2 de las Directrices.

80.La lista de circunstancias agravantes que justifican un incremento de la multa no es exhaustiva, como se desprende de su último guión, si bien no tiene por qué suceder así. La respuesta a la cuestión de la existencia de alguna circunstancia agravante que justifique un incremento de la multa dependerá de cada supuesto concreto. Es evidente que la circunstancia agravante que justifique un incremento de la multa debe estar suficientemente relacionada con la infracción [o constituir un elemento de la misma]. Así, a título ilustrativo, en caso de reincidencia, debe estar claro que la empresa de que se trate ha cometido ya una infracción del mismo tipo. Si es así, el hecho de que haya participado por segunda vez en una infracción similar aumenta la gravedad de la infracción de que se trate. Esto mismo puede aplicarse a los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción. Estos beneficios constituyen uno de los factores que deben tenerse en cuenta al apreciar la gravedad de la infracción. Cuando sea posible estimar objetivamente el importe de las ganancias indebidamente obtenidas, éstas se traducirán en un incremento de la multa. Lo mismo cabe afirmar respecto de los actos de obstrucción o de las advertencias a otros miembros del cartel que tengan un efecto obstruccionista.

81.Un miembro de un cartel que es informado, del modo que sea, de la posibilidad de una inspección inminente puede reaccionar de distintas maneras: 1)puede advertir al resto de los miembros y proponer que se ponga fin al cartel; 2)puede advertir al resto de los miembros y proponer que el cartel continúe, lo que implica adoptar a continuación medidas destinadas a ocultar el cartel, como, por ejemplo, la destrucción de documentos incriminatorios, o 3)en lugar de advertir al resto de los miembros, puede decidir aprovechar la política de cooperación de la Comisión y colaborar con ella.

82.Por tanto, no cabe afirmar que advertir al resto de los miembros del cartel acerca de la inminencia de una investigación aumente inevitablemente la gravedad de una infracción; sin embargo, a mi juicio, en el presente asunto la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia podían considerar legítimamente que éste era el caso. En su jurisprudencia anterior, el Tribunal de Justicia había respaldado la conclusión de la Comisión de que el hecho de que las empresas no sólo tuvieran conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, sino que adoptaran además medidas para ocultarlo, aumentaba la gravedad de la infracción. Las advertencias formuladas en el presente asunto se encuentran en esa misma línea. En el presente asunto, las advertencias acerca de la inminencia de una investigación fueron realizadas por SGL, un importante miembro europeo del cartel, a otros miembros (europeos) del cartel. Se ha acreditado asimismo,que tales advertencias afectaron a la investigación del cartel llevada a cabo por la Comisión, ya que cuando ésta llevó a cabo registros por sorpresa en las instalaciones de las empresas que participaban en el cartel muchas pruebas habían desaparecido. Para la Comisión, dichos hechos constituían razones objetivas para considerar las advertencias como una circunstancia agravante que justificaba un incremento de la multa. En mi opinión, la sugerencia de SGL de que su única intención al advertir al resto de los miembros del cartel era impresionarlos no resulta convincente. El efecto de las advertencias apunta decididamente en otra dirección. Por tanto, sin vulnerar el principio in dubio pro reo, el Tribunal de Primera Instancia estaba legitimado para concluir que las advertencias tenían por objeto ocultar el cartel y garantizar que éste pudiera continuar, y así lo consiguieron hasta un determinado momento. Incidentalmente, como he señalado en el punto anterior, al enterarse de la inminencia de una investigación, SGL también podría haber decidido colaborar con la Comisión acogiéndose a la Comunicación sobre la cooperación, en cuyo caso podría haber obtenido una reducción mucho mayor, pero su decisión de colaborar fue adoptada en una fase muy posterior. Su decisión de dar por finalizado el cartel corresponde también a una fase posterior.

83.La alegación de discriminación debe ser desestimada igualmente. Es importante establecer una distinción, como hizo el Tribunal de Primera Instancia, entre los efectos externos e internos de un comportamiento. En efecto, no existe obligación general alguna de archivar documentos incriminatorios. En consecuencia, a fin de impedir el descubrimiento de su participación en un cartel, la empresa de que se trate puede adoptar la decisión interna de destruir tales documentos (a menos que, como en el asunto Sarrió, la ocultación sistemática sea parte de un plan). Dicha conducta, en sí, tampoco puede ser considerada una circunstancia agravante. Sin embargo, las advertencias a otros miembros del cartel producen efectos que sobrepasan el ámbito meramente interno, y tienen por objeto frustrar toda la investigación de la Comisión. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia obró correctamente al declarar que se trataba de dos tipos de conducta totalmente diferentes y que, por tanto, no cabía criticar a la Comisión por haber tratado de distinto modo unas situaciones similares.

D.Cuarto motivo de casación

84.En este motivo, SGL alega: 1)que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta, en los apartados 366 a 368 de la sentencia recurrida, que el nivel intermedio de la multa determinado por la Comisión superaba el importe máximo de las multas establecido en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento; 2)que ello constituye una vulneración del principio nulla poena sine lege y 3)del principio de igualdad de trato y, además, que 4)la motivación fue insuficiente a este respecto.

85.SGL alega que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta que una parte del volumen de negocios de 2000 debía atribuirse a otra empresa adquirida por SGL a principios de 2000, es decir, después de que hubiera cesado la infracción (marzo de 1998). A este respecto, SGL se remite a la sentencia del cemento.(28) SGL menciona también su queja relativa a la duración del procedimiento administrativo, puesto que la demora resultante afectó a sus intereses económicos. Por tanto, la Comisión debería haber tenido en cuenta las cifras correspondientes al volumen de negocios de1999.

86.Además, alega SGL, pese a las extensas alegaciones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, dicho Tribunal dejó sin responder la cuestión de si la Comisión debería haber utilizado las cifras correspondientes al volumen de negocios de 1999 (980millones de euros) o al de 2000 (1.080 o 1.260millones de euros). Al replicar que lo único que importa es que no supere el 10% del volumen de negocios mundial la multa finalmente impuesta, es decir, después de que haber tenido en cuenta todas las circunstancias agravantes o atenuantes y aplicado la reducción por cooperación, y que las alegaciones relativas a la duración excesivamente larga del procedimiento administrativo y a la sentencia Cemento carecían de pertinencia,(29) el Tribunal de Primera Instancia soslayó el hecho de que la Comisión había aplicado el límite máximo del 10% del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente a UCAR antes de aplicar la Comunicación sobre la cooperación. Por ello, el Tribunal de Primera Instancia consideró erróneamente en el apartado 353 de la sentencia recurrida que SGL no estaba en la misma situación que UCAR. SGL alega que la presunción del Tribunal de Primera Instancia es incorrecta. El volumen de negocios global de SGL en 1999, así como su volumen de negocios en 2000, una vez deducido el volumen de negocios atribuido a Keramchemie, era tal que el límite máximo del 10% fue sobrepasado antes de que se aplicara la Comunicación sobre la cooperación. En consecuencia, a su juicio, el Tribunal de Primera Instancia no podía dejar sin responder la cuestión del ejercicio pertinente para determinar el volumen de negocios.

87.En segundo lugar, SGL impugna las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 368 de la sentencia recurrida, donde declaró que ninguna disposición de Derecho comunitario fija sanciones administrativas, mínimas o máximas, para las diferentes categorías de infracciones, y que la Comisión, por tanto, puede determinar libremente, en principio, el importe de las multas en función de la gravedad y de la duración de las infracciones, siempre que el importe final de la multa no sobrepase el límite del 10% establecido en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17. A este respecto, SGL alega, invocando el artículo 7 delCEDH y al artículo 49, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, que el límite del 10%, que constituye un máximo estricto para la sanción, no debe superarse en ninguna circunstancia y que se aplica igualmente a los cálculos intermedios del importe de la multa.

88.En tercer lugar, SGL alega asimismo una violación de la igualdad de trato porque, en lo que respecta a UCAR, la Comisión redujo el importe de la multa en una cuantía superior al límite del 10% del volumen de negocios antes de aplicar la Comunicación sobre la cooperación. A este respecto, SGL hace referencia al principio, también formulado por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 232 de la sentencia recurrida, según el cual la Comisión debe aplicar su propio método de manera correcta, coherente y, en particular, no discriminatoria. Por tanto, la Comisión erró al afirmar que el importe de base determinado antes de aplicar la Comunicación de cooperación únicamente superaba el límite máximo permitido en el caso deUCAR.

89.Por último, SGL alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error de Derecho al negar que se hubiera producido un incumplimiento de la obligación de motivación. A diferencia de la opinión manifestada por el Tribunal de Primera Instancia, SGL sostiene que la Comisión debería haber indicado en la Decisión los motivos por los que aplicó a UCAR una reducción antes de la cooperación y no lo hizo en el caso de SGL, y alega que el planteamiento de la Comisión perjudicó a SGL, cuya situación era similar. Por tanto, la Comisión vulneró el artículo 253CE.

90.La Comisión señala que el Tribunal de Primera Instancia ya desestimó, acertadamente, estas alegaciones en los apartados 366 a 368 de la sentencia recurrida, y alega que ni la multa impuesta por la Comisión ni la multa reducida por el Tribunal de Primera Instancia superan el límite del 10% establecido en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17.

Apreciación

91.En lo que atañe a la presunta interpretación errónea por parte del Tribunal de Primera Instancia, deseo formular las siguientes observaciones. Ya se ha explicado el planteamiento adoptado por la Comisión para determinar las multas. Como el Tribunal de Primera Instancia afirmó acertadamente, la división en tres grupos se basó en los datos relativos al volumen de negocios de 1998, ejercicio en el que se puso fin a la infracción, y en las cuotas de mercado de los ejercicios anteriores. Por ello, no cabe afirmar que el Tribunal de Primera Instancia no abordara este extremo. Además, como la Comisión ha señalado también, existe una diferencia entre, por un lado, el cálculo de la multa y, por otro, la verificación de que al término del cálculo la multa no sobrepasa el límite máximo del 10% establecido en el Reglamento nº17. El ejercicio de referencia para este último cálculo no tiene por qué ser el mismo. Como ya he explicado, el cálculo de la multa se basa en datos correspondientes a 1998. Para determinar si se había alcanzado el límite máximo, la Comisión tuvo en cuenta las cifras del volumen de negocios de 2002, que constituían el punto de referencia correcto con arreglo al artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17. En consecuencia, no existe tampoco incoherencia alguna con lo establecido en la sentencia del Cemento.

92.El Tribunal de Primera Instancia desestimó la alegación de que el procedimiento había sido excesivamente largo. SGL no aporta ninguna nueva alegación convincente sobre el modo en que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error a este respecto.

93.En lo que atañe a las alegaciones sobre la violación del principio nulla poena sine lege, me remito a la reciente sentencia dictada en casación en el asunto «de los tubos preaislados».(30) Dicha sentencia afirma claramente que el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17 no prohíbe que la Comisión utilice en sus cálculos un importe intermedio superior a dicho límite, ni prohíbe que las operaciones de cálculo intermedias que toman en consideración la gravedad y la duración de la infracción se realicen sobre un importe que supere dicho límite.(31) Por lo tanto, el único importe que no puede superar el límite del 10% es el importe con el que se multa en última instancia a la empresa.

94.Tampoco existe violación alguna del principio de no discriminación. El Tribunal de Primera Instancia se limitó a declarar que, a la vista de las cifras relativas al volumen de negocios de SGL y al de UCAR, la situación de SGL no era similar.

95.El hecho de que la Comisión no explicase en la propia Decisión que había reducido el importe de la multa de UCAR antes de aplicar la Comunicación sobre la cooperación no afecta aSGL.

E.Quinto motivo de casación

96.En este motivo, SGL critica la escasa atención prestada a la importancia de determinados documentos a los que no tuvo acceso. Como continuación de las alegaciones formuladas en primera instancia, SGL sostiene que incluso en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia se han utilizado por primera vez nuevos documentos incriminatorios, de los que no tenía conocimiento y sobre los que no había tenido previamente la posibilidad de formular observaciones.

97.SGL sostiene que las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia son contradictorias. En primer lugar, dicho Tribunal declaró que los documentos relativos a la cooperación de las empresas no formaban parte del expediente interno, sino que figuraban en el expediente de la Comisión al que las empresas tuvieron acceso.(32) Sin embargo, posteriormente resultó que el expediente interno contenía información facilitada por UCAR y relativa a la cooperación de las empresas, que tenía valor probatorio, o que en cualquier caso el Tribunal de Primera Instancia utilizó como prueba, y que podía haber sido útil para su defensa.(33)

98.SGL alega que fue durante el procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia cuando supo por primera vez que UCAR había indicado a la Comisión que la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude había actuado contra el funcionario presuntamente responsable de la filtración de la información y que se había abierto un sumario en Italia contra dicho funcionario.(34) SGL presume que dicha información figuraba también en el expediente interno de la Comisión y estima que habría sido útil para su defensa.

99.Además, según SGL, dichos documentos no pueden calificarse de documentos internos y, por tanto, no accesibles. Así se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de procedimiento interno para el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente.(35) SGL deduce también de dicha Comunicación y de la jurisprudencia(36) que los documentos probatorios deben ponerse a disposición de las partes afectadas dentro del plazo establecido al efecto. Por ello, en contra de la opinión manifestada por el Tribunal de Primera Instancia,(37) no era necesario solicitar una lista o un resumen no confidencial de documentos que contuvieran datos secretos o confidenciales. En consecuencia, la Comisión debería haber indicado los documentos no accesibles.

100.Por esta misma razón, según SGL, el informe del consejero auditor contiene errores. Según la Comunicación citada, en lo que se refiere al acceso al expediente, el archivo en los ficheros internos (no accesibles) se hará bajo el control del consejero auditor, quien podrá, en caso necesario, certificar la condición de «documentos internos».(38) En el informe no se hace mención de las objeciones formuladas por SGL. Por ello, es incorrecta la conclusión del Tribunal de Primera Instancia en el sentido de que el consejero auditor está obligado a informar al Colegio de comisarios únicamente de los motivos pertinentes para apreciar si el procedimiento administrativo se desarrolló legalmente. Según SGL, el informe final sería superfluo si sólo tuviera que contener motivos fundados.

Apreciación

101.En la medida en que SGL alega que su escrito a la Comisión contiene, además de la solicitud de acceso a los documentos internos de la Comisión, una petición de una lista o un resumen no confidencial de documentos que contienen secretos o datos confidenciales, procede desestimar dicha alegación. La recurrente no impugna una cuestión de Derecho, sino una apreciación de hecho. A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia determinó que la solicitud de SGL no se refería a una lista ni a un resumen no confidencial.

102.En la medida en que SGL alega que el informe final del consejero auditor contenía errores, procede desestimar igualmente dicha alegación. En primer lugar, en lo que respecta a la calificación injustificada, según SGL, de determinados documentos como documentos internos, el consejero auditor no estaba obligado a determinar en su momento si el archivo como documentos internos era o no correcto. Dicho control se llevará a cabo sólo «en caso necesario», según se desprende del tenor del punto II.A.2 de la Comunicación. SGL no planteó la cuestión ante el consejero auditor, sino que se limitó a criticar a la Comisión por no permitir el acceso a su expediente interno ni facilitar una lista o resumen de documentos confidenciales. En segundo lugar, el Tribunal de Primera Instancia ya analizó con acierto estos motivos en los apartados 50 a 54 de la sentencia recurrida. SGL no ha formulado ninguna nueva alegación pertinente.

103.En lo que respecta a los documentos relativos a la cooperación de las empresas, es preciso tomar en consideración que el Tribunal de Primera Instancia utilizó dichos documentos en apoyo de la pretensión de UCAR de que se redujera más su multa, habida cuenta de la información que había facilitado a la Comisión, aunque verbalmente (y de la que había quedado constancia en una nota interna redactada por funcionarios de la Comisión y no incluida en el expediente de la investigación de la Comisión). El Tribunal de Primera Instancia, que decidió que también la información no documental es pertinente en el marco de la política de cooperación de la Comisión, no utilizó dichos documentos incriminatorios contra SGL. SGL no ha explicado cómo podía verse afectado su derecho de defensa a este respecto. Lo mismo puede decirse del presunto documento interno relativo a la investigación de la OLAF. Además, procede señalar que SGL admitió ante la Comisión su participación en el cartel y que ella misma colaboró con la Comisión en el marco de la Comunicación sobre la cooperación.

104.Con independencia de lo que se ha ido exponiendo, aun cuando la Comisión estuviera obligada a comunicar tales documentos, o al menos su existencia, es jurisprudencia reiterada que la falta de comunicación de un documento sólo constituye una vulneración del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra, por una parte, que la Comisión se ha apoyado en dicho documento para fundamentar su imputación relativa a la existencia de una infracción y, por otra, que dicha imputación únicamente puede acreditarse mediante el citado documento. Además, si existieran otras pruebas documentales de las que las partes hubieran tenido conocimiento durante el procedimiento administrativo que apoyen específicamente las pretensiones de la Comisión, la supresión como medio de prueba del documento de cargo que no se ha comunicado no desvirtuaría el fundamento de las imputaciones que se formulan en la Decisión impugnada. El Tribunal de Justicia también ha declarado que incumbe a la empresa afectada demostrar que el resultado al que llegó la Comisión en su Decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba de cargo un documento no comunicado en el que la Comisión se basó para imputar a dicha empresa comportamientos contrarios a la competencia.(39)

105.Como se ha indicado antes, SGL sostiene que se le dió un acceso al expediente insuficiente en lo que atañe a la cooperación de otras empresas, pero no explica cómo pudo afectar esto a su situación.

F.Sexto motivo de casación (capacidad de pago)

106.En este motivo, SGL impugna la decisión categórica de no tener en cuenta su capacidad financiera reducida al determinar el importe de la multa. SGL alega que dicha omisión constituye una vulneración del principio de proporcionalidad y conculca su libertad para disponer de sus bienes. SGL sostiene que las sanciones impuestas con arreglo al Derecho de competencia no pueden poner en peligro la existencia de las empresas sancionadas y que la operatividad de la empresa debe ser el criterio con arreglo al cual deben valorarse la procedencia y la corrección de las sanciones en cada caso. A su juicio, resulta inaceptable, en general, centrar la atención en las partes de la empresa que todavía pueden salvarse después de la quiebra causada por la imposición de una multa. Según SGL, toda multa debe calcularse de tal modo que no se convierta en una «sentencias de muerte» económica.

107.En la Decisión impugnada, la Comisión, después de haber examinado la situación financiera de SGL, concluyó que no procedía revisar la cuantía de la multa. Esta apreciación fue confirmada por el Tribunal de Primera Instancia, el cual declaró, remitiéndose a una reiterada jurisprudencia, que la Comisión no está obligada, al determinar el importe de la multa, a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa afectada, toda vez que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado. El Tribunal de Primera Instancia indicó que la obligación de tomar en consideración la capacidad contributiva real de una empresa, en el sentido del punto 5, letrab), de las Directrices, sólo es importante en su «contexto social específico», constituido por las consecuencias que el pago de la multa tendría, en particular, a nivel de un aumento del desempleo o de un deterioro de los sectores económicos a los que la empresa afectada vende o de los que se abastece. Señaló asimismo que el Derecho comunitario, como tal, no prohíbe que una medida adoptada por una autoridad comunitaria provoque la quiebra o la liquidación de una determinada empresa.(40)

Apreciación

108.En la medida en que SGL critica al Tribunal de Primera Instancia por haber desestimado su alegación de que la Comisión hubiera debido tomar en consideración su capacidad de pago de la multa y de que había determinado el importe de ésta a un nivel que amenazaba su supervivencia, no cabe estimar dicha alegación. Como el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente, la Comisión no está obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa infractora al determinar el importe de la multa, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado.(41)

109.Además, en la medida en que SGL sostiene que la Comisión debería haber tomado en consideración las multas ya impuestas por las autoridades de países no miembros, causa de su reducida capacidad de pago, tampoco procede estimar dicha alegación. Pese a que la capacidad de pago es distinta del concepto non bis in idem, en ninguno de los dos casos está obligada la Comisión a tener en cuenta las multas impuestas por las autoridades de países no miembros.

110.Por consiguiente, la capacidad de pago no es un criterio pertinente para determinar el importe de las multas. Ello no significa que la Comisión no pueda tener en cuenta una capacidad de pago reducida. En las sentencias del Tribunal de Justicia que versan sobre la capacidad de pago, éste se ha limitado a declarar que la Comisión no está obligada a tomar en consideración la situación financiera de la empresa afectada, pero no ha prohibido a la Comisión que lo haga.

111.La capacidad de pago se menciona ahora expresamente en las Directrices de la Comisión, en el punto 5, letrab), bajo el epígrafe «Observaciones generales». Como el Tribunal de Primera Instancia afirmó correctamente en el apartado 371 de su sentencia, dicho punto no pone en tela de juicio la jurisprudencia anterior sobre este particular. En segundo lugar, cuando las Directrices indican que conviene tomar en consideración la capacidad contributiva real de los autores de la infracción en un contexto específico y adaptar las multas en consecuencia, lo hacen estableciendo unas restricciones, expresadas con las fórmulas «según las circunstancias» y, como el Tribunal de Primera Instancia señaló acertadamente, «en un contexto social específico». Por lo tanto, no existe automatismo alguno en este criterio.

112.SGL critica también la tesis de que no es ilegítimo que las sanciones provoquen su salida del mercado. Alega que ello constituye una vulneración de su libertad para disponer de sus bienes, y se remite a este respecto a los artículos 16 y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En segundo lugar, rechaza el paralelismo establecido con la jurisprudencia en materia de ayudas de Estado.

113.En lo que atañe a la referencia a la libertad de empresa y al derecho de propiedad, procede señalar que dicha libertad y dicho derecho están sujetos a limitaciones. Es evidente, pues, que no dan «carta blanca» a los carteles y no constituyen un argumento de defensa cuando se detecta un cartel.

114.En lo que se refiere al paralelismo con las ayudas de Estado, el Tribunal de Primera Instancia se limitó a formular una observación general, haciendo referencia a este respecto a la jurisprudencia en el ámbito de las ayudas de Estado, en el sentido de que el hecho de que una medida adoptada por una autoridad comunitaria provoque la quiebra o la liquidación de una determinada empresa no está prohibido, como tal, por el Derecho comunitario. Dicha afirmación es, en sí, correcta y SGL no puede impugnarla. Incidentalmente, deseo añadir que el concepto de libre competencia efectiva implica, entre otras cosas, que normalmente los operadores menos eficientes saldrán del mercado. También es sabido que, gracias a los carteles, tales operadores ineficientes pueden sobrevivir más tiempo. Por tanto, las disposiciones en materia de ayudas de Estado y las disposiciones en materia de competencia tienen la característica común de que ambas pretenden garantizar unos mercados competitivos y, a este respecto, ambas políticas tratan de impedir o deshacer el daño, aunque de formas diferentes. Es evidente que, en su política de imposición de multas, la Comisión puede tener en cuenta el efecto de las mismas y, cuando proceda, la capacidad de pago reducida. En efecto, una multa que sobrepasa la capacidad de pago de una empresa, provocando un impago y en última instancia la quiebra, no resulta efectiva. Sin embargo, en el presente asunto, la Comisión valoró la situación financiera de la recurrente, pero no encontró motivos para renunciar a la multa propuesta. Además, el hecho de que una multa provoque daños al obligar a la empresa a adoptar medidas internas para disponer de fondos no es asunto de la Comisión.

115.El Tribunal de Primera Instancia también obró correctamente al declarar que SGL no puede invocar la Decisión conocida como Decisión sobre grafitos especiales.(42) En dicha Decisión la Comisión tuvo en cuenta su reducida capacidad de pago. La alegación de SGL de que la Comisión está, por tanto, obligada a proceder del mismo modo en el presente asunto carece de pertinencia. En esta Decisión posterior, la Comisión tuvo en cuenta la capacidad de pago de SGL precisamente debido a la altísima multa ya impuesta y porque no parecía necesario imponer el importe íntegro de la multa para garantizar una disuasión efectiva. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia actuó correctamente al declarar que la Comisión no había incurrido en un error de Derecho ni en un error de apreciación manifiesto.

116.Procede desestimar el presente motivo.

G.Séptimo motivo de casación (motivo relativo a los intereses de demora)

117.En el procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia, SGL impugnó la legalidad del tipo de interés y asimismo la legalidad del tipo de interés aplicado cuando una empresa ha constituido una garantía bancaria. SGL reconoció que la Comisión tiene derecho a exigir intereses con el fin de evitar recursos abusivos y a velar por que las empresas que paguen «con retraso» no se vean beneficiadas. Pero, a juicio de SGL, no resulta justificado incrementar los tipos de mercado en 3,5puntos porcentuales.

118.En su séptimo motivo, SGL alega que el Tribunal de Primera Instancia no abordó todas las alegaciones formuladas por ella, sino que en cambio, resolvió sobre una alegación que SGL no había formulado.

119.Este motivo carece de fundamento.

120.El Tribunal de Primera Instancia hizo referencia en su sentencia a una reiterada jurisprudencia, que reconoce que la facultad conferida a la Comisión por el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº17 comprende la facultad de fijar la fecha en la que las multas serán exigibles y aquella en que empezarán a devengar intereses de demora, fijar el tipo de esos intereses y establecer cómo deberá ejecutarse su decisión, exigiendo, en su caso, la prestación de un aval bancario en garantía del capital y de los intereses de las multas impuestas. Si no existiera dicha facultad, las empresas podrían beneficiarse pagando con retraso, lo que atenuaría el efecto de las sanciones. Por lo tanto, los intereses de demora sobre las multas están justificados.

121.A continuación, el Tribunal de Primera Instancia se remitió a la jurisprudencia en la que había aprobado intereses de demora al tipo del mercado incrementado en 3,5puntos porcentuales y, en el supuesto de la constitución de una garantía bancaria, al tipo de mercado incrementado un punto y medio, así como intereses de demora de hasta el 13,75%, precisando que la Comisión estaba facultada para adoptar como punto de referencia un nivel superior al del tipo de interés ofrecido en el mercado al prestatario medio, en la medida en que fuera necesario para desalentar las conductas dilatorias (véanse los apartados 475 y 476). Por último, el Tribunal de Primera Instancia concluyó que la Comisión no había sobrepasado el margen discrecional del que disponía al fijar los tipos de intereses de demora.

122.En mi opinión, el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en un error de Derecho.

VII.Conclusión

123.A la luz de las consideraciones precedentes, sugiero al Tribunal de Justiciaque:

–Desestime el recurso de casación.

–Condene en costas aSGL.

1 – Lengua original: inglés.

2 – DO 1962, 13, p.204; EE08/01, p.22.

3 – DO 1998, C9, p.3.

4 – DO 1996, C207, p.4.

5 – Sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec. p.1825).

6 – Ibidem, apartado105.

7 – Ibidem, apartado106.

8 – Sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros (asuntos acumulados C‑189/02P, C‑202/02P, C‑205/02P a C‑208/02P y C‑213/02P, Rec. p.I‑0000).

9– Apartado260.

10– Apartado267.

11 – Véanse los apartados 134 y135.

12 – Apartado136.

13 – Apartado137.

14 – Sentencia de 14 de diciembre de 1972 (7/72, Rec. p.1281).

15 – Apartados139 y 140.

16 – Apartados 141 y142.

17 – Apartado143.

18 – Véanse los puntos91 a 94 de las conclusiones (sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros, asuntos acumulados C‑204/00P, C‑205/00P, C‑211/00P, C‑213/00P, C‑217/00P y C‑219/00P, Rec. p.I‑123).

19 – Sentencia de 13 de febrero de 1969 (14/68, Rec. p.1).

20 – Conclusiones de 7 de junio de 2005 presentadas en el asunto C‑397/03P.

21 – Sentencia de 9 de julio de 2003, Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión (T‑224/00, Rec. p.II‑2597).

22 – Acuerdo entre las Comunidades Europeas y el Gobierno de Estados Unidos de América sobre observancia de los principios de cortesía positiva en la aplicación de sus normas de competencia de 4de junio de 1998 (DO L173, p.28), y el Acuerdo de 1991 (DO 1995 L95, p.47).

23 – Desde la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L1, p.1), esta jurisprudencia resulta en gran medida obsoleta. Véase asimismo Wouter P.L. Wils: «The principles of Ne Bis inIdem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis», en World Competition2003.

24 – Véase la sentencia Dansk Rørindustri y otros, citada en la nota 8 supra, apartados244 y 245, y la jurisprudencia que en ellos secita.

25 – Véase el apartado312 de la sentencia.

26 – Véase el apartado313.

27 – Véase el apartado293 de la sentencia «de los tubos preaislados».

28 – Sentencia de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión (asuntos acumulados T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p.II‑491), apartado5045.

29 – Apartado 367 de la sentencia recurrida.

30 – Citada en la nota 8 supra.

31 – Véase el apartado278 de la sentencia.

32 – Apartado41 de la sentencia recurrida.

33 – Apartados430 a 433 de la sentencia recurrida.

34 – Véase el apartado437 de la sentencia recurrida.

35 – DO 1997, C23, p.3.

36 – Sentencia de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión (T‑30/91, Rec. p.II‑1775).

37 – Véase el apartado39 de la sentencia recurrida.

38 – Véase el puntoII.A.2 de la Comunicación.

39 – Sentencia del Cemento, citada en la nota 18 supra, apartados71 a 73 y jurisprudencia que allí secita.

40 – Véanse los apartados370 a 372 de la sentencia recurrida.

41 – Véase la sentencia «de los tubos preaislados», citada en la nota 8 supra, apartado 327, y la referencia en dicho apartado a la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de noviembre de 1983, IAZ y otros/Comisión (asuntos acumulados 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p.3369).

42 – Decisión C(2002)5083 final, de 17 de diciembre de2002.