Asunto C‑532/03

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA.CHRISTINE STIX-HACKL

presentadas el 14 de septiembre de 2006¹(1)

Asunto C‑532/03

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

Irlanda

«Contratación pública – Artículos 43CE y 49CE – Directiva 92/50/CEE – Contrato escrito – Adjudicación de un contrato sin publicidad (anuncio de licitación) – Servicios de socorro – Transparencia – Igualdad – Incumplimiento»

I.Observaciones introductorias

1.El presente procedimiento por incumplimiento tiene por objeto, al igual que otro procedimiento por incumplimiento interpuesto paralelamente,(2) la cuestión de cuáles son las normas que se pueden desprender del Derecho primario en materia de transparencia de los procedimientos de adjudicación. En particular, el caso de autos se refiere a las obligaciones que cabe derivar de las libertades fundamentales y de los principios generales del Derecho con respecto a las adjudicaciones no reguladas por las directivas sobre adjudicación de contratos. Asimismo, se trata de la interpretación y desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sentada en los asuntos Telaustria y Telefonadress(3) y Coname.(4)

2.Si bien la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios(5) –sustituida actualmente por el denominado paquete legislativo–, resulta aplicable en materia de adjudicaciones relativas a prestaciones en el ámbito de los servicios de socorro como las controvertidas en el caso de autos, sólo están comprendidas las contrataciones celebradas por escrito.

II.Marco jurídico

A.Derecho comunitario

3.Este procedimiento trata en primera línea de la libre prestación de servicios, es decir, del artículo49CE.

4.También procede hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 86CE. Su apartado 1 establece obligaciones para los Estados miembros con respecto a determinadas empresas. Por su parte, el apartado 2 regula obligaciones para determinadas empresas, en particular para aquellas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general.

B.Derecho interno

5.El artículo 65, apartado 1, de la Health Act 1953 establece:

«Sin perjuicio de las directrices generales adoptadas por el Ministro, una autoridad sanitaria podrá asistir, en los términos y condiciones que considere oportunos, a las entidades que presten o se propongan prestar un servicio similar o complementario al que pueda prestar la autoridad sanitaria, de alguna o varias de las formas siguientes:

a)contribución a los gastos incurridos por la entidad,

[…]»

6.A tenor del artículo 25 de la Fire Services Act 1981:

«Una autoridad de protección contra incendios [según el artículo 9 de dicha norma, las autoridades locales son autoridades de protección contra incendios] podrá ejecutar o participar en toda operación de emergencia, exista o no riesgo de incendio, y en ejercicio de dicha función podrá adoptar las medidas que considere adecuadas para el salvamento o salvaguarda de las personas y para la protección de los bienes.»

III.Antecedentes de hecho, procedimiento administrativo previo y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

7.Con motivo de una queja, la Comisión tuvo conocimiento del modo en que se adjudican los servicios de socorro en Irlanda. Al considerar que dicha adjudicación debería haberse dado a conocer con arreglo a la Directiva 92/50, la Comisión inició un intercambio de escritos con Irlanda, en el que se trató la cuestión de si existía un contrato al que hubieran debido aplicarse determinadas obligaciones en materia de publicidad.

8.El 28 de noviembre de 2001, la Comisión requirió a las autoridades irlandesas para que le facilitaran información acerca de la relación existente entre el Dublin City Council (en lo sucesivo, «DCC») y la Eastern Regional Health Authority (en lo sucesivo, «Autoridad»). Al no obtener respuesta, la Comisión incoó un procedimiento por incumplimiento en virtud del artículo226CE.

9.En su respuesta de 18 de junio de 2002, las autoridades irlandesas alegaron que el DCC prestaba sus servicios de forma independiente en calidad de «principal» y que la Autoridad los pagaba con arreglo al artículo 65, apartado 1, letraa), de la Health Act 1953. Afirmaron que tales servicios no se basaban en un contrato con la Autoridad ni estaban sometidos al control o vigilancia de ésta. Además, señalaron que tales servicios se venían prestando desde hacía décadas.

10.Mediante escrito de 9 de agosto de 2002, la Comisión reclamó a las autoridades irlandesas la presentación de todos los documentos relevantes para determinar la relación entre el DCC y la Autoridad.

11.El 19 de septiembre de 2002, el Departamento de Salud e Infancia envió un escrito de contestación y una serie de documentos.

12.La Comisión mantuvo su postura en el sentido de que existía una infracción del Derecho comunitario y, con fecha 17 de diciembre de 2002, remitió a Irlanda un dictamen motivado con arreglo al artículo 226CE. Mediante escrito de 14 de febrero de 2003, las autoridades irlandesas enviaron una respuesta detallada. La Comisión consideró insuficiente dicha respuesta.

13.En el recurso interpuesto ante el Tribunal de Justicia, la Comisión solicita a ésteque:

1)Declare que Irlanda ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado al permitir que el Dublin City Council preste servicios de ambulancias de urgencias sin que la Eastern Regional Health Authority realizara ninguna publicidad previa.

2)Condene a Irlanda al pago de las costas de la Comisión.

14.Irlanda solicita al Tribunal de Justiciaque:

1)Desestime el recurso interpuesto por la Comisión.

2)Condene a la Comisión al pago de las costas de Irlanda.

IV.Alegaciones de las partes principales y de la parte coadyuvante

A.Comisión

15.En opinión de la Comisión, si bien es cierto que, cuando no hay contrato escrito, el fundamento de la prestación de servicios de socorro no está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, existen determinadas obligaciones que se desprenden de las libertades fundamentales, particularmente de los artículos 43CE y 49CE, así como de los principios generales del Derecho. Entre estos últimos se encuentran indudablemente el principio de transparencia y el de igualdad o no discriminación. En este sentido, la Comisión se remite a las resoluciones Telaustria y Telefonadress, antes citada, y Vestergaard.

16.La Comisión señala que los Estados miembros pueden elegir libremente un procedimiento concreto, siempre y cuando respeten las normas del Derecho comunitario. Por tanto, debe realizarse una publicidad adecuada. La forma que ha de revestir tal publicidad depende del tipo de servicio y de las empresas interesadas.

17.Según la Comisión, su Comunicación interpretativa sobre las concesiones en el Derecho comunitario constituye una guía a este respecto.(6)

18.La Comisión considera que se desprende de varios escritos, especialmente del procedente del «Finance Officer and Treasurer» del DCC, de 15 de enero de 1999, que en junio de 1998 se adoptaron determinados acuerdos relativos a la prestación de los servicios. Ello dio lugar asimismo a la elaboración de un proyecto de contrato. La calificación que reciba tal proyecto con arreglo al Derecho nacional resulta, según la Comisión, irrelevante a efectos del Derecho comunitario.

19.Por lo tanto, la Comisión se opone a la alegación de Irlanda de que los servicios no se prestaron para la Autoridad. En opinión de la Comisión, la Autoridad asume ciertas funciones, entre otras el control de la prestación de los servicios. Aun cuando el DCC no tenga obligación de prestar los servicios, la Autoridad ha de velar por que tales servicios estén disponibles. Así lo deduce la Comisión del proyecto de contrato antes citado.

20.Si bien Irlanda alega que la prestación de servicios –a la que se procedió sin publicidad– está basada en el artículo 65, apartado 1, letraa), de la Health Act, ello sólo significa, en opinión de la Comisión, que dicho precepto infringe los artículos 43CE y 49CE. Ahora bien, la Comisión considera que el citado precepto faculta a la Autoridad para alcanzar acuerdos, pero no le impide proceder a un anuncio de licitación. La Comisión señala que el tipo de servicio y su escaso atractivo para las empresas no permiten prescindir de toda publicidad.

21.Afirma que tampoco convalida tal actuación el argumento de que, en el supuesto de que el DCC no prestase los servicios, la Autoridad no los externalizaría.

22.Por otro lado, la Comisión sostiene que no es cierto que resulte de aplicación la excepción establecida en el artículo 6 de la Directiva92/50.

23.Asimismo, considera que también ha de desestimarse la alegación según la cual se trata de una gestión de servicios de interés económico general en el sentido del artículo 86CE, apartado 2, puesto que, en su opinión, la observancia de las obligaciones derivadas del Tratado no impide el cumplimiento de la misión específica confiada. Además, señala que no queda claro que el DCC o la Autoridad puedan calificarse de empresa encargada de la gestión de los servicios.

24.En cuanto a la argumentación de Irlanda de que los servicios de socorro de urgencias se prestan gratuitamente, la Comisión aduce que Irlanda confunde los servicios que solicitan los particulares con los que se prestan de cara a la Autoridad.

25.Respecto a la alegación de Irlanda de que no se reintegran todos los gastos del DCC, la Comisión, además de negar dicho extremo, llama la atención sobre el hecho de que ello no resulta relevante.

26.En lo relativo a la consideración del Gobierno neerlandés, según la cual la aplicación de las libertades fundamentales presupone la existencia de un elemento transfronterizo, la Comisión alega que así ocurre en el caso de autos.

27.Según la Comisión, la restricción del carácter prioritario de las normas de armonización a que alude el Gobierno neerlandés está basada en un entendimiento erróneo del asunto citado. Además, la propia Directiva 92/50 establece una prohibición de discriminación en su artículo 3, apartado2.

28.La Comisión señala que ha de desestimarse igualmente la consideración de que el deber de transparencia depende de la realización voluntaria de un procedimiento de adjudicación y que en el caso de autos concurren causas de justificación o los requisitos del artículo 86CE, apartado2.

29.En cuanto al nivel adecuado de publicidad, la Comisión afirma que no pretende que en todo caso se anuncie la licitación a nivel nacional o internacional, sino que puede ser suficiente una comunicación a determinadas empresas. No es indispensable llevar a cabo un procedimiento de adjudicación como el regulado en las directivas.

B.Irlanda

30.Irlanda niega que exista una obligación de publicidad respecto de los servicios controvertidos.

31.Señala que, en cuanto al fondo, la Comisión ataca el mantenimiento de un acuerdo y no una nueva adjudicación, por lo que no resulta aplicable la normativa citada por la Comisión. No se puede exigir la modificación de acuerdos preexistentes.

32.Asimismo, Irlanda afirma que no existe un contrato o acuerdo de ninguna índole entre el DCC y la Autoridad. El denominado acuerdo de junio de 1998 se refiere a un acuerdo interinstitucional entre dos entidades ope legis y a las negociaciones acerca de la contribución a los gastos delDCC.

33.Según Irlanda, el DCC actúa sobre la base de las facultades que le otorga la ley y en nombre propio. No está sometido al control de la Autoridad. La contribución a los gastos por parte de la Autoridad no constituye ninguna retribución ni cubre totalmente los gastos.

34.Irlanda señala que los servicios controvertidos están incluidos en el anexoIB de la Directiva 92/50. Aunque se hubiese celebrado un contrato por escrito, sólo sería aplicable el régimen simplificado del artículo 9 de la Directiva 92/50, que remite a los artículos 14 y 16. De lo contrario, la Comisión hubiese debido proponer la correspondiente modificación de la Directiva.

35.El hecho de que en Irlanda los servicios de socorro de urgencias se ofrezcan de forma gratuita significa, según dicho país, que no se trata de servicios que se presten habitualmente a título oneroso. Por consiguiente, no resultan de aplicación los artículos 43CE y 49CE. Además, Irlanda afirma que no se ha producido ninguna discriminación de empresas privadas extranjeras.

36.Por otro lado, en opinión de Irlanda, la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia en las sentencias Telaustria y Telefonadress, antes citada, yCEI y Bellini,(7) citada por la Comisión, no resulta pertinente alcaso.

37.Irlanda recuerda que el artículo 295CE permite a los Estados miembros configurar libremente el régimen de la propiedad.

38.Para terminar, Irlanda se remite a las disposiciones especiales en materia de servicios de interés económico general previstas en los artículos 16CE y 86CE, apartado2.

C.Parte coadyuvante

39.El Reino de los Países Bajos, personado en el procedimiento como coadyuvante de Irlanda, señala que el principio de transparencia no exige la aplicación de lo dispuesto en la Directiva 92/50. Además, alega que existen una serie de excepciones a dicho principio. En primer lugar, el caso de autos no tiene conexión con el mercado interior. No afecta a la libre prestación de servicios. No hay motivo para analizar la compatibilidad con el principio de no discriminación De no alcanzarse el umbral de las directivas, queda excluida la aplicación del deber de transparencia.

40.En segundo lugar, continúa la coadyuvante, el deber de transparencia no resulta de aplicación en la medida en que el Derecho comunitario derivado contiene una regulación a este respecto. Tampoco es aplicable a aquellos supuestos para los que las directivas sobre adjudicación de contratos prevén una excepción, como por ejemplo los artículos 4 y 6 de la Directiva 92/50. Evidentemente, dado que las directivas establecen una armonización mínima en materia de transparencia, los Estados miembros pueden rebasarla.

41.En tercer lugar, la coadyuvante considera que un Estado miembro sólo ha de observar los principios del Tratado en caso de que se inicie un procedimiento de adjudicación.

42.En cuarto lugar, señala que procede analizar si concurren causas de justificación o los requisitos del artículo 86CE, apartado2.

43.En cuanto al contenido del deber de transparencia, el Gobierno neerlandés alega que ha de precisarse en qué consiste el nivel adecuado de publicidad. Afirma que ello incumbe a la entidad adjudicadora en cada procedimiento de adjudicación. Recuerda que, en octubre de 2005, la Comisión presentó un proyecto de Comunicación interpretativa que trataba del deber de transparencia. Por consiguiente, señala que ya es hora de que el Tribunal de Justicia determine con mayor precisión el contenido de dicho deber.

V.Apreciación

A.Observaciones preliminares

44.En relación con el petitum de la demanda, procede constatar que la Comisión únicamente pretende que se declare que la prestación de determinados servicios es contraria al Derecho comunitario. Se trata, naturalmente, de una conducta del Estado miembro demandado que sucedió en el pasado, en un determinado momento posterior a la terminación del plazo señalado en el dictamen motivado. Por lo tanto, el mantenimiento de un determinado modo de proceder, incluida la tolerancia, puede constituir en principio una infracción del Tratado con arreglo al artículo226CE.

45.La pretensión de la Comisión no se refiere a la problemática –igualmente interesante– de si, y en su caso cómo, una determinada entidad adjudicadora o concedente tiene la obligación de extinguir un contrato preexistente. Sin embargo, esta cuestión se plantea para Irlanda, en la medida en que, en el supuesto de que se declare la ilegalidad del acuerdo con arreglo al artículo 228CE, apartado 1, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia.(8)

46.A este respecto, la Comisión se limita a solicitar en su recurso que se declare que la concreta actuación hubiera debido ser objeto de publicidad. Con ello, la Comisión parece referirse a que hubiera debido realizarse algún tipo de anuncio.

47.Por consiguiente, la finalidad del presente procedimiento por incumplimiento no es analizar cuál hubiese sido el modo de proceder con respecto a la adjudicación en cuestión, sino que se trata de dilucidar meramente si acaso fue ilícito prescindir por completo de un anuncio.

48.Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 49CE prohíbe «las restricciones a la libre prestación de servicios en el interior de la Comunidad Europea para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación. Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, esta disposición exige la supresión de cualquier restricción a la libre prestación de servicios, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos».(9)

49.En lo relativo a las bases jurídicas cuya vulneración ha de comprobarse en el presente procedimiento, dada la amplitud de la pretensión de la Comisión, que denuncia un incumplimiento de «las obligaciones […] en virtud del Tratado», procede tener en cuenta no sólo los artículos 43CE y 49CE, sino también los principios generales del Derecho y el artículo 10CE. Este último precepto ha de analizarse a través de los deberes de equivalencia y efectividad.(10)

50.Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,(11) las disposiciones del Derecho primario son aplicables cuando la adjudicación no se rige por ninguna de las directivas sobre adjudicación de contratos. Este requisito se cumple con respecto a la adjudicación objeto del caso de autos, puesto que, como acertadamente señalan las partes en litigio, al no existir un contrato escrito, la adjudicación no se rige por la Directiva92/50.

51.La actuación que ha originado el presente procedimiento por incumplimiento guarda relación con un determinado mecanismo de aplicación de fondos públicos a determinados servicios. Incluso Irlanda reconoce la existencia de un cierto tipo de acuerdo.

52.Tal y como demuestra la sentencia Comisión/España, las directivas sobre adjudicación de contratos también comprenden los convenios de colaboración entre la Administración pública y las demás entidades públicas.(12) El hecho de que aquel asunto tratase de acuerdos celebrados por escrito carece de relevancia a efectos del caso de autos, puesto que aquí se no trata del cumplimiento de un requisito establecido por las directivas, sino de la aplicación del Derecho primario. Las exigencias del Derecho primario con respecto al tipo de relación son aún menos estrictas que las establecidas por las directivas. En todo caso, también en el presente procedimiento es incontrovertido que se trata de dos entidades diferentes.

53.El núcleo del caso de autos consiste en la aplicación de la libre prestación de servicios. Ello presupone que el objeto de la adjudicación controvertida consiste en «servicios» en el sentido del artículo50CE.

54.A este respecto, podría defenderse que, como regla general, el usuario del servicio no paga directamente el transporte de enfermos ni el transporte de urgencias, sino que los costes son asumidos por el seguro o corren directamente a cargo del erario público. Dado que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,(13) precisamente en el sector de la asistencia sanitaria basta con que la retribución del servicio sea abonada por un tercero, huelga analizar con mayor detalle el sistema de liquidación de los servicios controvertidos. Sea como fuere, es incontrovertido que el East Coast Area Health Board abona una denominada «contribution». A efectos del caso de autos, no es necesario esclarecer cuál es la parte de los gastos reales que ésta cubre.

B.Principio: deber de transparencia

55.La cuestión litigiosa en el presente procedimiento por incumplimiento es si se ha infringido el deber de transparencia en una actuación concreta.

56.Tal y como expuse en mis conclusiones en el asunto Coname, de las propias directivas se deduce que la transparencia comprende toda una serie de aspectos.(14) El caso de autos se refiere exclusivamente a determinadas obligaciones de publicidad en relación con la adjudicación de ciertos servicios.

57.Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha de garantizarse en beneficio de todo licitador potencial «una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios» y que asimismo permita un control a posteriori.(15) Evidentemente, dicho deber no rige solamente en el caso de las adjudicaciones excluidas de la Directiva 92/50 por referirse a una concesión, sino también en el caso de aquellas excluidas por otros motivos de ésa o de alguna otra directiva sobre adjudicación de contratos. Téngase en cuenta, dicho sea a meros efectos aclaratorios, que no a todas las adjudicaciones, con independencia de su objeto y de su valor, les resulta aplicable el mismo estándar.

58.El baremo para evaluar la licitud de la actuación del Estado miembro demandado es si se garantizó un nivel adecuado de transparencia.

59.Por consiguiente, debe analizarse si, en el caso concreto, la omisión de un anuncio de licitación constituye una infracción de dicho deber. Como señaló el Tribunal de Justicia en el asunto Coname, procede «verificar si la adjudicación […] cumple el requisito de transparencia, el cual, sin imponer necesariamente la convocatoria de una licitación, permite, en particular, que una empresa establecida en otro Estado miembro […] pueda tener acceso a una información adecuada sobre dicha concesión antes de su adjudicación, de forma que, de haberlo deseado, esté en condiciones de manifestar su interés por obtener dicha concesión».(16)

60.Así pues, de la jurisprudencia se puede deducir que el nivel «adecuado» depende de los interesados en la concreta adjudicación. A estos efectos, no basta con atender a los proveedores efectivamente interesados, sino que también ha de estarse a los potencialmente interesados en otros Estados miembros.

61.Por lo tanto, ha de optarse por el nivel de transparencia que satisfaga este requisito. Ahora bien, la cuestión es si ello requiere necesariamente que se proceda a un anuncio de licitación (anuncio).

1.Sobre la necesidad de proceder a un anuncio de licitación

62.En primer lugar, procede aclarar si el Derecho primario exige que en todo caso se proceda a un anuncio de licitación [«Ausschreibung»].

63.Podrían abogar a favor de ello las sentencias dictadas por la Sala Primera en los asuntos Parking Brixen y ANAV, en las que el Tribunal de Justicia declaró en Derecho que «los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación [«ohne Ausschreibung» en la versión alemana], puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43CE o 49CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia».(17)

64.Sin embargo, ello podría obedecer a una inexactitud en la versión alemana de la sentencia. En la versión francesa de ambas sentencias y, de forma similar, en la versión italiana del asunto ANAV, figuran respectivamente «mise en concurrence» y «procedura concorrenziale». De un modo consciente no se utiliza «appel d’offres» o «bando di gara», es decir, «Vergabebekanntmachung» [anuncio] en el sentido de las directivas sobre adjudicación de contratos.

65.Además, en la sentencia Coname, dictada por la Gran Sala, el Tribunal de Justicia destacó expresamente que el Derecho primario no exige en todos los casos la convocatoria de una licitación [«Ausschreibung»], en el sentido de un anuncio [«Vergabebekanntmachung»].(18)

66.Por consiguiente, procede considerar que esta sentencia del Tribunal de Justicia constituye la decisión principal y, por tanto, será tomada como punto de partida para la evaluación que se expone a continuación. Ello no sólo se infiere de la circunstancia de que la sentencia Coname se haya dictado por la Gran Sala y que las otras sentencias contengan inexactitudes lingüísticas, sino también de una reflexión de principios.

67.La interpretación según la cual, como regla general, resultan inadmisibles la adjudicación sin anuncio (de licitación) y la toma de contacto directa con determinadas empresas, no se puede compartir por el mero hecho de que incluso las directivas sobre adjudicación de contratos establecen excepciones a la publicidad obligatoria. Hasta la Comisión señala expresamente que no pretende trasladar la publicidad obligatoria de la Directiva 92/50 al Derecho primario. Si el Derecho primario exigiese en todos los casos un anuncio, las entidades públicas adjudicadoras excluidas de las directivas sobre adjudicación de contratos estarían sometidas a reglas más estrictas que las incluidas en el ámbito de aplicación de dichas directivas.

68.Ha de añadirse que, en la sentencia Coname, el Tribunal de Justicia reconoció determinadas excepciones a la observancia de las obligaciones establecidas por el Derecho primario. Dichas excepciones serán objeto de un análisis separado.

69.Por lo tanto, ha de constatarse que puede haber contrataciones para las cuales no sea necesario proceder a un anuncio de licitación (anuncio).

70.En este contexto, me parece conveniente recordar la consideración que expuse en mis conclusiones al asunto Coname,(19) según la cual el Derecho primario no establece un régimen uniforme en materia de adjudicaciones, sino que es preciso diferenciar en función de las circunstancias de la adjudicación concreta. El presente procedimiento brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de proporcionar las aclaraciones oportunas.

2.Diferenciación en función de la adjudicación concreta

71.Procede, pues, partir del principio de que los pormenores del deber de transparencia se desprenden de las circunstancias del caso concreto.

72.Las siguientes consideraciones se refieren, habida cuenta del objeto del presente procedimiento por incumplimiento, a los requisitos para poder prescindir de un anuncio de licitación y a la cuestión de si tales requisitos se cumplían en el caso concreto.

73.Como puntos de referencia pueden citarse, por una parte, el principio conforme al cual debe ser posible efectuar un control a posteriori, así como los principios de proporcionalidad e igualdad de trato. Por otra parte, ha de atenderse a las finalidades del Derecho comunitario en materia de adjudicaciones, como la salvaguarda de la competencia y del mercado interior, así como al «effet utile» de las normas del Derecho primario.

74.El contenido de la concreta obligación de transparencia depende de diversos factores, tales como el objeto, es decir si se trata de un servicio, suministro u obra, y el valor estimado de la adjudicación.

75.Dado que el presente procedimiento se refiere a servicios citados en el anexoIB de la Directiva 92/50, es decir, a servicios no prioritarios, ha de analizarse si la diferenciación establecida en la Directiva entre servicios prioritarios y no prioritarios también tiene relevancia en el Derecho primario.

76.Esta clasificación, que puede hallarse en las directivas, parece basarse en la idea, de aplicación general en el ámbito de las adjudicaciones, de que determinadas adjudicaciones son más relevantes para el mercado interior que otras, es decir, interesan a un mayor número de operadores económicos y también a empresas de otros Estados miembros. Este aspecto podría ser significativo de cara a la aplicación de las libertades fundamentales, puesto que éstas requieren que exista un elemento transfronterizo.(20)

77.Si bien el legislador comunitario sólo somete determinadas categorías de servicios, los servicios prioritarios, al régimen pleno de la Directiva 92/50, no se puede concluir por ello que otros servicios, los no prioritarios, no sean relevantes para el mercado interior, es decir, que esencialmente no puedan ser transfronterizos. Aun cuando el legislador comunitario haya mantenido dicha bipartición, tras la reforma, en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios (DO L134, p.114) –incluso con la misma motivación–,(21) ello no basta para excluir la aplicación del Derecho primario.

78.Si se partiese de la presunción de que los servicios no prioritarios carecen de interés para proveedores de otros Estados miembros, la Comisión tendría que demostrar en cada procedimiento por incumplimiento el potencial interés transfronterizo de la adjudicación litigiosa.

79.Ciertamente, en un procedimiento por incumplimiento, la Comisión tiene la obligación de acreditar sus alegaciones desde el punto de vista fáctico y jurídico. De ello podría deducirse que la Comisión ha de demostrar mediante un análisis de mercado a qué operadores económicos interesa la adjudicación proyectada a efectos de la competencia potencial, para lo cual resultan determinantes el valor y el objeto de la adjudicación.

80.Las alegaciones presentadas por la Comisión, bien por escrito, bien de forma oral, no cumplen estos requisitos. Así pues, si se adoptase este criterio estricto para el reparto de la carga de la prueba, procedería desestimar por infundada la pretensión de la Comisión.

81.Sin embargo, en este contexto no se puede ignorar que, hasta la fecha, el Tribunal de Justicia no ha aplicado en el ámbito de las adjudicaciones un criterio tan estricto.(22) Antes bien parece presumir que, en caso de duda y salvo prueba en contrario, una adjudicación de determinada magnitud tiene potencialmente interés para empresas de otros Estados miembros.

82.Por lo tanto, en el caso de autos procede atenerse al principio de que ha de proporcionarse tanta información como necesiten las empresas potencialmente interesadas para poder decidir sobre su participación en el procedimiento de adjudicación o sobre la presentación de una oferta. El Derecho primario no obliga en ningún caso a facilitar aquellos datos que prescriben los modelos de anuncios recogidos en las directivas sobre adjudicación de contratos.(23)

83.Ni de la documentación obrante en autos ni de la vista se desprende que la adjudicación en cuestión justifique, por las características de su contenido, la omisión de toda publicación. Tampoco el valor anual o el objeto de los servicios abogan a favor de que tal omisión sea conforme con el Derecho comunitario.

84.Procede analizar a continuación si tal omisión pudo basarse en alguna excepción establecida expresamente en el Derecho primario o bien en las causas de justificación reconocidas por la jurisprudencia relativa a las libertades fundamentales en general o al ámbito de las adjudicaciones.

85.Dado que en el caso de autos no hubo ningún tipo de publicación en relación con los servicios planeados, no es necesario analizar en detalle el medio de publicación que hubiese debido elegirse y cuál hubiera debido ser el contenido mínimo del anuncio de licitación.

C.Excepciones y causas de justificación

86.A continuación, procede analizar si las libertades fundamentales no se han visto afectadas debido a los reducidos efectos de las restricciones; si el Estado miembro demandado puede acogerse a alguna de las disposiciones del Tratado que exceptúan con carácter general las medidas de los Estados miembros de la aplicación del Derecho primario; si concurre alguna de las causas de justificación previstas expresamente en el Tratado o reconocidas jurisprudencialmente, o si resulta de aplicación el artículo 86CE, apartado 2. Finalmente, ha de comprobarse si cabe aplicar directamente o por analogía las excepciones de las directivas, en particular el artículo 6 de la Directiva92/50.

1.Efectos reducidos de la adjudicación

87.En la sentencia Coname, el Tribunal de Justicia retomó la línea jurisprudencial sentada en el ámbito de la libre circulación de mercancías, conforme a la cual pueden concurrir «circunstancias específicas, como la escasa trascendencia económica, que permitan razonablemente sostener que la concesión en cuestión carecía de interés para una empresa establecida en un Estado miembro distinto […] y que debía por tanto considerarse que los efectos sobre las libertades fundamentales de que se trata eran demasiado aleatorios y demasiado indirectos para poder apreciar una eventual vulneración de las mismas».(24)

88.Con independencia de las dudas que pueda suscitar dónde está el límite de la «escasa» trascendencia, es evidente que la adjudicación controvertida, cuyo valor asciende a varios millones de libras irlandesas anuales, no cumple esos requisitos. Aparentemente, en el año 2001, el valor de los servicios prestados anualmente ya superaba los siete millones de libras. Con ello se rebasó con creces incluso el umbral de la Directiva92/50.

2.Causas de justificación reguladas expresamente en el Tratado

89.En primer lugar, han de recordarse las disposiciones del Tratado que exceptúan con carácter general –si bien bajo determinadas condiciones– las medidas de los Estados miembros de la aplicación del Derecho primario. En el ámbito de las adjudicaciones, tienen relevancia ante todo las excepciones en materia de seguridad recogidas en los artículos 296CE y 297CE. Sin embargo, en el caso de autos procede descartar dichas excepciones por falta de prueba.

90.Por otro lado, los Estados miembros pueden acogerse a las causas de justificación reguladas expresamente en el Tratado, en virtud del artículo 46CE en relación con el artículo 55CE, tales como el orden público o la salud pública. Sin embargo, en el caso de autos ha de observarse que el Estado miembro demandado no ha planteado su defensa de tal modo que haya acreditado la existencia de una causa de justificación de este tipo.(25)

91.Por su parte, una justificación relacionada con el poder público, basada por tanto en el artículo 45CE, presupone el cumplimiento de determinados requisitos. Conforme a reiterada jurisprudencia, «los artículos 45CE y 55CE deben ser interpretados de tal modo que su alcance quede limitado a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les está permitida a los Estados miembros por esta disposición».(26)

92.Según reiterada jurisprudencia, la excepción prevista por dichos artículos debe limitarse a las actividades que, consideradas en sí mismas, estén relacionadas directa y específicamente con el ejercicio del poder público.(27)

93.En el caso de autos no concurren los requisitos establecidos jurisprudencialmente para la aplicación de dichas causas reguladas expresamente.

3.Causas de justificación no reguladas expresamente en el Tratado o causas de interés general

94.Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,(28) trasladada en principio también al ámbito de las adjudicaciones,(29) las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios podrán estar justificadas si cumplen determinados requisitos.

95.Según dicha jurisprudencia, tales restricciones deben estar justificadas por razones imperiosas de interés general, deben ser adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persigan y no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. En todo caso, deben aplicarse de modo no discriminatorio.

96.Sin embargo, en este contexto procede señalar que el Estado miembro demandado no ha podido acreditar que el modo de proceder elegido esté justificado por causas reconocidas jurisprudencialmente o por razones de interés general, como por ejemplo la protección del consumidor.

97.Para terminar, debe hacerse referencia a la causa de justificación por «circunstancias objetivas», desarrollada por el Tribunal de Justicia.(30) Huelga analizar en detalle tanto esta posibilidad de justificar determinadas normas de los Estados miembros, no explicada con mayor precisión por el Tribunal de Justicia, como los requisitos para su aplicación, toda vez que Irlanda no ha presentado ninguna alegación pertinente al respecto.

4.Artículo 86CE

98.En el caso de autos se ha citado asimismo el artículo86CE.

99.En relación con la adjudicación controvertida, ha de señalarse que, en rigor, se trata de la concesión de derechos exclusivos en el ámbito de los servicios de socorro, en particular en el de las ambulancias de urgencias.

100.A este respecto se plantea la cuestión de si el artículo 86CE, apartado 1, comprende la propia concesión de semejantes derechos o tan sólo las medidas estatales ulteriores relativas a las empresas a cuales los Estados miembros conceden derechos especiales o exclusivos. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se pueden desprender indicaciones de que la propia concesión de derechos exclusivos, en concreto mediante la creación de una posición dominante en el mercado, también está incluida en el ámbito del artículo 86CE, apartado 1, en relación con el artículo 82CE. Sin embargo, ello no significa que tal concesión esté prohibida.(31) Para determinar si la concesión, por ejemplo el derecho del DCC a la prestación de servicios de socorro, es compatible con el Derecho comunitario, habrá de estarse a otras disposiciones distintas del 86CE, apartado 1. Entre los preceptos material y jurídicamente pertinentes a este respecto se encuentra igualmente el artículo 86CE, apartado 2. De este modo, este precepto también cobra relevancia en relación con medidas estatales, además de las medidas adoptadas por las empresas sometidas al mismo.

101.Sin embargo, en el caso de autos no se trata de la concesión de derechos a la Autoridad, sino de la actuación de ésta en el ámbito de servicios de interés general. Concretamente, se trata de las adjudicaciones efectuadas por la Autoridad y, en particular, de la delegación de los servicios de socorro al DCC. El artículo 86CE, apartado 2, adquiere relevancia jurídica con respecto a la actuación de las entidades a las que se hayan concedido determinados derechos.

102.En relación con la delegación de los servicios de socorro al DCC, procede analizar si la Autoridad cumple los requisitos del artículo 86CE, apartado 2, a saber, si se trata de una empresa encargada de la gestión de servicios de interés económico general y si la aplicación de las normas del Derecho primario hubiese impedido, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica que se le ha confiado.

103.En principio, ha de reconocerse que la tramitación de un procedimiento de adjudicación que incluya un anuncio de licitación puede impedir en determinados supuestos el cumplimiento de la misión a causa del período preparatorio intrínseco al procedimiento y de los plazos que han de señalarse para la presentación de ofertas. Así sucedería, por ejemplo, en el caso de una empresa de suministro, si por este motivo se interrumpiese o retrasase la reanudación del suministro de energía o deagua.

104.En consecuencia, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se trata de examinar en qué medida era necesaria una restricción de la competencia o, incluso, la exclusión de toda competencia de otros operadores económicos, para permitir al titular del derecho exclusivo cumplir su misión de interés general y, en particular, disfrutar de condiciones económicamente aceptables.(32)

105.Aun cuando no sea necesario que la tramitación de un anuncio de licitación supusiera una amenaza para la supervivencia de la empresa, ha de acreditarse al menos que se habría comprometido, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de las obligaciones específicas de dicha empresa.(33)

106.A este respecto, el Estado miembro demandado no ha podido demostrar que el modo de proceder elegido fuera necesario para hacer posible que el DCC cumpliera su misión en condiciones económicamente aceptables.

107.Por consiguiente, cabe prescindir del examen de si el DCC realmente es una empresa a la que se confiaron misiones de interés económico general.

108.En este contexto, recuérdese asimismo que el artículo 86CE, apartado 2, como disposición que consiente excepciones a los preceptos del Tratado, debe interpretarse en sentido estricto.(34) En el caso de autos, tampoco del artículo 16CE se desprende otra interpretación.

5.Aplicación de las excepciones de las directivas

109.Finalmente, ha de considerarse la posible aplicación de las excepciones reguladas en las directivas respecto de la obligación de publicar un anuncio previo.

110.Debe partirse del principio de que en el ámbito de aplicación del Derecho primario no pueden regir exactamente las mismas normas reguladoras del procedimiento de adjudicación que en el ámbito de las directivas. Evidentemente, ello no excluye que algunas normas, como por ejemplo la prohibición de discriminación, rijan igualmente –si bien en virtud de una base jurídica distinta, como acaso un principio general del Derecho– al margen de las directivas.

111.Tal y como se ha destacado en reiteradas ocasiones,(35) en el ámbito del Derecho primario procede reconocer excepciones equivalentes a las reguladas por las directivas.(36) En consecuencia, no hay que excluir que puedan existir supuestos en los que esté permitido tramitar un procedimiento de adjudicación sin previo anuncio, es decir, sin anuncio de licitación.

112.Sin embargo, con respecto a este tipo de excepciones, ha de constatarse que, en el caso de autos, el Estado miembro demandado no se ha acogido a ninguna de las excepciones reguladas en la Directiva 92/50 para la tramitación de un procedimiento negociado sin anuncio.

6.Artículo 6 de la Directiva92/50

113.A lo largo del procedimiento se ha discutido repetidamente acerca de la posible aplicación del artículo 6 de la Directiva 92/50. Este precepto excluye a los contratos públicos de servicios de la aplicación de dicha Directiva, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos –en particular, que el adjudicatario disponga de un derecho exclusivo.

114.En cuanto atañe a la aplicabilidad de dicha excepción, ha de observarse que únicamente cabe acogerse a la misma en caso de que la adjudicación esté sometida a la Directiva 92/50. Dado que es incontrovertido que no se cumplen otros requisitos para la aplicación de la Directiva 92/50, huelga comprobar si en el caso de autos existe un derecho exclusivo.

115.En un procedimiento por incumplimiento, incumbe al Estado demandado alegar eventuales causas para la inaplicación de las normas del Derecho comunitario. Ahora bien, en el caso de autos, la discusión se ha limitado al artículo 6 de la Directiva 92/50 stricto sensu.

116.Las partes no han profundizado en la controversia sobre la posible existencia de una excepción comparable en Derecho primario, como una eventual causa de justificación o las denominadas «circunstancias objetivas» en el sentido de la sentencia Coname, que permitiera excluir tales actuaciones incluso de la aplicación del Derecho primario.

D.Conclusión

117.En suma, el análisis de la actuación censurada por la Comisión ha mostrado que no concurrían circunstancias que permitieran prestar los servicios controvertidos sin proceder a algún tipo de publicación.

118.Aun cuando puedan existir procedimientos de contratación en los cuales quepa prescindir totalmente de una publicación, en el caso de autos no concurrieron tales circunstancias o al menos no se han acreditado.

VI.Costas

119.A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones de Irlanda, procede condenarla a abonar las costas de la Comisión, de acuerdo con lo solicitado por esta última. El Reino de los Países Bajos, personado como parte coadyuvante, cargará con sus propias costas en virtud del artículo 69, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento.

VII.Conclusión

120.A la vista de cuanto antecede, propongo al Tribunal de Justiciaque:

1)Declare que Irlanda ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado al permitir que el Dublin City Council preste servicios de ambulancias de urgencias sin que la Eastern Regional Health Authority realizara ninguna publicidad previa, a pesar de que no concurrían circunstancias que permitieran semejante modo de proceder.

2)Condene a Irlanda a abonar las costas de la Comisión.

3)El Reino de los Países Bajos soportará sus propias costas.

1 – Lengua original: alemán.

2– Asunto C‑507/03 (Comisión/Irlanda), en el cual presento igualmente mis conclusiones a día de hoy.

3– Sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria (C‑324/98, Rec. p.I‑10745).

4– Sentencia de 21 de julio de 2005 (C‑231/03, Rec. p.I‑7287).

5– DO L209, p.1.

6– DO 2000, C121, p.2.

7– Sentencia de 9 de julio de 1987 (asuntos acumulados 27/86 a 29/86, Rec. p.3347).

8– Sentencias de 18 de noviembre de 2004, Comisión/Alemania (C‑126/03, Rec. p.I‑11197), apartado 26, y de 3 de marzo de 2005, Comisión/Alemania (C‑414/03, no publicada en la Recopilación), apartado11.

9– Sentencia de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia (C‑264/03, Rec. p.I‑8831), apartado66.

10– Véanse mis conclusiones presentadas el 12 de abril de 2005 en el asunto Coname (sentencia citada en la nota 4), punto 81 y la jurisprudencia reseñada.

11– Sentencias Coname (citada en la nota 4), apartado 16, y Comisión/Francia (citada en la nota 9), apartado32.

12– Sentencia de 13 de enero de 2005 (C‑84/03, Rec. p.I‑139), apartados 38 y siguientes.

13– Sentencias de 28 de abril de 1998, Kohll (C‑158/96, Rec. p.I‑1931); de 12 de julio de 2001, Vanbraekel (C‑368/98, Rec. p.I‑5363); de 12 de julio de 2001, Smits y Peerbooms (C‑157/99, Rec. p.I‑5473), y de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré (C‑385/99, Rec. p.I‑4509).

14– Véanse mis conclusiones en el asunto Coname (sentencia citada en la nota 4), puntos88y ss.

15– Sentencias de 6 de abril de 2006, ANAV (C‑410/04, Rec. p.I‑0000), apartado 21, y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec. p.I‑8612), apartado49.

16– Sentencia citada en la nota 4, apartado21.

17– Sentencias (citadas en la nota 15) ANAV, apartado 23, y Parking Brixen, apartado52.

18– Sentencia Coname (citada en la nota 4), apartado 21. Así lo muestra igualmente la versión francesa de la sentencia (un appel d’offres).

19– Véanse mis conclusiones en el asunto Coname (sentencia citada en la nota 4), puntos 69 y ss.

20– Véanse mis conclusiones en el asunto Coname (citado en la nota 4), punto78.

21– Considerando decimonoveno.

22– Véase, entre otras, la sentencia de 27 de octubre de 2005, Comisión/España (C‑158/03, no publicada en la Recopilación; DO C330, p.1).

23– Véanse mis conclusiones al asunto Coname (sentencia citada en la nota 4), punto97.

24– Sentencia Coname (citada en la nota 4), apartado20.

25– Sentencia Comisión/Francia (citada en la nota 9), apartado69.

26– Sentencias de 15 de marzo de 1988, Comisión/Grecia (147/86, Rec. p.1637), apartado 7; de 29 de octubre de 1998, Comisión/España (C‑114/97, Rec. p.I‑6717), apartado 34, y de 30 de marzo de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C‑451/03, Rec. p.I‑0000), apartado45.

27– Sentencias de 21 de junio de 1974, Reyners (2/74, Rec. p.631), apartado 45; de 13 de julio de 1993, Thijssen (C‑42/92, Rec. p.I‑4047), apartado 8; de 29 de octubre de 1998, Comisión/España (citada en la nota 26), apartado 35; de 31 de mayo de 2001, Comisión/Italia (C‑283/99, Rec. p.I‑4363), apartado 20, y Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (citada en la nota 26), apartado46.

28– Véanse, entre otras, las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus (C‑19/92, Rec. p.I‑1663), apartado 32; de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p.I‑4165), apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros (C‑243/01, Rec. p.I‑13031), apartados 64 y65.

29– Véase en particular la sentencia de 27 de octubre de 2005, Comisión/España (citada en la nota 22), apartado35.

30– Sentencia Coname (citada en la nota 4), apartado 23: «Por lo que respecta a las circunstancias objetivas que pueden justificar tal diferencia de trato, debe señalarse que el hecho de que el comune di Cingia de’ Botti tenga una participación del 0,97% en el capital de Padania no constituye, por sí mismo, una de estas circunstancias objetivas».

31– Véanse, por ejemplo, las sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (C‑41/90, Rec. p.I‑1979), apartado 29; de 10 de diciembre de 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, Rec. p.I‑5889), apartado 16, y de 17 de noviembre de 1992, España y otros/Comisión (asuntos acumulados C‑271/90, C‑281/90 y C‑289/90, Rec. p.I‑5833), apartados 35 y36.

32– Sentencias de 19 de mayo de 1993, Corbeau (C‑320/91, Rec. p.I‑2533), apartado 16, y de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Rec. p.I‑8089), apartado57.

33– Sentencia de 23 de octubre de 1997, Comisión/Países Bajos (C‑157/94, Rec. p.I‑5699), apartado43.

34– Sentencia Comisión/Países Bajos (citada en la nota 33), apartado37.

35– Véanse mis conclusiones en el asunto Coname (sentencia citada en la nota 4), punto 93, y las subsiguientes conclusiones presentadas por el Abogado General Jacobs el 2 de junio de 2005 en el asunto Comisión/Italia (sentencia de 27 de octubre de 2005, C‑525/03, Rec. p.I‑9405), punto47.

36– Artículo 11, apartado 3, de la Directiva 92/50 y artículo 31 de la Directiva2004/18.