Asunto C‑195/04

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 18 de enero de 2007¹(1)

Asunto C‑195/04

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

República de Finlandia

«Recurso por incumplimiento – Contrato público de suministro de equipo de restauración colectiva – Artículo 28CE – Medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas – Principio de no discriminación – Obligación de transparencia»

1.El presente recurso plantea al Tribunal de Justicia la cuestión del alcance de la obligación de transparencia impuesta a la entidad adjudicadora de un contrato cuyo valor es inferior al umbral especificado en la directiva relevante sobre contratación pública. Aun cuando el contrato cuyo valor es inferior al umbral pertinente puede no obstante ser importante en términos económicos, me referiré al mismo en estas conclusiones como un «contrato de bajo valor» por razones prácticas.

2.La Comisión solicita con arreglo al artículo 226CE la declaración de que «Finlandia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 28CE, al haber infringido [la autoridad competente en Finlandia para la administración de los edificios gubernamentales] en la adjudicación de un contrato de suministro de equipo de restauración colectiva, reglas fundamentales del TratadoCE y, en particular, el principio de no discriminación, que lleva consigo una obligación de transparencia».

Derecho comunitario aplicable

3.La Directiva 93/36/CEE del Consejo,(2) sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro establece los requisitos para la adjudicación de dichos contratos.

4.Su exposición de motivos, en la parte relevante, manifiesta lo siguiente:

«[10] […] los contratos de suministro inferiores a [214.326euros(3)] pueden quedar al margen de la competencia, tal y como se organiza en la presente Directiva, y [que] conviene prever que no se les apliquen las medidas de coordinación;

[14] […] el desarrollo de una competencia efectiva en el sector de los contratos de suministro requiere que los anuncios de los contratos preparados por los poderes adjudicadores de los Estados miembros sean publicados en toda la Comunidad; [...] las informaciones contenidas en dichos anuncios deben permitir a los proveedores de la Comunidad apreciar si les interesan los contratos propuestos; [...] a tal fin, es conveniente proporcionarles la necesaria información sobre los suministros que deban realizarse y las condiciones del suministro; [...] especialmente en los procedimientos restringidos, la publicidad tiene por objeto permitir a los proveedores de los Estados miembros manifestar su interés por los contratos, solicitando a los poderes adjudicadores una invitación para licitar en las condiciones requeridas».

5.Conforme al artículo 1, letraa), los contratos públicos de suministro comprenden los que tengan por objeto la compra de productos entre un proveedor y un poder adjudicador. Los poderes adjudicadores se definen en el artículo 1, letrab), como el Estado, los entes públicos territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.

6.Con arreglo al artículo 5, apartado 1, letraa), primer guión, las disposiciones sustantivas de armonización de la Directiva (artículos 6 a 27) –que incluyen las reglas comunes de publicidad enunciadas en los artículos 9 a 14– sólo son aplicables a los contratos públicos de suministro adjudicados por los poderes adjudicadores contemplados en el artículo 1, letrab), «siempre que el valor estimado sin IVA sea igual o superior a [214.326euros(4)]». Así pues, los contratos de bajo valor no están sometidos a las reglas comunes de publicidad; y los Estados miembros no están obligados a aplicar las reglas de la Directiva a dichos contratos, aunque naturalmente pueden optar por su aplicación en concepto de disposiciones de Derecho nacional.

7.Los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de las directivas sobre contratación pública pueden adjudicarse mediante un procedimiento abierto, restringido o negociado. En el caso del procedimiento restringido, se publica un anuncio de licitación, invitando a las empresas a manifestar su interés en participar en la licitación, y posteriormente el poder adjudicador invita a un número limitado de empresas a presentar ofertas. En un procedimiento negociado, el poder adjudicador puede seleccionar las empresas con las que negociará el contrato, sin anunciar éste ni abrir una licitación.(5)

8.De conformidad con el artículo 6, apartado 3, letraa), los poderes adjudicadores pueden celebrar sus contratos de suministro por el procedimiento negociado sin previa publicación de anuncio de licitación «cuando no se presenten proposiciones, o cuando se presenten proposiciones inadecuadas, en respuesta a un procedimiento abierto o restringido, siempre que no se modifiquen de forma sustancial las condiciones originales del contrato y se transmita un informe a la Comisión».

Antecedentes del recurso por incumplimiento

9.La Comisión y Finlandia mantienen versiones parcialmente diferentes de los hechos que han dado origen al presente procedimiento, y que han sido vivamente debatidos en éste. Por consiguiente, expondré con detalle los antecedentes relevantes, señalando y apreciando los aspectos controvertidos.

La primera fase: marzo de1998

10.En marzo de 1998, en el marco de un procedimiento restringido, la entidad adjudicadora(6) publicó en el Diario Oficial de la Comunidad y en el de Finlandia(7) un anuncio invitando a manifestar interés en licitar para la adjudicación de un contrato público de obras de renovación y reforma de los locales de la Administración regional de Turku. Finlandia se refiere al mismo como «la primera fase».(8)

11.El contrato se dividió en lotes. Entre ellos se incluía la instalación de equipo de restauración colectiva. De conformidad con el anexoIV de la Directiva 93/37/CEE,(9) se especificó que las ofertas podían referirse a uno, a varios o a todos los lotes. El valor de cada lote oscilaba entre 1millón y 22millones deFIM (entre 168.000euros y 3,7millones de euros aproximadamente), y el valor conjunto de los lotes era superior al umbral a partir del cual se aplicaba la Directiva sobre los contratos públicos de obras.(10) Las obras se debían ejecutar en dos tramos.

12.La cocina en la que tenía que instalarse el equipamiento forma parte del restaurante sito en los locales de la Administración regional deTurku.

13.Las partes discrepan acerca de si en la primera fase se recibió alguna oferta de suministro de equipo de restauración colectiva.

14.En respuesta a una pregunta del Tribunal de Justicia en la vista, Finlandia manifestó que en la primera fase sólo se recibió una oferta de suministro del equipo de restauración colectiva, presentada por Kopal Markkinointi Oy (en lo sucesivo, «Kopal»). Finlandia no pudo ofrecer más detalles sobre dicha oferta. Finlandia afirmó que, al no haberse recibido otras ofertas, no fue posible ninguna comparación entre ellas. Por tanto, la oferta de Kopal había sido rechazada.

15.La Comisión manifestó que no tenía conocimiento de que Kopal hubiera presentado una oferta en1998.

16.Ninguna otra prueba relativa a la primera fase ha sido aportada al Tribunal de Justicia. En cualquier caso, las partes están de acuerdo en que no se aceptó ninguna oferta de suministro de equipo de restauración colectiva en ese momento.

La segunda fase: a principios de2000

17.A principios de 2000(11) la entidad adjudicadora se dirigió directamente por escrito a cuatro empresas, invitándolas a presentar ofertas para el suministro e instalación de equipo de restauración colectiva. Puede deducirse del escrito posterior de 9 de abril de 2001(12) que esas cuatro empresas eran Dieta Oy (en lo sucesivo, «Dieta»), Electrolux Professional Oy (en lo sucesivo, «Electrolux»), Kopal, y la que fue finalmente la proveedora, Hackman‑Metos Oy (en lo sucesivo, «Hackman‑Metos»). Así pues, fue la entidad adjudicadora quien se dirigió en primer lugar a Hackman‑Metos. Finlandia alega que entre dichas empresas se encontraba un representante en Finlandia de un proveedor de equipo de restauración colectiva establecido en otro Estado miembro (presumiblemente Electrolux). La Comisión no ha rebatido esa afirmación.

18.En ese momento, el restaurante en el que tenía que instalarse el equipo de restauración colectiva había sido arrendado por la entidad adjudicadora a Amica Ravintolat Oy (en lo sucesivo, «Amica» o el «arrendatario»). La entidad adjudicadora convino con Amica que esta sociedad compraría el equipo de restauración colectiva en nombre del primero. La entidad adjudicadora aceptó contribuir con 1.050.000FIM (unos 177.000euros) a la compra del equipo de restauración colectiva. Ese importe es inferior al umbral por encima del cual se aplicaba la Directiva93/36.(13)

La tercera fase: con posterioridad en2000

19.En febrero de 2000 la entidad adjudicadora remitió un escrito que informaba a sus destinatarios de que todas las ofertas recibidas habían sido rechazadas a causa de su elevado coste. No obstante, se invitaba a los destinatarios a ponerse en comunicación con el arrendatario, cuyos datos se les facilitaba, y a presentar nuevas ofertas. Finlandia se refiere a esa invitación y los hechos posteriores como «la tercerafase».

20.Las partes discrepan acerca de si ese escrito se dirigió a todas las empresas que habían concurrido en 2000 al suministro del equipo de restauración colectiva.

21.Finlandia alega que el escrito se remitió a las cuatro empresas. La Comisión mantiene en su réplica que no todas las empresas que previamente concurrieron fueron informadas del rechazo de todas las ofertas e invitadas a continuación a ofertar en el marco de «la tercera fase». Según la Comisión, al menos una empresa, Rakentajamestarit Oy (en lo sucesivo, «Rakentajamestarit») que anteriormente había concurrido al suministro del equipo de restauración colectiva, no fue informada del rechazo de las ofertas, ni fue invitada a ofertar en el marco de la tercera fase. La Comisión se refiere a una oferta (que adjunta al escrito de réplica) que presentó Rakentajamestarit.

22.Finlandia objeta fundadamente que, al no proponer la prueba de la oferta de Rakentajamestarit hasta su escrito de réplica, sin explicación alguna, la Comisión ha incumplido lo dispuesto en el artículo 42, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, que exige que la parte que proponga prueba en la réplica o la dúplica motive el retraso en proponerla.(14) Finlandia también señala que la oferta de Rakentajamestarit tenía como objeto las obras principales (que incluían la instalación de mobiliariode cocina), no el suministro de equipo de restauración colectiva.

23.Considero por tanto que la proposición de prueba de la oferta de Rakentajamestarit es inadmisible; y que, en cualquier caso, también resulta irrelevante.(15)

24.El arrendatario celebró el contrato con Hackman‑Metos.(16) Las partes no han podido informar al Tribunal de Justicia de la fecha de su celebración. En la vista la Comisión señaló que habían transcurrido dos años entre la publicación del anuncio en el Diario Oficial y la compra del equipo de restauración colectiva. Presumo por ello que el contrato se celebró probablemente durante la primera parte de2000.(17)

25.Mediante escrito de 9 de abril de 2001, la entidad adjudicadora facilitó a los destinatarios del escrito informativo de febrero de 2000 un formulario de recurso contra la decisión de rechazo de las ofertas presentadas en el marco de la segunda fase.

26.Hago una pausa para recapitular: en la primera fase, en el marco de un procedimiento restringido, se publicó un anuncio de licitación en los diarios oficiales de la UE y de Finlandia, invitando a solicitar la participación en la licitación de un contrato, uno de cuyos lotes era la instalación de equipo de restauración colectiva. Parece ser que una empresa, Kopal, ofreció suministrar equipo de restauración colectiva en la primera fase (es decir, en el marco del procedimiento restringido), pero que aun si lo hizo su oferta fue rechazada. En la segunda fase, el poder adjudicador se dirigió a Kopal y otros tres proveedores potenciales –Dieta, Electrolux y Hackman‑Metos– y les invitó a presentar una oferta, pero rechazó a continuación las cuatro ofertas debido a que todas ellas eran demasiado caras. En la tercera fase, la entidad adjudicadora facultó al arrendatario recientemente instalado, Amica, para negociar como su mandatario con aquellas de esas cuatro empresas (Kopal, Dieta, Electrolux y Hackman‑Metos), que decidieran ponerse en comunicación con el arrendatario, a lo que las había invitado la entidad adjudicadora. Amica celebró el contrato de compra del equipo de restauración colectiva con Hackman‑Metos.

27.Se presentó una queja relativa a la adjudicación controvertida ante la Comisión, que remitió a Finlandia el 18 de julio de 2002 un escrito formal de requerimiento. La Comisión estimó que la entidad adjudicadora no había garantizado que el contrato se adjudicara con el grado de publicidad suficiente, y que por consiguiente Finlandia había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 28CE [sic]. La Comisión añadía que, según la información que había recibido, Amica (actuando como mandataria del poder adjudicador) había celebrado el contrato con una empresa con la que mantenía estrechos lazos, y que ambas tenían empleados comunes, pero la Comisión no ha mantenido tal alegación después del procedimiento administrativo previo.

28.Finlandia respondió mediante escrito de 3 de septiembre de 2002. Reconoció que los procedimientos de contratación pública estaban sujetos a requisitos de publicidad y transparencia, pero negó haber infringido el artículo 28CE o cualquier otra norma de Derecho comunitario.

29.Disconforme con la respuesta de Finlandia, la Comisión remitió un dictamen motivado el 19 de diciembre de 2002 a dicho Estado miembro. En él se invocaba expresamente la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Telaustria y Telefonadress (en lo sucesivo «Telaustria»)(18) y la Comisión reiteraba que a su juicio la entidad adjudicadora no había garantizado un grado de publicidad suficiente(19) del contrato de suministro.

30.Disconforme también con la respuesta de Finlandia de 12 de febrero de 2003 (que reiteraba simplemente la posición de dicho Estado miembro), la Comisión interpuso el presente recurso por incumplimiento.(20)

31.Una vez iniciado el presente procedimiento por incumplimiento mediante el recurso de la Comisión, Finlandia informó a ésta el 1 de diciembre de 2003 de que se proponía reforzar la obligación de transparencia en Finlandia.(21)

32.Dinamarca, Alemania y los Países Bajos han presentado observaciones como partes coadyuvantes. En la vista celebrada el 8 de junio de 2006 presentaron observaciones orales la Comisión, Finlandia, Alemania y los Países Bajos.

Admisibilidad

La excepción de inadmisibilidad propuesta por Finlandia

33.Finlandia alega que el recurso es inadmisible. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el procedimiento administrativo previo delimita el objeto del recurso, que no podrá fundarse en motivos y alegaciones distintos de los formulados en dicho procedimiento. Finlandia considera que la Comisión ha ampliado en dos aspectos el objeto del recurso respecto al definido en el dictamen motivado.

34.En primer lugar, según Finlandia, la Comisión manifiesta por primera vez en la demanda que la entidad adjudicadora debería haber procedido a una «invitación a licitar». El dictamen motivado mencionaba sólo la obligación de garantizar un grado suficiente de publicidad del contrato.(22)

35.En segundo lugar, alega Finlandia, la demanda afirma que la invitación inicial a licitar fue infructuosa y que el contrato relativo al equipo de restauración colectiva no se anunció posteriormente en forma de invitación a licitar. Sin embargo, en el dictamen motivado el incumplimiento se atribuía al hecho de que el arrendatario celebró el contrato actuando como mandatario de la entidad adjudicadora.

36.La Comisión replica que el objeto del recurso se define de forma precisa en la página inicial y en el punto 23 de la demanda (la pretensión declarativa). Tanto en la demanda como en el dictamen motivado la alegación esencial es que Finlandia incumplió sus obligaciones derivadas del artículo 28CE, ya que la entidad adjudicadora infringió reglas fundamentales del Tratado al contratar el suministro del equipo de restauración colectiva.

Apreciación

37.A pesar de la forma imprecisa en la que está redactada la pretensión declarativa, de lo que trataré más adelante, no considero fundada la excepción de inadmisibilidad de Finlandia. El dictamen motivado finaliza con la imputación de que, al contratar el suministro del equipo de restauración colectiva en el local público, la entidad adjudicadora infringió reglas fundamentales del Tratado, y en particular el principio de no discriminación, al que es inherente una obligación de transparencia; en consecuencia, se alega, Finlandia incumplió las obligaciones derivadas del artículo 28CE. La demanda solicita que se declare que Finlandia incumplió las obligaciones derivadas del artículo 28CE dado que, al contratar el suministro del equipo de restauración colectiva en el local público, la entidad adjudicadora infringió reglas fundamentales del Tratado, y en particular el principio de no discriminación, al que es inherente una obligación de transparencia. No puedo advertir ninguna diferencia significativa en la forma en que la Comisión expone sus imputaciones en la redacción de ambos textos.

38.Es verdad que la Comisión alegó por primera vez en su demanda que debió publicarse una «invitación a licitar»; y que la invitación inicial a licitar fue infructuosa y posteriormente no se dio publicidad al contrato de suministro de equipo de restauración colectiva en forma de una invitación a licitar.(23) Sin embargo, un recurso no es inadmisible si la demanda sólo desarrolla una imputación ya contenida en el dictamen motivado y no formula una nueva imputación.(24) A mi parecer los dos argumentos detallados expuestos en la demanda se limitan a ampliar la imputación definida en el dictamen motivado según la cual no se dio suficiente publicidad al contrato en cuestión(25) y por consiguiente se vulneró la obligación de transparencia. Dichos argumentos no alteran el objeto de la imputación que formula la Comisión.

39.Finlandia trata de apoyarse en las sentencias Comisión/Países Bajos(26) y Comisión/Italia.(27) En la primera, el Tribunal de Justicia declaró la inadmisibilidad parcial del recurso de la Comisión, relativo a la contaminación de las aguas, en la medida en que su alcance geográfico era distinto del señalado por la Comisión en el procedimiento administrativo previo.(28) En la segunda, el recurso de la Comisión se declaró inadmisible en la medida en que se basaba a)en disposiciones nacionales a las que se había hecho referencia errónea en el procedimiento administrativo previo y b)en disposiciones nacionales que diferían de las que se habían mencionado en el procedimiento administrativo previo.(29) El alcance geográfico y la base en el Derecho nacional de un recurso por incumplimiento constituyen claramente el núcleo del objeto del recurso. No en cambio los detalles concretos de los argumentos expuestos en la demanda en apoyo de la imputación principal de la Comisión. Por consiguiente, ha de diferenciarse entre ambos escritos.

40.De ello se desprende que la excepción de Finlandia no puede acogerse.

La pretensión declarativa

41.Por otros motivos tengo graves dudas no obstante sobre la admisibilidad y la procedencia del recurso de la Comisión.

42.El Tribunal de Justicia ha declarado que incumbe a la Comisión indicar, en las pretensiones del recurso interpuesto en virtud del artículo 226CE, las imputaciones precisas sobre las cuales el Tribunal de Justicia ha de pronunciarse, y que dichas pretensiones deben ser formuladas de manera inequívoca para que el Tribunal de Justicia no resuelva ultra petita o bien omita pronunciarse sobre una pretensión.(30)

43.La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que «Finlandia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 28CE, al haber infringido [la autoridad competente en Finlandia para la administración de los edificios gubernamentales] reglas fundamentales del TratadoCE y, en particular, el principio de no discriminación, que lleva consigo una obligación de transparencia, en la adjudicación de un contrato de suministros de equipo de restauración colectiva».

44.Esos términos distan de ser precisos.

45.En primer lugar, no se deduce con claridad del texto así redactado si la Comisión solicita una declaración según la cual se ha infringido i) el artículo 28CE, ii)el principio de no discriminación que contiene el mismo artículo, iii)otras reglas fundamentales del Tratado, o (probablemente) iv)la conjunción de todos ellos.

46.En segundo lugar, la Comisión no manifiesta expresamente por qué el artículo 28CE es relevante respecto al recurso.

47.El artículo 28CE prohíbe las restricciones cuantitativas a la importación entre los Estados miembros así como todas las medidas de efecto equivalente. Esa prohibición abarca todas las medidas nacionales.(31)

48.Ahora bien, la demanda de la Comisión no identifica con precisión qué acto constituye la medida, el acto o el procedimiento que, según alega, infringe el artículo 28CE. La Comisión censura meramente, de modo general, la conducta de la entidad adjudicadora «en la contratación del suministro» del equipo de restauración colectiva.

49.Considero por tanto que los motivos de la demanda no indican las imputaciones específicas sobre las que se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie, y que el recurso debe declararse inadmisible.

50.Para el supuesto de que el Tribunal de Justicia no acoja mi criterio, trato a continuación del fondo del asunto.

Fondo

Aspectos preliminares

51.La Comisión no ha explicado de qué modo ha infringido la entidad adjudicadora la obligación negativa impuesta por el artículo 28CE, al no dar publicidad al contrato controvertido, o al no iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, actuaciones ambas que implican obligaciones positivas.

52.Quiero dejar claro desde el principio que no niego que el artículo 28CE puede crear una obligación de transparencia. Mi argumento es que, si es así, la Comisión no ha explicado que ése es el fundamento de su imputación de incumplimiento. A mi juicio, el recurso es infundado por tanto, en la medida en que no expone claramente de qué forma vulnera el artículo 28CE la obligación de transparencia que alega la Comisión

53.También para el supuesto de que el Tribunal de Justicia no acoja mi opinión, examino seguidamente en detalle la imputación de la Comisión.

54.Las partes concuerdan en que el contrato controvertido era de bajo valor, y por consiguiente estaba excluido del ámbito de aplicación de la Directiva93/36.

55.Según jurisprudencia reiterada, además, pese a que determinados contratos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado.(32) En particular, las entidades contratantes están obligadas por el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, que a su vez implica una obligación de transparencia que permite que la entidad adjudicadora se asegure de que el principio de no discriminación ha sido respetado.(33)

56.La decisión sobre el recurso de la Comisión depende por tanto de que las medidas adoptadas por la entidad adjudicadora en el proceso de contratación del equipo de restauración colectiva hayan sido suficientes para respetar la obligación de transparencia según se establece en la jurisprudencia. La respuesta a ello depende de la que se dé a otras dos cuestiones.

57.El anuncio de licitación que la entidad adjudicadora publicó en marzo de 1998 en el marco del procedimiento restringido conforme a la Directiva sobre los contratos públicos de obras, ¿dio publicidad en lo sustancial al mismo contrato de suministro que fue finalmente adjudicado a principios de 2000, y por tanto garantizó el grado de transparencia necesario?

58.Subsidiariamente, si no fue así, ¿cumplió la entidad adjudicadora la obligación de transparencia en 2000 (en las fases segunda y tercera), cuando por dos veces dirigió invitaciones directas a ofertar a cuatro proveedores potenciales?

59.Al abordar estas cuestiones, he de subrayar que las actuaciones practicadas en 1998 (la fase primera) y en 2000 (las fases segunda y tercera) representan grados de publicidad muy diferentes. No cabe duda de que la obligación de transparencia se cumple publicando un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en relación con un contrato que se adjudicará mediante el procedimiento restringido (con independencia de que la publicación inicial se efectuase conforme a las exigencias de la Directiva sobre los contratos públicos de obras y no de la Directiva 93/36). Es cuestión más discutible si la obligación de transparencia se respeta de igual modo al entrar en comunicación directa con cuatro empresas.

¿Comprendía el anuncio de licitación de 1998 el contrato de suministro adjudicado a principios de 2000, y respetó por tanto dicho anuncio la obligación de transparencia?

60.Finlandia mantiene que existió «sólo un procedimiento de adjudicación», a efectos de apreciar la observancia del artículo 28CE. El contrato de suministro de equipo de restauración colectiva fue objeto de publicidad, en primer lugar, como un lote separado en el marco del contrato público global de obras en los locales de Turku. Se facilitó publicidad de dicho contrato a todos los proveedores potenciales mediante el anuncio de licitación publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en 1998. Las tres fases representan tres partes de un mismo procedimiento.

61.Finlandia considera que, en el caso de un contrato de bajo valor, la obligación de transparencia no requiere necesariamente una forma específica de publicación ni una invitación formal a licitar. La aplicación de la obligación de transparencia depende de las circunstancias y se rige, prioritariamente, por el Derecho nacional. Dinamarca, Alemania y los Países Bajos comparten este criterio de Finlandia.

62.La Comisión trata de establecer una distinción procedimental entre cada una de las tres fases antes definidas. La entidad adjudicadora no publicó una nueva invitación a licitar(34) antes de la compra del equipo de restauración colectiva. Esta imputación guarda relación con las fases segunda y tercera. Por tanto, según la Comisión, fue insuficiente el grado de publicidad del contrato público de suministro del equipo de restauración colectiva y en consecuencia la entidad adjudicadora no cumplió la obligación de transparencia.

63.Discrepo de que formalmente las tres fases constituyeran un procedimiento único de adjudicación, como alega Finlandia. La primera fase consistió en un procedimiento restringido del que no resultó la adjudicación del suministro del equipo de restauración colectiva. En el marco de la segunda fase, la entidad adjudicadora entró en relación directa con cuatro empresas, de las que al menos tres no habían presentado ofertas en el procedimiento restringido. Por consiguiente, la segunda fase constituyó un procedimiento negociado diferenciado. Tras rechazarse las ofertas presentadas en este último procedimiento, se emprendió un nuevo procedimiento negociado, en la tercera fase.

64.Dicho esto, es necesario examinar si, conforme a los hechos, las fases segunda y tercera pueden considerarse una consecuencia directa de la primera fase que resultó fallida, de modo que los requisitos de transparencia respecto a las fases segunda y tercera ya se habían cumplido mediante el anuncio de licitación del contrato publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en1998.

65.Para responder a esta cuestión, se debe determinar, en primer lugar, si el anuncio de 1998, publicado en el marco del procedimiento restringido, tiene que interpretarse en realidad como una invitación a licitar para el suministro de equipo de restauración colectiva en cuanto lote diferenciado, y en segundo lugar, si las condiciones del contrato de suministro cuyo anuncio se publicó en el marco del procedimiento restringido fueron sustancialmente idénticas a las del contrato objeto de las fases segunda y tercera.

66.En primer lugar, el contrato público de obras cuyo anuncio se publicó en el Diario Oficial de 1998 se denominaba «Obras de construcción (obras de reforma, ampliación, modificación y reparación)» (traducción no oficial). La descripción detallada de la obra(35) era la siguiente: «Obra municipal de construcción, renovación amplia y modificación, obra de construcción, fontanería y aireación, obra de instalaciones de vigilancia, refrigeración, seguridad y equipamiento eléctrico e instalación de equipo de restauración colectiva» (traducción no oficial). El anuncio de licitación del contrato también ponía de manifiesto(36) que los candidatos podían solicitar la participación en la licitación de uno, varios o todos los lotes e invitaba a los licitadores potenciales a dirigirse a la entidad adjudicadora(37) (en finés) a efectos de información complementaria sobre los aspectos técnicos y administrativos del contrato.(38)

67.La Comisión no alega que el anuncio de licitación del contrato no fuera suficientemente claro. Parece reconocer que el anuncio de licitación invitaba efectivamente a solicitar la participación en la licitación del equipo de restauración colectiva.(39) Su fundamentación se limita aparentemente a alegar que las actuaciones que tuvieron lugar en 2000 no pueden considerarse como una mera continuación de las actuaciones practicadas en1998.

68.A mi juicio el anuncio de licitación del contrato en 1998, aunque tal vez no fuera de claridad modélica, podía prima facie interpretarse como una invitación a manifestar el interés en licitar para la instalación del equipo de restauración colectiva; y la Comisión no lo ha negado. Por consiguiente, estoy de acuerdo con Finlandia en que los licitadores potenciales que hubieran leído el anuncio de licitación publicado en marzo de 1998 en el Diario Oficial habrían comprendido que podían pedir información sobre la licitación para el suministro de equipo de restauración colectiva como un lote independiente, y solicitar la participación en dicha licitación.(40)

69.En segundo lugar, la Comisión alega que las condiciones contractuales variaron entre las diferentes fases. Indica que el anuncio de licitación del contrato publicado en 1998 no mencionó el arrendamiento celebrado con Amica y la participación de esta empresa en la adjudicación del contrato.(41) En la vista, la Comisión, con apoyo en un escrito (adjunto a su escrito de réplica) de la entidad adjudicadora dirigido al Ministerio de Comercio e Industria de Finlandia, aludió también a una modificación del proyecto del restaurante, a un cambio del importe del contrato y a un cambio en la financiación de la compra (que compartirían la entidad adjudicadora y Amica).

70.Finlandia objeta que las cláusulas sustanciales del contrato no se modificaron en el curso del procedimiento. La entidad adjudicadora mantuvo su competencia para la adjudicación a lo largo del mismo. Las únicas modificaciones consistieron en que, en la tercera fase, Amica celebró el contrato en su calidad de mandataria y la entidad adjudicadora determinó previamente la cantidad con la que contribuiría a la compra.

71.No considero que la Comisión haya logrado demostrar que las condiciones contractuales se modificaron en el curso de las tres fases descritas en grado suficiente para romper el nexo de continuidad entre ellas. Aun si en la tercera fase la entidad adjudicadora actuó a través de Amica como mandataria para la compra y compartió con dicha empresa su coste, las invitaciones a presentar ofertas en dicha fase se emitieron en nombre de la entidad adjudicadora, y no de Amica. Además, el importe que la entidad adjudicadora fijó como su contribución al precio de compra queda dentro de los límites de valores especificados para los lotes diferenciados que se publicaron en el marco del contrato de obras en 1998. No interpreto tampoco las invitaciones a presentar ofertas emitidas en la tercera fase en el sentido de que sustenten la alegación de la Comisión de que el contrato de arrendamiento entre la entidad adjudicadora y Amica modificó las condiciones del contrato cuyo anuncio publicó dicho poder. Dichas invitaciones únicamente pusieron de manifiesto que Amica actuaba en condición de mandataria en la contratación.

72.En oposición al artículo 42, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la Comisión no ha explicado el motivo por el que no presentó a efectos probatorios el escrito de la entidad adjudicadora dirigido al Ministerio de Comercio e Industria de Finlandia antes de adjuntarlo a su escrito de réplica. Por consiguiente, dicho escrito constituye una proposición de prueba nueva presentada tardíamente, en el sentido del artículo 42, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, y no puede tomarse en consideración.(42) La Comisión no ha aportado ninguna prueba adicional que acredite una modificación sustancial en la naturaleza o en la cantidad del equipo de restauración colectiva que debía suministrarse conforme a la publicidad realizada en las tres diferentes fases.

73.Por los motivos expuestos, considero que, en lo sustancial, se dio publicidad en 1998 en el marco de un procedimiento restringido al mismo contrato de suministro de equipo de restauración colectiva que fue adjudicado en 2000 conforme a un procedimiento negociado.

74.Si ello es cierto, y si el procedimiento restringido se frustró porque no se presentó ninguna oferta aceptable, la siguiente cuestión es si la entidad adjudicadora incumplió la obligación de transparencia al recurrir ulteriormente al procedimiento negociado para la compra del equipo de restauración colectiva, sin proceder a una nueva publicidad.

75.Conforme al artículo 6, apartado 3, letraa) de la Directiva 93/36, el poder adjudicador podrá adjudicar un contrato de suministro comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva por el procedimiento negociado, sin publicación previa de anuncio de licitación, cuando no se haya presentado ninguna proposición adecuada en un procedimiento restringido, siempre que no se modifiquen de forma sustancial las condiciones originales del contrato y se transmita un informe a la Comisión.

76.Se ha puesto de relieve recientemente(43) que cuando se ha autorizado expresamente una excepción a las directivas sobre contratación pública está justificado un procedimiento negociado sin la publicación previa de una invitación a licitar, y no puede existir ningún requisito de publicidad. Los principios derivados del Tratado no pueden imponer un requisito de publicidad que deba cumplirse incluso cuando las directivas prevén expresamente una excepción. En caso contrario, tal excepción quedaría sin efecto.

77.A mi juicio el mismo razonamiento es aplicable a un contrato no incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/36 debido a su bajo valor.(44) El artículo 6, apartado 3, letraa), permite expresamente utilizar un procedimiento negociado sin previa publicación de anuncio de licitación respecto a los contratos comprendidos en el ámbito de la Directiva. De ello se deduce que el mismo procedimiento puede utilizarse de forma similar respecto a un contrato de bajo valor.

78.Concluyo en consecuencia que cuando la entidad adjudicadora, tras la publicación de un anuncio de licitación y la tramitación de un procedimiento restringido, que finaliza sin adjudicación del contrato debido a la inexistencia de ofertas adecuadas, recurre a un procedimiento negociado, sin dar publicidad al contrato de suministro, y si las condiciones contractuales en ambos procedimientos son sustancialmente idénticas, la entidad adjudicadora no vulnera la obligación de transparencia impuesta por el Derecho comunitario.

Las invitaciones a presentar ofertas emitidas en 2000, ¿eran por sí mismas suficientes para cumplir la obligación de transparencia?

79.En el supuesto de que, en contra de mi criterio, el Tribunal de Justicia estimara que las fases segunda y tercera no guardaban relación con la primera fase, y que aquéllas no pueden considerarse comprendidas en el anuncio de licitación de 1998, tengo que examinar si las invitaciones a presentar ofertas dirigidas directamente a las cuatro empresas en 2000 cumplieron la obligación de transparencia.

80.La fuerza motriz de la alegación de la Comisión es que el contrato controvertido debió adjudicarse conforme a los requisitos enunciados en la sentencia Telaustria(45) a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación de transparencia. En dicha sentencia el Tribunal de Justicia declaró que la obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora «consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el [mercado del que se trate] y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación».

81.Finlandia, Alemania y los Países Bajos mantienen que, si bien una entidad adjudicadora debe respetar la obligación de transparencia al adjudicar un contrato excluido del ámbito de aplicación de las directivas, el problema sigue consistiendo en determinar qué constituye «suficiente» publicidad en el contexto de un procedimiento concreto de adjudicación, a efectos de cumplir tal obligación.(46) En principio, corresponde a la entidad adjudicadora apreciar, bajo el control de los tribunales competentes, si las indicaciones detalladas de la invitación a licitar son adecuadas al contrato en cuestión.(47)

82.Como Dinamarca y los Países Bajos han observado, la utilización del término «advertising» en la versión inglesa de la sentencia es problemática. Por una parte, «advertising» implica una obligación de publicar. Por otra, los términos empleados en otras versiones lingüísticas («Öffentlichkeit» en la lengua del procedimiento, el alemán; «publicité» en francés; «pubblicità» en italiano; «publicidad» en español), son más afines a «publicity» en inglés. A mi parecer, «publicity» no implica necesariamente una obligación de publicar. Sin embargo, implica una obligación de hacer algo más que comunicarse simplemente con un único ofertante potencial y adjudicar a éste el contrato. En sus conclusiones en el asunto Telaustria(48) el Abogado General Fennelly observó que la Comisión había alegado en dicho asunto que la obligación de transparencia no requería publicación, y compartió el criterio de la Comisión.(49)

83.A mi juicio, si un contrato está excluido del ámbito de aplicación de las directivas, el grado de publicidad adecuado debe determinarse atendiendo al mercado potencial para dicho contrato. La entidad adjudicadora debe garantizar un grado de publicidad suficiente para abrir ese mercado a la competencia y permitir el control de la imparcialidad del procedimiento de contratación.(50) Por tanto, en principio debe existir algún grado de publicidad del contrato. En defecto de tal publicidad, es difícil comprender cómo puede afirmarse que existe igualdad de trato o transparencia.

84.¿Deben determinarse los requisitos de publicidad de dichos contratos por el Derecho comunitario, o atribuirse su regulación al Derecho nacional?

85.Considero que existe una diferencia fundamental entre el mercado potencial para un contrato cuyo valor supera el umbral, pero que, por cualquier motivo, queda excluido del ámbito de la directiva relevante, y el mercado potencial para un contrato de bajo valor. Sin embargo, el primero puede tener una importancia económica muy apreciable. Puede entenderse con facilidad por qué la obligación de no discriminación, y la de transparencia inherente, debe llevar a la exigencia, conforme al Derecho comunitario, de garantizar una publicidad transnacional adecuada del primer contrato. El contrato citado en último lugar queda por definición debajo del umbral mínimo de aplicación de la directiva relevante. Dicho umbral señala el punto por debajo del cual el legislador decidió deliberadamente no aplicar requisitos de publicidad detallada. Al obrar así, creo que el legislador también definió implícitamente aquellos contratos públicos que por su importancia económica merecen quedar sometidos a los requisitos de publicidad detallada impuestos por el Derecho comunitario.(51) Considero que el Derecho comunitario exige en principio que también se debe dar algún grado de publicidad a tal contrato; pero que atribuye al Derecho nacional la determinación detallada de dicha publicidad obligada.

86.Confirma esa lógica la sentencia Coname(52) del Tribunal de Justicia, según la cual circunstancias específicas, como la escasa trascendencia económica, pueden significar que el contrato del que se trata carecería de interés para una empresa establecida en otro Estado miembro. En tales casos, debe por tanto considerarse que los efectos sobre las libertades fundamentales son demasiado aleatorios e indirectos para poder apreciar una eventual vulneración de las mismas a causa de las diferencias de trato nacidas de la falta de toda transparencia.(53) Las «circunstancias específicas» descritas en esa sentencia constituyen la excepción a la regla general que exige un grado de publicidad. Ahora bien, no interpreto ese pasaje en el sentido de que extienda a la totalidad de los requisitos sobre publicidad de las directivas sobre contratación pública a un contexto (el de los contratos de bajo valor) que el legislador quiso deliberadamente excluir de las citadas directivas.

87.Por tanto, no puedo aceptar el argumento de la Comisión según el cual, conforme al Derecho comunitario, las entidades adjudicadoras están obligadas a aplicar los requisitos detallados de dicho ordenamiento en la publicidad de los contratos de bajo valor. Esta conclusión se sustenta en dos argumentos principales.

88.En primer lugar, el principio de subsidiariedad reconocido por el artículo 5CE dispone que el Derecho comunitario sólo debe incidir en el Derecho nacional en la medida justificada por una ponderación de costes y beneficios.(54) La imposición de una obligación detallada, en virtud del Derecho comunitario, de dar publicidad en la Comunidad a los contratos de bajo valor significa desatender en parte la intención legislativa que inspira la Directiva 93/36. Los umbrales de las diversas directivas sobre contratación pública delimitan lo que los Estados miembros han convenido que debe armonizarse a nivel comunitario y lo que sigue siendo competencia de los Estados miembros. A mi juicio, de ello se desprende que la imposición de requisitos de publicidad detallada a nivel comunitario respecto a los contratos de bajo valor es incompatible con el principio de subsidiariedad.

89.En segundo lugar, la imposición en virtud del Derecho comunitario de una obligación detallada de publicidad en relación con el mercado potencial –obligación cuyo contenido preciso sin embargo no puede encontrarse en ninguna norma legislativa adoptada a nivel comunitario– crearía una inseguridad jurídica considerable para las entidades adjudicadoras y los licitadores potenciales que deseen celebrar contratos de bajo valor. No es posible deducir con facilidad de la jurisprudencia cuándo, dónde y de qué forma debería darse publicidad a tales contratos; y como he señalado esos aspectos no están regulados por el Derecho comunitario derivado.

90.Las dudas de la propia Comisión ilustran la inseguridad jurídica que crearía la imposición de tal obligación. En respuesta a las preguntas directas del Tribunal de Justicia, la Comisión sólo pudo sugerir en términos vagos la forma de publicidad que habría sido precisa para cumplir la obligación de transparencia en el presente asunto. Recientemente, en el contexto de la adjudicación de contratos de servicios de ambulancia urgentes no incluidos en las directivas de contratación pública, la Comisión ha mantenido que no era necesaria una invitación nacional o internacional a licitar a fin de lograr una publicidad «suficiente» –bastaría la comunicación por correo dirigida a determinadas empresas.(55) Esa postura contradice directamente la sostenida por la Comisión en el presente asunto.

91.Poco después de la vista del presente asunto la Comisión publicó una Comunicación que expresa con bastante detalle su criterio sobre cuándo, dónde y de qué forma debe darse publicidad a los contratos no sometidos a las directivas sobre contratación pública.(56) A lo largo de sus alegaciones en el presente asunto, la Comisión no ha explicado de qué forma se vincula la vulneración de obligaciones del Tratado que imputa a Finlandia con los requisitos que propone en su Comunicación. Además, la introducción a la misma Comunicación manifiesta que esta última no crea nuevas disposiciones legislativas, y que, en cualquier caso, la interpretación del Derecho comunitario corresponde en última instancia al Tribunal de Justicia.(57)

92.No considero que la conclusión a la que he llegado esté en contradicción con la doctrina jurisprudencial enunciada en la sentencia Telaustria, en la que el Tribunal de Justicia estableció que las entidades adjudicadoras están obligadas a garantizar una «publicidad» adecuada de los contratos excluidos del ámbito de aplicación de las directivas sobre contratación pública, que permita abrir dichos contratos a la competencia en la Comunidad y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.(58) Tras un examen más detenido, se observa que esos casos se referían a concesiones de servicio público que con independencia de su valor económico estaban excluidas del ámbito de las directivas sobre contratación pública. Los valores de las concesiones objeto de dichos asuntos eran equivalentes a los de contratos sujetos a las exigencias de publicidad establecidas por las directivas sobre contratación pública.(59)

93.No existe contradicción por tanto entre el hecho de que el Tribunal de Justicia haya decidido que la adjudicación de tales contratos tiene que someterse a un grado de publicidad suficiente para garantizar que los mismos estén abiertos a la competencia en la Comunidad y el criterio que propongo adoptar en relación con los contratos de bajo valor. El interés de los licitadores de la Comunidad que tales concesiones de alto valor despiertan puede considerarse razonablemente como equivalente al interés que las directivas sobre contratación pública pretenden proteger respecto a los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación.(60) Por consiguiente, es razonable aplicar una obligación de transparencia basada en el Tratado respecto a dichos contratos de concesión y afirmar que la publicidad de los mismos tiene que apreciarse mediante referencia al Derecho comunitario.

94.Puede objetarse que, en términos económicos, un contrato cuyo valor sea inferior en escaso importe al umbral de la directiva relevante sobre contratación pública podría ser de suficiente interés para las empresas establecidas en Estados miembros próximos. En el presente asunto el valor del contrato adjudicado (unos 177.000euros) era inferior en cerca de 47.000euros al umbral por encima del que se aplicaba la Directiva 93/36.(61) Por tanto, su valor era considerablemente inferior al valor de los contratos que el legislador consideró que presentaban interés para los proveedores establecidos en la Comunidad.(62) El beneficio potencial que obtendría un proveedor establecido, por ejemplo, en España de la adjudicación de un contrato por valor de 177.000euros quedaría sensiblemente reducido, a mi parecer, por los costes de transporte y otros posibles costes, como los de modificación del equipamiento y los de facilitar instrucciones de uso en forma comprensible para los lectores de lengua finesa.(63) Quizás la situación fuera diferente para un proveedor potencial establecido, por ejemplo, en Suecia o Dinamarca. Además, la Comisión no ha sugerido que las diferencias de los precios del equipo de restauración colectiva entre diversos Estados miembros sean muy acusadas. Y aún menos ha presentado prueba alguna al respecto. A mi juicio, sería difícil por tanto que, a la vista de los elementos de los que tiene conocimiento, el Tribunal de Justicia estimara posible declarar con seguridad que sería beneficioso para el poder adjudicador y para los proveedores potencialmente interesados en otros Estados miembros vecinos imponer un requisito, derivado del Derecho comunitario, de publicidad del contrato en algunos Estados miembros.

95.En términos más generales, ¿exige la obligación de transparencia a las entidades adjudicadoras apreciar el interés en licitar en los Estados miembros vecinos concretos, y tras ello determinar, mediante tal apreciación, en qué Estados y de qué forma debería haberse dado publicidad al contrato?(64) Dicho de otro modo: ¿pueden existir razones imperiosas para sostener que una entidad adjudicadora debe llevar a cabo una evaluación detallada del mercado, y en consecuencia garantizar en algunos casos un grado de publicidad superior al exigido por el Derecho nacional?

96.No considero que la obligación de transparencia en virtud del Derecho comunitario deba interpretarse en el sentido de que impone dicha exigencia respecto a los contratos de valor inferior al umbral. Las entidades adjudicadoras estarían obligadas, en cada supuesto de un contrato de bajo valor que tuviera importancia «potencial» (como quiera que ésta debiera definirse), a apreciar el interés en competir en un número inespecificado (e inespecificable) de Estados miembros, bajo el riesgo de incurrir en infracción(65) si no lo hicieran correctamente. Una situación como ésa es la antítesis de la seguridad jurídica. Más aún, estimo que dicha exigencia gravaría probablemente en mayor medida a las entidades adjudicadoras de modesto nivel (como las locales), las que más a menudo han de adjudicar contratos de bajo valor, que a las entidades adjudicadoras de mayor dimensión. Si estoy en lo cierto, tal exigencia impondría a las primeras una carga desproporcionada y poco realista.

97.A mi juicio, el beneficio de evitar la inseguridad jurídica, que resulta del criterio que he propuesto, supera al beneficio marginal relativo a la integración de los mercados de la contratación pública, que tal vez generarían unos requisitos detallados de publicidad de los contratos de bajo valor impuestos por el Derecho comunitario.

98.Considero en consecuencia que corresponde al Derecho nacional determinar lo que constituye un grado suficiente de publicidad de un contrato de bajo valor.(66) Si, tras su análisis, la Comisión aprecia que las normas nacionales aplicables sobre contratación pública en un determinado Estado miembro no facilitan la transparencia suficiente y por tanto menoscaban la aplicación del principio de igualdad de trato, esa institución promoverá sin duda el procedimiento por incumplimiento contra el Estado miembro del que se trate. De tal forma, los medios de los que disponen la Comisión y el Tribunal de Justicia tal vez podrán también aplicarse con mayor utilidad que al control de las infracciones supuestamente cometidas al adjudicar contratos singulares de bajo valor.

99.Concluyo por tanto que el recurso de la Comisión debe ser desestimado.

Costas

100.En sus pretensiones, Finlandia ha solicitado que se condene en costas a la Comisión. No hay a mi juicio motivo para una excepción a la práctica usual. En consecuencia, con arreglo al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la Comisión, al perder el proceso, debe ser condenada en costas. Los Estados miembros que han intervenido como coadyuvantes deben soportar sus propias costas, conforme al artículo 69, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento.

Conclusión

101.Propongo por consiguiente al Tribunal de Justicia:

–Declarar la inadmisibilidad del recurso.

–Con carácter subsidiario, desestimar el recurso.

–Condenar a la Comisión al pago de las costas de Finlandia así como a cargar con sus propias costas.

–Declarar que los Estados miembros intervinientes cargarán con sus propias costas.

1– Lengua original: inglés.

2– De 14 de junio de 1993 (DO L199, p.1), modificada, en particular, por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (DO L328, p.1). Con posterioridad al período de tiempo relevante, la Directiva 97/52 fue nuevamente modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001 (DO L285, p.1). Con efectos a partir del 31 de enero de 2006, la Directiva 93/36 fue derogada y sustituida por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L134, p.114).

3– Véanse los contravalores de los umbrales fijados de conformidad con la Directiva 93/36 en DO 1999, C379, p.20, que entraron en vigor el 1 de enero de 2000. Ninguna de las partes ha informado al Tribunal de Justicia de la fecha precisa en la que se celebró el contrato controvertido. Por las razones que expondré en el punto 24, presumo que se celebró a principios de 2000. En el tiempo relevante el umbral mínimo a partir del que se aplicaba la Directiva 93/36 se modificaba cada dos años. Con efectos a partir del 1 de enero de 2002, dicho umbral se elevó a 249.681euros (véanse los contravalores de los umbrales fijados de conformidad con Directiva 93/36 en DO 2001, C332, p.21).

4– Véase la nota 3supra.

5– Con arreglo a una segunda modalidad de procedimiento negociado, el poder adjudicador anuncia el contrato e invita a presentar ofertas a un número limitado de empresas, pero puede también negociar en alguna medida las condiciones contractuales.

6– Valtion kiinteistölaitos es el antiguo nombre de la autoridad competente para la gestión de los edificios gubernamentales en Finlandia. En 2001 pasó a llamarse Senaatti‑kiinteistöt.

7– Suplemento del Diario Oficial S48 de 10 de marzo de 1998, y Diario Oficial de Finlandia, serie de contratación pública, nº11, de 12 de marzo de1998.

8– Al seguir la denominación de las tres fases formulada por Finlandia, utilizo esos términos a efectos de identificación. La cuestión de si las tres fases forman parte del mismo procedimiento o deben considerarse procedimientos diferentes se tratará en los puntos 60 a63.

9– Del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L199, p.54; en lo sucesivo, «Directiva sobre los contratos públicos de obras»). Esta Directiva (y no la Directiva 93/36) regía el anuncio de licitación (y el procedimiento subsiguiente) para las obras de renovación y modificación que constituían la mayor parte de los lotes.

10– Véase el artículo 6, apartado 3, de la Directiva93/37. El contravalor de los umbrales fijados conforme a lo previsto en la Directiva sobre los contratos públicos de obras en el DO 1998, C22, p.2 (aplicables durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999) era de 5.000.000de SDR, equivalente a 29.908.547FIM. El anuncio de contrato indicaba que el valor total estimado del contrato era 38.000.000deFIM.

11– La Comisión afirma que esas invitaciones a licitar se remitieron en 2000, pero ni ella ni Finlandia han precisado la fecha exacta. Dado que las ofertas se rechazaron en febrero de 2000, parece que las invitaciones tuvieron que enviarse en enero o en febrero de2000.

12 – Véase el punto25infra.

13– Véanse los puntos 4 y6supra.

14– Véase la sentencia de 3 de febrero de 1994, Grifoni/CEEA (C‑308/87, Rec. p.I‑341), apartado7.

15– El texto de la oferta pone realmente de manifiesto que se formuló en el marco del segundo tramo de las obras de renovación y modificación mencionadas en el anuncio de licitación publicado en marzo de 1998. Al parecer Rakentajamestarit también ofreció suministrar determinado mobiliario de catering (alacenas y similares); pero Finlandia insiste en que Rakentajamestarit no era un fabricante o proveedor de equipo de restauración colectiva (en el sentido de aparatos de catering) y en que nunca ofreció suministrar tal equipamiento.

16– Esta información no se conoció hasta la vista.

17– Como la tercera fase comenzó en febrero de 2000, el contrato se celebró evidentemente después de tal momento. Aun si la fecha de celebración del contrato es relevante para determinar si el umbral a partir del cual se aplicaba la Directiva era de 214.326euros o 249.681euros (véase la nota 3supra), es patente que el valor del contrato (unos 177.000euros), es inferior a ambos umbrales.

18– Sentencia de 7 de diciembre de 2000 (C‑324/98, Rec. p.I‑10745).

19– Véase el apartado 62 de la sentencia.

20– Finlandia observa que se opusieron a la adjudicación el Ministro de Hacienda y el Ministro de Comercio e Industria de dicho país, pero que ésta no fue impugnada ante su tribunal nacional de protección del consumidor.

21– En octubre de 2004 un grupo de trabajo tenía que presentar una propuesta legislativa dirigida a establecer la obligación de dar publicidad en una base de datos electrónica a los contratos cuyo valor superara los umbrales establecidos en la normativa nacional.

22– Conforme a la versión inglesa del dictamen motivado. La traducción francesa menciona «un degré de publicité adéquat». Véase el punto 82infra en el que se analiza la diferencia de significado.

23– Presumiblemente, el verdadero argumento de la Comisión es que, tras el fracaso del procedimiento restringido, debió tramitarse un nuevo procedimiento de adjudicación –que podría haber sido un procedimiento negociado.

24– Sentencia de 14 de octubre de 2004, Comisión/Francia (C‑340/02, Rec. p.I‑9845), apartado29.

25– Véase el punto34 supra.

26– Sentencia de 10 de mayo de 2001 (C‑152/98, Rec. p.I‑3463), apartado23.

27– Sentencia de 15 de enero de 2002 (C‑439/99, Rec. pI‑305), apartado11.

28– Apartados 24 y25.

29– Véanse los apartados 13 y14.

30– Sentencia de 15 de junio de 2006, Comisión/Francia (C‑255/04, Rec. p.I‑5251), apartado24.

31– Véase por ejemplo la sentencia de 24 de noviembre de 2005, Schwarz (C‑366/04, Rec. p.I‑10139), apartado28.

32– Véanse las sentencias de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard (C‑59/00, Rec. p.I‑9505), apartado 20, y de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia (C‑264/03, Rec. p.I‑8831), apartado32.

33– Sentencia Telaustria, citada en la nota 18, apartados 60 y 61. El tenor de dicha jurisprudencia se ha recogido posteriormente en el segundo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 2004/18, que manifiesta: «la adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia».

34– Deduzco que la verdadera imputación es que la entidad adjudicadora no inició un nuevo procedimiento de contratación pública: véase la nota23supra.

35– Punto 3, letrab), en la versión original en finés del anuncio de licitación del contrato. Aun si ello no altera el hecho de que la propia entidad adjudicadora tomó las medidas necesarias para llamar la atención de los posibles licitadores interesados en la instalación del equipo de restauración colectiva en toda la Comunidad, puede observarse que las versiones en otras lenguas del anuncio de licitación (que de hecho resumen la versión original) no mencionaron ese lote específico.

36– Punto 3, letrac).

37– Punto 6, letrab).

38– Punto13.

39– Apartado 21 de la demanda.

40– En apoyo de dicha tesis, Finlandia señala que un proveedor potencial (Kopal) entendió al parecer el anuncio en ese sentido, y solicitó licitar específicamente en el suministro del equipo de restauración colectiva.

41– A la vista de la cronología, es difícil que ello hubiera sido posible.

42– Véase la sentencia Grifoni/CEEA, citada en la nota 14supra, apartado7.

43– Por el Abogado General Jacobs en sus conclusiones en el asunto Comisión/Italia (sentencia de 27 de octubre de 2005, C‑525/03, Rec. p.I‑9405), punto 47. El Tribunal de Justicia no se pronunció al respecto, al declarar inadmisible el recurso. Véanse también las conclusiones de la Abogado General Stix‑Hackl en el asunto Comisión/Irlanda, C‑532/03, presentadas el 14 de septiembre de 2006, punto111.

44– El Abogado General Jacobs prosiguió expresando la misma opinión en el punto 48 de sus conclusiones en el asunto Comisión/Italia, citado en la nota 43supra.

45– Citada en la nota 18supra, apartado62.

46– Véase además el punto 75 de las conclusiones de la Abogado General Stix‑Hackl en el asunto Comisión/Irlanda (C‑507/03), presentadas el 14 de septiembre de 2006, y los puntos 75 a 77 de las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto Impresa Portuale di Cagliari (C‑174/03), presentadas el 21 de abril de2005.

47– Sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec. p.I‑8612), apartado50.

48 _ Citado en la nota 18supra.

49 _ Véanse los puntos 42 y 43 de las conclusiones.

50– Ese es el criterio propuesto por la Abogado General Stix‑Hackl en el asunto C‑507/03, citado en la nota 46supra, punto80.

51– De forma semejante, la Abogado General Stix‑Hackl observó en sus conclusiones en el asunto Comisión/Irlanda (C‑507/03), punto 62, citado en la nota 46supra, que el legislador comunitario decidió conscientemente imponer tan sólo determinadas obligaciones de transparencia en cuanto atañe a los servicios no prioritarios – obligaciones menos amplias que las impuestas de forma más general por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L209, p.1).

52– Sentencia de 21 de julio de 2005 (C‑231/03, Rec. p.I‑7287).

53– Apartados 18 a20.

54– Véase Braun, P., «A Matter of Principle(s) – the Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public Procurement Directives» (2000) 9 Public Procurement Law Review (1), p.47.

55– Véase el punto 29 de las conclusiones de la Abogado General Stix‑Hackl en el asunto C‑532/03, citado en la nota 43supra.

56– Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (DO 2006 C179, p.2): véase en particular el punto 2.1. Las variantes lingüísticas señaladas en el anterior punto 82 se mantienen. De tal forma, por ejemplo, la versión inglesa de la Comunicación utiliza «advertising». La versión alemana oscila entre «Bekanntmachung» y «Öffentlichkeit». Las versiones francesa, italiana y española emplean todas ellas variantes de «publicity» («publicité», «pubblicità» y «publicidad», respectivamente). No obstante, todas las ilustraciones expuestas son tipos de publicación. La Comunicación sugiere que corresponde a las entidades adjudicadoras decidir el medio más apropiado de publicidad, pero que su elección deberá basarse en una evaluación de la importancia del contrato para el mercado interior. Cuanto mayor sea el interés del contrato en otros Estados miembros, mayor deberá ser la difusión. La Comunicación enumera a continuación diversas formas de publicidad que en determinadas circunstancias pueden considerarse «adecuadas», tales como Internet, incluidos el sitio web de la entidad adjudicadora, y los portales Internet, el Diario Oficial de la Unión Europea y los diarios oficiales nacionales, boletines nacionales especializados en la publicación de anuncios de contratos públicos, diarios de cobertura nacional o regional o publicaciones especializadas, publicaciones locales, como diarios locales, boletines de información municipales y tablones de anuncios. No alcanzo a entender de qué modo aborda dicha Comunicación el problema de seguridad jurídica que antes he señalado.

57– En la sentencia de 15 de septiembre de 1994, KYDEP/Consejo y Comisión (C‑146/91, Rec. p.I‑4199), el Tribunal de Justicia subrayó el carácter no vinculante de la interpretación de una norma jurídica comunitaria por parte de la Comisión.

58– El Tribunal de Justicia también ha impuesto dicha exigencia por lo que se refiere a la necesaria publicidad de los criterios de selección de los candidatos que serán invitados a presentar una oferta en el marco de un procedimiento restringido de adjudicación de un contrato incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37, cuando la citada Directiva no contiene ninguna disposición específica relativa a las exigencias de dicha publicidad previa [véase la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale‑Bau y otros (C‑470/99, Rec. p.I‑11617), apartados 87, 92 y 93 y el análisis que sigue].

59– En el asunto Telaustria, el valor de los espacios publicitarios relacionados con las guías telefónicas que eran el objeto de la concesión era de 35millones de ecus, según alegó Telaustria. En el asunto Parking Brixen, citado en la nota 47supra, el valor de la concesión no se desprende de la sentencia publicada en la Recopilación. Sin embargo, el hecho de que el licitador a quien se adjudicó la concesión pagaba a la entidad adjudicadora una compensación anual por importe de 151.700euros, vinculada a los precios de los tiques de aparcamiento (véase el apartado 26 de la sentencia) sugiere que los ingresos por la percepción de dichos precios tenían que ser elevados. El Tribunal de Justicia consideró que el contrato hubiese podido interesar a empresas establecidas en otros Estados miembros (apartado 55). Por consiguiente, la transparencia de la adjudicación se apreció a la luz del requisito de una publicidad adecuada, conforme a la sentencia Telaustria (véase el apartado 49 y el análisis que sigue). En la sentencia de 6 de abril de 2006, ANAV (C‑410/04, Rec. p.I‑3303) la concesión de servicios tenía por objeto el transporte público en el territorio del Comune di Bari, por el cual su concesionario era remunerado, al menos en parte, a través de la compra por los usuarios de títulos de transporte. Tampoco en este caso la sentencia publicada en la Recopilación expresa el valor exacto de la concesión. Sin embargo, dado que la única y exclusiva actividad de la empresa a la que se adjudicó la concesión era la prestación del servicio de transporte público local en la ciudad de Bari (observaciones del Comune di Bari, punto 5) parece muy probable que el valor de la concesión excediera el umbral especificado respecto a los contratos distintos de los de concesión en la directiva pertinente.

60– Véase, por ejemplo, el decimocuarto considerando de la Directiva 93/36, citada en el punto 4supra.

61– Véase el punto 6supra.

62– Como resulta con claridad del artículo 5, apartado 1, letraa), en relación con el decimocuarto considerando. En cualquier caso, el establecimiento de un umbral para la aplicación de una norma implica necesariamente que, tarde o temprano, habrá casos individuales que queden justo por debajo del umbral y que, por tanto, no estén cubiertos por dicha norma.

63– Reconozco que el poder adjudicador invitó al representante de un proveedor establecido en otro Estado miembro a presentar una oferta en 2000. Sin embargo, nada indica que el propio representante no estuviera establecido en Finlandia. Si lo estaba, el proveedor y su representante se hallaban en una posición diferente de la de los proveedores de equipo de restauración colectiva de la Comunidad sin representantes en Finlandia.

64– Ese es el criterio expresamente mantenido por la Comisión en su Comunicación: véanse los puntos 1.3 y2.1.2.

65– La Comisión ofrece la seguridad en su Comunicación (en el punto 1.3) de que «si [la Comisión] viene en conocimiento de una posible contravención [...] examinará la importancia del contrato para el mercado interior [...]. Sólo incoará el procedimiento de infracción [...] cuando lo considere adecuado a tenor de la gravedad de la infracción y de sus repercusiones en el mercado interior». Dejando de lado la cuestión de si el presente procedimiento por incumplimiento se ajusta objetivamente a dicho test, es evidente que un competidor disconforme estaría plenamente facultado para ejercer una acción ante los tribunales nacionales e instar una remisión prejudicial con arreglo al artículo 234CE.

66– Procede señalar que el Abogado General Ruiz‑Jarabo Colomer, en el punto 62 de sus conclusiones en el asunto Comisión/Italia (C‑412/04), presentadas el 8 de noviembre de 2006, ha mantenido el criterio similar de que el grado de divulgación de las ofertas a fin de cumplir la obligación de transparencia incumbe a cada Estado miembro, con algunos límites.