Asunto C‑393/06

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO Ruiz-Jarabo Colomer

presentadas el 22 de noviembre de 2007(1)

Asunto C‑393/06

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH

contra

Fernwärme Wien GmbH

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Austria)]

«Contratos públicos – Procedimiento de adjudicación – Sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales – Directiva 2004/17/CE – Ámbito de aplicación – Entidades adjudicadoras – Empresas públicas – Contrato ofertado por una empresa pública en otros sectores – No se somete a la Directiva 2004/17/CE – Empresa pública que puede ser calificada de “organismo de derecho público” – Sometimiento a la Directiva 2004/18/CE, sobre procedimiento de adjudicación de los contratos de obras, de suministro y de servicios – Nociones de “organismo de derecho público” y de “necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil” – Mercado que se ha de tomar en consideración para determinar si se está en presencia de una necesidad industrial o mercantil – Organismo de derecho público que actúa al mismo tiempo en mercados abiertos y en otros cerrados – Actividad contractual en libre competencia – Queda sujeta a la Directiva 2004/18/CE, aun cuando exista separación económica y contable entre los dos ámbitos de actuación»

I.Introducción

1.El Vergabekontrollsenat des Landes Wien (sala administrativa independiente para el control de las licitaciones del Land de Viena) propone tres preguntas sobre la interpretación de las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, ambas del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobadas el 31 de marzo de 2004, que coordinan, respectivamente, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, así como de los contratos de los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.(2)

2.Con esta consulta, se brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de delimitar los ámbitos de aplicación de las citadas Directivas y de perfilar, una vez más, la noción de «organismo de derecho público» en tanto «poder adjudicador».

3.Se pretende averiguar si una empresa pública, según la definición del artículo 2, apartado 1, letrab), de la Directiva 2004/17, queda sujeta a sus prescripciones cuando gira en actividades no incluidas en los artículos 3 a 7 (primera pregunta). Si la respuesta fuera negativa, el auto de remisión plantea si, no obstante, esa compañía merecería el calificativo de «organismo de derecho público» por dedicarse, sin competencia efectiva, a satisfacer necesidades de interés general carentes de índole industrial o mercantil (el suministro de la calefacción urbana por tuberías en la ciudad de Viena), rigiéndose por la Directiva 2004/18, aun cuando negocie en un mercado distinto con otros concurrentes (segunda pregunta), atadura de la que podría librarse si demostrara que ambas actividades se gestionan económicamente como compartimentos estancos (tercera pregunta).

4. En el fondo de estas cuestiones late la «teoría del contagio» (plasmada en la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros),(3) que supedita todas las actividades de un «poder adjudicador» a las Directivas sobre contratación, con la salvedad (incorporada por el abogado general Jacobs en las conclusiones de 21 de abril de 2005, en el asunto Impresa Portuale di Cagliari,(4) archivado sin sentencia) de que se acredite la inexistencia de subvenciones cruzadas entre los contratos en el mercado abierto y los concertados en condiciones no competitivas.

5.Pero el Vergabekontrollsenat des Landes Wien no ostenta en el derecho austriaco la condición de órgano jurisdiccional; además, sus resoluciones son recurribles ante el Verwaltunsgerichtshof (tribunal federal administrativo), con sede en Viena. Conocida mi posición sobre la noción de órgano jurisdiccional según el artículo 234CE, que explico en las conclusiones de 28 de junio de 2001 en el asunto De Coster,(5) me siento obligado, para no pecar de incongruente, a aconsejar al Tribunal de Justicia el rechazo ad limine de este incidente prejudicial.

II.El marco jurídico

A.Normativa austriaca

6.La Wiener Vergaberechtschutzgesetz(6) (ley de tutela en materia de adjudicación de contratos por el Land de Viena) atribuye al Vergabekontrollsenat des Landes Wien la competencia para controlar la selección de contratistas realizada por esa entidad territorial y por otras autoridades adjudicadoras en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (artículo1).

7.Con arreglo al artículo 2, esa sala administrativa independiente ejerce sus competencias en primera y única instancia, sin que sus decisiones se revisen en la vía gubernativa (apartado2), aunque cabe la impugnación jurisdiccional ante el Verwaltunsgerichtshof (apartado4).

8.El Vergabekontrollsenat está integrado por siete miembros, nombrados por el Gobierno del Land por un periodo de seis años, renovable (artículo 3, apartado 1). Han de contar con conocimientos específicos en materia económica o técnica sobre contratos públicos (artículo 3, apartado 2), y desempeñan sus funciones con independencia, sin acatar instrucciones (artículo 3, apartado 3) ni percibir retribución alguna (artículo 3, apartado4).

B.El derecho comunitario

1.La Directiva 2004/18

9.Esta Directiva refunde en un solo texto el derecho derivado existente,(7) armonizando en el ámbito comunitario los procedimientos nacionales de adjudicación para acomodarlos a los principios del Tratado que inspiran la contratación administrativa (considerandos primero y segundo). Regula los contratos que define como «públicos» en el artículo 1, apartado 2, no excluidos en los artículos 12 a 18 y que igualen o superen las cantidades señaladas en el artículo 7, siempre que los celebren «poderes adjudicadores».

10.A tenor del artículo 1, apartado 9, disfrutan de esa cualidad el Estado, las demás administraciones territoriales, los organismos de derecho público y sus asociaciones. Son «organismos de derecho público» 1)los concebidos para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, 2)losdotados de personalidad jurídica y 3.a)los financiados mayoritariamente por entes territoriales u otros organismos de derecho público, o 3.b)cuya gestión se controle por estos últimos, o 3.c)cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los que más de la mitad los nombren el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público.

2.La Directiva 2004/17

11.La Directiva 2004/17(8) persigue similar propósito que la Directiva 2004/18 para los contratos de suministro, de obras y de servicios (que describe en el artículo 1, apartado 2) en sectores determinados, significados por su carácter cerrado debido a la concesión de derechos especiales o exclusivos (considerandos primero a tercero).

12.Se aplica, según el artículo 2, apartado 2, a las «entidades adjudicadoras» que realicen alguna de las actividades contempladas en los artículos 3 (gas, calefacción y electricidad), 4 (agua), 5 (transporte), 6 (servicios postales) y 7 (prospección y extracción de petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos, puertos y aeropuertos), salvo que estas actividades se efectúen con abierta competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado (artículo 30, apartado1).

13.La Directiva califica de «entidades adjudicadoras», además de a los «poderes adjudicadores» [definidos en el artículo 2, apartado 1, letraa), de igual forma que en la Directiva 2004/18], a las «empresas públicas», es decir, aquellas sobre las que los «poderes adjudicadores» pueden influir, directa o indirectamente, de manera dominante, bien por disfrutar de la propiedad o de una participación financiera, bien por mandato de las normas que las rigen. Gozan de tal influencia (1)sidisponen de la mayoría del capital suscrito o (2)de los votos correspondientes a las participaciones emitidas o (3)si designan a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia [artículo 2, apartado 1, letrab)].

14.También reputa «entidades adjudicadoras» a las organizaciones que, sin ser «poderes adjudicadores» ni «empresas públicas», llevan a cabo alguna de las actividades previstas en los artículos 3 a7 en virtud de derechos especiales o exclusivos [artículo 2, apartado 2, letrab)].

15.El artículo 20, apartado 1, deja fuera de la Directiva los contratos de las «entidades adjudicadoras» con fines distintos de los mencionados en los artículos 3 a 7.

III.Los hechos del litigio principal y las cuestiones prejudiciales

16.Fernwärme Wien GmbH es una sociedad creada el 22 de enero de 1969 y debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Viena, modo con el que adquirió personalidad jurídica. Su objeto social radica en el suministro de calefacción urbana por tuberías a viviendas, establecimientos públicos, oficinas, empresas y otros locales, en el término municipal de Viena, sin perjuicio de ocuparse también, en competencia con otros operadores, de la planificación general de instalaciones de refrigeración para grandes proyectos inmobiliarios.

17.En la actualidad, tras sucesivas modificaciones del contrato fundacional, en las que no se alteró el objeto social, adopta la forma de sociedad de responsabilidad limitada y pertenece en su integridad al Ayuntamiento de Viena.(9) El Kontrollamt (cámara de cuentas) de Viena comprueba sus finanzas, mientras que el municipio, ejerciendo en la asamblea general los derechos que le corresponden, nombra y revoca a los administradores, cuya gestión aprueba, así como a los miembros del consejo de vigilancia.

18.En una nota insertada en el Amtsblatt der Stadt Wien (diario oficial de Viena) de 1 de marzo de 2006, Fernwärme Wien anunció la licitación de las obras de instalación de refrigeración para un complejo de oficinas y locales de negocio en dicha ciudad (denominado «Town-Town»), señalando que no regiría la normativa nacional en materia de adjudicación.

19.Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, que se aquietó con las condiciones publicadas, participó en el proceso selectivo con dos ofertas, una principal y otra alternativa. El 18 de mayo de 2006, Fernwärme Wien le comunicó el rechazo de la segunda, decisión que impugnó ante el Vergabekontrollsenat des Landes Wien.

20.Fernwärme Wien puso en tela de juicio la competencia de este órgano, supeditada a que la sociedad demandada fuera una «entidad adjudicadora» o un «poder adjudicador» conforme a las Directivas 2004/17 y 2004/18. Planteado el debate en tales términos, el Vergabekontrollsenat des Landes Wien ha suspendido el procedimiento y formulado al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas:

«1)¿Cabe interpretar la Directiva 2004/17/CE […] en el sentido de que una entidad adjudicadora que interviene en los sectores contemplados en el artículo 3 […], también está comprendida en [su] ámbito de aplicación en relación con una actividad distinta, que desarrolla en condiciones de competencia?

2)En el supuesto de que únicamente fuera así para los poderes adjudicadores, ¿una empresa como Fernwärne Wien debe considerarse organismo público según la Directiva 2004/17/CE o la Directiva 2004/18/CE […] si desenvuelve su actividad de suministrador de calefacción urbana por tuberías en determinada zona, sin competencia efectiva, o la calificación como tal depende del mercado de calefacción en general, extendiéndose también a la calefacción de espacios interiores por medio de otros combustibles, como, por ejemplo, gas, gasóleo o carbón?

3)¿Una actividad prestada en libre competencia por una sociedad que no realiza sus cometidos con carácter industrial o mercantil ha de incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/17/CE o de la Directiva 2004/18/CE si puede evitarse, empleando mecanismos como la facturación separada en el balance o en los libros de contabilidad, la financiación cruzada con las actividades desempeñadas en libre competencia?»

IV.El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

21.Las partes en el litigio principal, la Comisión y los Gobiernos austriaco, húngaro y finlandés han depositado observaciones escritas, habiendo comparecido en la vista sustanciada el 11 de octubre de 2007 los representantes de Ing. Aigner, del Gobierno austriaco y de la mencionada Institución, para exponer oralmente sus alegaciones.

V.Sobre la competencia del Tribunal de Justicia

22.El Tribunal de Justicia, en la sentencia de 18 de junio de 2002, HI,(10) calificó al Vergabekontrollsenat des Landes Wien como un «órgano jurisdiccional» a los efectos del artículo 234CE (apartado 28); ajustándose a su reiterada jurisprudencia sobre esa noción, constató que satisface los criterios relativos al origen legal, a la obligatoriedad de su jurisdicción, al procedimiento contradictorio y a la aplicación de normas jurídicas (apartado 26), al tiempo que, por su composición y funcionamiento, reúne las notas de permanencia y de independencia (apartado27).

23.Medio año antes, en mis conclusiones del asunto De Coster, critico esa jurisprudencia «por flexible en exceso y carente de coherencia»,(11) sugiriendo un golpe de timón para emprender derroteros más firmes,(12) que, apuntando a la esencia del instrumento prejudicial, alimenten una fructífera cooperación entre jueces.

24.Con ese ánimo, propongo que, como pauta general, el artículo 234CE únicamente cobije a los órganos integrados en el poder judicial de cada Estado, cuando ejerzan sus funciones propiamente jurisdiccionales, incorporando, como excepción, aquellos que, sin pertenecer a esa estructura, tengan la última palabra en el ordenamiento jurídico interno, siempre que satisfagan los requisitos decantados por la jurisprudencia, en particular, los de independencia y de contradicción.

25.En este entendimiento, más riguroso, el Vergabekontrollsenat des Landes Wien permanece al margen de la noción, pues es ajeno a la organización judicial austriaca («sala administrativa independiente») y sus decisiones, que agotan la vía gubernativa, pueden impugnarse jurisdiccionalmente ante el Verwaltunsgerichtshof.(13)

26.No conviene reproducir aquí mis consideraciones en las conclusiones De Coster (puntos 75 a 79) sobre los inconvenientes de la intromisión de una autoridad administrativa, por muy independiente que sea, en un encuentro entre jueces, que reitero (el 24 de mayo de 2007) en las conclusiones del asunto C‑195/06, Österreichischer Rundfunk (ÖRF) (14)–puntos 35 a 36–. Tampoco conviene ignorar la fructífera colaboración del Vergabekontrollsenat des Landes Wien en la interpretación del derecho de los contratos públicos,(15) pero, hasta entrando en el posibilismo jurídico, las razones que justificaron la apertura del diálogo prejudicial a entes no estrictamente jurisdiccionales pierden mucho peso en una Comunidad de veintisiete Estados, en un momento en el que aquel sector del ordenamiento comunitario y su interpretación se hallan plenamente consolidados.(16)

27.La reciente evolución jurisprudencial muestra(17) un celo más intenso en la caracterización de los trazos que perfilan la noción de órgano jurisdiccional, especialmente el de la independencia, vislumbrándose una posición próxima a la de las conclusiones De Coster.(18) Así, la sentencia Schmid(19) declaró la incompetencia del Tribunal de Justicia para conocer de las remisiones de la BerufungssenatV der Finanzlandesdirektion (salaV de recurso de la dirección regional de hacienda) de Viena, Baja Austria y Burgenland, mientras que la sentencia Syfait y otros(20) tampoco admitió un reenvío del Epitropi Antagonismou (comisión de defensa de la competencia griega).(21)

28.Esta tendencia se percibe significativamente si se comprueba que, en el pasado, el Tribunal de Justicia abordó cuestiones prejudiciales de organismos similares a los citados, como los tribunales económico‑administrativos españoles(22)y el también español Tribunal de Defensa de la Competencia.(23)

29.Transcurridos los años, siguen plenamente vigentes las conclusiones De Coster,(24) por lo que, no sólo por coherencia, sino también por sincera convicción, reitero que el Vergabekontrollsenat des Landes Wien no es un órgano jurisdiccional del artículo 234CE y sugiero al Tribunal de Justicia que se declare incompetente para examinar sus cuestiones prejudiciales.

30.Albergo la esperanza de que los jueces a los que me dirijo se persuadan de las virtudes de la idea plasmada en el asunto De Coster, (25) pero, ante la eventualidad de que no aprueben este enfoque, analizo, a título subsidiario, el contenido sustantivo de este reenvío prejudicial, con el ánimo de cumplir mi deber de presentar conclusiones públicamente, con toda imparcialidad e independencia.

VI.Análisis de las cuestiones prejudiciales

A.Las Directivas 2004/17 y 2004/18: dos caminos hacia una misma meta (primera cuestión)

31.El derecho comunitario sobre los contratos públicos responde a un propósito inmediato limitado: la coordinación de los procedimientos de adjudicación. Pero este propósito, tal y como se deduce del segundo considerando de la Directiva 2004/18 y del noveno de la Directiva 2004/17, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,(26) no es más que una herramienta para alcanzar un designio de mayor calado: el desarrollo de una competencia objetiva en este sector, en aras de la realización de las libertades esenciales en la integración europea. Se intenta, pues, suprimir las trabas a la libre circulación, protegiendo los intereses de los operadores económicos de un Estado miembro que desean vender bienes o servicios a las entidades adjudicadoras de otros Estados miembros. Consecuentemente, hay que eliminar el riesgo de que se otorgue preferencia a los licitadores nacionales (buy national), excluyendo que el órgano encargado de la adjudicación se guíe por razones distintas de las de carácter económico(27) (por este motivo, el criterio básico de adjudicación es siempre el de la oferta más baja o la económicamente más ventajosa).

1.Una dimensión personal

32.La Directiva 2004/18, al igual que sus predecesoras, delimita su ámbito: subjetivamente, definiendo, por un lado, las figuras del «contratista», del «proveedor» y del «prestador de servicios», y, por otro lado, la de «poder adjudicador» (artículo1, apartados 8 y 9); y objetivamente, describiendo los contratos públicos de obras, de servicios y de suministro, así como lo que ha de entenderse por concesión, de obras públicas o de servicios (artículo 1, apartados 2 a4).

33.Así, los contratos sometidos a la Directiva 2004/18, aprobados por un «poder adjudicador», deben atribuirse en todos los Estados miembros conforme a los principios y a las reglas de procedimiento de la propia Directiva.

34.Se pone, pues, el acento en la dimensión personal: el elemento decisivo no radica en la naturaleza del negocio, sino en quien lo brinda, ya que cualquier contratación de los poderes públicos se sujeta a la coordinación procedimental emprendida por el derecho derivado.

35.La referida exigencia es tan fundamental que la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros extendió la disciplina comunitaria (en ese caso, la Directiva 93/37) a toda la actuación de los organismos de derecho público, amparándose en que el legislador no distingue según que los contratos guarden relación con las necesidades de interés general o prescindan de ese aspecto, apelando a la seguridad jurídica (apartados 32 y34).

2.Una aproximación material

36.Esta aproximación «intersectorial» (calificativo empleado por la Comisión en sus observaciones escritas) varía, sin embargo, en la Directiva 2004/17, que no se aplica a cualquier conducta de las «entidades adjudicadoras», sino únicamente a la de los artículos 3 a7.

37.Esta singularidad se explica porque, en origen, los contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones no fueron armonizados(28) por la diversidad del estatuto jurídico (público o privado) de las organizaciones de las que dependen. Había que evitar el sometimiento a diferentes sistemas a tenor de que la responsabilidad correspondiera bien al Estado, a las colectividades territoriales o a otras entidades de derecho público, bien a organizaciones con personalidad jurídica privada, esperando que la experiencia suministrara una solución definitiva.(29)

38.La ocasión llegó con la Directiva 93/38, que coordinó los procedimientos de adjudicación de los contratos en aquellos mercados excluidos y definió los órganos de contratación prescindiendo de su estatuto jurídico (público o privado). Tampoco olvidó la capacidad de influencia de las autoridades nacionales en su comportamiento, debido al hermetismo de los mercados afectados y a la existencia de derechos especiales o exclusivos, con el propósito de abrirlos también a la competencia (considerandos noveno, undécimo y duodécimo). Así se justifica que su componente subjetivo incluyera, además de las entidades enunciadas en las Directivas clásicas sobre la materia, las empresas públicas y las asociadas (artículo1, puntos 2 y 3), cuidándose de precisar que se regían por la Directiva únicamente si actuaban en las parcelas que menciona (decimotercer considerando(30) y artículo2).

39.La Directiva 2004/17 sigue la misma pauta (considerandos segundo y tercero) y conceptúa las «entidades adjudicadoras» prescindiendo de su régimen jurídico (décimo considerando), por lo que estima como tales, además de a los «poderes adjudicadores», caracterizados de igual manera que en la Directiva 2004/18, a las empresas públicas y a las que disfrutan de derechos exclusivos o especiales, siempre que realicen las funciones relacionadas en los artículos 3 a 7 (artículos 2, apartados 1 y 2, y 20, apartado1).

40.Por tanto, la Directiva 2004/17 regula la contratación en los tradicionalmente llamados «sectores excluidos» con un espíritu distinto del que inspira la Directiva 2004/18: el elemento decisivo no reside en la entidad que propone el contrato, sino en la naturaleza de la actividad sobre la que recae, aplicándose sólo en esos sectores.

41.Esta tesis se afianza en una doble vertiente. Por un lado, el artículo 12, párrafo primero, de la Directiva 2004/18 aleja de su ámbito los contratos de los «poderes adjudicadores» en las conductas enumeradas en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17, lo que pone de manifiesto la fuerza del componente material en la vigencia de esta última norma. Por otro, la repetida Directiva 2004/17 pretende coadyuvar a la instauración de la libre competencia, por lo que su aplicación sobra, como expresa su artículo 30, apartado 1, si dichas actividades se prestan en mercados de libre acceso.

42.Así pues, los «poderes adjudicadores» de la Directiva 2004/18 se atienen a la Directiva 2004/17 si giran en su ámbito material, mientras que no ocurre lo mismo con las empresas públicas y las titulares de derechos exclusivos o especiales, en cuanto tales.

43.Estas circunstancias avalan la inoperancia en este asunto de la «teoría del contagio». El abogado general Léger, en las conclusiones de 16 de septiembre de 1997 en el asunto Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, destaca que el ámbito de la Directiva 93/37 (también el de la Directiva 2004/18) no se determina en atención a la actividad en cuyo marco se adjudican los contratos, sino según las características del organismo que contrata (punto 81). Es decir, mientras que la Directiva 2004/18 se centra en la noción de «poder adjudicador», sin que, por razones de seguridad jurídica, sea aconsejable embarcarse en la tarea de desentrañar la parte de su gestión que se destina a satisfacer los intereses generales y la parte que persigue otros objetivos, la Directiva 2004/17 permite deslindar perfectamente los campos materiales de la acción de las «entidades adjudicadoras», proporcionando, en el artículo 9, pautas concretas al respecto.

44.En otros términos, si un «poder adjudicador» en su acepción más estricta, en la del artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18 y en la del artículo 2, apartado 1, letraa), de la Directiva 2004/17, ofrece un contrato en actividades extrañas a las de los artículos 3 a 7 de esta última norma, se aplica la otra Directiva. Pero, si quien trabaja al margen de ese entorno es una empresa pública u otra titular de derechos especiales o exclusivos [artículo 2, apartados 1, letrab), y 2, letrab), de la Directiva 2004/17] no obra ninguna de las dos Directivas.

45.En suma, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la primera de las tres cuestiones prejudiciales suscitadas por el Vergabekontrollsenat des Landes Wien, declarando que la Directiva 2004/17 no rige para los contratos que las «entidades adjudicadoras», en el sentido de su artículo 2, apartado 2, conciertan en actividades ajenas a las comprendidas en los artículos 3 a7.

46.Esta solución se asienta en la jurisprudencia comunitaria. En efecto, la sentencia de 16 de junio de 2005, Strabag y Kostmann,(31) resolvió que la Directiva 93/38 (por lo tanto, también la Directiva 2004/17) se proyecta sobre las «entidades adjudicadoras» en la medida en la que actúen en los sectores materiales previstos en su texto. En caso contrario, sus contratos se sujetan, si procede, a la normativa sobre la contratación pública (apartado37).

B.La noción de organismo de derecho público: la relevancia del nivel de competencia en el mercado (segunda cuestión)

47.Todos los que han participado en este proceso prejudicial coinciden en que el contrato del litigio principal atañe a un cometido de Fernwärme Wien extraño a la Directiva 2004/17 (obras de instalación de refrigeración para un complejo de oficinas y locales de negocio), por lo que, a tenor del desenlace que propongo para la primera pregunta, conviene aclarar, como pide el órgano remitente, si esa compañía constituye un «poder adjudicador», pues, si fuera así, se regiría por la Directiva2004/18.

48.Concretamente, hay que dirimir si es un «organismo de derecho público». Nadie discute su personalidad jurídica ni su estrecha vinculación con el Ayuntamiento de Viena, propietario, directa o indirectamente, de su capital. Las dudas se centran en el primer requisito normativo, su específica vocación de satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

49.También hay consenso en que el objeto social de la empresa es de interés general, pues desarrolla un servicio de calefacción urbana por tuberías, con un sistema respetuoso del medio ambiente, como el de la combustión de residuos.(32) El debate se reduce, pues, a decidir si reviste «carácter industrial o mercantil».

50.A tal fin, se ponderan la totalidad de los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, así como las circunstancias que rodearon el nacimiento del organismo y las condiciones en las que ejerce sus tareas,(33) incluidas, en particular, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos y su eventual financiación pública.(34)

51.En este contexto procede examinar la incidencia en la noción de la estructura del sector al que el organismo se dedica. De entrada, no hay alusión alguna en la fórmula legal a la eventual concurrencia de empresas privadas,(35) lo que supondría un indicio de la naturaleza industrial o mercantil de la necesidad pública que pretende satisfacer,(36) pero insuficiente para excluir motivaciones ajenas a las de índole económica,(37) ya que el giro en un entorno cerrado no es indispensable para definir un organismo de derecho público.(38)

52.En este marco jurisprudencial se inserta la segunda pregunta del órgano administrativo remitente, empeñado en delimitar el mercado de referencia, para constatar su competencia, pero arranca de un presupuesto equivocado (en el que han incurrido todos los que han participado en este proceso prejudicial), según se desprende de lo que expongo al estudiar la primera pregunta.

53.En realidad, la Directiva 2004/18 respira una concepción subjetiva, comprendiendo a toda estructura organizativa que se comporte como «poder adjudicador», cualquiera que sea el ámbito material en el que opere (teoría del contagio), salvo que se implique en contratos excluidos en virtud de los artículos 12 a 18. Para los «organismos de derecho público», se exige su específica creación para satisfacer necesidades de interés general que carezcan de impacto industrial o mercantil, por lo que el mercado que se ha de considerar para valorar su nivel de competencia y para tildar su actividad de industrial o de mercantil es aquel para el que se fundaron,(39) en el caso de Fernwärme Wien el suministro de calefacción urbana por tuberías mediante la combustión de residuos.

54.Otro planteamiento conduciría a un resultado opuesto a la interpretación funcional defendida por la jurisprudencia comunitaria,(40) comprometiendo el efecto útil de la Directiva 2004/18. Bastaría, para eludir la aplicación de esta norma, que una entidad concebida sólo para satisfacer necesidades de interés general no industriales ni mercantiles se dedicara a negocios estrictamente comerciales, manteniendo su objeto inicial, y evitara, al ampliar los mercados en los que actúa, la calificación de «organismo de derecho público», de suerte que toda su contratación, de cualquier naturaleza, se llevara a cabo sin las exigencias de la armonización comunitaria. En el fondo, mi tesis complementa la solución de la sentencia Universale-Bau,(41) que contempló un supuesto inverso, pues había una empresa constituida para una actividad exclusivamente privada a la que, más tarde, se le encargó la explotación de un servicio público. En ambas hipótesis la interpretación funcional se orienta a que compañías gestoras de intereses generales capaces de operar al margen de las fuerzas del mercado contraten sin atenerse a esas propias fuerzas.

55.La Directiva 2004/18 no deja otra opción, pues al igual que el Estado o los entes locales no pierden la categoría de poder adjudicador cuando contratan en sectores abiertos, tampoco la pierden las estructuras que dichas administraciones territoriales conciben con personalidad jurídica y bajo su dependencia para «satisfacer […] necesidades de interés general sin carácter industrial o mercantil». Este entendimiento rezuma aromas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La repetida sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros subrayó que el requisito de que el organismo se instituya «específicamente» para colmar esas necesidades no lo constriñe a proveer únicamente tales necesidades (apartado 26), sin dedicarse a otros menesteres, incluso mayoritariamente, pues la definición legal no tiene en cuenta la importancia relativa de ese tipo de actividades en su giro global (apartados 25, 26 y31).(42)

56.En atención a lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia aclarar al Vergabekontrollsenat des Landes Wien que el suministro de calefacción urbana por tuberías es el mercado que ha de examinar para indagar si Fernwärme Wien merece la calificación de «organismo de derecho público» en el sentido del artículo 1, apartado 9, de la Directiva2004/18.

57.De cualquier manera, la indagación propuesta en la segunda cuestión prejudicial parece irrelevante, porque, a raíz de los datos facilitados en la resolución de remisión, cualquiera que sea el campo delimitado (sólo la calefacción urbana por tuberías o también la producida mediante otros combustibles), en la actualidad Fernwärme Wien se ha revelado como la única empresa capaz de atender tal necesidad de interés general, pudiendo comportarse con criterios ajenos a los estrictamente económicos, coyuntura que justifica la intervención del derecho comunitario, para armonizar los criterios de adjudicación, abrir el mercado a la competencia y garantizar su transparencia.

C.La posible ruptura de la teoría del contagio (tercera cuestión)

58.La Comisión no ha sabido apreciar en su justa medida la tercera cuestión. El Vergabekontrollsenat des Landes Wien no quiere averiguar la relevancia del nivel de competencia en el mercado de referencia para determinar el sometimiento a las Directivas sobre contratación pública, extremo al que se dirige la segunda cuestión. Con mayor sencillez, pregunta si una «entidad adjudicadora» o un «poder adjudicador» que desarrolla al mismo tiempo actividades industriales o mercantiles en un mercado abierto, se sujeta, respecto de estas últimas actividades, a las Directivas de 2004 si, empleando mecanismos como la separación de balances y de contabilidades, elimina el riesgo de financiación cruzada entre los diversos ámbitos de su negocio empresarial.

59.La consulta carece de trascendencia en lo que concierne a la Directiva 2004/17, ya que, como he señalado, las «entidades adjudicadoras» se rigen por sus dictados sólo si operan en los sectores materiales que constituyen su objeto, excepto cuando la actividad se ejerza en libre competencia, ámbito en el que, como el artículo 30, apartado 1, de la propia Directiva subraya, no se aplican sus previsiones armonizadoras.

60.La tarea se ciñe, pues, a precisar si los «poderes adjudicadores», en particular los «organismos de derecho público», que trabajan tanto en mercados competitivos como en otros cerrados han de atenerse a la Directiva 2004/18 cuando contratan en los mercados abiertos concurriendo las circunstancias a las que se remite esta tercera cuestión prejudicial (inexistencia de financiación cruzada).

61.La teoría del contagio se explica en los objetivos de la normativa comunitaria que armoniza la contratación pública, expresados en el punto31 de estas conclusiones. Se busca que quienes disponen de la aptitud para atribuir los contratos se guíen por criterios economicistas, eludiendo la tentación de seguir pautas extrañas que otorguen preferencia a los licitadores nativos en perjuicio de los foráneos, por lo que los «poderes adjudicadores», susceptibles, por definición, de abstraerse a las fuerzas del mercado, siempre han de someterse a la Directiva 2004/18. Esta Directiva, para calificar un contrato de público, no exige su vinculación con la función del «poder adjudicador» de satisfacer necesidades de interés general (artículo 1, apartado 2, en relación con los anexosI yII). La sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (apartado 32) expuso antes este razonamiento en relación con la Directiva93/37.

62.Aquella teoría también se basa, como enfatizó la mencionada sentencia en el apartado 34, en el principio de seguridad jurídica, que aconseja independizar la noción de «organismo de derecho público» del mayor o menor peso específico de las actividades industriales o mercantiles.

63.En las conclusiones Impresa Portuale di Cagliari (punto 68), el abogado general Jacobs recomienda una salvedad para los casos en los que se demuestre la total separación económica, financiera y contable entre las distintas clases de negocios de un «organismo de derecho público».

64.No atisbo ningún inconveniente en aceptar, teóricamente, su recomendación;(43) sin embargo, la prudencia que ha de imperar en quien sienta jurisprudencia obliga a descartarla, pues, en el actual estado del mercado comunitario, la experiencia enseña que los negocios y las relaciones empresariales revisten gran complejidad, dificultando sobremanera una separación tan radical como la esbozada por mi colega, que, según aduce la resolución de remisión, sólo parece posible entre compañías independientes, y no siempre. Aunque las cuentas se lleven separadas y se rechacen las subvenciones cruzadas, la dirección estratégica, las decisiones estructurales y el patrimonio son únicos y nada garantiza la estanqueidad de los ámbitos de actuación ni que, en situaciones de crisis, las pautas de comportamiento de un mercado cerrado no incidan en las de una actividad industrial o mercantil, provocando que el «organismo de derecho público» adjudicador se mueva con criterios «para-económicos», riesgo que implicaría la aplicación de las normas comunitarias que armonizan la contratación pública. Así pues, la seguridad jurídica, fundamento de la posición del Tribunal de Justicia en este terreno, aconseja su mantenimiento.

65.Otros obstáculos también de orden práctico abundan en esta línea, ya que la carga de probar tal escisión de los diferentes sectores de actividad correspondería al «organismo de derecho público», por lo que habría que arbitrar algún remedio para controlar (preventivamente o a posteriori) sus decisiones preliminares de índole contractual y constatar, en un primer momento, la absoluta disgregación de los diversos sectores de su actividad y, acto seguido, la pertenencia del negocio emprendido al campo excluido de la armonización comunitaria; en otro caso se dejaría a su libre albedrío la aplicación de este bloque normativo. Este panorama enmaraña el complicado sistema comunitario de la contratación pública,(44) por lo que no sería pertinente una solución que, sin ventaja añadida alguna, perjudicara un principio nuclear como el de seguridad jurídica.

66.En suma, estimo que en toda hipótesis un «organismo de derecho público» queda bajo la Directiva 2004/18, cualquiera que sea la naturaleza de los contratos que celebra, salvo que estén expresamente excluidos por la Directiva (artículos 12 a18).

VII.Conclusión

67.A la luz de las reflexiones precedentes, sugiero al Tribunal de Justicia:

1)Proclamarse incompetente para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Vergabekontrollsenat des Landes Wien, por no ser un órgano jurisdiccional del artículo234CE.

2)Subsidiariamente, si admitiera el reenvío, declararque:

«a)Una “entidad adjudicadora” en el sentido del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, no se sujeta a sus dictados cuando actúa en actividades ajenas a las relacionadas en los artículos 3 a 7 de la propia Directiva.

b)El mercado que ha de examinar para determinar su grado de competencia e indagar si la compañía Fernwärme Wien GmbH constituye un “organismo de derecho público”, según el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, es el del abastecimiento de calefacción urbana por tuberías en la ciudad de Viena.

c)Los contratos a los que se refiere la Directiva 2004/18 ofertados por un “organismo de derecho público”, incluidos los sometidos a la libre competencia, siempre se rigen por sus normas.»

1 – Lengua original: español.

2– DO L 134, pp.114 y 1, respectivamente.

3– Asunto C‑44/96, Rec. p.I‑73.

4– Asunto C‑174/03, no publicado en la Recopilación (punto68).

5– En el que se dictó sentencia el 29 de noviembre del mismo año (C‑17/00, Rec. p.I‑9445).

6– LGBl., nº25/2003.

7– En la contratación administrativa, la aproximación normativa se puso en marcha con la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L185, p.5; EE17/01, p.9), que, tras diversas modificaciones, se codificó en la Directiva 93/37/CEE, de 14 de junio de 1993, con idéntico título (DO L199, p.54). La coordinación procedimental en los contratos de suministro se ordenó, en un primer momento, en la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976 (DO 1977, L 13, p.1; EE17/01, p.29) y después en la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 (DO L199. p.1). Los contratos de servicios se abordaron en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 (DO L209, p.1). Antes de su integración en la Directiva 2004/18, las precedentes normas se actualizaron en la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (DO L328, p.1).

8– Sucede a la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L199, p.84).

9– Un 99,999% se asigna a Wien Energie GmbH y un 0, 001% a Wiener Stadtwerke Holding AG, siendo la primera propiedad de la segunda, de la que su único accionista es la ciudad de Viena.

10– Asunto C‑92/00, Rec. p.I‑5553.

11– Barav, A., «Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire», en Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Bruselas, 2007, (en imprenta), subraya la ambigua incoherencia de la jurisprudencia, emperrada en decantar unos atributos que, en su mayoría, no son específicos ni exclusivos de la noción de órgano jurisdiccional, incrementando las dificultades para su cabal delimitación.

12– Moitinho de Almeida, J.C., «La notion de juridiction d´un État membre (article 177 du traitéCE)», en Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, pp.463, 464 y 478, observa que la evolución de la jurisprudencia comunitaria provoca ciertas dudas que el Tribunal de Justicia debe clarificar.

13– Este dato no aparece en la sentencia HI.

14– Sentencia de 18 de octubre de 2007 (aún no publicada en la recopilación).

15– A título de ejemplo, además de la sentencia HI, cabe recordar la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau (C‑470/99, Rec. p.I‑11617).

16– El abogado general Tesauro en las conclusiones de 15 de mayo de 1997, en el asunto Dorsch Consult (C‑54/96, Rec. p.I‑4961), remarca que si un órgano no participa de la naturaleza jurisdiccional, «el hecho de que no exista nada mejor no cambia las cosas» (punto40).

17– Como subrayo en las conclusiones del asunto en el que recayó la sentencia de 30 de marzo de 2006, Emanuel (C‑259/04, Rec. p.I‑3089), punto26.

18– Sarmiento, D., en Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp.201 a 203, estudia la influencia de las conclusiones De Coster en la jurisprudencia posterior.

19– Sentencia de 30 de mayo de 2002 (C‑516/99, Rec. p.I‑4573).

20– Sentencia de 31 de mayo de 2005 (C‑53/03, Rec. p.I‑4609).

21– Lenaerts, K., Arts, D., y Maselis, I., «Procedural Law of the European Union», Robert Bray editor, Londres, Sweet & Maxwell, 2006, pp.40 y 41, a propósito de esta entidad administrativa, dan cuenta del tránsito del Tribunal de Justicia hacia un entendimiento más restrictivo del concepto de órgano jurisdiccional.

22– Sentencia de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros (C‑110/98 a C‑147/98, Rec. p.I‑1577).

23– Sentencia de 16 de julio de 1992, Asociación Española de Banca Privada y otros (C‑67/91, Rec. p.I‑4785).

24– Para Sarmiento, D., en la op.cit. p.200, las conclusiones De Coster «han supuesto el más duro ataque a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia» y están propiciando un «cierto orden en el caos jurisprudencial».

25– Cienfuegos, M., en «La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del TratadoCE y su necesaria revisión», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, julio/agosto 2005, nº238, p.26, alerta de la insuficiencia de actuaciones coyunturales, como la de endurecer el criterio tradicional de la independencia del remitente, tamizando su aplicación individualizada al caso concreto, y postula, en sintonía con las conclusiones De Coster, una mutación general de dicha noción.

26– Entre otras, las sentencias de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p.1839), apartado 18 in fine; de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding (C‑360/96, Rec. p.I‑6821), apartado 41; de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Rec. p.I‑8035), apartado 16; y de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia (C‑237/99, Rec. p.I‑939), apartado 41.

27– Sentencias antes citadas Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, apartado33; BFI Holding, apartado 42; University of Cambridge, apartado 17; y Comisión/Francia, apartado42.

28– Artículos 3, apartados 4 y 5, de la Directiva 71/305 y 2, apartado 2, de la Directiva77/62.

29– Considerandos cuarto a sexto de la Directiva 71/305 y sexto a octavo de la Directiva 77/62. El octavo considerando de la Directiva 93/38 ratifica estaidea.

30– Este considerando descarta de la Directiva «[…] las actividades de estas entidades que quedan fuera de los sectores del agua, de la energía, de los transportes o de las telecomunicaciones, o que aun estando en estos sectores se hallan directamente expuestas a la competencia en mercados cuyo acceso no está limitado».

31– Asuntos C‑462/03 y C‑463/03, Rec. p.I‑5397, que, por decisión del Tribunal de Justicia, se juzgó sin conclusiones del abogado general.

32– El Tribunal de Justicia ha adoptado una posición generosa sobre la noción de «necesidades de interés general». No la ha limitado al funcionamiento institucional del Estado o a la idea de orden público [sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros apartado 24, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España (C‑283/00, Rec. p.I‑11697), apartado 85], extendiéndola a la organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares [sentencia de 10 de mayo de 2001, Agorà y Excelsior (C‑223/99 y C‑260/99, Rec. p.I‑3605), apartados 33 y 34], a la adquisición, la venta y el arrendamiento de bienes inmuebles, así como a la prestación de servicios de gestión inmobiliaria para un Ayuntamiento [sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (C‑18/01, Rec. p.I‑5321), apartados 41 y 45] o a la construcción de viviendas destinadas a la venta y al alquiler para familias de recursos escasos (sentencia Comisión/Francia, apartado47).

33– Sentencias de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, (C-373/00, Rec. pI-1931), apartado 66; y Korkonen y otros, apartados 48 y59.

34– Sentencia Korkonen y otros, apartado59.

35– Sentencia BFI Holding, ya citada, apartado40.

36– Sentencias BFI Holding, apartado 49; Agorà y Excelsior, apartado 38 in fine; y Adolf Truley, apartado60.

37– Sentencias BFI Holding, apartado 43, y Adolf Truley, apartado 61. Según el apartado 44 de la sentencia BFI Holding, parece difícil imaginar ocupaciones no realizables por empresas privadas, por lo que la ausencia de competidores deja sin contenido el concepto de organismo de derecho público de las Directivas.

38– Sentencia BFI Holding, apartado 47 in fine.

39– La sentencia BFI Holding, citada, matizó que la falta de acento industrial o mercantil ayuda a construir el concepto de necesidades de interés general (apartado 32).

40– Sentencias de 17 de diciembre de 1998, Comisión/Irlanda (C‑353/96, Rec. p.I‑8565), apartado 36; BFI Holding apartado 62; Comisión/Francia apartado 43; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España (C‑214/00, Rec. p.I‑4667), apartado 53; y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España apartado73.

41– Esta sentencia propugnó la ponderación de las actividades ejercidas por una entidad para comprobar si se creó para satisfacer necesidades de interés general sin carácter industrial o mercantil (apartado56).

42– En la misma dirección, las sentencias BFI Holding (apartados 55 y 56), Adolf Truley (apartado 56) y Korhonen y otros (apartado 58), ya referidas.

43– En realidad, el abogado general Jacobs pretende trasladar a la contratación pública nociones nacidas en el mundo de las ayudas de Estado incompatibles con el mercado común, que motivan la Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, relativa a la transparencia de las operaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas (DO L318, p.17), al igual que justificaron a su predecesora de idéntico nombre [Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980 (DO L195, p.35)]

44– En las conclusiones citadas (punto 60), el abogado general Jacobs recalca esta complejidad, que la Comisión también resaltó en su comunicación La contratación pública en la Unión Europea, COM(98)143 final, de 11 de marzo de 1998, p.3, y en el Libro Verde sobre la contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro, COM(96)583 final, de 27 de noviembre de 1996, p.5, punto 2.10, y p.8, punto3.6.