Asunto C‑260/04

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. E. SHARPSTON

presentadas el 29 de marzo de 2007 ¹(1)

Asunto C‑260/04

Comisión

contra

Italia

«Infracción del Tratado – Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios – Concesiones de servicios públicos – Renovación de 329concesiones de apuestas hípicas sin licitación pública – Requisitos de publicidad y transparencia»

1.En 1999, las autoridades italianas renovaron 329licencias de apuestas hípicas sin licitación previa. La Comisión solicita que se declare que Italia infringió en consecuencia los requisitos de transparencia y publicidad derivados de las disposiciones del Tratado sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Italia niega la infracción, con el apoyo de Dinamarca y España, aunque Italia y los coadyuvantes alegan diferentes argumentos para la desestimación del recurso de la Comisión.

Derecho comunitario

2.El artículo 43CE prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.

3.El artículo 49CE prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.

4.Con arreglo a los artículos 45CE y 46CE (en relación, en cuanto respecta al artículo 49CE, con el artículo 55CE), esas prohibiciones no se aplican a las actividades que en un Estado miembro estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público, y no prejuzgan la aplicabilidad de las disposiciones nacionales que prevean un régimen especial para los extranjeros por razones de orden público, seguridad y salud públicas.

5.Además, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar su objetivo y que se apliquen con independencia de la nacionalidad.(2)

6.En el momento de los hechos, la adjudicación de los contratos públicos de servicios en general estaba regulada a nivel comunitario por la Directiva 92/50/CEE del Consejo.(3) Se establecen obligaciones específicas respecto a los contratos de valor superior a un umbral determinado, incluida en particular la obligación de dar publicidad al procedimiento a nivel comunitario excepto en ciertas circunstancias estrictamente definidas. Sin embargo, el octavo considerando de la Directiva manifiesta que ésta se refiere sólo a las prestaciones de servicios bajo contrato público y que quedan excluidas las prestaciones de servicios con arreglo a otros instrumentos jurídicos. La Comisión había propuesto que las concesiones de servicios públicos se incluyeran en el ámbito de la Directiva, pero el Consejo decidió excluirlas, en particular debido a las diferencias entre los regímenes de los Estados miembros.(4)

7.Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que, pese a que los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de las directivas sobre contratación pública, las autoridades públicas que los celebren están obligadas a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.(5) Los artículos 43CE y 49CE son aplicables específicamente a las concesiones de servicios públicos(6) y el principio de igualdad de trato de los licitadores es también aplicable aun cuando no exista una discriminación por razón de la nacionalidad.(7) Dichos principios imponen una obligación de transparencia a la autoridad pública, que debe garantizar una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.(8)

8.En 2000, la Comisión publicó una Comunicación interpretativa sobre las concesiones en el Derecho comunitario,(9) en la que expone su concepción de las formas en las que el Derecho comunitario incide en la adjudicación de las concesiones.(10)

Hechos

9.Hasta 1996, la organización de apuestas hípicas en Italia estaba atribuida a la UNIRE, la asociación nacional para la mejora de la cría de caballos, que concedía cierto número de concesiones a tal efecto. Desde ese año,(11) la actividad de apuestas es una materia en la que son competentes los Ministerios de Hacienda y de Agricultura. Con arreglo a un Decreto de la Presidencia de 1998,(12) esos Ministerios deben adjudicar las concesiones mediante procedimientos de licitación tramitados de conformidad con el Derecho comunitario. Como medida transitoria, la vigencia de las concesiones otorgadas bajo el régimen anterior (que no implicaba una licitación pública) se amplió hasta fines de 1998 o, en caso de que no pudieran organizarse procedimientos de licitación en ese plazo, hasta fines de1999.

10.En 1999, se decidió mediante un Decreto ministerial(13) aumentar de 329 a 1.000 el número de casas de apuestas en Italia. Se licitaron y adjudicaron 671nuevas concesiones. Las 329concesiones existentes fueron simplemente renovadas durante un plazo de seis años a partir del 1 de enero de 2000.(14) Posteriormente se aprobó una Ley que dispuso que las 329concesiones debían ser objeto de nueva adjudicación conforme al Decreto de la Presidencia de 1998, pero que hasta entonces mantendrían su validez.(15)

Procedimiento

11.El 24 de julio de 2001, la Comisión envió a la República Italiana un escrito de requerimiento conforme al artículo 226CE, relativo a diversas cuestiones en materia de apuestas, incluida la renovación de las 329concesiones controvertidas. En ese escrito se consideraba que las circunstancias de la renovación eran incompatibles con los requisitos de transparencia y publicidad derivados de los artículos 43CE y 49CE.

12.En su respuesta las autoridades italianas se refirieron a la adopción de la Ley antes mencionada.(16)

13.Considerando que dicha Ley había quedado reducida a letramuerta en la práctica, la Comisión remitió un dictamen motivado a Italia el 18 de octubre de 2002, en el que instaba a dicho Estado a que se atuviera al mismo en el plazo de dos meses.

14.El 10 de diciembre de 2002 las autoridades italianas alegaron la necesidad de verificar la situación financiera de los titulares de las concesiones aún vigentes, antes de tramitar los procedimientos de licitación.

15.El 17 de junio de 2004, al no haber recibido información sobre la conclusión del procedimiento de verificación y la iniciación de los nuevos procedimientos de licitación, la Comisión interpuso el presente recurso, mediante el que solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Declare que la República Italiana ha violado el principio general de transparencia y ha incumplido la obligación de publicidad que derivan de las disposiciones del Tratado CE en materia de libertad de establecimiento, contenidas en los artículos 43CE y siguientes, y en materia de libre prestación de servicios, contenidas en los artículos 49CE y siguientes, al haber renovado el Ministerio de Hacienda, sin licitación previa, 329concesiones para la admisión de las apuestas hípicas.

–Condene en costas a la República Italiana.

16.Italia solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso y condene en costas a la Comisión.

17.Se ha admitido la intervención de Dinamarca y de España en apoyo de Italia, y las coadyuvantes han presentado escritos de formalización de la intervención. También ha sido admitida la intervención de Finlandia y de los Países Bajos, pero posteriormente Finlandia desistió de su intervención y los Países Bajos no han presentado observaciones.

18.No se celebró vista al no haber sido solicitada.

Apreciación

19.La argumentación de la Comisión puede resumirse como sigue. Las concesiones de apuestas del tipo de las controvertidas son concesiones de servicio público a efectos del Derecho comunitario. Como tales, no están comprendidas en el ámbito de la Directiva 92/50, pero están sujetas a los requisitos generales de no discriminación, transparencia y publicidad derivados de los artículos 43CE y 49CE. La mera renovación de las 329concesiones existentes sin licitación alguna no es compatible con esos requisitos Sólo las razones previstas en los artículos 45CE y 46CE pueden justificar una excepción, y ninguna de dichas razones concurre en este caso. Respecto a las 329concesiones citadas, las autoridades italianas no ajustaron su conducta al Derecho comunitario en el plazo de dos meses fijado en el dictamen motivado enviado el 18 de octubre de 2002, ni tampoco lo habían hecho al tiempo de la interposición del recurso, unos 18meses después.

20.A la luz de los hechos relatados en los puntos 9 y 10, que no parecen discutirse, y de la jurisprudencia resumida en el punto 7, considero que la Comisión ha acreditado prima facie el fundamento de su pretensión declarativa.

21.Italia se remite en su escrito de contestación a diversas medidas adoptadas en 2003 y a las exigencias de interés público que subyacen a éstas.

22.España aduce consideraciones relativas a las características especiales de la autorización y la organización de las actividades de juego, que según alega, la Comisión no ha tenido en cuenta.

23.Dinamarca mantiene objeciones a la interpretación por la Comisión de la sentencia Telaustria y Telefonadress en lo relativo al significado del requisito de transparencia en circunstancias como las del presente asunto.

24.Habida cuenta de las diferencias entre los tres conjuntos de argumentos alegados por los tres Estados miembros, trataré de los mismos por separado.

Italia

25.Italia alega que las medidas que ha adoptado son lícitas. Se refiere en particular a un Decreto-ley de 2003 y a una resolución adoptada en virtud de éste.(17) El Decreto-ley dispuso la verificación de la situación financiera de todos los titulares de concesiones, a raíz de las dificultades surgidas respecto a su capacidad de pago de los tributos impuestos a los concesionarios, que resultaron ser demasiado elevados. Otras medidas trataron de aliviar esas dificultades por diversos medios y la resolución mantuvo en vigor las concesiones existentes hasta que se lograra ese objetivo, pero no más allá del 31 de diciembre de 2011. Todas las medidas citadas estaban justificadas por la necesidad de asegurar la continuidad, la estabilidad financiera y un rendimiento adecuado de la inversión para los concesionarios, de modo que se disuadiera el recurso a actividades clandestinas de apuestas, hasta que las concesiones vigentes pudieran ser adjudicadas de nuevo mediante procedimientos de licitación.

26.La Comisión señala que las medidas adoptadas en 2003 no pueden tener incidencia en el incumplimiento. La cuestión de la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado.(18)

27.Comparto ese criterio.

28.No obstante, la Comisión prosigue examinando si las razones alegadas para adoptar las medidas de 2003 podían haber justificado la situación en 2002, y concluye que no esasí.

29.No considero que tenga soporte alguno la afirmación de la Comisión de que sólo pueden invocarse las justificaciones expresamente previstas en los artículos 45CE o 46CE, con exclusión de otras razones imperiosas de interés general. El Tribunal de Justicia ha reconocido reiteradamente que tales razones pueden justificar limitaciones de la libertad de establecimiento o de la libre prestación de servicios.(19)

30.No obstante, como indica acertadamente la Comisión, para que las medidas de que se trata puedan ampararse en alguna justificación –ya sea basada en una disposición del Tratado o en una razón imperiosa de interés general– tienen que ser adecuadas para alcanzar el objetivo pretendido y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.(20)

31.Además, las consideraciones de carácter meramente económico o administrativo no pueden justificar restricciones a las libertades reconocidas por el Tratado.(21)

32.Ninguno de los objetivos invocados por Italia parece corresponder a las categorías previstas por los artículos 45CE y 46CE. Respecto a otras razones imperiosas (no económicas), sólo la de prevención de las apuestas clandestinas puede estimarse de interés general, al menos en principio.

33.Sin embargo, según los hechos del asunto que nadie pone en duda, en 1999 se decidió elevar de 329 a 1.000el número de concesiones de apuestas en Italia. Ese objetivo se alcanzó efectivamente mediante la adjudicación de 671nuevas concesiones, tras un procedimiento de licitación, y la mera renovación de las 329concesiones antiguas. En esas circunstancias es difícil imaginar –y en su contestación Italia no lo explica– de qué modo la renovación o el mantenimiento de las 329concesiones ya existentes sin un procedimiento de licitación podría servir para prevenir las apuestas clandestinas, o de qué forma la falta de transparencia podría ser necesaria a tal efecto.

34.Considero, en consecuencia, que Italia no ha alegado ningún argumento eficaz para rebatir los de la Comisión.

España

35.España aduce que la demanda de la Comisión está inadecuadamente fundamentada, ya que omite apreciar varias consideraciones esenciales. En primer lugar, según ha reconocido el Tribunal de Justicia,(22) las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales, desde un punto de vista moral y económico, para el individuo y la sociedad, que llevan consigo los juegos y las apuestas pueden implicar una facultad de apreciación de las autoridades nacionales a efectos de regular dichas actividades para la protección de los consumidores y del orden público. En segundo lugar, un período transitorio es necesario cuando se sustituye un régimen de concesión por otro y puede justificar la prolongación de determinados elementos del régimen anterior. En ambos aspectos, España considera que las autoridades italianas muestran una clara intención de conseguir el pleno cumplimiento de las exigencias comunitarias. En tercer lugar, según España, están afectados intereses sociales complejos, en particular el uso de los ingresos por las apuestas como única fuente de financiación de la mejora de la cría de caballos. En cuarto lugar, existen actualmente dificultades financieras graves en el sector italiano de las apuestas hípicas, cuyos orígenes se remontan a una época anterior a las medidas de 2003 invocadas por Italia en su defensa.

36.Sin embargo, no parece que ninguna de esas consideraciones pueda justificar la situación que la Comisión censura, a saber, la renovación y el mantenimiento subsiguiente, sin transparencia ni publicidad, de las 329antiguas concesiones, a la vez que la adjudicación de 671nuevas concesiones mediante un procedimiento de licitación.

37.La naturaleza singular de las apuestas y el juego ha sido ciertamente reconocida por el Tribunal de Justicia, pero no como justificación potencial de restricciones de las libertades del Tratado que no respondan a razones imperiosas de interés general, que no sean adecuadas para conseguir el objetivo que persigan o que vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo.(23) Las consideraciones sociales y económicas del tipo de las mencionadas por España en sus apreciaciones tercera y cuarta, o las dificultades prácticas inherentes al paso de un régimen a otro, no cumplen los requisitos enunciados. Y la intención manifestada por las autoridades italianas no es relevante para apreciar la situación de hecho al término del período fijado por el dictamen motivado de la Comisión.

Dinamarca

38.Dinamarca plantea varios problemas conexos relativos en esencia al alcance de las obligaciones derivadas del Tratado respecto a los contratos o las concesiones públicas no sujetos a las Directivas sobre contratación pública. En particular, mantiene que no es necesariamente obligatorio un procedimiento de licitación, y que la utilización del término «advertising» en la versión inglesa de la sentencia Telaustria y Telefonadress sugiere erróneamente un requisito más riguroso que el equivalente de «publicity» en otras versiones lingüísticas. Dinamarca pide al Tribunal de Justicia que especifique si el requisito implica la necesidad, bien de que la entidad adjudicadora se dirija abiertamente a futuros contratantes o concesionarios, bien de que los licitadores potenciales tengan acceso a los documentos de la licitación, o bien de que la entidad adjudicadora anuncie meramente el hecho de que se propone adjudicar un contrato o una concesión.

39.Las alegaciones de Dinamarca al respecto son muy semejantes a las que expuso en otro asunto pendiente en la actualidad ante el Tribunal de Justicia, Comisión/Finlandia.(24) Las cuestiones que plantea son importantes, y concuerdo en que puede ser deseable una aclaración del Derecho aplicable.(25) Sin embargo, la aclaración general que Dinamarca desea parece dirigida principalmente a obtener respuesta a determinadas cuestiones de interés general para los Estados miembros, antes que a determinar la solución del presente recurso por incumplimiento.

40.En el presente asunto no se discute que las 329concesiones controvertidas fueron pura y simplemente renovadas de modo automático. Aun si pudiera argüirse que las autoridades italianas dieron publicidad en algún grado al hecho de que se iba a seguir ese procedimiento, es del todo evidente que el grado de publicidad respecto a las citadas concesiones (en contraposición a las 671nuevas concesiones adjudicadas tras un procedimiento de licitación) no fue, bajo ningún concepto, «adecuada [para] abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación».(26)

41.No considero por tanto que las observaciones de Dinamarca puedan incidir en el resultado del presente asunto.

Observaciones finales

42.Mantengo, pues, el criterio de que, habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de los hechos no controvertidos del presente asunto, la Comisión ha acreditado con suficiencia el incumplimiento cuya declaración solicita, y que ninguna de las observaciones de los Estados miembros refuta adecuadamente los argumentos de la Comisión en estas circunstancias.

43.Quiero dejar claro que, al estimarlo así, no expreso ninguna opinión acerca de otras circunstancias en las que la renovación de concesiones de apuestas hípicas sin un procedimiento de licitación pueda justificarse por razones de interés general. Tampoco considero necesario especificar la naturaleza exacta ni el grado de publicidad exigibles cuando se tramita un procedimiento de licitación. Basta recordar que en el presente asunto se adjudicaron 671concesiones tras un procedimiento de licitación que a juicio de la Comisión respetó el Derecho comunitario, mientras que al mismo tiempo se renovaron 329concesiones sin el mínimo grado de transparencia o publicidad que hubiera permitido a las partes interesadas acceder al procedimiento de adjudicación.

Costas

44.En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte y, conforme al artículo 69, apartado 4, los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas. La Comisión solicitó la condena en costas de Italia.

Conclusión

45.Considero por tanto que el Tribunal de Justicia debe:

–Declarar que la República Italiana ha infringido el principio general de transparencia y la obligación de publicidad que derivan de las disposiciones del Tratado CE en materia de libertad de establecimiento, contenidas en los artículos 43CE y siguientes, y en materia de libre prestación de servicios, contenidas en los artículos 49CE y siguientes, al haber renovado el Ministerio de Hacienda, sin licitación previa, 329concesiones para la admisión de apuestas hípicas.

–Condenar en costas a Italia, excepto en lo que atañe a las de los Estados miembros coadyuvantes, que soportarán sus propias costas.

1 – Lengua original: inglés.

2– Véanse por ejemplo las sentencias de 25 de julio de 1991, Säger (C‑76/90, Rec. p.I‑4221), apartado 15, y de 31 de marzo de 1993, Kraus (C‑19/92, Rec. p.I‑1663), apartado32.

3– Directiva de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L209, p.1), derogada y sustituida actualmente por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L134, p.114). En los sectores del agua, la energía, el transporte y las telecomunicaciones, las adjudicaciones de contratos estaban reguladas por la Directiva93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L199, p.84), derogada y sustituida actualmente por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO L134, p.1).

4– Véanse además los apartados 46 y ss. de la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (C‑324/98, Rec. p.I‑10745).

5– Véanse las sentencias Telaustria y Telefonadress, citada en la nota 4, apartado 60, de 21 de julio de 2005, Coname (C‑231/03, Rec. p.I‑7287), apartado 16, de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec. p.I‑8612), apartado 46, y de 6 de abril de 2006, ANAV (C‑410/04, Rec. p.I‑3303), apartado18.

6– Véanse las sentencias Parking Brixen, apartado 47; ANAV, apartado19.

7– Véanse las sentencias Parking Brixen, apartado 48; ANAV, apartado20.

8– Véanse las sentencias Telaustria y Telefonadress, apartados 61 y 62, Parking Brixen, apartado 49, y ANAV, apartado21.

9– DO C121, p.2.

10– La más reciente Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (DO 2006, C179, p.2) no se refiere expresamente a las concesiones, aunque algunas de sus directrices pueden considerarse suficientemente generales como para abarcarlas.

11 – En virtud de la Ley nº662/1996 (GURI nº303, de 28 de diciembre de1996).

12– Decreto de la Presidencia nº169/1998 (GURI nº125, de 1 de junio de1998).

13– Decreto ministerial de 7 de abril de 1999 (GURI nº86, de14 de abril de1999).

14– Instrucción ministerial de 9 de diciembre de 1999 y resolución ministerial de 21 de diciembre de 1999 (GURI nº300, de 23 de diciembre de1999).

15– Decreto-ley nº452/2001 (GURI nº301, de 29 de diciembre de 2001), que pasó a ser, con modificaciones, la Ley nº16/2002 (GURI nº49, de 27 de febrero de2002).

16– Véanse el punto 10 y la nota15.

17– Decreto-ley 147/2003 de 24 de junio de 2003 (GURI nº145, de 25 de junio de 2003), que pasó a ser la Ley 200/2003; Resolución 107/2003 de UNIRE, de 14 de octubre (que adjudicó inicialmente las 329concesiones en cuestión).

18– La Comisión cita la sentencia de 20 de junio de 2002, Comisión/Luxemburgo (C‑299/01, Rec. p.I‑5899), apartado 11. Véase, más recientemente, la sentencia de 11 de enero de 2007, Comisión/Irlanda (C‑183/05, Rec. p.I‑0000), apartado17.

19– Véanse, por ejemplo, en el contexto concreto de las apuestas, las sentencias de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros (C‑243/01, Rec. p.I‑13031), apartados 59 y 60; de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (C‑338/04, C‑359/04 y C‑360/04, Rec. p.I‑0000), apartado45.

20– Véanse las sentencias Gambelli y otros (citada en la nota 19), apartado 65, y de 30 de enero de 2007, Comisión/Dinamarca (C‑150/04, Rec. p.I‑0000), apartado46.

21– Véase, por ejemplo, la sentencia de 16 de enero de 2003, Comisión/Italia (C‑388/01, Rec. p.I‑721), apartado 22, o la de 13 de mayo de 2003, Comisión/España (C‑463/00, Rec. p.I‑4581), apartado35.

22– Sentencia Gambelli y otros, citada en la nota 19, apartado 63, y la jurisprudencia citada: sentencias de 24 de marzo de 1994, Schindler (C‑275/92, Rec. p.I‑1039), de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros (C‑124/97, Rec. p.I‑6067) y de 21 de octubre de 1999, Zenatti (C‑67/98, Rec. p.I‑7289).

23– Sentencia Gambelli y otros, citada en la nota 19, apartados 65 y67.

24– Asunto C‑195/04, véanse en particular los puntos 79 y ss. de mis conclusiones presentadas el 18 de enero de2007.

25– Véase además «Seeing through transparency: the requirement to advertise public contracts and concessions under the EC Treaty», Adrian Brown, Public Procurement Law Review 2007, p.1. Puede observarse también que la Comunicación interpretativa de la Comisión (citada en la nota10) es objeto actualmente de un recurso de anulación interpuesto por Alemania ante el Tribunal de Primera Instancia en el asunto T‑258/06, en el que varios Estados miembros y el Parlamento Europeo han presentado demandas de intervención.

26– Véanse el punto 7 supra y la nota8.