Asunto C‑503/04

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 28 de marzo de 2007 ¹(1)

Asunto C‑503/04

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

República Federal de Alemania

«Incumplimiento de Estado – Artículo 228CE, apartado 2 – Sentencia del Tribunal de Justicia por la que se declara un incumplimiento – Falta de ejecución – Sanciones pecuniarias»

I.Introducción

1.El presente asunto se desarrolla en el contexto de un procedimiento por incumplimiento incoado por la Comisión contra la República Federal de Alemania de conformidad con el artículo 228CE, apartado 2, párrafo segundo. Mediante su recurso, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 228CE, apartado 1, al no haber adoptado todas las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de abril de 2003 en el asunto Comisión/Alemania (C‑20/01 y C‑28/01), sobre la adjudicación de un contrato relativo a la evacuación de aguas residuales en el municipio de Bockhorn y de un contrato para la eliminación de residuos en la ciudad de Brunswick.(2)

2.En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que la República Federal de Alemania había incumplido las disposiciones comunitarias relativas a la adjudicación de contratos públicos. Por una parte, entendió que se había demostrado que no se había publicado una licitación para el contrato relativo a la evacuación de aguas residuales del municipio de Bockhorn y no se había publicado el resultado del procedimiento de adjudicación en el Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades Europeas como se exige en el artículo 8 en relación con los artículos 15, apartado 2, y 16, apartado 1, de la Directiva 92/50/CEE.(3) Por otra parte, el Tribunal de Justicia declaró que la ciudad de Brunswick había adjudicado un contrato para la eliminación de residuos a través de un proceso negociado sin previa publicación de un anuncio de licitación aunque no concurrían los requisitos establecidos en el artículo 11, apartado 3, de la citada Directiva para la adjudicación de los contratos de mutuo acuerdo sin previo anuncio de licitación a escala europea.

3.El litigio ahora planteado al Tribunal de Justicia para su resolución gira en torno a la cuestión de cuáles son las conclusiones que la República Federal de Alemania debería haber sacado de la sentencia declarativa de 10 de abril de 2003 para cumplir su obligación de restablecer una situación ajustada al Derecho comunitario. Mientras la Comisión defiende la postura de que debían haberse revocado los contratos de Derecho privado, celebrados originalmente para una duración de al menos treinta años, la República Federal de Alemania se opone a una obligación de estas características remitiéndose, esencialmente, al derecho de que disponen los Estados miembros en virtud del artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665/CEE,(4) de limitar a la atribución de una indemnización las facultades del organismo responsable de los procedimientos de recurso.

II.Marco jurídico

4.El artículo 228CE dispone:

«1.Si el Tribunal de Justicia declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia.

2.Si la Comisión estimase que el Estado miembro afectado no ha tomado tales medidas, emitirá, tras haber dado al mencionado Estado la posibilidad de presentar sus observaciones, un dictamen motivado que precise los aspectos concretos en que el Estado miembro afectado no ha cumplido la sentencia del Tribunal de Justicia.

Si el Estado miembro afectado no hubiese tomado las medidas que entrañe la ejecución de la sentencia del Tribunal en el plazo establecido por la Comisión, ésta podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia. La Comisión indicará el importe que considere adecuado a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva que deba ser pagada por el Estado miembro afectado.

Si el Tribunal de Justicia declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva.

[…]»

5.El artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, establece:

«Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.

Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.»

III.Antecedentes del asunto

A.La sentencia en los asuntos acumulados C‑20/01 y C‑28/01

6.En los números 1 y 2 del fallo de su sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania (C‑20/01 y C‑28/01), el Tribunal de Justicia decidió:

«1)Declarar que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de lo dispuesto en el artículo 8, en relación con los artículos 15, apartado 2, y 16, apartado 1, de la Directiva 92/50/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, con motivo de la adjudicación del contrato relativo a la evacuación de las aguas residuales del municipio de Bockhorn (Alemania), al no haber convocado este municipio una licitación para dicho contrato público de servicios y no haber publicado el resultado del procedimiento de adjudicación en el Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

2)Declarar que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 8 y 11, apartado 3, letrab), de la Directiva 92/50, con motivo de la adjudicación de un contrato relativo a la eliminación de los residuos de la ciudad de Brunswick (Alemania), al haber adjudicado esta ciudad dicho contrato público de servicios mediante procedimiento negociado sin previa publicación de un anuncio de licitación, a pesar de que no concurrían los requisitos establecidos en el artículo 11, apartado 3, de dicha Directiva para la adjudicación de contratos de mutuo acuerdo sin licitación a escala comunitaria.»

7.Por lo que respecta a la exposición detallada de los hechos y a la tramitación en estos asuntos me remito a la citada sentencia.(5)

B.El procedimiento administrativo previo en el asunto C‑503/04

8.Mediante escrito de 27 de junio de 2003, la Comisión solicitó al Gobierno alemán que le comunicara las medidas que había adoptado para ejecutar la citada sentencia Comisión/Alemania. En su notificación de 7 de agosto de 2003, el Gobierno alemán respondió que la República Federal de Alemania siempre había reconocido las infracciones y que había adoptado todas las medidas necesarias para que en el futuro no se volvieran a producir infracciones de estas características, pero que no estaba obligada a resolver los dos contratos de que se trataba en el asunto.

9.Mediante escrito de 17 de octubre de 2003, la Comisión invitó a las autoridades alemanas a presentar sus observaciones en plazo de dos meses.

10.En su notificación de 23 de diciembre de 2003, el Gobierno alemán repitió que la República Federal de Alemania siempre había reconocido las infracciones, que las lamentaba y que había adoptado todas las medidas necesarias para que en el futuro no se volvieran a producir infracciones de estas características. Indicó que, además, mediante escrito de principios de diciembre de 2003 había pedido de forma insistente al Gobierno del Land de Niedersachsen que observara la normativa vigente en materia de contratación pública y lo había instado a informar de las medidas dirigidas a evitar infracciones similares en el futuro. El Gobierno alemán se remitió, además, al artículo 13 del Vergabeverordnung (Reglamento relativo a la adjudicación de contratos públicos) alemán, que entró en vigor el 1 de febrero de 2001, según el cual los contratos celebrados con una entidad adjudicadora pública serán nulos si los licitadores excluidos no han sido informados de la celebración del referido contrato al menos 14 días antes de la adjudicación. Además, se reiteró en su opinión de que el Derecho comunitario no exige la resolución de los dos contratos a los que se refiere la citada sentencia Comisión/Alemania.

11.Mediante escrito de 1 de abril de 2004, la Comisión transmitió a la República Federal de Alemania un dictamen motivado en el que expresó su convicción de que no era suficiente evitar las infracciones de estas características en futuros procedimientos de licitación, puesto que los contratos objeto de litigio producirían sus efectos durante décadas. Según el dictamen motivado, para ejecutar la sentencia de 10 de abril de 2003, era necesario adoptar medidas que pusieran fin al incumplimiento en los casos relativos al Derecho en materia de adjudicación de contratos públicos de que se trata en la sentencia. Para ello, la Comisión fijó un plazo de dos meses desde la recepción de dicho dictamen. En su escrito de 7 de junio de 2004, la República Federal de Alemania respondió corroborando su postura.

12.Por entender que la República Federal de Alemania no había adoptado las medidas necesarias para ejecutar la sentencia Comisión/Alemania, la Comisión interpuso el 7 de diciembre de 2004 este recurso.

IV.Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

13.Según su tenor original, con el recurso interpuesto la Comisión pretendía que se declarase que la República Federal de Alemania había incumplido sus obligaciones derivadas del artículo 228CE, apartado 1, al no haber adoptado todas las medidas necesarias para ejecutar la sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania, sobre la adjudicación de un contrato relativo a la evacuación de aguas residuales en el municipio de Bockhorn y de un contrato para la eliminación de residuos en la ciudad de Brunswick. Por otra parte, el recurso estaba dirigido a que se condenase a la República Federal de Alemania a abonar a la Comisión, en la cuenta «Recursos propios de la Comunidad Europea», una multa coercitiva de un importe de 31.680euros por cada día de retraso en la aplicación de las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia sobre la adjudicación de un contrato relativo a la evacuación de aguas residuales en el municipio de Bockhorn, así como de 126.720euros por cada día de retraso en la aplicación de las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia sobre la adjudicación de un contrato para la eliminación de residuos en la ciudad de Brunswick. Además, la Comisión solicitó que se condenara en costas a la República Federal de Alemania.

14.De forma paralela al procedimiento escrito, se produjo la resolución posterior de los contratos. En su contestación a la demanda de 14 de febrero de 2005, recibida en la secretaría del Tribunal de Justicia el 15 de febrero de 2005, la República Federal de Alemania comunicó que con fecha de 3 de febrero de 2005 se había celebrado entre el municipio de Bockhorn y la empresa correspondiente un convenio de resolución del contrato relativo a la evacuación de aguas residuales. En el mismo escrito solicitó que se desestimase el recurso y, con carácter subsidiario, que se limitasen al futuro los efectos de la sentencia por la que, en su caso, se estimare el recurso, y que se condenase en costas a la Comisión.

15.En su réplica de 26 de abril de 2005, la Comisión declaró que, en lo relativo a este motivo, desistía de su recurso y de la pretensión de que se impusiera una multa coercitiva.

16.En su escrito de dúplica de 28 de julio de 2005, la República Federal de Alemania comunicó que, mientras tanto, el ayuntamiento de Brunswick también había celebrado un convenio de resolución (el 4 y 5 de julio de 2005) y solicitó que se sobreseyera el procedimiento de conformidad con el artículo 92, apartado2, en relación con el artículo 91, apartados 3 y 4, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, y que se ordenara el archivo del asunto y, con carácter subsidiario, que se declarase el recurso inadmisible en su conjunto. Con carácter preventivo, la República Federal de Alemania alegó que por motivos procesales y materiales ya no cabía considerar una condena al pago de una suma a tanto alzado.

17.Como consecuencia de esta notificación de la República Federal de Alemania, la Comisión anunció en sus observaciones de 6 de diciembre de 2005 que mantenía su recurso original únicamente en lo relativo a la declaración de que, en el momento de referencia, la República Federal de Alemania había incumplido la sentencia del Tribunal de Justicia sobre el contrato celebrado por el ayuntamiento de Brunswick. Por otra parte, en vista de que posteriormente este segundo contrato también había sido resuelto, entendió que ya no era necesario solicitar que se impusiera una multa coercitiva. En el mismo escrito, la Comisión indicó que, aunque seguía siendo posible la condena al pago de una suma a tanto alzado, dadas las circunstancias no consideraba adecuada una solicitud en este sentido.

18.Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 6 de junio de 2005 se admitió la intervención del Reino de los Países Bajos, la República Francesa y la República de Finlandia como coadyuvantes en el sentido del artículo 93, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento para apoyar las pretensiones de la República Federal de Alemania.

19.El 7 de diciembre de 2006 se celebró una vista oral en la que participaron la Comisión, la República Federal de Alemania y la República Francesa.

V.Motivos y principales alegaciones

20.La República Federal de Alemania invoca varios motivos de inadmisibilidad y considera asimismo que el recurso es infundado desde el punto de vista material.

A.Sobre la admisibilidad del recurso

1.Adecuación procesal

21.En primer lugar, el Gobierno alemán alega una falta de interés de la Comisión en ejercitar la acción, puesto que ésta había omitido presentar una demanda de interpretación de la sentencia de conformidad con el artículo 102 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. A su juicio, el litigio sobre la cuestión de cuáles son las consecuencias resultantes de la sentencia Comisión/Alemania debería haberse resuelto mediante una demanda de ese tipo y no por la vía de un recurso interpuesto con arreglo al artículo 228CE. Añade que la solicitud inmediata de que se impusiera una multa coercitiva sin haber demandado previamente una interpretación de la sentencia viola el principio de proporcionalidad.

22.La Comisión basa su recurso en el hecho de que la República Federal de Alemania no adoptó las medidas derivadas de la sentencia de 10 de abril de 2003 en virtud del artículo 228CE, apartado 1. Afirma que el Tribunal de Justicia reconoció en dicha sentencia la facultad de la Comisión para solicitar que se declaren los incumplimientos de los Estados miembros de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario –por ejemplo, al celebrar contratos de servicios de larga duración incumpliendo el Derecho en materia de contratación pública– por la vía del procedimiento por incumplimiento con la finalidad de que cesen estos incumplimientos.

23.La Comisión se opone a la idea de que el litigio hubiera podido decidirse mediante una demanda de interpretación de la sentencia conforme al artículo 102 del Reglamento de Procedimiento. En el procedimiento seguido al amparo del artículo 226CE, que resultó en la sentencia de 10 de abril de 2003, el Tribunal de Justicia declaró la existencia de un incumplimiento. Éste es, según la Comisión, el único contenido posible de una sentencia por la que se estima el recurso, puesto que el Tribunal de Justicia no tiene que manifestarse en ella sobre las medidas que un Estado miembro debe adoptar como consecuencia de la misma.

2.Desaparición del objeto litigioso

24.El Gobierno alemán propone que se sobresea el procedimiento de acuerdo con el artículo 92, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, al entender que se cumplen los requisitos de esta disposición. Tanto el contrato relativo a la evacuación de aguas residuales del municipio de Bockhorn como el contrato para la eliminación de residuos de la ciudad de Brunswick, cuya subsistencia había motivado que la Comisión iniciara el procedimiento, han sido resueltos. Por este motivo, el recurso ha quedado, a su juicio, sin objeto y procede su sobreseimiento.

25.Con carácter subsidiario, el Gobierno alemán alega que el recurso debe declararse inadmisible por falta de interés en ejercitar la acción, puesto que, tras la resolución de los contratos litigiosos, no procede adoptar ninguna otra medida para ejecutar la sentencia del Tribunal de Justicia recaída en los asuntos C‑20/01 y C‑28/01. Precisa que, en el marco de un recurso interpuesto conforme al artículo 228CE, apartado 2, para enjuiciar la cuestión de si sigue existiendo un interés en ejercitar la acción procede tener en cuenta el momento de la última vista oral y no la expiración del plazo fijado en el dictamen motivado.

26.El Gobierno de los Países Bajos se adhiere a las alegaciones del Gobierno alemán y propone al Tribunal de Justicia que inadmita el recurso por falta de interés en ejercitar la acción, puesto que ha quedado sin objeto al haber sido resuelto entretanto el contrato para la eliminación de residuos celebrado por la ciudad de Brunswick.

27.La Comisión opina que el requisito para admitir los recursos en los procedimientos interpuestos conforme a los artículos 228CE, apartado 2, y 226CE es la existencia de un incumplimiento en el momento de expiración del plazo fijado al Estado miembro en el dictamen motivado. En su opinión, si el Estado miembro no ha adoptado todas las medidas para ejecutar la sentencia del Tribunal de Justicia en dicho plazo, la Comisión puede recurrir al Tribunal de Justicia. Una vez interpuesto el recurso de forma válida, no puede sobrevenir su inadmisibilidad por hechos posteriores.

28.La Comisión afirma su interés en que se dilucide la cuestión de si la República Federal de Alemania ya había cumplido la sentencia en los asuntos acumulados C‑20/01 y C‑28/01 en el momento de referencia, cuando aún estaba en vigor el contrato celebrado por el ayuntamiento de Brunswick. En su opinión, éste no es el caso, puesto que de esta sentencia se derivaba la obligación de poner fin al citado contrato. En vista de estas circunstancias, procede, a su juicio, mantener el recurso.

B.Sobre la procedencia del recurso

29.La argumentación de la Comisión sobre la procedencia del recurso está vinculada esencialmente a sus alegaciones sobre la admisibilidad. Entiende que la República Federal de Alemania no ha adoptado medidas suficientes para ejecutar la citada sentencia, puesto que no resolvió el contrato para la eliminación de residuos celebrado por la ciudad de Brunswick antes de la expiración del plazo fijado en el dictamen motivado. Afirma que la obligación de los Estados miembros de poner fin al incumplimiento cuya existencia ha declarado el Tribunal de Justicia y la facultad de la Comisión de hacer que así sea, están previstos en el artículo 228CE, es decir, en el Derecho comunitario primario. Según la Comisión, el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665 no puede, en cuanto disposición de Derecho comunitario derivado, modificar de ningún modo el alcance de esta obligación. Además, el procedimiento de control previsto en la Directiva 89/665 persigue un fin más específico que el recurso por incumplimiento.

30.Sin embargo, el Gobierno alemán entiende que el recurso es infundado, al considerar que las medidas enunciadas en su notificación de 23 de diciembre de 2003 son suficientes para ejecutar la citada sentencia. Las medidas necesarias y, en su opinión, suficientes consistían en subrayar la necesidad, a nivel federal y del Land, de cumplir escrupulosamente las disposiciones del Derecho en materia de contratación pública.

31.Además, con el apoyo de los Gobiernos neerlandés, francés y finlandés, defiende la opinión de que la declaración de la existencia de un incumplimiento con arreglo al artículo 226CE no puede tener como consecuencia la obligación de resolver un contrato que resulta de una adjudicación. A su juicio, a esta interpretación se opone en primer lugar el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, el cual permite a los Estados miembros limitar las facultades del organismo responsable de los procedimientos de recurso a conceder una indemnización a las personas a las que se ha producido un daño por el comportamiento erróneo de las autoridades adjudicadoras. Sostiene que, según esta disposición, los contratos celebrados por las autoridades adjudicadoras pueden, por tanto, permanecer en vigor. Dado que la República Federal de Alemania hizo uso de esta posibilidad, el Derecho comunitario no se opone a la validez de las obligaciones contraídas. Añade que, de existir, la obligación de resolver los contratos sería contraria a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, al principio pacta sunt servanda, así como al artículo 295CE, al derecho fundamental de propiedad y también a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la limitación en el tiempo de los efectos de una sentencia.

32.El Gobierno alemán se remite además al hecho de que, conforme al Derecho nacional y sobre la base de las cláusulas pertinentes de los contratos, en el caso de autos los contratos no podían resolverse o únicamente podían resolverse mediante una indemnización desproporcionada.

VI.Apreciación jurídica

33.Tal como mencioné al principio, el presente litigio se centra en la cuestión de saber cuáles son las conclusiones que la República Federal de Alemania debería haber sacado de la sentencia de 10 de abril de 2003 para cumplir con su obligación de restablecer una situación conforme con el Derecho comunitario.

34.Sin embargo, esta exposición simplificada del objeto litigioso resulta engañosa con respecto a su complejidad jurídica, puesto que aquél suscita cuestiones de Derecho que afectan directamente tanto a la admisibilidad como al fundamento del recurso.

A.Sobre la admisibilidad del recurso

1.Adecuación procesal

35.La primera cuestión se refiere a la excepción del Gobierno alemán relativa a la admisibilidad de un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión al amparo del artículo 228CE, apartado 2, párrafo segundo. En su opinión, la Comisión tendría que haber presentado, en primer lugar, una demanda de interpretación de la sentencia recaída en los asuntos acumulados C‑20/01 y C‑28/01 conforme al artículo 102 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Añade que la interposición inmediata de un recurso para que se impusiera una multa coercitiva sin haber demandado previamente la interpretación de la sentencia viola el principio de proporcionalidad.

36.En mi opinión, este entendimiento no encuentra fundamento en los Tratados ni es compatible con el Derecho procesal comunitario. Más bien, parece basarse en una comprensión errónea de la esencia del recurso por incumplimiento del artículo 228CE, apartado 2, párrafo segundo, de modo que una interpretación resulta imprescindible.

37.A este respecto procede señalar, en primer lugar, que el Derecho procesal comunitario no atribuye carácter preferencial a la demanda de interpretación de una sentencia sobre el recurso previsto en el artículo 228CE, apartado 2, párrafo segundo. Tampoco vincula la interposición de un recurso por parte de la Comisión al requisito de haber presentado una demanda de interpretación. Los distintos procedimientos ante el Tribunal de Justicia se diferencian entre sí en sus condiciones y objetivos, de modo que debe considerarse que son, en principio, independientes y que únicamente pueden desplazar otros tipos de procedimiento en el caso concreto por razón de su especialidad.

38.Según el artículo 102 del Reglamento de Procedimiento, la admisibilidad de una demanda de interpretación de una sentencia presupone que tenga por objeto el fallo de la sentencia de que se trate en relación con sus fundamentos de Derecho esenciales y vaya dirigida a resolver una oscuridad o ambigüedad, que pueda afectar al sentido y alcance de la propia sentencia, en la medida en que ésta debía resolver el caso concreto que se había planteado al Tribunal de Justicia. Por lo tanto, según jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no puede admitirse una demanda de interpretación de una sentencia cuando propone cuestiones que no fueron decididas en dicha sentencia o cuando pretende obtener del órgano jurisdiccional ante el que se plantea un dictamen sobre la aplicación, la ejecución o las consecuencias de la sentencia ya dictada.(6)

39.En el caso de autos la Comisión y el Gobierno alemán discuten si puede deducirse que de la sentencia de 10 de abril de 2003 se deriva una obligación jurídica para la República Federal de Alemania de resolver los contratos de servicios. En tal caso, sólo puede entenderse que el recurso de la Comisión constituye una solicitud dirigida a obtener una declaración del Tribunal de Justicia que sea vinculante para ambas partes sobre la aplicación y ejecución o sobre las consecuencias de la sentencia dictada, pues es objeto del litigio la ejecución práctica de una resolución judicial por la República Federal de Alemania y no una oscuridad o ambigüedad de dicha resolución. Por este motivo debería entenderse, según los criterios desarrollados por la jurisprudencia, que una demanda con arreglo al artículo 102 del Reglamento de Procedimiento sería inadmisible por carecer de un objeto de interpretación válido.

40.Con carácter complementario, me remito a las explicaciones del Abogado General Geelhoed en el asunto Comisión/Francia, según las cuales cualquier obligación de ejecutar una sentencia del Tribunal de Justicia puede suscitar cuestiones que afecten a su contenido preciso. Tales cuestiones deben resolverse, en su caso, en el transcurso del procedimiento previsto en el artículo 228CE.(7) En mi opinión, esta declaración del Abogado General puede asumirse plenamente, sobre todo, porque el procedimiento por incumplimiento es un procedimiento que, por su carácter declarativo, únicamente tiene por objeto que se declare por el Tribunal de Justicia que se ha producido un incumplimiento.(8)

41.Como consecuencia de que el Tribunal de Justicia se limita a declarar la existencia del incumplimiento, los Estados miembros afectados pueden, según las circunstancias, tener dificultades para determinar cuáles son las medidas que deben adoptar en el caso concreto para eliminar la infracción sancionada. En estos casos, el Tribunal de Justicia se esfuerza en dar, en los fundamentos de la sentencia, indicaciones más precisas en un marco dentro del cual la medida impugnada aún se considere conforme con el Tratado.(9) Además, el Tribunal de Justicia puede dar, en el marco del fallo, ayudas de interpretación delimitando con un contorno más o menos estricto el incumplimiento comprobado.(10) Por lo tanto, no cabe deducir de las facultades limitadas que el Tribunal de Justicia tiene en el procedimiento por incumplimiento que le esté vedado, de forma general, hacer consideraciones en la propia sentencia sobre el tipo y alcance de las posibilidades de regularización existentes en el caso dado. Por la licitud de tal proceder aboga el tenor del artículo 228CE, del que se desprende expresamente que el Estado miembro está obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia.(11)

42.Por consiguiente, las partes pueden descifrar, en principio, el alcance de esta obligación de cumplimiento que tiene el Estado miembro en el caso concreto mediante una sencilla interpretación de cada resolución judicial sin que sea necesario para ello una demanda de interpretación con arreglo al artículo 102 del Reglamento de Procedimiento.

43.De todo esto resulta que el procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 228CE es claramente el tipo de procedimiento correcto para dar respuesta a las posibles cuestiones relativas a la obligación que un Estado miembro tiene de ejecutar una sentencia del Tribunal de Justicia.(12) Debido a su especialidad desplaza todos los demás tipos de procedimiento, incluida la demanda de interpretación, de modo que no es necesario analizar la proporcionalidad de tal recurso.

2.Relación entre el recurso previsto en el artículo 228CE, apartado 2, y el procedimiento de corrección

44.En la medida en que el Gobierno alemán reprocha a la Comisión que proceda contra un incumplimiento del Derecho comunitario, cuya persistencia presume, mediante un recurso interpuesto con arreglo al artículo 228CE, apartado2, remitiéndose tanto a las medidas nacionales de control y de sanción como al procedimiento especial de corrección que ofrece a la Comisión el artículo 3 de la Directiva 89/665, debe considerarse que esta alegación constituye una excepción de inadmisibilidad del recurso.

45.A esta excepción cabe oponer que las medidas que la Comisión puede adoptar con arreglo al artículo 226CE no se ven afectadas por la adaptación del ordenamiento jurídico de los Estados miembros a las disposiciones de la Directiva 89/665.(13) Si existe sospecha de que una entidad adjudicadora ha incumplido el Derecho comunitario, la Comisión puede interponer de oficio contra el Estado miembro el recurso por incumplimiento del artículo 226CE con independencia de las medidas nacionales adoptadas por aquél al adaptar su Derecho interno a la Directiva 89/665.(14) En efecto, al desplazamiento del procedimiento por incumplimiento como cauce procesal adecuado no se opone únicamente la primacía del Derecho primario sobre las disposiciones de Derecho derivado de la Directiva 89/665, sino también la diferente función de los mecanismos de control de la legalidad que en ella se regulan.(15)

46.Es cierto que el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, faculta a los Estados miembros a limitar la protección jurídica nacional, tras la celebración del contrato, a una indemnización para las personas que han sufrido un daño por tal infracción. Sin embargo, esto no puede conducir a que el comportamiento de una entidad adjudicadora se considere siempre ajustado a Derecho comunitario.(16) Antes bien, es competencia exclusiva del Tribunal de Justicia determinar en el marco de un recurso por incumplimiento si existe o no el incumplimiento impugnado.(17)

47.Además, el Tribunal de Justicia declaró en su sentencia Comisión/Irlanda que el procedimiento previsto en el artículo 3 de la Directiva 89/665, en virtud del cual la Comisión puede intervenir ante un Estado miembro cuando considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos, constituye una medida preventiva que no puede contravenir ni sustituir las competencias que corresponden a la Comisión en virtud del artículo 226CE.(18)

48.El procedimiento de corrección previsto en el artículo 3 de la Directiva 89/665 está dirigido a dar a los Estados miembros la oportunidad de evitar los previsibles incumplimientos del Derecho en materia de contratación pública y, por lo tanto, resolver desde el principio casos que no plantean problemas desde el punto de vista jurídico, también para ahorrar trabajo a la Comisión. De este modo se evita el largo y tedioso procedimiento por incumplimiento en casos claros.(19)

49.En vista de su función especial en el sistema de control de la legalidad de procedimientos de licitación, los dos procedimientos se diferencian en cuanto a los requisitos para su inicio, pues, a diferencia del procedimiento de corrección, el recurso por incumplimiento no exige que exista un incumplimiento claro y manifiesto,(20) sino únicamente la inobservancia de una obligación comunitaria.(21) Por esta razón, las fases concretas de los procedimientos no pueden intercambiarse aunque tengan una estructura paralela: el dictamen previsto en el artículo 226CE y las observaciones del Estado miembro al respecto no pueden ser sustituidas por un procedimiento con arreglo al artículo 3 de la Directiva 89/665, sino que deben llevarse a cabo como etapa previa antes de recurrir al Tribunal de Justicia. A la inversa, las facultades que la Comisión tiene en virtud del artículo 226CE no quedan bloqueadas por un procedimiento de corrección conforme al artículo 3 de la Directiva.(22)

50.Además, procede tener en cuenta que el procedimiento de corrección no es un instrumento que faculta para recurrir al Tribunal de Justicia. Sin embargo, como el respeto del Derecho comunitario exige siempre un control realizado por el Tribunal de Justicia, no puede haber sido la intención del legislador comunitario excluir tal control mediante el desplazamiento del recurso por incumplimiento.

51.Respecto a las facultades de la Comisión procede recordar que debido a su función de guardiana del Tratado tampoco está obligada a hacer uso del procedimiento de corrección en primer lugar. Más bien, tiene una facultad discrecional para recurrir al Tribunal de Justicia cuando, en su opinión, un Estado miembro ha incumplido una obligación derivada del Tratado y no se atiene a su dictamen motivado.(23)

52.En mi opinión son válidas las mismas conclusiones para el procedimiento del artículo 228CE, apartado 2. Este procedimiento recogido en el Derecho primario de la Comunidad a través del Tratado de Maastricht imita, en lo relativo a las normas procesales, el procedimiento previsto en el artículo 226CE. Este nuevo procedimiento faculta al Tribunal de Justicia no sólo para declarar el incumplimiento de la primera sentencia, sino para imponer al Estado miembro de que se trate el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva. Por esta razón, el procedimiento del artículo 228CE, apartado 2, es un procedimiento que tiene por objeto incitar al Estado miembro recalcitrante, mediante sanciones económicas, a observar una sentencia declarativa de incumplimiento.(24) Por el contrario, la función de las medidas de control que puede adoptar la Comisión en virtud de la Directiva 89/665 consiste en evitar incumplimientos del Derecho comunitario en una fase lo más temprana posible. Por consiguiente, los mecanismos del Derecho primario y derivado no se excluyen mutuamente, sino que se complementan para garantizar la conformidad con el Derecho de las actuaciones de los Estados miembros.(25)

53.Por consiguiente, el Gobierno alemán no puede basar una excepción de inadmisibilidad del recurso en los mecanismos de control y de sanción previstos en la Directiva89/665.

3.Falta de interés en interponer el recurso y desaparición del objeto litigioso

54.En su escrito de dúplica, el Gobierno alemán alega que, tras la réplica de la Comisión de 26 de abril de 2005, el interés en interponer el recurso ha desaparecido respecto de la parte restante del objeto del litigio, puesto que la República Federal de Alemania ya no tenía que ser obligada a modificar su comportamiento mediante la imposición de una multa coercitiva o la condena al pago de una suma a tanto alzado, debido a que entretanto se había producido la resolución del contrato para la eliminación de residuos celebrado entre el ayuntamiento de Brunswick y los Braunschweigische Kohlebergwerke (en lo sucesivo, «BKB»). El Gobierno alemán solicita que se sobresea al procedimiento y, con carácter subsidiario, que se declare la inadmisibilidad del recurso, dado que, tras la resolución de los contratos litigiosos, ya no cabe adoptar ninguna otra medida para ejecutar la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C‑20/01 y C‑28/01. Basa sus pretensiones en que procede tener en cuenta el momento de la última vista oral para responder a la cuestión de si persiste un interés en interponer el recurso en virtud del artículo 228CE, apartado2.

55.No cabe acoger estas alegaciones. Conforme a reiterada jurisprudencia, la Comisión, en el ejercicio de las competencias que le confiere el artículo 226CE, no necesita demostrar la existencia de un interés para ejercitar la acción. En efecto, la Comisión tiene por misión velar, de oficio y en el interés general, por la aplicación del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros e instar la declaración de la existencia de posibles incumplimientos de las obligaciones que se derivan de aquél, con vistas a poner fin a los mismos.(26)

56.Por otra parte, corresponde a la Comisión apreciar la oportunidad de actuar contra un Estado miembro, especificar las disposiciones que éste haya podido infringir y elegir el momento en que inicia en su contra el procedimiento por incumplimiento, sin que puedan afectar a la admisibilidad del recurso las consideraciones que determinen dicha decisión.(27)

57.Por último, es preciso recordar que, mientras que la Comisión es la única a la que corresponde apreciar la oportunidad de la interposición y del mantenimiento de un recurso por incumplimiento, el Tribunal de Justicia debe examinar si existe o no el incumplimiento imputado, sin que le incumba pronunciarse sobre el ejercicio por la Comisión de su facultad de apreciación.(28)

58.A la vista de todas las consideraciones anteriores procede desestimar la excepción basada en la falta de interés de la Comisión en interponer el recurso.

59.Conforme al artículo 92, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia podrá declarar de oficio que procede el sobreseimiento del recurso cuando concluya que ya no existe necesidad de resolver el litigio. Puede ser instado a examinar la procedencia del sobreseimiento mediante solicitud de las partes.(29) Sin embargo, no es indispensable tal solicitud de las partes. Al contrario, el Tribunal de Justicia también puede poner fin al procedimiento mediante sentencia de sobreseimiento sin que se haya solicitado. A continuación procede examinar si se ha producido un hecho que justifique poner fin al procedimiento.

60.En primer lugar procede declarar que, mediante la celebración el 7 de julio de 2005 del contrato de resolución entre el ayuntamiento de Brunswick y los BKB, la República Federal de Alemania cumplió la exigencia de la Comisión de revocar el contrato de prestación de servicios impugnado, como se había formulado originalmente en el dictamen motivado de 30 de marzo de 2004.(30) Por lo tanto, la eliminación del incumplimiento se produjo después de que hubiera expirado el plazo de dos meses desde la recepción de dicho escrito fijado en el dictamen motivado, pero durante el procedimiento escrito ante el Tribunal de Justicia.

61.En contra de que el litigio quede sin objeto en el sentido del Derecho procesal aboga el hecho de que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse a la vista de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado. De modo que el Tribunal de Justicia no tiene en cuenta una eliminación posterior del incumplimiento, que ya no tiene influencia sobre la admisibilidad del recurso.(31)

62.Este resultado se desprende no sólo de forma indirecta del tenor del artículo 226CE, sino también de la finalidad de esta fase del procedimiento previo, que consiste en dar al Estado miembro la posibilidad de eliminar el incumplimiento antes de la eventual interposición de un recurso. Sin embargo, la cuestión es si estos principios también son aplicables al procedimiento del artículo 228CE, apartado 2. En la medida en que el Gobierno alemán tiene en cuenta el momento de la última vista oral para dilucidar si ya no procede pronunciarse sobre el principal, esta postura jurídica parece corresponderse, esencialmente, con la opinión defendida por el Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer en el asunto en el que recayó la sentencia de 4 de julio de 2000, Comisión/Grecia, antes citado. En sus conclusiones, el Abogado General señaló que el procedimiento del artículo 228CE, apartado 2, no tiene por objeto declarar nuevamente la existencia de un incumplimiento, sino obligar al Estado miembro recalcitrante a observar una sentencia declarativa de incumplimiento. Dado que la vista pública o, a falta de ésta, el cierre de la fase escrita del procedimiento es la última oportunidad que tienen el Estado miembro para hacer alegaciones sobre el nivel de cumplimiento que haya alcanzado, y la Comisión, sobre el importe y las modalidades de la sanción pecuniaria que proceda imponer, es este momento el que procede tener en cuenta.(32)

63.Estoy de acuerdo con esta postura, pero únicamente en la medida en que se trata de determinar la necesidad de imponer una multa coercitiva a un Estado miembro infractor en el caso concreto. Por el contrario, por lo que respecta a una solicitud de que se declare la inobservancia de una sentencia por la que se declara un incumplimiento, estimo que procede seguir teniendo en cuenta la expiración del plazo fijado en el dictamen motivado. De esta idea parte claramente el Tribunal de Justicia en su última sentencia, dictada en el asunto Comisión/Italia (C‑119/04), cuando examina ambas solicitudes independientemente una de la otra y las diferencias teniendo en cuenta la fecha que en cada caso sirve de referencia.(33)

64.Por consiguiente, de acuerdo con el punto de vista que aquí se apoya, no cabe considerar que la resolución posterior del contrato para la eliminación de residuos impugnado constituye un hecho que justifique el sobreseimiento del asunto en el sentido del artículo 92, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento. Como consecuencia, también procede desestimar esta excepción de inadmisibilidad.

B.Sobre la procedencia del recurso

1.Persistencia de la infracción del Derecho en materia de contratación pública

65.Un recurso con arreglo al artículo 228CE, apartado 2, está fundado cuando el Estado miembro, cuyo incumplimiento ha sido declarado mediante sentencia del Tribunal de Justicia, ha omitido la adopción de las medidas necesarias para la ejecución de dicha sentencia. Conforme al artículo 228CE, apartado 1, dicho Estado miembro estará obligado a eliminar la situación contraria a Derecho comunitario. Esta obligación de actuar se extiende también a los organismos de todos los entes públicos territoriales del Estado condenado.(34)

66.En primer lugar procede señalar, en lo relativo al reparto de la obligación de exponer y probar los hechos en el proceso, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del presente procedimiento, corresponde a la Comisión facilitar al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para determinar el estado de ejecución por parte de un Estado miembro de una sentencia por incumplimiento.(35) Asimismo, si la Comisión ha aportado elementos suficientes que demuestran la persistencia del incumplimiento, corresponde al Estado miembro de que se trata defenderse de forma sustancial y detallada contra los datos presentados y las consecuencias derivadas de ellos.(36)

67.La Comisión opina que la República Federal de Alemania no ha cumplido su obligación de poner fin al incumplimiento declarado en la sentencia de 10 de abril de 2003. Considera insuficiente el que el Gobierno federal alemán hubiera insistido tanto a nivel federal como del Land en la obligación de cumplir escrupulosamente las disposiciones del Derecho en materia de contratación pública. Defiende la postura de que el incumplimiento persistió debido a la subsistencia del contrato para la eliminación de residuos celebrado entre la ciudad de Brunswick y los BKB. Basa su argumentación, esencialmente, en el razonamiento expuesto por el Tribunal de Justicia en los apartados 36 y 37 de la citada sentencia. Por lo tanto considera que la revocación de este contrato es la única medida adecuada para eliminar las consecuencias del incumplimiento de las normas de contratación pública.

68.Procede secundar la tesis de la Comisión en lo relativo a la interpretación de los citados apartados de la sentencia. En mi opinión, el Tribunal de Justicia no deja en su razonamiento lugar a dudas acerca de que los efectos de una infracción del Derecho comunitario persisten mientras que se siga cumpliendo un contrato celebrado de forma contraria al Derecho en materia de contratación pública.(37)

69.Esta interpretación también es conforme con la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia, según la cual, en el ámbito de la adjudicación de contratos públicos, la infracción de la Directiva únicamente deja de existir cuando, al vencimiento del plazo fijado por la Comisión en su dictamen motivado, se han extinguido todos los efectos de la licitación litigiosa.(38) No cabe considerar que este es el caso mientras que los contratos celebrados infringiendo el Derecho comunitario siguen produciendo efectos, es decir, se siguen cumpliendo.(39)

70.Dado que el contrato para la eliminación de residuos celebrado con una duración de treinta años aún estaba en vigor en la fecha de referencia para la apreciación jurídica del presente asunto, debe entenderse que las infracciones declaradas en la sentencia sobre la que versa este procedimiento seguían produciendo efectos.(40) En el fondo, el Gobierno alemán tampoco niega que el contrato de Derecho privado impugnado produjo efectos jurídicos después de que se dictara la sentencia de 10 de abril de 2003. Sin embargo, rehúsa la obligación de ponerle fin, invocando su facultad, establecida en el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, de limitar los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso, una vez celebrado el contrato, a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.(41)

2.Protección del contrato existente, celebrado infringiendo el Derecho en materia de contratación pública

71.A continuación procede examinar si la República Federal de Alemania estaba obligada jurídicamente a resolver el contrato objeto del litigio o si, por el contrario, podía adoptar otras medidas para cumplir con su obligación derivada del artículo 228CE, apartado1.

72.En primer lugar procede declarar que las medidas adoptadas por el Gobierno alemán en forma de instrucciones, impartidas a nivel federal y del Land, de que se observen escrupulosamente las disposiciones en materia de contratación pública, así como de exhortación de informar sobre las medidas por él iniciadas y adoptadas, están dirigidas exclusivamente a prevenir futuras infracciones y no son, por lo tanto, adecuadas para poner fin a una infracción del Derecho comunitario que ya se ha producido y que subsiste, como ocurre en el caso de autos. Puesto que el Gobierno alemán no ha comunicado al Tribunal de Justicia la adopción de medidas adicionales, queda por examinar la posible existencia de una obligación de resolver los contratos.

73.Considero necesario recordar de forma preliminar que un Estado miembro está obligado a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar el incumplimiento de la obligación, sin poder invocar la existencia de obstáculos de cualquier tipo. Según jurisprudencia reiterada, se prohíbe a los Estados miembros, en particular, invocar problemas nacionales al ejecutar una norma comunitaria o al adaptar su ordenamiento jurídico a ella. Esta prohibición también es aplicable a posibles disposiciones, prácticas o circunstancias de su ordenamiento jurídico.(42) Por consiguiente, la República Federal de Alemania no puede invocar que, a diferencia de lo que ocurre en otros Estados miembros, la contratación pública presenta en su ordenamiento jurídico rasgos esenciales de Derecho civil, de modo que la entidad adjudicadora queda vinculada por un contrato de Derecho privado celebrado entre iguales con el adjudicatario.(43) El reconocimiento de posiciones particulares de determinados Estados miembros debido a peculiaridades de su ordenamiento jurídico interno se opondría a la necesidad de una vigencia uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros de la Unión.

74.Por lo que respecta a la alegación del Gobierno alemán, según la cual no puede exigirse razonablemente una revocación por atentar contra la confianza legítima de las partes contratantes, procede objetar que invoca las situaciones jurídicas de terceros ilegalmente creadas por la entidad adjudicadora. Como ya señaló el Abogado General Alber en sus conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Austria (C‑328/96), en relación con las obligaciones básicas del Estado miembro frente a la Comunidad, el Estado miembro no puede invocar las consecuencias de su comportamiento ilegal para cuestionar la existencia de la propia obligación jurídica.(44) Por lo tanto, únicamente puede atribuirse importancia al principio pacta sunt servanda cuando el Derecho comunitario reconoce expresamente la protección de subsistencia a contratos que fueron celebrados infringiendo el Derecho en materia de contratación pública.

75.El Tribunal de Justicia aún no se ha pronunciado sobre la obligación de poner fin a tales contratos. No obstante, si se examina la sentencia de 10 de abril de 2003 a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada, según la cual tienen que cesar todos los efectos de las adjudicaciones de contratos contrarias al Derecho comunitario, todo apunta hacia la idea de que el Tribunal de Justicia afirmaría la existencia, en principio, de una obligación de poner fin al contrato.(45)

76.Tampoco permite deducir otra cosa el principio del effet utile (efecto útil) entendido como la necesidad de dotar del más amplio efecto práctico de las Directivas en materia de contratación pública. El efecto útil constituye un principio central del Derecho comunitario, cuya particular relevancia en el marco del Derecho en materia de contratación pública únicamente se pone de relieve cuando se examina detenidamente la finalidad que el legislador persigue con las Directivas en materia de contratación pública.(46) En efecto, el Tribunal de Justicia no contempla las Directivas en materia de contratación pública como meros mecanismos formales de preparación de los contratos sino que destaca también su finalidad de hacer efectiva la libre circulación de bienes y servicios.(47) Por lo tanto, la infracción de las Directivas no termina con la celebración del contrato, sino que durará hasta que se cumpla totalmente el contrato o se ponga fin a éste de cualquier otro modo. Como consecuencia, para que esta jurisprudencia no quede vacía de contenido, un incumplimiento declarado en un procedimiento por incumplimiento ha de eliminarse mediante la terminación del contrato.(48)

77.También desde el punto de vista disuasorio, podría ser necesaria la obligación de resolver contratos contrarios al Derecho en materia de contratación pública para garantizar que se observen con diligencia las Directivas en la materia a efectos de garantizar la aplicación efectiva del Derecho comunitario. De no existir la medida disciplinaria adecuada, los Estados miembros que eluden las disposiciones en materia de contratación pública, podrían, en determinadas circunstancias, tender a crear hechos consumados por su propia actuación.(49) La consecuencia sería que se perpetuaría la situación contraria a Derecho comunitario.

78.Esta medida también resulta proporcionada en este caso concreto, si se tiene en cuenta la duración de treinta años prevista originalmente en el contrato para la eliminación de residuos. A la vista de este largo período, esta relación contractual era adecuada para crear hechos consumados. Por lo tanto, la resolución era la única vía posible para evitar que se perpetuara la situación contraria al Derecho comunitario.

79.El artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665 no se opone a esta obligación de resolución. En primer lugar, esta Directiva, en cuanto parte del Derecho derivado, no puede conducir a una limitación de las libertades fundamentales. En segundo lugar, de la protección de la subsistencia del contrato contrario al Derecho comunitario prevista en el artículo 2, apartado 6, de la Directiva, en relación con los demás licitadores, no cabe deducir en ningún caso la conclusión de que, con arreglo al Derecho comunitario, no existe de forma general la obligación de poner fin a los contratos contrarios al Derecho en materia de contratación pública. Antes bien, lo que se desprende de esta disposición es que un licitador, en cuanto demandante en el procedimiento de recurso, no puede invocar la eventual obligación, deducida del artículo 228CE, apartado 1, de que el Estado miembro ponga fin a contratos contrarios al Derecho en materia de contratación pública.(50) Por lo tanto, esta disposición únicamente tiene importancia para la configuración de la protección individual contra decisiones de adjudicación ilegales en los Estados miembros.(51) Por el contrario, no dice nada sobre la protección del interés comunitario, que procede diferenciar claramente del interés individual de los licitadores excluidos.(52) Tampoco puede hacer tal cosa una disposición como ésta, puesto que el Derecho primario, de rango superior, ya contiene normas exhaustivas a este respecto. Este sistema metódico y diferenciado de protección jurídica del que dispone la Comunidad para actuar contra decisiones de adjudicación ilegales por parte de las administraciones nacionales tiene en cuenta los diferentes intereses. Frente al procedimiento de recurso, en cuanto procedimiento para la protección de los intereses individuales, existen el recurso por incumplimiento y el procedimiento de corrección, que están dirigidos a servir a los intereses comunitarios de que se establezca o restablezca una situación conforme a Derecho. Como he señalado al principio, el recurso por incumplimiento desplaza, por su carácter especial, al procedimiento de corrección. Puesto que mediante el recurso por incumplimiento la Comisión defiende exclusivamente el interés general, procede considerar que las disposiciones del procedimiento de recurso, incluido el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, carecen de pertinencia para el caso de autos.

80.En mi opinión, con independencia de lo que antecede, con vistas a conseguir un cumplimiento lo más efectivo posible del Derecho en materia de contratación pública, la resolución del contrato seguida de una nueva licitación constituye normalmente la mejor alternativa para tener en cuenta los intereses individuales de los licitadores excluidos. Por una parte, la celebración de un contrato con el cumplimiento de la obligación principal de carácter civil es con frecuencia más beneficiosa para un licitador que la obtención de una indemnización de la entidad adjudicadora.(53) Por otra parte, un licitador tendrá dificultades para obtener una indemnización mediante el procedimiento de recurso, pues no sólo tendrá que demostrar la existencia de un daño, sino también que en su día presentó la mejor oferta. A esto se añade la tarea siempre difícil de calcular eldaño.(54)

81.Además, no es comprensible por qué el contrato celebrado de forma contraria al Derecho en materia de contratación pública, que precisamente provoca la violación continuada de las libertades fundamentales, habría de quedar excluido, a priori, de las medidas para la ejecución de una sentencia por incumplimiento.(55)

82.Por consiguiente, también procede desestimar esta alegación del Gobierno alemán. Por ello procede entender que, para imponer el cumplimiento del Derecho comunitario, se debe hacer uso de las medidas previstas en el ordenamiento jurídico nacional para poner fin al contrato y agotar el ejercicio de toda acción disponible, a la luz del principio de efectividad y equivalencia.(56) También el hecho de que tanto el ayuntamiento de Brunswick como el municipio de Bockhorn consiguieran desvincularse de las obligaciones contractuales durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia desvirtúa la alegación del Gobierno alemán de que no es posible una resolución de las obligaciones o únicamente lo es mediante una indemnización desproporcionada.

83.Puesto que, hasta la fecha de referencia, no había resuelto el contrato controvertido, la República Federal de Alemania no adoptó las medidas necesarias para ejecutar la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de abril de 2003 en el asunto Comisión/Alemania (C‑20/01 y C‑28/01), sobre la adjudicación de un contrato para la eliminación de residuos por la ciudad de Brunswick.

C.Sobre la falta de necesidad de imponer una sanción

84.Según la tesis aquí defendida, debe estimarse que la República Federal de Alemania ha incumplido el artículo 228CE, apartado 1, y con ello se abre la posibilidad de que el Tribunal de Justicia imponga una sanción.

85.Aunque la Comisión ha retirado sin reservas su solicitud original de que se impusiera una multa coercitiva y no ha solicitado la condena al pago de una suma a tanto alzado, la decisión definitiva al respecto queda reservada al Tribunal de Justicia, puesto que éste no queda vinculado por las propuestas que la Comisión haga sobre las consecuencias económicas de la declaración de que un Estado miembro ha incumplido una sentencia anterior del Tribunal de Justicia. Estas propuestas sólo constituyen un punto de referencia útil para el Tribunal de Justicia en el ejercicio de su facultad de apreciación con arreglo al artículo 228CE, apartado 2.(57) En otras palabras, en la aplicación de esta norma, el Tribunal de Justicia dispone de poder discrecional pleno.(58)

86.El procedimiento previsto en el artículo 228CE, apartado 2, tiene por objeto inducir a un Estado miembro infractor a ejecutar una sentencia dictada en un procedimiento por incumplimiento y garantizar, por tanto, la aplicación efectiva del Derecho comunitario. Las medidas previstas en esta disposición, la suma a tanto alzado y la multa coercitiva, tienen ambas este mismo objetivo.

87.Como precisó el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Francia (C‑304/02), la aplicación de una u otra de estas medidas depende de la idoneidad de cada una de ellas para cumplir el objetivo perseguido en función de las circunstancias del caso concreto. Si la imposición de una multa coercitiva resulta especialmente adaptada para inducir a un Estado miembro a poner fin lo antes posible a un incumplimiento que, de no existir dicha medida, tendría tendencia a persistir, la imposición del pago de una suma a tanto alzado descansa más bien en la apreciación de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del Estado miembro afectado en los intereses privados y públicos, en especial cuando el incumplimiento se ha mantenido largo tiempo después de la sentencia que inicialmente lo declaró.(59)

88.Por lo que respecta a la función antes descrita de la multa coercitiva en cuanto medio de coacción, resulta apropiado, como ya he explicado antes, tener en cuenta la vista pública como fecha de referencia para apreciar si el Estado miembro sigue sin cumplir sus obligaciones y si, por tanto, siguen existiendo los requisitos para la imposición de tal sanción. En el caso de autos, los referidos requisitos desaparecieron al haberse resuelto el contrato para la eliminación de residuos durante el procedimiento escrito, de modo que ya no resulta adecuado imponer una multa coercitiva.

89.Por el contrario, la suma a tanto alzado en cuanto sanción económica con carácter punitivo que se impone una sola vez es idónea para sancionar un comportamiento contrario al Tratado que aunque ya forme parte del pasado, de modo que se haya reducido el grado de actualidad del interés de la Comunidad en la eliminación del incumplimiento, sí que haga imprescindible, por sus características, la imposición de una sanción con finalidad disuasoria.(60) Particularmente debe recurrirse a la amenaza de imponer una multa a tanto alzado cuando el Estado miembro de que se trate sólo haya ejecutado la sentencia bajo la presión del segundo procedimiento, (61) la infracción resulte ser especialmente grave,(62) o exista un riesgo concreto de reincidencia.(63)

90.En el presente asunto no hay indicios de que exista un riesgo de reincidencia, ni puede calificarse la infracción de especialmente grave. A la vista del alcance local del contrato para la eliminación de residuos contrario al Derecho en materia de contratación pública, puede considerarse que es leve la obstaculización del funcionamiento del mercado interior que resulta deél.

91.Es cierto que debe considerarse que todo incumplimiento de una sentencia del Tribunal de Justicia es grave, de modo que el incumplimiento que aquí se discute podría sancionarse, en principio, con la condena al pago de una suma a tanto alzado como sanción simbólica(64) por el período transcurrido entre el pronunciamiento de la sentencia de 10 de abril de 2003 en el asunto Comisión/Alemania (C‑20/01 y C‑28/01) y la celebración de los convenios de resolución. No obstante, procede tener en cuenta la circunstancia atenuante de que la República Federal de Alemania cumplió sus obligaciones derivadas de esta primera sentencia durante la fase escrita del procedimiento.

92.En las circunstancias de este caso, considero adecuado no imponer ninguna sanción económica.

VII.Costas

93.A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. Por haber pedido la Comisión la condena en costas y al haber sido desestimados los motivos formulados por la República Federal de Alemania, procede condenar a ésta en costas

94.A tenor del artículo 69, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas. En consecuencia, la República Francesa, los Países Bajos y la República de Finlandia deben soportar sus propias costas.

VIII.Conclusión

95.Habida cuenta de las consideraciones que preceden y a la vista del hecho de que la Comisión desistió de su recurso por lo que respecta al municipio de Bockhorn, propongo al Tribunal de Justiciaque:

–Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 228CE, apartado 1, al no haber adoptado las medidas necesarias para ejecutar la sentencia de 10 de abril de 2003 en el asunto Comisión/Alemania (C‑20/01 y C‑28/01), sobre la adjudicación de un contrato para la eliminación de residuos por el ayuntamiento de Brunswick.

–Condene en costas a la República Federal de Alemania.

–Declare que la República Francesa, el Reino de los Países Bajos y la República de Finlandia soportarán sus propias costas.

1 – Lengua original: esloveno.

2– Rec. p.I‑3609.

3– Directiva del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L209, p.1).

4– Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L395, p.33).

5– Sentencia citada en la nota 2, apartados 6 a20.

6– Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 1955, Assider/Alta Autoridad (5/55, Rec. p.275); de 7 de abril de 1965, Alta Autoridad/Collotti y Tribunal de Justicia (70/63bis, Rec. p.373), y de 13 de julio de 1966, Willame/Comisión CEEA (110/63bis, Rec. p.411); autos del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1983, Tribunal de Cuentas/Williams (9/81INT, Rec. p.2859), y Alvarez/Parlamento (206/81INT, Rec. p.2865); de 11 de diciembre de 1986, Suß/Comisión (25/86, Rec. p.3929), y de 20 de abril de 1988, Maindiaux y otros/CES y otros (146/85 y 431/85INT, Rec. p.2003); auto del Tribunal de Primera Instancia de 14 de julio de 1993, Raiola-Denti y otros/Consejo (T‑22/91INT, Rec. p.II‑817), apartado6.

7– Véanse las conclusiones del Abogado General Geelhoed, de 24 de noviembre de 2005, presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 14 de marzo de 2006, Comisión/Francia (C‑177/04, Rec. p.I‑2461), punto43.

8– Véanse las sentencias de 18 de noviembre de 2004, Comisión/Alemania (C‑126/03, Rec. p.I‑11197), apartados 25 y 26; conclusiones del Abogado General Reischel de 11 de septiembre de 1979 presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 4 de octubre de 1979, Francia/Reino Unido (141/78, Rec. p.2923). Schütz, H.‑J./Bruha, T./König, D., Casebook Europarecht, C.H. Beck, Munich, 2004, p.333; Cremer, W., Calliess/Ruffert (coordinadores), Kommentar zu EU‑Vertrag und EG‑Vertrag, artículo 228, apartado1; Karpenstein, P./Karpenstein, U., en Grabitz/Hilf (coordinadores), Das Recht der Europäischen Union, tomoIII, artículo 228CE, apartado 6, indican que la sentencia en cuanto sentencia declarativa no es ningún título ejecutivo ni configura la situación jurídica. La declaración de un incumplimiento conlleva para el Estado miembro condenado, según el artículo 228CE, apartado 1, la obligación de poner fin al incumplimiento. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no puede anular por sí mismo la medida contraria al Tratado ni declarar frente al Estado miembro infractor la obligación de eliminar la infracción.

9– Véase la sentencia de 12 de julio de 1973, Comisión/Alemania (70/72, Rec. p.813), apartado13.

10– Burgi, M., Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (coordinadores, Rengeling/Middeke/Gellermann), 2ªed., C.H. Beck, Múnich, 2003, §6, apartado49.

11– Karpenstein, P./Karpenstein, U., Grabitz/Hilf (coordinadores), Das Recht der Europäischen Union, tomoIII, artículo 228CE, apartado6.

12– Véase Fernández Martín, J.M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, p.220.

13– Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe‑ und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlín/Heidelberg, 2007, apartado3399, p.1016.

14– Seidel, I., Dauses (coordinador), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, H.IV., apartado173.

15– Bitterich, K., «Kein “Bestandsschutz” für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226EG», Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrech, nº16 (2005), cuaderno 4, p.164.

16– Véase la sentencia de 9 de septiembre de 2004, Comisión/Alemania (C‑125/03, no publicada en la Recopilación), apartado15.

17– Véase la sentencia de 9 de septiembre de 2004, Comisión/Alemania (citada en la nota16), apartado15.

18– Véase la sentencia de 17 de diciembre de 1998, Comisión/Irlanda (C‑353/96, Rec. p.I‑8565), apartado 22, así como las conclusiones del Abogado General Alber de 16 de julio de 1998 presentadas en ese mismo asunto, punto18; véanse las sentencias de 28 de octubre de 1999, Comisión/Austria (C‑328/96, Rec. p.I‑7479), apartado57; de 24 de enero de 1995, Comisión/Países Bajos (C‑359/93, Rec. p.I‑157), apartado 13, y de 4 de mayo de 1995, Comisión/Grecia (C‑79/94, Rec. p.I‑1071), apartado11.

19– Seidel, I., Dauses (coordinador), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, H.IV., apartado164, Frenz, W.: Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe‑ und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlín/Heidelberg, 2007, apartado 3407, p.1019. Esto se desprende del octavo considerando de la Directiva 89/665, según el cual resulta importante que, cuando considere que se ha cometido una violación clara y manifiesta en un procedimiento de adjudicación de contrato público, la Comisión pueda intervenir ante las autoridades competentes del Estado miembro y el poder adjudicador de que se trate, con objeto de que adopten medidas adecuadas para obtener la rápida corrección de cualquier presunta infracción.

20– El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 89/665 establece que la Comisión podrá invocar el procedimiento previsto en el presente artículo cuando, antes de la celebración de un contrato, considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971 (DO L185, p.5; EE17/03, p.9) y77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976 (DO L13, p.1; EE17/01, p.29)

21– Véase la sentencia Comisión/Países Bajos (citada en la nota 18), apartado14.

22– Véanse las conclusiones del Abogado General Tesauro de 17 de noviembre de 1994, presentadas en el asunto Comisión/Países Bajos (citado en la nota18), puntos 4 y5.

23– Véase, en relación con los incumplimientos de la obligación de adaptar el Derecho interno a las Directivas, las sentencias de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania (C‑433/93, Rec. p.I‑2303), apartado 22; de 5 de noviembre de 2002, Comisión/Bélgica (C‑471/98, Rec. p.I‑9681), apartado 39, y de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania (citada en la nota2), apartado30.

24– Véanse las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer de 28 de septiembre de 1999, presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 4 de julio de 2000, Comisión/Grecia (C‑387/97, Rec. p.I-5047), punto58.

25– Kalbe, P., en «Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01», Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht 2003, p.566, habla de la doble vía del sistema de protección jurídica en el caso de incumplimientos de las Directivas comunitarias en materia de contratación pública.

26– Véanse las sentencias de 8 de diciembre de 2005, Comisión/Luxemburgo (C‑33/04, Rec. p.I‑10629), apartado65; de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia (C‑333/99, Rec. p.I‑1025), apartado 23; de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia (C‑394/02, Rec. p.I‑4713), apartados 14 y15; de 4 de abril de 1974, Comisión/Francia (167/73, Rec. p.359), apartado 15, y de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania (citada en la nota2), apartado29.

27– Véanse las sentencias Comisión/Luxemburgo (citada en la nota26), apartado 66; de 1 de junio de 1994, Comisión/Alemania (C‑317/92, Rec. p.I‑2039), apartado 4; de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia (C‑35/96, Rec. p.I‑3851), apartado 27, y de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia (citada en la nota26), apartado24.

28– Véase la sentencia Comisión/Luxemburgo (citada en la nota26), apartado 67 que se remite a la sentencia de 13 de junio de 2002, Comisión/España (C‑474/99, Rec. p.I‑5293), apartado25.

29– Véase la sentencia de 9 de octubre de 2001, Italia/Comisión (C‑400/99, Rec. p.I‑7303), apartados 49a65.

30– Véase la página 4 del dictamen motivado de la Comisión de 30 de marzo de 2004, emitido de conformidad con el artículo 228 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, dirigido a la República Federal de Alemania por no haber adoptado las medidas necesarias para ejecutar la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 10 de abril de 2003, en los asuntos acumulados C‑20/01 y C‑28/01, sobre la adjudicación de un contrato relativo a la evacuación de aguas residuales en el municipio de Bockhorn y de un contrato para la eliminación de residuos en la ciudad de Brunswick.

31– Véanse las sentencias de 18 de julio de 2006, Comisión/Italia (C‑119/04, Rec. p.I‑6885), apartados 27 y 28; de 7 de marzo de 2002, Comisión/España (C‑29/01, Rec. p.I‑2503), apartado11; de 15 de marzo de 2001, Comisión/Francia (C‑147/00, Rec. p.I‑2387), apartado26; de 21 de junio de 2001, Comisión/Luxemburgo (C‑119/00, Rec. p.I‑4795), apartado 14; de 30 de noviembre de 2000, Comisión/Bélgica (C‑384/99, Rec. p.I‑10633), apartado 16; de 3 de julio de 1997, Comisión/Francia (C‑60/96, Rec. p.I‑3827), apartado 15; de 17 de septiembre de 1996, Comisión/Italia (C‑289/94, Rec. p.I‑4405), apartado 20, y de 12 de diciembre de 1996, Comisión/Italia (C‑302/95, Rec. p.I‑6765), apartado13.

32– Véanse las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer de 28 de septiembre de 1999, citadas en la nota 24, puntos 57a59.

33– Véase la sentencia de 18 de julio de 2006, Comisión/Italia (citada en la nota31). El Tribunal de Justicia declaró en primer lugar (apartados 27 a32) que, en la fecha en que expiró el plazo concedido en el dictamen motivado de 30 de abril de 2003, la República Italiana no había adoptado todas las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de 26 de junio de 2001, Comisión/Italia (C‑212/99, Rec. p.I‑4923). A continuación (apartados 33 a46), el Tribunal de Justicia examinó si concurrían los requisitos para imponer una multa coercitiva, en particular, si el incumplimiento impugnado persistió hasta el examen de los hechos por el Tribunal de Justicia. Véanse también las sentencias de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia (C‑304/02, Rec. p.I‑6263), apartados 30 y 31, y de 14 de marzo de 2006, Comisión/Francia (citada en la nota7), apartados 20y21.

34– Véase la sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia (199/85, Rec. p.1039), apartado16.

35– Véanse las sentencias de 18 de julio de 2006, Comisión/Italia (citada en la nota 31), apartado 41, y de 4 de julio de 2000, Comisión/Grecia (citada en la nota24), apartado73.

36– Véanse la sentencia de 18 de julio de 2006, Comisión/Italia (citada en la nota 31), apartado 41; las conclusiones del Abogado General Poiares Maduro de 26 de enero de 2006, presentadas en el mismo asunto, punto 24, y la sentencia de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia (citada en la nota 33), apartado 56. Según las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer de 28 de septiembre de 1999, citadas en la nota24, punto 77, en el marco de un recurso interpuesto en virtud del artículo 228CE, corresponde al Estado miembro encausado la prueba del adecuado cumplimiento de la sentencia dictada por infracción del Tratado.

37– Véanse también Heuvels, K., «Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben», Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, nº6 (2005), nº1, p.32; Bitterich, K., «Kein “Bestandsschutz” für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226EG», Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht, nº16 (2005), nº4, p.164; del mismo autor, Bitterich, K., «Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber», Neue Juristische Wochenschrift 26/2006, p.1845; Prieß, G., «Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge», Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2006, p.220; Kalbe, P., «Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01», Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht 2003, p.567; Griller, S., «Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten», ecolex, 2000, p.8; Hintersteininger, M., «Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999», Österreichische Juristen‑Zeitung, 2000, p.634.

38– Véase la sentencia de 9 de septiembre de 2004, Comisión/Alemania (citada en la nota16), apartado 12, en la que se remite a la sentencia de 10 de abril de 2003 Comisión/Alemania (citada en la nota2), apartados 34 a 37; así como las sentencias Comisión/Austria (citada en la nota18), apartado 57, y de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia (C‑362/90, Rec. p.I‑2353), apartados 11 y13.

39– Véase la sentencia de 9 de septiembre de 2004, Comisión/Alemania (citada en la nota16), apartados 12 y 13. Así se subrayó en la sentencia Comisión/Austria (citada en la nota18), apartado44.

40– Véanse las conclusiones del Abogado General Geelhoed de 28 de noviembre de 2002, citadas en la nota 2, punto57.

41– La República Federal de Alemania ha hecho uso de esta facultad mediante la adopción del artículo 114, apartado 2, primera frase, de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley contra la restricción de la competencia) en su versión publicada el 15 de julio de 2005 (BGBl.I p.2114), modificada en último lugar por el artículo 132 del Reglamento de 31 de octubre de 2006 (BGBl.I p.2407). Según esta disposición, no puede revocarse una adjudicación efectuada. Una empresa perjudicada por una infracción de una disposición protectora del Derecho en materia de contratación pública tiene, en virtud del artículo 126 de esta Ley, derecho a indemnización por el daño causado por el quebrantamiento de la confianza.

42– Véanse las sentencias de 2 de diciembre de 1986, Comisión/Bélgica (239/85, Rec. p.3645), apartado 13; de 2 de diciembre de 1980, Comisión/Italia (42/80, Rec. p.3635), apartado 4, y de 14 de mayo de 2002, Comisión/Alemania (C‑383/00, Rec. p.I‑4219, apartado18).

43– En los Estados miembros con tradición jurídica romana, la contratación pública es, en su totalidad, de Derecho público. De este modo, en Francia, España y Portugal, tanto el procedimiento de licitación como el contrato celebrado entre la entidad adjudicadora y el adjudicatario son de Derecho público. En consecuencia, para la resolución de conflictos derivados del procedimiento de licitación así como del contrato únicamente son competentes los tribunales contencioso-administrativos o el Consejo de Estado. De este modo, la adjudicación es un acto administrativo. A diferencia de este sistema, la adjudicación conforme al Derecho alemán es la aceptación civil de una oferta. La adjudicación tiene lugar normalmente en forma de un escrito de otorgamiento o de confirmación del encargo (Seidel,I., Dauses (coordinador), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, H.IV., apartados8 y9).

44– Véanse las conclusiones del Abogado General Alber, de 19 de enero de 1999, presentadas en el asunto Comisión/Austria, citado en la nota18, punto83.

45– Kalbe, P. en «Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01», Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht, 2003, p.567, entiende que para determinar la existencia de la infracción y describirla en el marco del procedimiento por infracción del artículo 226CE no procedía tener en cuenta el destino dado a los contratos litigiosos. Por este motivo, el Tribunal de Justicia no se pronunció expresamente en la sentencia sobre la cuestión del destino dado a los contratos. No obstante, en la sentencia se describe claramente que la infracción impugnada únicamente puede ser eliminada mediante la revocación de los contratos y la celebración de una nueva licitación; véase también Gjørtler, P., «Varemærker og udbud», Lov & ret, junio de 2003, p.33, que deriva la correspondiente obligación de resolución del principio de obligación de cooperación leal enunciado en el artículo10CE.

46– Leffler, H., «Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions», Public Procurement Law Review, nº4, 2003, pp.152 y 153; Pachnou, D., «Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness», Public Procurement Law Review, nº2, 2000, p.69.

47– El segundo considerando de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L134, p.114) enuncia que el Derecho derivado en materia de contratación pública tiene por objeto el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales de las empresas. Esto es básicamente lo que se desprende de los considerandos de las Directivas 92/50 y 89/665, aplicables a este asunto. Las Directivas en materia de contratación pública deben entenderse, pues, como expresión de las libertades fundamentales. Se adoptaron para garantizar la eficacia de las libertades fundamentales y la apertura del ámbito de la contratación pública a la competencia comunitaria. El Tribunal de Justicia también aclaró pronto que las Directivas en materia de contratación pública –y con ellas el Derecho de contratación pública en sí– tienen por objeto la realización efectiva de las libertades fundamentales. Véanse las sentencias de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia (citada en la nota 34), apartado 12; de 10 de febrero de 1982, Transporoute (76/81, Rec. p.417), apartado 7; de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Rec.p.I‑8035), apartado 16, y de 18 de octubre de 2001, SIAC (C‑19/00, Rec.p.I‑7725), apartado32.

48– Bitterich, K., «Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226EG», Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrech, nº16 (2005), p.165; Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe‑ und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, apartados 3394 y 3395., p.1015. Griller, S., «Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten», ecolex, 2000, p.8, entiende que puede resultar tal obligación de revocar contratos contrarios al Derecho en materia de contratación pública, pero únicamente en la medida en que la relación contractual con el adjudicatario permita tal revocación.

49– Véase Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Análisis, Clarendon Press, Oxford 1996, p.157, sobre los riesgos de una infracción irrevocable del Derecho comunitario cuando un Estado miembro crea hechos consumados por su propia actuación; Arrowsmith, S., en «Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts», Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, p.16, entiende que la falta de tal posibilidad de resolución podría disminuir la disposición de las administraciones para cumplir el Derecho en materia de contratación pública. En su opinión existe el riesgo de que pudieran celebrarse contratos infringiendo la obligación de publicación para desanimar a licitadores y limitar sus vías de recurso.

50– Bitterich, K., «Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber», Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, p.1846.

51– Pachnou, D., «Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness», Public Procurement Law Review, nº2, 2000, pp.57 y58.

52– Hintersteininger, M., en «Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999», Österreichische Juristen‑Zeitung, 2000, nº55, cuaderno 17, p.633, 634, entiende el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665 como posibilidad para limitar la responsabilidad estatal que únicamente tiene importancia para la relación entre el Estado miembro y un licitador que no ha sido tenido en cuenta. Por lo tanto, procede, a su juicio, entender esta disposición como norma de excepción. Además, la Directiva en cuanto mera norma de Derecho derivado no es, según este autor, idónea para limitar la obligación general que tiene el Estado miembro para establecer una situación ajustada al Derecho comunitario.

53– Fernández Martín, J. M., en The EC Public Procurement Rules: A Critical Análisis, Clarendon Press, Oxford 1996, p.213, y Pachnou, D. en «Enforcement of the EC procurement rules : the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness», Public Procurement Law Review, nº2, 2000, p.65, hablan de la concesión de una indemnización como segunda mejor alternativa al cumplimiento en especie; Hintersteininger, M., en «Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999», Österreichische Juristen‑Zeitung, 2000, nº55, cuaderno 17, p.634, califica el mero pago de una indemnización en dinero de forma deficiente de reparar el daño causado. En su opinión puede entenderse que el principio, según el cual la restitutio in integrum debe prevalecer sobre la indemnización en dinero, constituye un principio general del Derecho.

54– Leffler, H., en «Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions», Public Procurement Law Review, nº4, 2003, p.160, señala las escasas posibilidades que tendría un licitador de vencer en un procedimiento de indemnización por haber perdido un contrato público; Fernández Martín, J. M., en The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, p.214, recuerda que en la mayoría de los Estados miembros tiene que aportarse la prueba de que el demandante hubiera resultado adjudicatario o que, al menos, hubiera tenido una posibilidad real de serlo. Cuando no se aporta esta prueba, los tribunales no acuerdan una indemnización. El autor opina que es poco probable que un demandante pudiera superar este obstáculo.

55– Arrowsmith, S., en «Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts», Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, p.8, considera posible que el Tribunal de Justicia obligue a un Estado miembro, entre otras cosas, a resolver un contrato contrario al Derecho en materia de contratación pública como consecuencia de un procedimiento por incumplimiento.

56– En su sentencia de 20 de diciembre de 2005 (Az. 33 O 16465/05), el Landgericht ManchenI consideró admisible que el ayuntamiento de Múnich resolviera por motivos extraordinarios, en virtud del artículo 313, apartado 3, del Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán, en lo sucesivo, «BGB») y de una «cláusula de lealtad» contractual, un contrato de transporte que no había sido publicado, puesto que, tras una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el procedimiento por infracción relativo a este asunto [sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 2004, Comisión/Alemania (citada en la nota8)], ya no podía exigirse al municipio ciudad mantener el contrato. Se adhiere a esta opinión: Prieß, G. en «Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge», Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, nº4, p.221. En las relaciones obligacionales de tracto sucesivo, cabe la resolución por motivos importantes con arreglo al artículo 314 delBGB.

57– Véanse las sentencias de 4 de julio de 2000, Comisión/Grecia (citada en la nota 24), apartado 89, y de 25 de noviembre de 2003, Comisión/España (C‑278/01, Rec. p.I‑14141), apartado41.

58– Véanse las conclusiones del Abogado General Geelhoed de 29 de abril de 2004, presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia, citada en la nota 33, punto84.

59– Véase la sentencia de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia (citada en la nota33), apartados 80 y81.

60– Karpenstein, P./Karpenstein, U., Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tomoIII, artículo 228CE, apartado 28; Bonnie, A., «Commission Discretion under Article 171 (2) E.C.», European law review, nº6 (1998), p.547; Burgi, M., Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (coordinadores Rengeling/Middeke/Gellermann), 2ªed., C.H. Beck, Múnich, 2003, §6, apartado49.

61– Karpenstein, P./Karpenstein, U., Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tomoIII, artículo 228CE, apartado 28; Gaitanides, C., en Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (coordinadores), artículo 228CE, entiende que estamos ante un caso de estas características cuando el Estado miembro de que se trata únicamente ha cumplido la sentencia de forma tardía, pero la nueva demanda está aún pendiente ante el Tribunal de Justicia o el procedimiento todavía no ha finalizado.

62– Candela Castillo, J., «La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l’article 171 du Traité à l’encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire», Revue du Marché Unique Européen, nº1 (1997), pp.20 y21.

63– Karpenstein, P./Karpenstein, U., Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tomoIII, artículo 228CE, apartado 28; Díez Hochleitner, J., «Le traité de Maastricht et l’inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres», Revue du Marché Unique Européen, nº2 (1994), p.140; Bonnie, A. «Commission Discretion under Article 171 (2) E.C.», European Law Review, nºº6 (1998), p.547; Burgi, M., Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (coordinadores Rengeling/Middeke/Gellermann), 2ªed., C.H. Beck, Múnich, 2003, artículo6, apartado51.

64– Karpenstein, P./Karpenstein, U., en Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tomoIII, artículo 228CE, apartado 28, entienden que una cantidad a tanto alzado debe tener preferencia sobre la multa coercitiva cuando el principio de proporcionalidad exige una sanción «simbólica» al Estado infractor, por ejemplo, porque sea previsible que el Estado miembro regularizará su incumplimiento antes de que se dicte la sentencia.