Asunto C‑244/06

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 13 de septiembre de 2007¹(1)

Asunto C‑244/06

Dynamic Medien Vertriebs GmbH

contra

Avides Media AG

[petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Koblenz (Alemania)]

«Libre circulación de mercancías – Artículos 28CE y 30CE – Normativa nacional que prohíbe la venta por correo de soportes gráficos que no hayan sido sometidos a control y clasificación a efectos de la protección de los menores por parte del organismo nacional competente – Soportes gráficos importados de otro Estado miembro que han sido sometidos a control y clasificación por parte del organismo competente de tal Estado miembro y que llevan la indicación de un límite de edad»

I.Introducción

1.La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los artículos28CE y 30CE, así como de las disposiciones de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico).(2)

2.La citada petición fue planteada en el marco de un procedimiento que enfrenta a Dynamic Medien Vertriebs GmbH (en lo sucesivo, «Dynamic Medien») y a Avides Media AG (en lo sucesivo, «Avides»), dos sociedades alemanas en relación con la venta en Alemania por parte de la segunda, por correo a través de Internet, de soportes gráficos no sometidos a control y clasificación a efectos de la protección de los menores por parte del organismo alemán competente.

II.Marco normativo nacional

3.El artículo 1, apartado 4, de la Jugendschutzgesetz (Ley sobre la protección del menor; en lo sucesivo, «JuSchG»), de 23 de julio de 2002,(3) define la «venta por correo» a efectos de la misma Ley como «cualquier operación con carácter oneroso efectuada mediante pedido y expedición de una mercancía por vía postal o electrónica sin contacto personal entre quien la entrega y la adquiere, o sin que se garantice, por medio de dispositivos técnicos o de otro tipo, que la mercancía enviada no será entregada a niños o adolescentes».(4)

4.El artículo 12, apartado 1, de la JuSchG establece que podrá permitirse el acceso de niños o adolescentes a las cintas de vídeo pregrabadas y a los demás soportes gráficos únicamente si el programa ha sido autorizado para su categoría de edad y lleva la indicación de la autoridad superior del Land o de una organización de autorregulación voluntaria en el marco del procedimiento previsto en el artículo 14, apartado 6, de la JuSchG, o bien si se trata de un programa de información, de educación o de enseñanza identificado por el proveedor como «programa de información» o «programa educativo».

5.El artículo 12, apartado 3, de la JuSchG prevé que «los soportes de imágenes que no lleven ninguna indicación o lleven la indicación “prohibido a menores” a efectos del artículo 14, apartado 2, fijada por la autoridad superior del Land o una organización de autorregulación voluntaria en el marco del procedimiento previsto en el artículo 14, apartado 6, o bien por el proveedor a efectos del artículo 14, apartado 7, no podrán

1.ser ofrecidos, entregados o puestos de cualquier otro modo al alcance de un niño o adolescente,ni

2.ser ofrecidos o entregados en el comercio minorista fuera de los locales comerciales, en quioscos u otros puntos de venta en los que no suelan entrar los clientes, o bien por correspondencia».(5)

III.Hechos, cuestiones prejudiciales y desarrollo del procedimiento

6.Avides, operador establecido en Alemania, vende soportes de audio y vídeo por correo a través de su página de Internet y una plataforma de comercio electrónico.

7.El procedimiento a quo versa sobre la venta por correo en Alemania, por la citada empresa, de soportes gráficos (DVD o cintas de vídeo) que contienen dibujos animados japoneses denominados «Anime», importados del Reino Unido. Antes de su importación, dichos programas fueron objeto de control por parte del British Board of Film Classification (consejo británico para la clasificación de películas; en lo sucesivo, «BBFC»). En virtud de la aplicación de las disposiciones en materia de protección de los menores en vigor en el Reino Unido, dicho organismo comprobó el público al que van dirigidos y los clasificó en la categoría «prohibido a menores de quince años». Los soportes gráficos de que se trata llevan, pues, una indicación delBBFC.

8.Dynamic Medien, empresa competidora de Avides, solicita al Landgericht Koblenz (Tribunal de Coblenza) que prohíba a esta última la venta por correo de los soportes gráficos controvertidos, por no haber sido objeto de control y clasificación en Alemania conforme a la normativa nacional pertinente y no llevar indicación alguna de edad mínima en virtud de una decisión de clasificación adoptada por un organismo alemán competente.

9.En el marco de un procedimiento cautelar, el Oberlandesgericht Koblenz (Tribunal de apelación de Coblenza) confirmó que la venta por correo de soportes gráficos que llevan únicamente la indicación de edad mínima fijada por el BBFC es contraria al artículo 12, apartado 3, de la JuSchG y constituye un comportamiento contrario a la competencia.

10.Mediante resolución de 25 de abril de 2006, depositada el 31 de mayo de 2006, el Landgericht Koblenz suspendió el procedimiento pendiente ante él para plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«[1)]¿Es contraria al principio de libre circulación de mercancías, en el sentido del artículo 28CE, una disposición alemana que prohíbe la venta por correo de soportes gráficos (DVD, vídeos) que carezcan de la indicación de haber pasado un control alemán para la protección de los menores?

[2)]En particular: ¿constituye la prohibición de la venta por correo de dichos soportes audiovisuales una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo28CE?

[3)]En caso de respuesta afirmativa, ¿está justificada con arreglo al artículo 30CE una prohibición de este tipo a la luz de la Directiva 2000/31/CE, cuando los soportes gráficos hayan pasado un control para la protección de los menores en otro Estado miembro […] y estén provistos de la correspondiente indicación, o bien supone un control de este tipo por otro Estado miembro […] una medida menos restrictiva a efectos de dicha disposición?».

11.Con arreglo al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia, han presentado observaciones escritas Avides, los Gobiernos alemán, irlandés y del Reino Unido y la Comisión.

12.Los representantes de las citadas partes, así como de Dynamic Medien, formularon observaciones orales en la vista celebrada el 2 de mayo de2007.

IV.Análisis jurídico

A.Examen de la normativa alemana controvertida

13.La atención del órgano jurisdiccional remitente se centra en la prohibición, establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG, de vender por correo soportes gráficos que carezcan de la indicación de haber quedado sujetos a control y clasificación a efectos de la protección de los menores por parte de la autoridad superior del Land o de una organización de autorregulación voluntaria (en lo sucesivo, el «organismo alemán competente»). Las partes no discuten que tal prohibición afecta tanto a la venta por correo como a la venta electrónica a través de Internet (pedido y/o entrega efectuados por correo y/o por Internet).

14.Asimismo, consta que dicha prohibición se aplica tanto a los proveedores establecidos en Alemania, como Avides, como a los proveedores establecidos en otros Estados. Esta última observación es importante sobre todo porque, a efectos del procedimiento principal, procede responder a la cuestión prejudicial planteada por el Landgericht Koblenz teniendo en cuenta tal prohibición en los límites en que se aplica a un operador establecido en Alemania y no en cuanto es aplicable a un operador establecido en otro Estado miembro.(6)

15.Por otro lado, ha de tenerse presente que dicha prohibición se enmarca en el ámbito de una regulación más amplia contenida en la JuSchG, dirigida a la protección de los menores en el sector de los medios de comunicación, y más en particular en el ámbito del régimen específico establecido en el artículo 12 de la JuSchG que se refiere precisamente a los soportes gráficos que contienen películas o juegos.

16.De este régimen específico se desprende, en esencia, que dichos soportes gráficos –con la excepción de los que contienen programas de información o programas educativos e identificados como tales por el proveedor–, si han sido clasificados como «prohibido a menores» por el organismo alemán competente o no lleven indicación alguna de tal organismo porque no han sido sometidos a su control, no pueden ponerse al alcance de niños y adolescentes ni, por tanto, ser comercializados conforme a determinadas modalidades (venta al por menor fuera de locales comerciales, en puntos de venta en los que los clientes no suelan entrar; venta por correo), las cuales no impiden que los niños y adolescentes entren en contacto o alcancen la posibilidad de disponer de tales soportes gráficos.

17.La prohibición de venta por correo prevista en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG forma pues parte de un régimen jurídico dirigido a evitar que los niños y adolescentes entren en contacto o puedan disponer de soportes gráficos no controlados por el organismo alemán competente clasificados por éste como «prohibido a menores». Lo confirma el hecho, subrayado particularmente por el Gobierno alemán, de que dicha prohibición no es absoluta en la medida en que, como se desprende del artículo 1, apartado 4, de la JuSchG, versa únicamente sobre las operaciones efectuadas por correo o por vía electrónica sin que se produzca contacto personal entre proveedor y adquirente o sin que se garantice que la mercancía no será entregada a niños o adolescentes. El Gobierno alemán ha precisado que los soportes gráficos no controlados por el organismo alemán competente o clasificados por éste como «prohibido a menores» también pueden ser legalmente vendidos por correo en Alemania, cuando se garantice, mediante las oportunas comprobaciones, que es un adulto tanto quien realiza el pedido como quien recibe la mercancía (correo «protegido»).

18.De tal observación formulada por el Gobierno alemán parecería poder deducirse que el control y la clasificación de soportes gráficos por parte del organismo alemán competente no constituyen el objeto de una obligación real y efectiva para el proveedor, sino simplemente de una carga cuya liberación hace aplicable las restricciones a la comercialización previstas en el artículo 12, apartado 3, de la JuSchG a los soportes gráficos no controlados por tal organismo, exonerando en particular al proveedor que quiera vender tales mercancías por correo de la obligación de recurrir a dispositivos dirigidos a convertir el correo en «protegido».(7)

19.La normativa nacional controvertida no entraña pues ni una obligación de someter los controles gráficos importados a un procedimiento nacional de control y clasificación y de etiquetarlos de un modo conforme a tal clasificación, ni una prohibición de venta de soportes gráficos importados y no sometidos a tal procedimiento y etiquetado, ni tampoco la exclusión absoluta de la utilización, para su venta, de un determinado canal como la venta por correo.

20.No obstante, queda el hecho de que el artículo 12, apartado 3, de la JuSchG establece en esencia, con referencia a los soportes gráficos no sometidos al procedimiento nacional de control y clasificación, sean o no importados, una prohibición relativa a actos de disposición, que versa pues sobre una determinada categoría de potenciales adquirentes (los menores), acompañándola, respecto a las mismas mercancías, de una prohibición de venta fuera de los locales comerciales, en puntos de venta en los que no suelen entrar los clientes, y con la sujeción de la venta por correo a condiciones restrictivas dirigidas a excluir a los menores como adquirentes.

B.Sobre la eventual pertinencia de medidas comunitarias de armonización

21.Ha de recordarse antes de nada, como hace la Comisión, que toda medida nacional en un sector que constituye el objeto de una armonización exhaustiva a nivel comunitario debe ser apreciada a la luz de las disposiciones de esta medida de armonización y no a la de las disposiciones de Derecho primario, en particular los artículos 28CE y30CE.(8)

22.En el marco del presente procedimiento prejudicial se han invocado, como medidas comunitarias de armonización eventualmente pertinentes, la Directiva 2000/31 y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia.(9)

23.En cuanto a la Directiva 2000/31, ha de recordarse con carácter preliminar que ésta tiene por objetivo contribuir al buen funcionamiento del mercado interior creando, por cuanto respecta al comercio electrónico, un marco jurídico dirigido a garantizar la libre circulación de servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros. Como señala el artículo 1, apartado 2, mediante esta Directiva «se aproximarán entre sí [sólo] determinadas disposiciones nacionales aplicables a los servicios de la sociedad de la información relativas al mercado interior, el establecimiento de los prestadores de servicios, las comunicaciones comerciales, los contratos por vía electrónica, la responsabilidad de los intermediarios, los códigos de conducta, los acuerdos extrajudiciales para la solución de litigios, los recursos judiciales y la cooperación entre Estados miembros».(10)

24.Pues bien, aun admitiendo que la venta de bienes por Internet constituye un «servicio de la sociedad de la información» a efectos de la Directiva de que se trata(11) y que una normativa nacional como la prohibición de venta por correo, establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG, esté incluida en el «ámbito coordinado» por la misma Directiva,(12) ninguna de las partes intervinientes ha precisado ante el Tribunal de Justicia, ni yo tampoco logro percibir, qué normativa específica contenida en tal Directiva ha llevado a cabo eventualmente tal armonización exhaustiva de las normas nacionales de protección a los menores en el ámbito de la venta de bienes por correo mediante Internet que excluya la comprobación de la compatibilidad con los artículos 28CE y 30CE de dicha prohibición.

25.El órgano jurisdiccional remitente y los Gobiernos alemán y del Reino Unido han puesto de manifiesto que la Directiva 2000/31 deja expresamente un margen de intervención de las autoridades nacionales para la protección de los menores. Han señalado que, en virtud del artículo 3, apartado 4, letraa), incisoi), primer guión de tal Directiva, los Estados miembros podrán adoptar medidas necesarias para la salvaguardia del «orden público», en particular para «la protección de menores», respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información, como la venta de mercancías por Internet.

26.Ahora bien, ha de observarse que la referencia al artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31 carece de pertinencia en el caso de autos.

27.El artículo 3 contiene la denominada «cláusula del mercado interior», en virtud de la cual, en esencia, los prestadores de servicios de la sociedad de la información pueden operar en el ámbito territorial de la Comunidad quedando sujetos, por cuanto respecta al ámbito coordinado por la Directiva, a las disposiciones del Estado miembro en que estén establecidos. El apartado 1 de dicho artículo dispone, en efecto, que «todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado». Correlativamente, el apartado 2 de dicho artículo establece que «los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado».

28.No obstante, la Directiva prevé que «pese a la regla del control en el origen» de tales servicios, «resulta legítimo», en las condiciones en ella establecidas, que «los Estados miembros puedan tomar medidas dirigidas a restringir la libre circulación de los servicios» (vigesimocuarto considerando). El artículo 3, apartado 4, invocado por el órgano jurisdiccional remitente y por los Gobiernos alemán y del Reino Unido, fija las citadas condiciones, en particular circunscribiendo los motivos de interés público que pueden ser invocados como justificación de tales medidas restrictivas y supeditando la adopción de estas últimas al respeto de determinadas formalidades procesales, tales como la solicitud de intervención dirigida al Estado miembro de origen del prestador del servicio y la notificación de la intención de adoptar dichas medidas a dicho Estado y a la Comisión (que ha de comprobar la compatibilidad de las medidas con el Derecho comunitario).

29.Las medidas dirigidas a garantizar la «protección de menores» a efectos del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31 son pues las que un Estado miembro puede adoptar como excepción a la prohibición, establecida en el apartado 2 del mismo artículo, de limitar, por motivos comprendidos en el ámbito coordinado por la Directiva, «la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro».(13)

30.Pues bien, dado que Avides es un prestador establecido en Alemania,(14) la prohibición de venta por correo establecida en el artículo 12, apartado 3, número2, de la JuSchG constituye, respecto a él, una disposición nacional del Estado de origen a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2000/31 y no una medida que restringe la libertad de prestación de un servicio de la sociedad de la información procedente de otro Estado miembro, a tenor del artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva.

31.Por tanto, el régimen establecido en el artículo 3, apartados 2 y 4, de la Directiva 2000/31 no es tomado en consideración al objeto de comprobar la compatibilidad con el Derecho comunitario de la citada prohibición de venta por correo en la medida en que es aplicable a un operador, como Avides, establecido en el territorio nacional.

32.Las disposiciones de la Directiva 2000/31 carecen pues de pertinencia en el caso de autos. A lo sumo podrían resultar pertinentes, en lugar de los artículos 28CE y 30CE, a efectos de la comprobación de la compatibilidad con el Derecho comunitario de la prohibición controvertida en la medida en que es aplicable a operadores establecidos en Estados miembros distintos de Alemania que efectúan ventas por Internet en Alemania, pero, como ya he señalado, se trata en este caso de un aspecto que queda excluido del objeto del asunto devuelto al órgano jurisdiccional remitente.

33.Por cuanto respecta a la Directiva 97/7, ha de observarse que la prohibición de venta por correo establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG parece estar comprendida en el ámbito de aplicación de la misma.(15) No obstante, el artículo 14 de dicha Directiva permite a los Estados miembros «adoptar o mantener, en el ámbito regulado por [esta] Directiva, disposiciones más estrictas, compatibles con el Tratado, a fin de garantizar una mayor protección del consumidor» y señala además que «si ha lugar, dichas disposiciones incluirán la prohibición, por razones de interés general y en cumplimiento del Tratado, de la comercialización en sus territorios, mediante contratos celebrados a distancia, de determinados bienes o servicios, en especial de medicamentos». La Directiva 97/7 no realiza pues una armonización exhaustiva de la venta de bienes por correo y no impide, sino que, antes bien, prevé expresamente la comprobación de la compatibilidad con las normas del Tratado, en particular con los artículos 28CE y 30CE, de las medidas más severas que su artículo 14 permite a los Estados miembros adoptar en defensa de los consumidores.(16)

34.Por tanto, en mi opinión, las Directivas citadas no excluyen la necesidad de examinar la compatibilidad de la prohibición de venta por correo de los soportes gráficos no sujetos a control y clasificación por parte del organismo alemán competente, establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG, con los artículos 28CE y30CE.

C.Sobre la aplicabilidad en el caso de autos del artículo 28CE: ¿medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación?

35.Mediante la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia, el Landgericht Koblenz pregunta en primer lugar al Tribunal de Justicia si la citada prohibición constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la exportación a efectos del artículo 28CE.

36.A tenor del artículo 28CE, «quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente».

37.Según la conocida fórmula Dassonville,(17) continuamente corroborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia hasta hoy,(18) cualquier normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario debe ser considerada una medida de efecto equivalente a restricciones cuantitativas.

38.Aunque una medida no tenga el objetivo de regular el comercio intracomunitario de los Estados miembros, lo que es determinante es su efecto, real o potencial, sobre el comercio intracomunitario. Con arreglo a tal criterio, según una jurisprudencia reiterada inaugurada con la sentencia Cassis de Dijon,(19) constituyen medidas de efecto equivalente, prohibidas por el artículo 28CE, los obstáculos a la libre circulación de mercancías derivados, a falta de armonización de las legislaciones, de la aplicación a mercancías procedentes de otros Estados miembros, donde se fabrican y comercializan legalmente, de normas relativas a los requisitos que deben cumplir dichas mercancías (como los relativos a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado o acondicionamiento), aunque dichas normas sean indistintamente aplicables a todos los productos, siempre que esta aplicación no esté justificada por un objetivo de interés general que pueda prevalecer sobre las exigencias de la libre circulación de mercancías.(20)

39.Por otro lado, según una jurisprudencia inaugurada con la sentencia Keck y Mithouard,(21) la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no puede obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville, siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros.(22)

40.Avides, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión consideran que la prohibición de venta por correo establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG constituye una medida de efecto equivalente prohibida por el artículo 28CE.

41.Según Avides, no se trata simplemente de la regulación de una modalidad de venta. La exigencia de someter los soportes gráficos importados, ya controlados y clasificados a efectos de la protección de los menores en el Estado miembro de exportación, al control y a la clasificación, para los mismos fines, también del organismo alemán competente genera considerables costes adicionales y retrasos en la comercialización de tales productos en Alemania. Así pues, aun suponiendo que se trate de la regulación de una modalidad de venta, no cumple el primero de los dos requisitos establecidos en la sentencia Keck e Mithouard, en la medida en que, al aplicarse únicamente en el territorio nacional, incide únicamente en las empresas de comercio electrónico establecidas en Alemania y no en las establecidas en otros Estados miembros.

42.La Comisión considera determinante analizar el efecto real o potencial de las medidas nacionales controvertidas. Pone de manifiesto que el artículo 12 de la JuSchG entraña en esencia para los operadores interesados una obligación de etiquetado de soportes gráficos. La prohibición de venta por correo establecida en el apartado 3, número 2, de tal artículo es sólo una de las sanciones previstas en caso de incumplimiento de tal obligación, la cual, según la Comisión, está comprendida en la categoría de medidas nacionales examinada por la jurisprudencia citada en el punto 38supra, en la medida en que establece un requisito, relativo al etiquetado, al que deben ajustarse las mercancías. El efecto restrictivo de la normativa alemana viene además reforzado por el hecho de que el etiquetado exigido presupone la tramitación de un procedimiento nacional de control, aunque en el Estado miembro de exportación, ya se haya seguido un procedimiento y un etiquetado análogos. La normativa examinada impone pues, a juicio de la Comisión, costes adicionales a la comercialización en Alemania de soportes gráficos importados y ello bastaría para calificarla como medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa.

43.Según el Gobierno del Reino Unido, todo obstáculo a la libre circulación de mercancías que se deriva de la aplicación de una medida nacional relativa a las características de productos legalmente fabricados y comercializados en otro Estado miembro constituye una medida de efecto equivalente, aunque dicha medida se presente en forma de restricciones a una determinada modalidad de venta. Dicho Gobierno subraya que las restricciones a la comercialización previstas en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG, entre las cuales se halla la prohibición de venta por correo controvertida, no afectan a los soportes gráficos en general, sino únicamente a determinados soportes gráficos, es decir, a aquéllos que no cumplen las exigencias de autorización y clasificación de su contenido por parte del organismo alemán competente. Por tanto, dichas restricciones, al aplicarse sólo si el contenido de los soportes gráficos ya ha sido considerado inadecuado para menores o no ha sido examinado por el organismo antes citado, conciernen a las características efectivas de los productos afectados y no únicamente a una modalidad de venta. En cualquier caso, aunque se pretenda considerar que en el caso de autos se está en presencia únicamente de la regulación de una modalidad de venta, el segundo de los requisitos establecidos en la sentencia Keck y Mithouard no se cumple, ya los soportes gráficos producidos en Alemania, según el Gobierno del Reino Unido, podrán satisfacer en otro lugar las exigencias del Derecho alemán relativas a la idoneidad del contenido para los menores más fácilmente que aquellos productos.

44.En cambio, Dynamic Medien y los Gobiernos alemán e irlandés sostienen que la prohibición de venta por correo controvertida versa sobre una modalidad de venta y cumple los dos requisitos establecidos en la sentencia Keck y Mithouard, por lo que queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 28CE.

45.Dynamic Medien observa que las restricciones impuestas en el artículo 12, apartado 3, de la JuSchG hacen referencia a modalidades de venta y afectan a todos los soportes gráficos, producidos o no en Alemania, vendidos por operadores establecidos en Alemania o en otros Estados miembros. Así pues, no existe protección alguna de la producción nacional.

46.El Gobierno alemán admite que la prohibición de venta por correo que es objeto del procedimiento principal se vincula a un determinado etiquetado, o más bien a su falta. No obstante, ello no debe llevar a asimilar dicha prohibición a una obligación de etiquetado relativa al producto y a excluir que ésta verse sobre una modalidad de venta. La comercialización de soportes gráficos no controlados por el organismo alemán competente y, por tanto, no clasificados no está prohibida, ni lo está con carácter general su venta por correo. Se prohíbe, en cambio, únicamente la venta por correo «no protegido», es decir, el que no garantiza que el producto sea pedido y recibido únicamente por adultos. Dado que para la comercialización de tales productos también se autorizan otros canales de distribución, entre los cuales se encuentra también la venta por correo «protegido», el acceso al mercado alemán de soportes gráficos importados está garantizado y los importadores no están obligados a modificar la presentación de los productos al objeto de su comercialización en Alemania. Se trata pues del régimen de una modalidad de venta que se aplica ya a las mercancías importadas, ya a las mercancías nacionales, y que no determina trato desigual alguno, tanto desde el punto de vista jurídico como desde el sustancial, entre las mismas.

47.El Gobierno irlandés, a su vez, subraya que el artículo 12 de la JuSchG no se refiere a las características de los productos, sino a las modalidades a través de las cuales éstos pueden ser ofrecidos y vendidos, y más en particular, a las personas a las que pueden ofrecerse y venderse. Pone de manifiesto que esta normativa se aplica del mismo modo a todos los operadores interesados, con independencia de su origen, y a todas las mercancías del mismo tipo, sean producidas en Alemania o importadas.

48.A mi juicio, la prohibición de venta por correo «no protegido» de los soportes gráficos no controlados por el organismo alemán competente, al igual que la misma prohibición de actos de disposición de tales productos en beneficio de menores, no constituye una regulación relativa a las características de los productos. Como ya he señalado supra, la JuSchG no parece imponer una obligación de control y clasificación de soportes gráficos, importados o no, por parte del organismo alemán competente, y del consiguiente etiquetado conforme. Tampoco existe, en consecuencia, una prohibición absoluta de comercialización de soportes gráficos no controlados y clasificados por tal organismo, y carentes pues del consiguiente etiquetado. Dichos soportes pueden ser vendidos, siempre que se trate de adultos, en el interior de locales comerciales en los que el público entra habitualmente o mediante correo «protegido».

49.Se trata más bien de una regulación que afecta a la actividad comercial y que introduce limitaciones a las modalidades de venta, por un lado desde el punto de vista del «cómo» y del «dónde» pueden venderse los productos (artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG) y, por otro lado –ampliando las categorías enunciadas en la conocida fórmula usada en su momento por el Abogado General Tesauro del «quién, cómo, dónde y cuándo puede vender los productos»,–(23) desde el punto de vista de la de la persona del adquirente, es decir, «a quién» pueden venderse los productos (artículo12, apartados1 y 3, número1, de la JuSchG).

50.Ciertamente, las limitaciones controvertidas no valen para todos los soportes gráficos, sino únicamente para algunas categorías de éstos (soportes no sometidos a control y clasificación en el ámbito nacional; soportes clasificados como «prohibido a menores»). Ahora bien, el hecho de que dichas categorías sean identificadas en relación con determinadas características de los productos no significa de por sí que se trate de la regulación de las características de los productos, al menos en los límites en que no existe, en el plano formal, obligación alguna de adaptación de los productos para su comercialización en el territorio alemán.(24) En este sentido, el caso de autos parece distinguirse de los que constituyeron el objeto de las sentencias Mars(25) y Familiapress,(26) en los cuales resultaban pertinentes normas que, aun pareciendo referirse a modalidades de venta, acababan en última instancia por fijar requisitos a los que debían ajustarse los productos para poder ser comercializados en el Estado miembro afectado.

51.La normativa alemana de que se trata, al poder considerarse que se refiere a modalidades de venta, debe cumplir los dos requisitos establecidos en la sentencia Keck y Mithouard citada en el punto 39supra para poder quedar excluida del ámbito de aplicación del artículo 28CE.

52.En cuanto al primero de tales requisitos, relativo a la aplicación indistinta a todos los operadores que desarrollen su actividad en el territorio nacional, ha de subrayarse que dicha normativa se aplica, según las observaciones formuladas por el Gobierno alemán, a las ventas que se efectúan en el territorio nacional tanto por operadores establecidos en Alemania como por operadores establecidos en otros Estados miembros. Así pues, el primer requisito se cumple.

53.En cuanto al segundo requisito, relativo a la igual incidencia en la comercialización de productos nacionales y en la de productos procedentes de otros Estados miembros, su alcance es apreciado a la luz de las consideraciones que el Tribunal de Justicia desarrolló en el apartado 17 de la sentencia Keck y Mithouard, de las que se desprende, en esencia, que la aplicación a productos procedentes de otro Estado miembro que se ajustan a las normas establecidas en tal Estado, de disposiciones en materia de modalidades de venta no debe «impedir el acceso al mercado de productos procedentes de otro Estado miembro o dificultarlo en mayor medida que dificultan el de los productos nacionales».(27)

54.En su resolución de remisión, el Landgericht Koblenz se pregunta sobre la pertinencia en el caso de autos del razonamiento que indujo al Tribunal de Justicia, en la sentencia Deutscher Apothekerverband,(28) a considerar que una prohibición de venta de medicamentos por correspondencia a través de Internet como la examinada en el asunto resuelto con dicha sentencia no cumple el segundo de los requisitos establecidos en la sentencia Keck y Mithouard. El órgano jurisdiccional remitente subraya que la diferencia entre el caso de autos y la situación objeto de la sentencia Deutscher Apothekerverband reside en el hecho de que Avides «importa la mercancía a la República Federal desde Gran Bretaña, comercializándola posteriormente mediante la venta por correo, mientras que en la sentencia [Deutscher Apothekerverband] la importación se realizaba a través de la venta por correo, es decir, la sociedad en cuestión tenía su domicilio fuera de la Unión Europea».

55.En la sentencia Deutscher Apothekerverband(29) el Tribunal de Justicia subrayó la particular importancia que reviste, tras la aparición de Internet como un sistema de venta internacional, la venta por correo a los fines de la comercialización en el territorio nacional de productos procedentes de otros Estados miembros. Sobre tal presupuesto, observó lo siguiente:

«Una prohibición como la controvertida en el asunto principal perjudica más a las farmacias situadas fuera de Alemania que a las establecidas en territorio alemán. Aunque no cabe negar que a estas últimas dicha prohibición les priva de un modo suplementario o alternativo de acceder al mercado alemán de los consumidores finales de medicamentos, también es cierto que conservan la posibilidad de vender los medicamentos en sus oficinas. Por el contrario, Internet es un medio más importante para las farmacias que no están establecidas en el territorio alemán de acceder directamente a este mercado. Una prohibición que grava más a las farmacias establecidas fuera del territorio alemán podría obstaculizar más el acceso al mercado de los productos procedentes de otros Estados miembros que el de los productos nacionales.»

56.En un plano general, este planteamiento podría ser válido incluso en relación con una normativa como la de la prohibición de venta por correo establecida en el artículo 12, apartado 3, número2, de la JuSchG y podría conducir a calificar dicha prohibición como medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a efectos del artículo 28CE.

57.Es cierto que, como subraya el Gobierno alemán, la prohibición controvertida no es absoluta, sino que afecta únicamente a la venta por correo «no protegido». No obstante, como ha explicado el mismo Gobierno, el recurso a la venta por correo «protegido» implica para los proveedores la utilización de sistemas de comprobación de la identidad y de la mayoría de edad de la persona que efectúa el pedido por Internet o por correo y de dispositivos que garanticen la entrega de la mercancía al cliente mayor de edad. El Gobierno alemán ha descrito, en su respuesta escrita a una cuestión formulada por el Tribunal de Justicia, la naturaleza de estos sistemas de comprobación utilizados en el contexto del comercio electrónico(30) y ha hecho referencia, en cuanto a la fase de entrega de la mercancía, el envío certificado con entrega en mano al cliente mayor de edad. El Gobierno alemán ha indicado asimismo que, para que el correo sea considerado «protegido» en caso de pedido enviado por Internet, es necesario que el proveedor recurra a un sistema de comprobación que la Kommission für Jugendmedienschutz (comisión alemana para la protección del menor en el ámbito de los medios de telecomunicación) haya considerado previamente adecuado. En la vista, dicho Gobierno reconoció que la utilización, por los proveedores de soportes gráficos, de estas formas de correo «protegido» implica costes suplementarios que no se soportarían en caso de venta por correo «no protegido».

58.Así pues, una prohibición de venta por correo como la establecida en el artículo 12, apartado 3, número2, de la JuSchG acaba por limitar (al correo «protegido») y gravar con cargas añadidas las formas admitidas de un canal de distribución de soportes gráficos, como el de la venta por correo a través de Internet, que, como se desprende del punto 55supra, reviste en principio una importancia mayor para la comercialización de productos procedentes de otros Estados miembros que para la comercialización de productos ya presentes en el territorio nacional.

59.No obstante, si tales consideraciones pueden inducir a sostener que la citada prohibición no cumple el segundo requisito establecido en la sentencia Keck y Mithouard en la medida en que es aplicable a operadores establecidos en Estados miembros distintos de Alemania,(31) ha de tenerse presente que en el caso de autos el operador interesado, Avides, está establecido en Alemania y la venta por correo no se produce desde otro Estado miembro hacia Alemania, sino íntegramente dentro del territorio alemán, al que la mercancía es previamente importada. No cabe pues sostener, sobre la base del planteamiento seguido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Deutscher Apothekerverband, expuesto en el punto 55supra, que la prohibición controvertida impida el acceso al mercado alemán de productos que Avides importa desde el Reino Unido en una medida mayor respecto al de los productos nacionales.

60.Ciertamente, es posible suponer la existencia de otros y distintos elementos idóneos para afirmar que también en la medida en que se aplica a operadores establecidos en Alemania que importan soportes gráficos desde otros Estados miembros, la normativa alemana controvertida, relativa a modalidades de venta, constituye una medida de efecto equivalente en cuanto no se ajusta a la segunda condición establecida en la sentencia Keck y Mithouard.

61.No puede excluirse, por ejemplo, que la prohibición de oferta y de entrega a menores de soportes gráficos sometidos a control por parte del organismo alemán competente y la prohibición de venta por correo «no protegido» de tales productos –prohibición que en definitiva impide la adquisición directa, por correo, de dichos productos por parte de menores– puedan resultar incluso idóneos para impedir el acceso al mercado, a efectos del apartado 17 de la sentencia Keck y Mithouard (véase el punto 53supra),(32) al menos de los soportes destinados a un público adolescente. Estos últimos disponen en general de dinero y capacidad suficientes para adquirir personalmente, sin necesidad de la intervención de uno de los padres o de un adulto, un DVD o una casete de vídeo. Es decir, dichas prohibiciones podrían impedir la adquisición de soportes gráficos justamente por quienes constituyen los principales y directos adquirentes de los mismos.

62.Por otra parte, tampoco puede excluirse que –si bien, como ya he subrayado supra, de la normativa alemana controvertida no puede inferirse obligación alguna de someter los soportes gráficos al control y clasificación por parte del organismo alemán competente y de etiquetarlos conforme a dicha clasificación– las restricciones a la comercialización derivadas del artículo 12, apartado 3, son advertidas por los proveedores de un modo tan persuasivo que los induce a optar por el control y la clasificación, con la consiguiente modificación del etiquetado, de sus productos.(33) En esta eventualidad, los productos importados que ya hayan superado formalidades análogas en el Estado miembro de exportación acabarían por quedar gravados por una duplicación de controles y costes a la que los productos nacionales no estarían expuestos en el marco de su comercialización en el territorio nacional.(34)

63.Pues bien, los datos de que dispone el Tribunal de Justicia no permiten determinar con exactitud si la prohibición de venta por correo establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG perjudica a la comercialización de productos procedentes de Estados miembros distintos de Alemania más gravemente que a la de productos procedentes de este mismo Estado. Al existir una incertidumbre de tal clase, el Tribunal de Justicia asigna al órgano jurisdiccional remitente el cometido de comprobar si tal condición, establecida en la sentencia Keck y Mithouard, se cumple.(35)

64.Por tanto, debería responderse a la primera parte de la cuestión prejudicial planteada por el Landgericht Koblenz que una prohibición de venta por correo de soportes gráficos no sometidos a control y clasificación a efectos de la protección de los menores por parte del organismo nacional competente, como la prevista en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG, regula una modalidad de venta y, al aplicarse a todos los operadores que desarrollan su actividad en el territorio del Estado miembro afectado, no constituye una medida de efecto equivalente a una restricción a la importación a efectos del artículo 28CE, siempre que incida del mismo modo en la comercialización de productos originarios de tal Estado y en la de productos procedentes de otros Estados miembros.

D.Sobre la eventual justificación de la prohibición de venta por correo prevista en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG

65.Mediante la segunda parte de la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la prohibición de venta por correo establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG puede considerarse justificada en virtud del artículo 30CE y de la Directiva 2000/31, aunque los soportes gráficos hayan pasado un control de idoneidad para menores en otro Estado miembro y estén previstos de la correspondiente indicación.

66.Ya he tratado en los puntos 23 a 32supra los aspectos inherentes a la Directiva 2000/31, los cuales no requieren ulteriores consideraciones por mi parte.

67.Por lo demás, la cuestión de la eventual justificación de la prohibición controvertida se plantea, naturalmente, sólo si se llega a la conclusión de que constituye una medida de efecto equivalente prohibida por el artículo 28CE (por ejemplo, en el marco del planteamiento que he seguido supra, en la medida en que resulta que no incide en la comercialización de los productos nacionales del mismo modo que en la de los productos procedentes de Estados miembros distintos de Alemania).

68.Según reiterada jurisprudencia, un obstáculo al comercio intracomunitario prohibido por el artículo 28CE puede estar justificado únicamente por las razones de interés general enumeradas en el artículo 30CE –entre las que se encuentran el orden público, la moralidad y seguridad públicas y la protección de la salud y vida de las personas– o, si la normativa que establece tal obstáculo es aplicable indistintamente, por una exigencia imperativa de interés general a efectos de la jurisprudencia derivada de la citada sentencia Cassis de Dijon, entre las que se halla la defensa de los consumidores. En ambos casos, dicha normativa debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.(36)

69.El órgano jurisdiccional remitente considera que la necesidad de proteger a los menores constituye una justificación pertinente a efectos del artículo 30CE de la prohibición de venta por correo controvertida. A su juicio, esta prohibición es, «con carácter general, adecuada y necesaria para garantizar la protección de los menores frente a soportes gráficos no aptos para ellos». Ahora bien, el órgano jurisdiccional remitente subraya que en el caso de autos los soportes gráficos importados y vendidos por Avides a través de Internet en Alemania pasaron un control de idoneidad para menores en el Reino Unido realizado por el BBFC. Al estimar que dicho control no entraña un nivel de protección de los menores inferior al garantizado por el control realizado por el organismo alemán competente, dicho órgano jurisdiccional se pregunta «si el objetivo de la protección de los menores puede y debe ser alcanzado con una medida menos restrictiva consistente en el reconocimiento del control de idoneidad para menores realizado por [un organismo de] otro Estado miembro».

70.El Gobierno alemán, en sus observaciones escritas, ha afirmado que si se considerase que la prohibición de venta por correo controvertida es una medida de efecto equivalente prohibida por el artículo 28CE, estaría en cualquier caso justificada por exigencias de protección de los menores, las cuales constituyen razones de orden público a efectos del artículo 30CE. Añade que la protección del menor está estrictamente vinculada a la garantía del respeto de la dignidad humana –que constituye un principio general de Derecho comunitario–(37) y, por ello, constituye un interés legítimo que puede justificar una restricción a las libertades fundamentales.

71.Ninguna de las demás partes que han intervenido en el presente procedimiento prejudicial refuta en esencia que la normativa alemana controvertida es adecuada para la protección de los menores y que dicha protección constituye un interés legítimo que puede ser invocado para justificar una restricción a la libre circulación de mercancías.

72.No obstante, Avides sostiene que dicha normativa no se ajusta al principio de proporcionalidad, puesto que se aplica también a soportes gráficos que, como los importados por ella a Alemania desde el Reino Unido, que han sido objeto de control y clasificación a efectos de la protección del menor por parte del organismo competente del Estado miembro de exportación y que llevan la correspondiente indicación.

73.Avides subraya a este propósito que los criterios de control para la protección de los menores utilizados por los organismos británico y alemán competentes son equivalentes, puesto que tanto el Reino Unido como Alemania han suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, cuyo preámbulo obliga a los Estados a preparar plenamente al niño «para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad».

74.En cualquier caso, Avides señala que para los soportes gráficos que ya han sido objeto de control y clasificación a los fines de la protección del menor en el Estado miembro de exportación y que llevan la correspondiente indicación tampoco se prevé, ante el organismo alemán competente, un procedimiento de control y clasificación simplificado, como aquél al que quedarían sujetos determinados tipos de soportes gráficos (por ejemplo, música, documentales, dibujos animados).

75.El Gobierno alemán sostiene que la proporcionalidad de las medidas nacionales restrictivas debe ser apreciada a la luz de los objetivos perseguidos por las autoridades nacionales del Estado miembro afectado y del nivel de protección que éstas pretenden asegurar. En su opinión, el nivel de protección del menor frente a contenidos de soportes gráficos se halla necesariamente en función, en particular, de las concepciones morales y culturales y de la experiencia histórica de cada país. Así, lo que es considerado aceptable en un Estado miembro para una determinada categoría de menores puede ser en cambio considerado inaceptable para la misma categoría en otro Estado miembro.(38) Dicho Gobierno sostiene pues que el reconocimiento recíproco entre Estados miembros de los procedimientos de control de soportes gráficos a efectos de la protección de los menores no es un medio suficiente para obtener el grado de protección de los menores que las autoridades alemanas pretenden garantizar.

76.El legislador alemán limitó el alcance de la prohibición de venta por correo de soportes gráficos no controlados por el organismo nacional competente en una medida compatible con la exigencia de garantizar una protección del menor suficiente. Recuerda que la venta por correo de tal mercancía es admitida cuando existe un contacto directo entre quien entrega y quien recibe la propia mercancía o cuando se garantice, por ejemplo mediante los dispositivos técnicos oportunos, que ésta no será recibida por menores.

77.La Comisión, los Gobiernos irlandés y del Reino Unido y Dynamic Medien comparten en esencia las consideraciones del Gobierno alemán, al estimar que la normativa alemana controvertida respeta el principio de proporcionalidad.

78.Por mi parte, estimo que la protección del menor frente al contenido de soportes gráficos no sujetos a control y clasificación por parte del organismo alemán competente constituye sin duda una razón idónea para justificar, conforme al artículo 30CE y siempre que se respete el principio de proporcionalidad, los obstáculos al comercio intracomunitario eventualmente derivados de la citada normativa. Como ha puesto de manifiesto la Comisión, la protección de los menores puede quedar comprendida en la defensa de la moralidad o del orden públicos o bien en la protección de la salud de las personas. La exposición de menores a imágenes consideradas inconvenientes para ellos (por ejemplo porque tienen un contenido violento, soez o sexual) puede, en cada caso, ser considerada por cada uno de los Estados miembros como moralmente inaceptable, peligrosa por los efectos de emulación que puede generar o perjudicial para el desarrollo psicofísico del menor.

79.Tanto la prohibición de oferta y entrega a menores como la prohibición de venta por correo «no protegido» de soportes gráficos no controlados por el organismo alemán competente están manifiestamente dirigidas a garantizar la consecución del objetivo perseguido de la protección de los menores.

80.En cambio, ha de comprobarse, por resultar controvertido en el presente procedimiento prejudicial, si estas medidas van más allá de lo necesario para alcanzar el mismo objetivo, y ello teniendo en cuenta que también se aplican a los soportes gráficos que ya han sido controlados y clasificados a efectos de la protección de los menores por el organismo competente del Estado miembro de exportación y que llevan la indicación correspondiente.

81.Como han recordado oportunamente la Comisión y los Gobiernos intervinientes, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que «corresponde, en principio, a cada Estado miembro determinar las exigencias de la moralidad pública en su territorio, según su propia escala de valores y de la forma que haya elegido»(39) y que «las circunstancias específicas que pueden justificar el recurso al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra», por lo que «hay que reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de apreciación dentro de los límites impuestos por el Tratado».(40) Además, según reiterada jurisprudencia, entre los bienes o intereses protegidos por el artículo 30CE, la salud y la vida de las personas ocupan el primer rango y corresponde a los Estados miembros, dentro de los límites impuestos por el Tratado, decidir en qué medida desean asegurar su protección.(41)

82.La facultad discrecional así reconocida a las autoridades nacionales implica que el mero hecho de que un Estado miembro haya elegido un sistema de protección diferente del adoptado por otro Estado miembro no puede tener incidencia en la apreciación de la necesidad y de la proporcionalidad de las disposiciones adoptadas en la materia. Éstas deben apreciarse solamente en relación con los objetivos que persiguen las autoridades nacionales del Estado miembro interesado y con el nivel de protección que pretenden garantizar.(42)

83.Ha de reconocerse pues que, a falta de una armonización en la materia examinada, el Tratado deja a los Estados miembros la facultad de establecer discrecionalmente los límites de edad para acceder a los soportes gráficos, conforme a las sensibilidades culturales, religiosas, morales e históricas propias de cada Estado, y de asignar la función de controlar y clasificar por categorías de edad el contenido de tales soportes a un organismo nacional elegido a talfin.

84.Como ha subrayado la Comisión, la apreciación inherente a tal clasificación depende de la escala de valores propia de cada Estado, por lo que no cabe en modo alguno sostener, a mi juicio, que el control y la clasificación de un soporte gráfico efectuado en el Estado miembro de exportación a efectos de la protección del menor basten para garantizar el nivel de protección de los menores que las autoridades del Estado miembro de importación pretenden garantizar.

85.En mi opinión, es manifiestamente infundada la alegación de Avides según la cual la suscripción y la ratificación, por parte tanto de Alemania como del Reino Unido, de la Convención sobre los Derechos del Niño implican una equivalencia de los criterios de control y clasificación de soportes gráficos seguidos por los organismos competentes de ambos Estados. Como han observado en la vista los representantes de Dynamic Medien, de la Comisión y de los Gobiernos de los dos Estados citados, dicha Convención no fija estándar común alguno de protección de los menores frente a contenidos de soportes gráficos o de otros medios. Su artículo 17, letrae), prevé únicamente que los Estados partes de la misma «promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material [procedentes de medios de comunicación] perjudicial para su bienestar».

86.En cuanto a la alegada posibilidad de someter en Alemania a los soportes gráficos ya controlados y clasificados por el organismo competente del Estado de exportación únicamente a un procedimiento de control simplificado, como el previsto en Alemania para determinados tipos de soportes gráficos, ha de señalarse que Avides no ha facilitado información alguna sobre las características que distinguen a este procedimiento del ordinario. Por ello, el Tribunal de Justicia no dispone, a mi juicio, de elementos suficientes para apreciar si la tramitación del procedimiento simplificado para los soportes gráficos ya controlados y clasificados en el Estado miembro de exportación puede permitir alcanzar el nivel de protección de los menores que las autoridades alemanas pretenden garantizar en Alemania. En cualquier caso ya he señalado que la apreciación de lo que puede ser perjudicial para el menor y por tanto, indirectamente, para la moralidad pública, el orden público o la salud de las personas, depende considerablemente de la escala de valores propia de cada Estado miembro. No me parece pues que el hecho de que un determinado soporte gráfico haya sido ya objeto de control y clasificación en el Estado miembro de exportación constituya necesariamente un factor que pueda atenuar el riesgo que el disfrute de tal soporte atente contra las razones de interés público en Alemania y pueda exigir, en consecuencia, una simplificación de las formalidades de control y clasificación por parte del organismo alemán competente.

87.Por tanto, no me parece, en la medida en que prohíbe la oferta y la entrega a menores o la venta por correo «no protegido» de soportes gráficos no sometidos a control y clasificación a efectos de la protección de los menores por parte del organismo alemán competente o que carezcan de la correspondiente indicación, pero hayan sido ya controlados y clasificados con el mismo fin por el organismo competente del Estado de exportación, que la normativa alemana en materia de protección de los menores frente a soportes gráficos sea desproporcionada respecto a los objetivos que persigue.

88.La incompatibilidad de la normativa alemana controvertida con las normas del Tratado en materia de libre circulación de mercancías tampoco podría inferirse de la exigencia, invocada por Avides en la vista, de interpretar y aplicar tales normas a la luz del artículo 13 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece el derecho del niño a la libertad de expresión. A tenor del apartado 1 del citado artículo, este derecho «incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por elniño».

89.Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha afirmado que cuando un Estado miembro invoca exigencias imperativas para justificar una legislación que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios, esta justificación debe interpretarse también a la luz de los principios generales del Derecho y especialmente de los derechos fundamentales.(43)

90.Además, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la Convención sobre los Derechos del Niño vincula a cada uno de los Estados miembros y figura entre los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos fundamentales que el Tribunal de Justicia tiene en cuenta para la aplicación de principios generales del Derecho comunitario.(44)

91.Por otro lado, ha de recordarse, como hace la Comisión, que la libertad de expresión, que comprende, entre otras cosas, «la libertad de recibir [...] informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras», está igualmente consagrada en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»), en el que se inspira manifiestamente el Tribunal de Justicia a la hora de garantizar la observancia de los derechos fundamentales.

92.Pues bien, ha de observarse a este respecto, en primer lugar, como han hecho el Gobierno alemán y la Comisión en la vista, que el mismo artículo 13 de la Convención sobre los Derechos del Niño admite, en su apartado 2, que puedan introducirse mediante ley restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresión que sean necesarias, en particular, «para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas»; mientras el artículo 17, letrae), de la citada Convención, como ya se ha señalado, obliga a los Estados partes de la misma a promover «la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar».

93.En segundo lugar, de la propia formulación del artículo 10, apartado 2, del CEDH se desprende que la libertad de expresión está sujeta a restricciones justificada por objetivos de interés general, si están previstas por la ley, responden a una o más finalidades legítimas con arreglo a dicha disposición y son necesarias en una sociedad democrática, es decir, justificadas por una necesidad social imperiosa y, en particular, proporcionadas a la finalidad legítima perseguida.(45) Entre los objetivos de interés general expresamente mencionados en el artículo 10, apartado 2, del CEDH figuran, en particular, la «defensa del orden», la «prevención del delito» y la «protección de la salud o de la moral». Pues bien, la normativa alemana controvertida ha sido establecida mediante ley, está objetivamente dirigida a la consecución de estos objetivos, al responder a la necesidad social imperiosa de la protección de los menores frente a contenidos de medios inadecuados para ellos, y resulta proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

94.Por tanto, considero que puede responderse a la segunda parte de la cuestión prejudicial planteada por el Landgericht Koblenz en el sentido de que una prohibición de venta por correo de soportes gráficos no sometidos a control y clasificación a efectos de la protección de los menor por parte del organismo nacional competente, como la establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG, en el caso de que se considere medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación a efectos del artículo 28CE, está justificada, a efectos del artículo 30CE, por razones de moralidad pública, de orden público y de protección de la salud de las personas, aun en el caso de que el soporte gráfico haya pasado un control de idoneidad para menores en otro Estado miembro, y ello se indique en tal soporte.

V.Conclusiones

95.A la luz de las consideraciones antes expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el Landgericht Koblenz del modo siguiente:

«Una prohibición de venta por correo de soportes gráficos no sometidos a control y clasificación a efectos de la protección de los menores por parte del organismo nacional competente, como la prevista en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la Jugendschutzgesetz, regula una modalidad de venta y, al aplicarse a todos los operadores que desarrollan su actividad en el territorio del Estado miembro afectado, no constituye una medida de efecto equivalente a una restricción a la importación a efectos del artículo 28CE, siempre que incida del mismo modo en la comercialización de productos originarios de tal Estado y en la de productos procedentes de otros Estados miembros.

Si el órgano jurisdiccional nacional, al efectuar tal comprobación, llegase a la conclusión de que tal prohibición constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación a efectos del artículo 28CE, dicha prohibición estará justificada, a efectos del artículo 30CE, por razones de moralidad pública, de orden público y de protección de la salud de las personas, aun en el caso de que el soporte gráfico haya pasado un control de idoneidad para menores en otro Estado miembro, y ello se indique en tal soporte.»

1 – Lengua original: italiano.

2– DO L178, p.1.

3– BGBl. 2002I, p.2730.

4– Traducción no oficial del texto en original de la JuSchG.

5–Traducción no oficial del texto original de la JuSchG.

6– El caso de autos queda comprendido sin más en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, en la medida en que versa sobre la venta en Alemania de productos procedentes del Reino Unido.

7– Por otro lado, no logro inferir del texto de la JuSchG disponible en la página web del Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (Ministerio alemán para la familia, la tercera edad, la mujer y la juventud), en particular del artículo 14 relativo a la «clasificación de películas y de programas de películas y juegos», la existencia de una obligación de someter los soportes gráficos destinados a la venta en Alemania al control y clasificación por parte del organismo alemán competente. Además, los artículos 27 y 28 de la JuSchG, que establecen sanciones para las infracciones de las disposiciones de la propia JuSchG, no prevén sanción alguna por no someter un soporte gráfico al control del organismo alemán competente.

8– Entre muchas, las sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2001, DaimlerChrysler (C‑324/99, Rec. p.I‑9897), apartado 32; de 24 de octubre de 2002, Linhart y Biffl (C‑99/01, Rec. p.I‑9375), apartado 18, y de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Rec. p.I‑14887), apartado64.

9– DO L144, p.19.

10– El subrayado esmío.

11– Así parece afirmarlo el decimoctavo considerando de la Directiva, a tenor del cual «los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea», que «en particular consiste en la venta de mercancías en línea».

12– De conformidad con el artículo 2, letrah), de la Directiva, cuyo ámbito coordinado comprende «los requisitos exigibles a los prestadores de servicios en los regímenes jurídicos de los Estados miembros aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información o a los servicios de la sociedad de la información, independientemente de si son de tipo general o destinados específicamente a los mismos», «requisitos que ha de cumplir el prestador de servicios en relación» tanto con el acceso a la actividad de servicios de la sociedad de la información como al ejercicio de tal actividad (en particular «los requisitos relativos al comportamiento del prestador de servicios, los requisitos en relación con la calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a publicidad y contratos»).

13– El subrayado esmío.

14– El artículo 2, letrac), de la Directiva 2000/31 precisa que a efectos de la propia Directiva, por «prestador de servicios establecido» se entenderá «prestador que ejerce de manera efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminado», puesto que «la presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías utilizadas para prestar el servicio no constituyen en sí mismos el establecimiento del prestador de servicios».

15– En la sentencia Deutscher Apothekerverband, antes citada, apartado 63, el Tribunal de Justicia llegó a una conclusión análoga con referencia a una prohibición de venta por correo de medicamentos cuya venta está reservada a las farmacias, tal como la prevista en la normativa alemana examinada en dicha sentencia.

16– Ibidem, apartados 64y65.

17– Sentencia de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. p.837), apartado5.

18– En último lugar, la sentencia de 7 de junio de 2007, Comisión/Bélgica (C‑254/05, Rec. p.I‑0000), apartado27.

19– Sentencia de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral, denominada «Cassis de Dijon» (120/78, Rec. p.649).

20– Sentencias de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard (C‑267/91 y C‑268/91, Rec. p.I‑6097), apartado15, y Deutscher Apothekerverband, antes citada, apartado67.

21– Antes citada, apartado16.

22– Sentencia de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros (C‑292/92, Rec. p.I‑6787), apartado 21; de 9 de febrero de 1995, Leclerc-Siplec (C‑412/93, Rec. p.I‑179), apartado 21, y de 23 de febrero de 2006, A-Punkt Schmuckhandel (C‑441/04, Rec. p.I‑2093), apartado15.

23– Conclusiones presentadas el 27 de octubre de 1993 en el asunto en que recayó la sentencia Hünermundy otros, antes citada, punto11.

24– En la sentencia de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Rec. p.I‑607), apartado30, el Tribunal de Justicia observó que «la necesidad de adaptar, en su caso, los productos en cuestión a las normas vigentes en el Estado miembro de comercialización excluye que se trate de modalidades de venta en el sentido de la sentencia [...] Keck y Mithouard [...]».

25– Sentencia de 6 de julio de 1995 (C‑470/93, Rec. p.I‑1923), relativa a una prohibición de comercialización de productos que llevan en su envasado determinadas menciones publicitarias consideradas engañosas.

26– Sentencia de 26 de junio de 1997 (C‑368/95, Rec. p.I‑3689), relativa a una prohibición de vender periódicos que contienen juegos dotados con premios.

27– Véanse, en particular, las sentencias de 8 de marzo de 2001, Gourmet International Products (C‑405/98, Rec. p.I‑1795), apartado18, y de 15 de julio de 2004, Douwe Egberts (C‑239/02, Rec. p.I‑7007), apartado51.

28– Antes citada, apartados 73a75.

29– Ibidem.

30– Se trata en esencia de sistemas de protección de grupos cerrados de usuarios, ya utilizados para el disfrute directo, por ejemplo mediante teledescarga, de contenidos multimedia reservados a adultos.

31– Siempre que, bien entendido, a efectos de la comprobación de la compatibilidad con el Derecho comunitario de la prohibición de venta por correo establecida en el artículo 12, apartado 3, número 2, de la JuSchG, en cuanto es aplicable a operadores establecidos en Estados miembros distintos de Alemania, deba referirse a los artículos 28CE y 30CE y no al régimen establecido en el artículo 3 de la Directiva 2000/31, recogido en los puntos 27 a 32supra.

32– Coincido con la Abogado General Kokott en la medida en que, en las conclusiones que presentó el 14 de diciembre de 2006 en el asunto en que recayó la sentencia Mickelsson y Roos (C‑142/05, Rec. p.I‑0000), nota 31, interpreta tal concepto de obstáculo al acceso al mercado en sentido amplio, es decir, incluyendo no sólo la «imposibilidad total», sino también el «difícil» acceso al mercado.

33– Sobre este aspecto no se ha facilitado al Tribunal de Justicia información alguna en el marco del presente procedimiento prejudicial.

34– Desde una perspectiva distinta, la necesidad en el plano económico de someter los productos importados al procedimiento nacional de control y clasificación y de adecuar el etiquetado en consecuencia, en lugar de ser valorada en el marco de la aplicación de la segunda condición establecida en la sentencia Keck y Mithouard, podría ser tratada al modo de una verdadera y efectiva obligación jurídica y llevar a calificar la normativa alemana controvertida como regulación relativa a las características de los productos que implican una adaptación de estos últimos para su comercialización en el territorio alemán. Se trataría en tal caso de un esquema de análisis alternativo al que he expuesto en el punto 50 supra. En cualquier caso, el resultado del análisis sería el mismo, en el sentido de que la normativa controvertida, de comprobarse que, aun sin obligar a los operadores en el plano formal, puede inducirlos a someter al producto por ellos importado al procedimiento nacional de control y clasificación y a adecuar su etiquetado, sería calificada como medida de efecto equivalente a efectos del artículo 28CE.

35– Véanse las sentencias de 9 de julio de 1997, De Agostini y TV-Shop (C‑34/95 aC‑36/95, Rec. p.I‑3843), apartado44; de 26 de mayo de 2005, Burmanjer y otros (C‑20/03, Rec. p.I‑4133), apartados 31 y 32, y A‑Punkt Schmuckhandels, antes citada, apartado25.

36– Véanse, entre muchas, las sentencias de 8 de mayo de 2003, ATRAL (C‑14/02, Rec. p.I‑4431), apartado 64; de 5 de febrero de 2004, Comisión/Italia (C‑270/02, Rec. p.I‑1559), apartados 21 y 22; Douwe Egberts, antes citada, apartado 55, y de 24 de noviembre de 2005, Schwarz (C‑366/04, Rec. p.I‑10139), apartado30.

37– El Gobierno alemán invoca a este respecto la sentencia de 14 de octubre de 2004, Omega (C‑36/02, Rec. p.I‑9609), apartado34.

38– El Gobierno alemán observa que el nivel de tolerancia respecto a imágenes de violencia o de pornografía varía entre los Estados miembros, por lo que determinadas películas están prohibidas a los menores en determinados Estados miembros y en otros no. Asimismo, subraya la particular sensibilidad para el público alemán, por tanto la mayor severidad de las autoridades de control cuando han de valorar representaciones del nacionalsocialismo.

39– Sentencia de 14 de diciembre de 1979, Henn y Darby (34/79, Rec. p.3795), apartado15.

40– Sentencia Omega, antes citada, apartado31 y la jurisprudencia ahí citada.

41– Sentencia Deutscher Apothekerverband, antes citada, apartado103 y la jurisprudencia ahí citada.

42– Sentencias de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros (C‑124/97, Rec. p.I‑6067), apartado36, y de 11 de septiembre de 2003, Anomar y otros (C‑6/01, Rec. p.I‑8621), apartado80.

43– Sentencia Familiapress, antes citada, apartado24.

44– Sentencia de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo (C‑540/03, Rec. p.I‑5769), apartado37.

45– Sentencia de 12 de junio de 2003, Schmidberger (C‑112/00, Rec. p.I‑5659), apartado79 y la jurisprudencia ahí citada.