CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. JÁN MAZÁK
presentadas el 16 de diciembre de 20081(1)
Asunto C‑300/07
Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik
contra
AOK Rheinland/Hamburg
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemania)]
«Contratación pública – Directiva 2004/18/CE – Contratos públicos de suministro y de servicios – Caja del seguro de enfermedad en el marco de un sistema oficial de seguro – Organismo de Derecho público – Suministro de zapatos ortopédicos para asegurados»
1.Mediante la presente cuestión prejudicial, la Sala competente en materia de adjudicación de contratos públicos del Oberlandesgericht (Tribunal Superior Regional) Düsseldorf (Alemania) solicita al Tribunal de Justicia que interprete la Directiva 2004/18/CE(2) en relación con las cajas oficiales del seguro de enfermedad. El órgano jurisdiccional remitente desea conocer, fundamentalmente, si estas cajas son organismos de Derecho público y, en consecuencia, poderes adjudicadores, y cuál debe ser la calificación del contrato objeto de litigio.
I.Marco normativo
A.Derecho comunitario
2.El artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18 es del siguiente tenor:
«Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo:
a)creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil;
b)dotado de personalidad jurídicay
c)cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
En el anexoIII figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de Derecho público que cumplen los criterios enumerados en las letrasa), b) yc) del párrafo segundo. Los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas.»
3.En la parteIII, categoría 1.1 del anexoIII de la Directiva figura bajo la rúbrica «En Alemania»: «Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger) [seguros sociales (seguro de enfermedad, organismos de seguros contra accidentes y de seguros de pensiones)]».
4.El artículo 79 de la Directiva, bajo la rúbrica «Modificaciones», dispone que «la Comisión podrá modificar, de conformidad con el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 77: […] d)las listas de organismos y categorías de organismos de Derecho público contempladas en el anexoIII, cuando a tenor de las notificaciones de los Estados miembros se revelen necesarias […]».
5.El artículo 1 de la Directiva, bajo la rúbrica «Definiciones», dispone lo siguiente:
«2.a)Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.
[…]
c)Son “contratos públicos de suministro” los contratos públicos distintos de los contemplados en la letrab) cuyo objeto sea la compra de productos, su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su venta a plazos, con o sin opción de compra.
[…]
d)Son “contratos públicos de servicios” los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexoII.
Un contrato público que tenga por objeto al mismo tiempo productos y servicios de los contemplados en el anexoII se considerará un “contrato público de servicios” cuando el valor de los servicios en cuestión sea superior al de los productos incluidos en el contrato.
[…]
4.La “concesión de servicios” es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.
5.Un “acuerdo marco” es un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.
[…]»
6.Según el artículo 32, apartado 2, de la Directiva: «para la celebración de un acuerdo marco, los poderes adjudicadores seguirán las normas de procedimiento previstas en la presente Directiva […].»
7.El artículo 21 de la Directiva dispone que «la adjudicación de contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexoII B sólo estará sujeta al artículo 23 y al apartado 4 del artículo35».
8.La categoría nº25 del anexoII B se refiere a «servicios sociales y de salud».
9.Conforme al artículo 22 de la Directiva, «los contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexoII A y servicios que figuren en el anexoII B se adjudicarán con arreglo a los artículos 23 a 55 cuando el valor de los servicios del anexoII A sea superior al valor de los servicios del anexoII B. En los demás casos, el contrato se adjudicará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 y en el apartado 4 del artículo35.»
10.Por último, el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 1999/44/CE(3) dispone que «los contratos de suministro de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse también se considerarán contratos de compraventa a efectos de la presente Directiva».
B.Derecho interno
11.El sistema público de salud alemán, así como la organización y financiación de las cajas públicas del seguro de enfermedad de ese país, están regulados por los LibrosIV yV del Sozialgesetzbuch (Código social; en lo sucesivo, «SGB»). El artículo 1, apartado 1, del SGB dispone que tales cajas tienen, en cuanto comunidades basadas en el principio de solidaridad, encomendado el mantenimiento, el restablecimiento y la mejora de la salud de los asegurados.
12.Las cajas oficiales del seguro de enfermedad son entidades de Derecho público dotadas de personalidad jurídica y con autonomía de gestión. Si bien los asegurados encuadrados en el sistema obligatorio pueden elegir una caja oficial del seguro de enfermedad concreta, no pueden optar entre una caja del seguro de enfermedad pública y una caja privada. Las cajas se financian a través de i)cotizaciones obligatorias de los asegurados, ii)pagos directos del Estado Federal, y iii)pagos compensatorios del sistema de compensación financiera, integrado por las diferentes cajas públicas del seguro de enfermedad, y del mecanismo de compensación del riesgo.
13.La cuantía de las cotizaciones queda exclusivamente determinada por los ingresos del asegurado, hasta un límites máximo. No se tienen en cuenta otros aspectos como la edad, enfermedades anteriores o el número de personas coaseguradas. En la práctica, la cuota de la cotización correspondiente al asegurado es deducida por el empleador de aquél y la cotización, junto con la cuota a cargo del empleador, se paga posteriormente a la caja del seguro de enfermedad. El pago y la recaudación de cotizaciones son obligatorios conforme a lo dispuesto por normas de Derecho público.
14.El porcentaje de la cotización no lo establece el Estado, sino las cajas oficiales del seguro de enfermedad. Estas cajas deben calcular los porcentajes de forma que cubran, conjuntamente con los demás recursos, los gastos establecidos por ley y garanticen la disponibilidad de los medios operativos y las reservas legales. La fijación del porcentaje de la cotización está sujeta a la aprobación de la autoridad de supervisión de cada una de las Cajas del seguro de enfermedad y la cuantía de las cotizaciones está, en cierta medida, establecida por ley. Este porcentaje debe fijarse de tal manera que los ingresos obtenidos no sean inferiores o superiores a los gastos. Dado que los servicios que deben prestarse están establecidos legalmente en su gran mayoría, la caja del seguro de enfermedad correspondiente no puede influir directamente, de forma significativa, en el volumen de los gastos.
15.Las diferencias en el gasto que puedan derivarse de las distintas estructuras de riesgo de los asegurados quedan sustancialmente reducidas gracias al mecanismo de compensación del riesgo. Existe igualmente una cierta «obligación de solidaridad» entre las cajas del seguro de enfermedad. De este modo, el Estado garantiza indirectamente el cumplimiento de los compromisos de cada caja. Las cajas del seguro de enfermedad tienen autonomía de gestión y están sujetas a la supervisión del Estado. La supervisión legal en el sistema de salud alemán no se limita a un mero control a posteriori.
16.Determinadas medidas necesitan ser autorizadas por las autoridades de supervisión, como las modificaciones de los estatutos de las cajas del seguro de enfermedad, la determinación de los porcentajes de cotización, las obras de construcción y la adquisición de terrenos o software. Las autoridades de supervisión deben controlar la gestión comercial, contable y operativa de las cajas del seguro de enfermedad. La autoridad estatal de supervisión puede solicitar que se le remitan documentos y que se le facilite información. El presupuesto provisional de cada caja del seguro de enfermedad debe presentarse a la autoridad estatal de supervisión dentro de un plazo.
17.Dado que, en el contexto del sistema que nos ocupa, el asegurado tiene derecho, a través de la caja del seguro de enfermedad, no al reembolso de gastos, sino a acceder gratuitamente a los correspondientes servicios, conforme a un principio denominado de «prestaciones en especie», las cajas del seguro de enfermedad han de contratar «planes de prestaciones» multisectoriales o interdisciplinarios con los proveedores. Estos «planes integrados de prestaciones» se acuerdan entre las cajas y proveedores que reúnan los requisitos para dispensar asistencia al asegurado. En estos planes se establece la compensación económica para las diferentes fórmulas del plan integrado de prestaciones que habrá de pagarse por los servicios de los que el asegurado puede disfrutar con arreglo al plan. La caja del seguro de enfermedad es quien tiene la consideración de parte en el contrato del plan integrado de prestaciones y a quien corresponde pagar al proveedor la compensación económica. La participación de los asegurados en las diferentes fórmulas del plan es optativa, si bien, una vez que el asegurado elige una de estas fórmulas, debe recurrir a los servicios del proveedor con el que la correspondiente caja del seguro de enfermedad haya celebrado el contrato.
II.Hechos y cuestiones prejudiciales planteadas
18.Mediante un anuncio en la revista Orthopädie-Schuhtechnik publicado en junio de 2006, AOK Rheinland, caja oficial del seguro de enfermedad de cuya fusión con AOK Hamburg surgió la caja demandada en el proceso principal (en lo sucesivo, «AOK»), invitaba a fabricantes de calzado ortopédico a que presentaran ofertas para la fabricación y provisión de calzado especial para casos de síndrome de pie diabético en el marco de un plan integrado de prestaciones en el sentido de los artículos 140a y siguientes del SGBV para el período comprendido entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de2006. Los servicios que debían prestarse estaban clasificados, en función del coste, en diferentes grupos respecto de los cuales el licitador debía proponer precios. Con arreglo a las «condiciones especiales», estaba previsto que los pacientes provistos de una tarjeta de seguro de enfermedad y la debida prescripción facultativa se dirigieran directamente al fabricante de calzado ortopédico correspondiente, no siendo necesaria una declaración de asunción de costes por parte de AOK. La obligación del contratista consistía en la fabricación y el control de calzado ortopédico hecho a medida, debiendo también prestar un detallado asesoramiento antes de tomar las medidas, en el momento de la entrega y en cada uno de los controles establecidos. Al margen de las aportaciones de los pacientes, los pagos debían correr a cargo deAOK.
19.Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik (en lo sucesivo, «Oymanns»), sociedad de calzado ortopédico, presentó una oferta y posteriormente denunció la infracción de la normativa en materia de adjudicación de contratos públicos. AOK rechazó la denuncia alegando que dicha normativa no era aplicable. Oymanns interpuso ante la Vergabekammer (organismo administrativo que conoce de las reclamaciones en materia de contratación pública) competente una reclamación relativa a tal adjudicación que fue desestimada. Posteriormente, Oymanns interpuso recurso contra esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente.
20.El Oberlandesgericht Düsseldorf decidió suspender el procedimiento y plantear las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:
«1)a)¿Debe interpretarse que existe “financiación por el Estado” en el sentido del artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letrac), primera alternativa, de la Directivacuando el Estado impone la afiliación a un seguro de enfermedad y la obligación de pago de cotizaciones (cuya cuantía depende de los ingresos) a la correspondiente caja del seguro de enfermedad, siendo ésta quien determina el porcentaje de la cotización, si bien las cajas del seguro de enfermedad están vinculadas entre sí mediante un sistema de financiación solidaria (descrito con más detalle en los Fundamentos) y está garantizado el cumplimiento de los compromisos adquiridos por cada una deellas?
b)¿Debe interpretarse el requisito del artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letrac), segunda alternativa, de que la gestión del organismo “se halle sometida a un control por parte de estos últimos”, en el sentido de que basta un control jurídico estatal ejercido tanto sobre operaciones corrientes como sobre las futuras (en su caso, junto con otros mecanismos de intervención del Estado, descritos en los Fundamentos), para que se cumpla el requisito?
2)En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ya sea a la letraa) o a lab), ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, letrasc) yd), de la Directiva, en el sentido de que la puesta a disposición de mercancías que, por lo que respecta a su forma, han sido fabricadas y adaptadas individualmente a las necesidades de cada cliente y sobre cuya utilización es preciso asesorar individualmente a cada cliente, ha de considerarse un “contrato de suministro” o bien un “contrato de servicios”? ¿Debe tenerse en cuenta para ello solamente el valor de cada prestación?
3)En caso de que pueda o deba considerarse que la puesta a disposición a que se refiere la segunda cuestión es un “servicio”, ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 4, de la Directiva (en contraposición al acuerdo marco previsto en el artículo 1, apartado 5, de la Directiva), en el sentido de que también debe entenderse por “concesión de un servicio” la adjudicación de un contrato según elcual:
–la decisión sobre si se realizan pedidos concretos al contratista, y en qué casos, no la toma el adjudicador, sino terceros,
–el pago al contratista lo realiza el adjudicador, porque éste es, por imperativo legal, el único obligado a tal pago y el único obligado, frente a los terceros, a la prestación del servicio,y
–el contratista, antes de ser requerido por los terceros, no tiene que prestar ni ofrecer ningún tipo de servicio?»
21.Oymanns, AOK y la Comisión presentaron observaciones escritas. Las partes presentaron sus observaciones orales en la vista celebrada el 19 de junio de2008.
III.Apreciación
A.Primera cuestión
22.Mediante su primera cuestión, el Oberlandesgericht Düsseldorf solicita, fundamentalmente, que se dilucide si las cajas del seguro de enfermedad son organismos de Derecho público en el sentido de la Directiva 2004/18, ya que la calificación de las cajas oficiales del seguro de enfermedad como organismos de Derecho público, a pesar de que figuren en el anexoIII de la Directiva, es una cuestión controvertida en Alemania.
1.Principales alegaciones de las partes
23.Oymanns, demandante en el litigio principal, sostiene que el hecho de que las cajas alemanas del seguro de enfermedad figuren en el anexoIII de la Directiva constituye una presunción iuris et de iure de que el legislador comunitario consideró que tales cajas eran organismos de Derecho público. Oymanns sostiene, fundamentalmente, que las cajas del seguro de enfermedad están mayoritariamente financiadas por el Estado y que su gestión está sometida a control por parte deéste.
24.AOK, demandada en el litigio principal, alega que la lista del anexoIII de la Directiva 2004/18 es meramente orientativa. Por lo que se refiere a la financiación por el Estado, ésta debe proceder directamente de recursos públicos. Por último, AOK alega, fundamentalmente, que las autoridades públicas ejercen un mero control legal a posteriori.
25.La Comisión señala que las cajas del seguro de enfermedad están mencionadas expresamente en el anexoIII de la Directiva y considera, por consiguiente, que deben ser calificadas como organismos de Derecho público. La Comisión sostiene, igualmente, que las cajas en cuestión reúnen los requisitos para recibir tal calificación.
2.Apreciación
26.Con arreglo al artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18, para poder apreciar que las cajas del seguro de enfermedad sobre las que versa el litigio principal son entidades adjudicadoras, éstas deben reunir los requisitos para ser calificadas de organismos de Derecho público.
27.A este respecto, tal como destacó el Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer en sus conclusiones presentadas en el asunto Bayerischer Rundfunk y otros,(4) «la jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia requiere que el concepto autónomo comunitario de “entidad adjudicadora” se interprete de manera funcional(5) y amplia,(6) habida cuenta del objetivo de evitar el riesgo de otorgar preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos de las entidades adjudicadoras, como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado se guíe por motivaciones ajenas a su carácter económico.»(7)
28.En primer lugar, las cajas oficiales del seguro de enfermedad alemanas están expresamente mencionadas en el anexoIII de la Directiva. El anexo en cuestión contiene una lista no exhaustiva de organismos de Derecho público de los Estados miembros que «cumplen los criterios enumerados en [el artículo 1, apartado 9]» de la Directiva.
29.Procede señalar que los Estados miembros no pueden modificar unilateralmente el anexoIII de la Directiva. El artículo 1, apartado 9, de la Directiva dispone que los Estados miembros deberán notificar a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas de organismos de Derecho público. Del artículo 79 de la Directiva(8) se desprende que únicamente la Comisión está facultada para modificar «las listas de organismos y categorías de organismos de Derecho público contempladas en el anexoIII, cuando a tenor de las notificaciones de los Estados miembros se revelen necesarias». Para introducir tales modificaciones, la Comisión debe seguir el procedimiento de comitología.(9) De la documentación aportada al Tribunal de Justicia se deduce que, hasta la fecha, no se ha iniciado el procedimiento de comitología en lo que respecta a las cajas alemanas del seguro de enfermedad.
30.Habida cuenta de lo anterior, considero que el hecho de que las cajas alemanas del seguro de enfermedad figuren en el anexoIII de la Directiva genera la presunción de que deben ser consideradas como entidades adjudicadoras a efectos de la Directiva.(10) Si bien la lista del anexoIII no tiene carácter exhaustivo, el legislador comunitario ha señalado, con la aprobación de la lista, ciertos organismos que, a su juicio, deben calificarse como organismos de Derecho público.(11) Por otra parte, la lista del anexoIII sólo puede ser modificada con arreglo al procedimiento de comitología antes descrito.(12)
31.Procede señalar a este respecto que el criterio del legislador comunitario fue recogido en una sentencia del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) de 31 de enero de 2008,(13) en la que este tribunal declaró que las cajas locales del seguro de enfermedad eran organismos de Derecho público.
32.No obstante, expondré a continuación las razones por las que las cajas alemanas del seguro de enfermedad merecen, en cualquier caso, la calificación de entidades adjudicadoras.
33.La definición de «poderes adjudicadores» contenida en el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18 reproduce el tenor de anteriores directivas en materia de adjudicación de contratos públicos. De hecho, la Directiva constituye, en gran medida, una refundición o armonización de las disposiciones de todas las Directivas anteriores en materia de adjudicación de contratos públicos.(14)
34.El Tribunal de Justicia estimó que, según la jurisprudencia, los requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 9, de la Directiva, –esto es, que el organismo i)haya sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, ii)esté dotado de personalidad jurídica propia y, iii)esté financiado mayoritariamente por el Estado– tienen carácter acumulativo.(15) Por lo que se refiere al tercer requisito de la «estrecha dependencia de un organismo respecto del Estado» el Tribunal de Justicia estimó, sin embargo, que sus diferentes requisitos eran alternativos.(16)
35.De la documentación aportada al Tribunal de Justicia se desprende que no resulta controvertido el hecho de que las dos primeras de las tres condiciones antes mencionadas se cumplen en el presente asunto.
36.Por esta razón, me detendré en el análisis del tercer elemento relativo a la conexión suficiente con el Estado. En relación con este requisito, es necesario, concretamente, analizar si las cajas del seguro de enfermedad i)están financiadas por el Estado, o ii)si la gestión de éstas se halla sometida a control por parte del Estado.
37.En primer lugar, por lo que respecta a la primera alternativa –financiación por el Estado– se desprende de la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros(17) que este requisito se cumple no sólo con la financiación directa del Estado, sino también con la financiación indirecta. En el contexto específico de las actividades de radiodifusión, el Tribunal de Justicia consideró que la expresión «mayoritariamente financiada por el Estado» debe interpretarse en el sentido de que existe tal financiación cuando i)las actividades de organismos públicos de radiodifusión a los que se confía una misión de interés público, independientes de los poderes estatales, autónomos en su gestión y organizados de manera que se excluya la influencia de los poderes públicos; y ii)dichas actividades están mayoritariamente financiadas mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato receptor, impuesto, calculado y percibido según las normas de los convenios entre Länder celebrados al efecto y que no resulta de una transacción contractual celebrada entre estos organismos y los consumidores.
38.El presente asunto es semejante en cuanto que las cajas del seguro de enfermedad se financian mediante cotizaciones obligatorias fijadas por ley. A este respecto, considero que reviste poca importancia el hecho de que un organismo perciba los recursos financieros directamente del Estado, a través de un impuesto, o indirectamente,(18) a través de cotizaciones obligatorias fijadas porley.
39.De la documentación presentada al Tribunal de Justicia se desprende que este argumento queda confirmado por el hecho de que, durante las reformas planeadas en Alemania para simplificar la recaudación de las cotizaciones y el mecanismo de compensación del riesgo, se barajó la posibilidad de encomendar la recaudación de las cotizaciones a una unidad central de carácter nacional (caja de salud) la cual, seguidamente, remitiría a las cajas del seguro de enfermedad las cotizaciones correspondientes a cada miembro, tras ser objeto de ajuste en función del riesgo.
40.Procede señalar que la amplia mayoría de la población alemana (cerca del 90%) está asegurada con tales cajas, tal como exige la ley, y que la financiación de estas cajas se consigue mediante la afiliación y las cotizaciones de carácter obligatorio. La Comisión hace referencia a la información facilitada por el Ministro Federal Alemán de Salud, conforme a la cual, las cotizaciones representan el 95% de los ingresos de las cajas.
41.Por otra parte, la cuantía de las cotizaciones viene determinada exclusivamente por los ingresos del asegurado, que se tienen en cuenta hasta un límite máximo. Además, en la medida en que su financiación está asegurada por el Estado, las cajas disfrutan de una posición ventajosa frente a sus competidoras (concretamente las cajas privadas de seguro). La obligación de prestar servicios es independiente del pago efectivo de las cotizaciones del seguro. A este respecto, los servicios prestados por las cajas del seguro de enfermedad no constituyen una «contraprestación específica» de los servicios de salud prestados en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.(19)
42.El órgano jurisdiccional remitente establece una distinción entre el presente asunto y las circunstancias de hecho presentes en el asunto Bayerischer Rundfunk y otros(20) en la medida en que, en el asunto que nos ocupa, el porcentaje de la cotización no lo fija el Estado sino la caja oficial del seguro de enfermedad.
43.A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de la resolución de remisión, la fijación del porcentaje de la cotización está sujeta a la aprobación de las autoridades estatales de supervisión. Por otra parte, la ley establece de forma precisa cómo deben calcularse estos porcentajes y dispone que los ingresos obtenidos no pueden ser inferiores o superiores a los gastos. Puesto que la amplísima mayoría de los servicios que deben prestarse están fijados por ley, las cajas del seguro de enfermedad tienen un estrecho margen de maniobra para determinar directamente el volumen de los gastos y, en consecuencia, para fijar el porcentaje de la cotización.
44.Así pues, habida cuenta de las anteriores consideraciones, considero que las cajas del seguro de enfermedad cumplen la tercera condición (primera alternativa), ya que están mayoritariamente financiadas por el Estado.
45.Por lo que se refiere a la segunda alternativa, esto es, la conexión suficiente con el Estado manifestada a través de las funciones de control, en la sentencia Adolf Truly el Tribunal de Justicia consideró que, en virtud de la jurisprudencia, «queda descartada la posibilidad de considerar que se cumple el requisito de control de la gestión en el supuesto de un mero control a posteriori ya que, por definición, tal control no permite que los poderes públicos influyan en las decisiones del organismo de que se trate en materia de contratos públicos».(21) No obstante, como se deduce de las consideraciones expuestas en los puntos 17 a 19 de las presentes conclusiones y tal como indica el órgano jurisdiccional remitente, el control de la gestión en el sistema alemán de seguro de enfermedad obligatorio no se limita a un «mero control a posteriori» en el sentido de esa jurisprudencia.
46.El Tribunal de Justicia confirmó en la sentencia Adolf Truley(22) que «en cambio, se ajusta [al requisito del control de la gestión] una situación en la que […] los poderes públicos controlan no sólo las cuentas anuales del organismo de que se trate, sino también su gestión corriente desde el punto de vista de los principios de imagen fiel, legalidad, eficiencia, rentabilidad y racionalidad», circunstancias que parecen concurrir en el litigio principal. La Comisión señaló acertadamente que el cumplimiento del criterio del control de la gestión se deriva del carácter exhaustivo de la regulación establecida por el marco legal aplicable, en particular el SGBV. Éste rige, igualmente, las relaciones jurídicas entre las cajas y los diferentes proveedores de servicios como médicos, dentistas, farmacéuticos, etc. La ley establece las funciones que deben asumir las cajas del seguro de enfermedad, la manera en que deben hacerlo y la forma en que deben financiarse. Por último, las autoridades de supervisión están facultadas para intervenir directamente en la organización de las cajas.
47.Contrariamente a la alegación de AOK en el sentido de que no cabe apreciar un control efectivo de la gestión puesto que las autoridades públicas no tienen la facultad de revocar las resoluciones de adjudicación de contratos de las cajas, considero que lo relevante en este caso es la dependencia general de una entidad adjudicadora, más que el hecho de que la influencia se ejerza en relación con contratos específicos. En consecuencia, no es necesario demostrar que el control de la gestión se ejerce sobre el procedimiento de adjudicación de contratos.(23)
48.Considero que el presente asunto tiene varios puntos en común con el asunto Comisión/Francia.(24) En primer lugar, como sucedía en ese asunto, nos encontramos ante una situación en la que las actividades de las cajas del seguro de enfermedad «[están] […] detalladamente [reguladas]». En segundo lugar, tal como el Tribunal de Justicia apreció en aquel asunto, cabe también deducir en éste que «dado que las normas de gestión son muy detalladas, el mero control de su cumplimiento puede, por sí solo, atribuir a los poderes públicos una importante influencia». En tercer lugar, al igual que sucede en el presente asunto, la autoridad de supervisión estaba facultada para «ordenar la disolución de una [caja] y […] ordenar la suspensión de los órganos directivos[,asumir la gestión o] nombrar un administrador provisional». En cuarto lugar, en la citada sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que, aun admitiendo que el ejercicio de las facultades mencionadas conferidas a la autoridad competente «fuera efectivamente excepcional, implica, no obstante, un control permanente que permite por sí solo descubrir faltas [en la gestión]».
49.Por último, una sentencia del Bundesverfassungsgericht,(25) citada por el órgano jurisdiccional remitente, confirma el cumplimiento del requisito del control de la gestión al sostener que «la autonomía de gestión de las cajas del seguro de enfermedad, entendida como margen de libertad para actuar bajo su propia responsabilidad, está extraordinariamente restringida», y que dichas cajas «no pueden determinar bajo su propia responsabilidad la normativa relativa a los estatutos, organización, cotizaciones y servicios».
50.De lo anteriormente expuesto se deduce que las cajas del seguro de enfermedad en cuestión también cumplen la segunda alternativa del tercer requisito, ya que su gestión está sometida al control del Estado.
51.Por consiguiente, se deduce que las cajas alemanas del seguro de enfermedad sobre las que versa el litigio principal son organismos de Derecho público, ya que figuran en la lista de este tipo de organismos del anexoIII de la Directiva 2004/18 y porque, en cualquier caso, cumplen todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para ser calificadas como tales.
B.Segunda cuestión
52.Al recibir la primera cuestión una respuesta afirmativa, el órgano jurisdiccional remitentepregunta mediante su segunda cuestión si la prestación en cuestión debe ser considerada como un «contrato de suministro» o como un «contrato de servicios». La relevancia de esta cuestión radica en que, de ser esta prestación calificada como un «contrato de suministro», resultaría plenamente de aplicación lo dispuesto en la Directiva2004/18.
1.Alegaciones principales de las partes
53.Oymanns alega, fundamentalmente, que el suministro de bienes producidos individualmente debe considerarse en su conjunto como un suministro de productos.
54.AOK sostiene, básicamente, que la cuestión relevante consiste en cómo determinar el valor de la parte de «suministro» y de la parte de «servicio» que, conjuntamente, conforman un contrato mixto. En un asunto como el que nos ocupa, además del criterio del «valor», es necesario determinar cuál de las prestaciones es «característica del contenido del contrato».
55.La Comisión alega, fundamentalmente, que la distinción entre contrato público de suministro de productos y contrato público de prestación de servicios se establece en el artículo 1, apartado 2, letrad), párrafo segundo, de la Directiva con arreglo a un criterio económico relativo al valor.
2.Apreciación
56.En primer lugar, a diferencia de lo que sostiene el órgano jurisdiccional remitente, considero que para distinguir entre contratos de suministro y contratos de servicios no cabe acudir a la sentencia Auroux y otros,(26) según la cual, el criterio diferenciador entre contratos públicos de servicios y de obras debe consistir en el objeto principal del contrato (criterio cualitativo).
57.El artículo 1, apartado 2, letrad), de la Directiva, por el contrario, dispone al respecto que «un contrato público que tenga por objeto al mismo tiempo productos y servicios […] de los contemplados en el anexoII se considerará un “contrato público de servicios” cuando el valor de los servicios en cuestión [(criterio cuantitativo)] sea superior al de los productos incluidos en el contrato» (el subrayado es mío).(27) La redacción del artículo 22 de la Directiva también sustenta la interpretación según la cual el valor es el único criterio que debe tenerse en cuenta para determinar si el contrato público se refiere a un suministro o a servicios.
58.Al tratarse de un análisis fáctico, debe ser el órgano jurisdiccional remitente el que se pronuncie sobre la cuestión del valor. No obstante, la regla general es que el contrato es de suministro si el valor de la contraprestación atribuible a los bienes es igual o superior al del valor atribuible a los servicios. En caso contrario, el contrato es un contrato público de servicios.(28)
59.En consecuencia, será necesario determinar la forma en que la producción de calzado a medida debe ser considerada en el marco de la prestación general (consistente, entre otras cosas, en la fabricación de zapatos y la prestación de servicios conexos).
60.No obstante, me inclino por considerar que, prima facie, la producción de artículos individuales de calzado debe considerarse como parte del suministro. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente alega que, conforme a una estimación provisional, el valor del suministro de calzado sería mayor que el valor de los servicios, a pesar de las considerables obligaciones de asesoramiento. Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente señala acertadamente que el artículo1, apartado 4, de la Directiva 1999/44 equipara a los contratos de compraventa los contratos de suministro de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse, con independencia de que se trate de productos estandarizados o adaptados individualmente a la operación concreta (los llamados bienes «no fungibles»). Esto confirma que la valoración depende de la relación entre el valor del calzado fabricado y el valor del asesoramiento.
61.Por su parte, la Comisión observa fundadamente que el Reglamento (CE) nº2195/2002 por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos(CPV)(29) y en el que se menciona en diferentes ocasiones el calzado ortopédico, permite presumir que estos zapatos constituyen «productos» aunque requieran que se preste un asesoramiento.(30) Por último, en línea con el segundo párrafo del artículo 1, apartado 2, letrad), podría incluso sostenerse que el contrato sobre el que versa el litigio principal es un contrato público de suministro (suministro de productos, zapatos en este caso) que, accesoriamente, comprende también un particularísimo tipo de «obras de instalación» (prestación de servicios, asesoramiento detallado acerca del uso del producto concretamente). A título de ejemplo, pueden citarse, igualmente, los contratos relativos a un sistema de procesamiento de datos que comprenda tanto el hardware (bienes) como programas informáticos a medida, o un contrato cuyo objeto consista en el suministro de productos (vehículos, por ejemplo) y en su mantenimiento.(31)
62.Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión en el sentido de que la puesta a disposición de mercancías que, por lo que respecta a su forma, han sido fabricadas y adaptadas individualmente a las necesidades de cada cliente y sobre cuya utilización es preciso asesorar individualmente a cada cliente ha de considerarse como un «contrato de suministro» o un «contrato de servicios» en función del valor de los servicios concretos que deban tenerse en cuenta, circunstancia ésta que constituye una cuestión de hecho sobre la que debe pronunciarse el órgano jurisdiccional remitente.
C.Tercera cuestión
63.En caso de que se considere que la puesta a disposición a que se refiere la segunda cuestión es un «servicio», el órgano jurisdiccional remitente pregunta en su tercera cuestión si el régimen de «concesión de servicios», en contraposición al de «acuerdo marco», es aplicable a circunstancias como las que concurren en el litigio principal. El órgano jurisdiccional remitente señala que la calificación como «contrato de servicios», con arreglo al Derecho nacional supone la aplicación de determinadas normas relativas a la adjudicación de contratos públicos, de manera que la pretensión de Oymann debería estimarse, al menos, en parte; por el contrario, si se califica como «concesión de servicios», debería ser desestimada de antemano.
1.Alegaciones principales de las partes
64.Oymanns sostiene que el plan integrado de prestaciones constituye un acuerdo marco en la medida en que meramente diseña el marco aplicable a contratos individuales, que habrán de celebrarse posteriormente, y, en particular, los precios.
65.AOK considera, fundamentalmente, que el suministro previsto en el contexto del plan integrado de prestaciones constituye una concesión de servicios y que el acuerdo marco no es aplicable en la medida en que la caja del seguro de enfermedad, al celebrar su contrato con el proveedor, deja de controlar el resto del procedimiento.
66.La Comisión sostiene fundamentalmente que el acuerdo entre la caja del seguro de enfermedad y un proveedor constituye un acuerdo marco.
2.Apreciación
67.Por una parte, la Directiva define la «concesión de servicios» como «un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio».
68.Por otra parte, el «acuerdo marco» queda definido como «un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas».
69.En primer lugar, comparto con Oymanns la opinión de que el acuerdo en cuestión no puede ser una concesión de servicios puesto que es la caja del seguro de enfermedad (y no el paciente, a excepción de las aportaciones de escasa cuantía que pueda realizar) la que debe hacerse cargo de la retribución. En este sentido, se hace referencia a la sentencia Parking Brixen.(32) El plan integrado de prestaciones no puede ser calificado como una concesión de servicios ya que ésta implica una cesión del derecho de explotar un servicio y es el concesionario quien asume, por completo o en su mayor parte, los riesgos económicos relacionados con la explotación. En el presente asunto, no se exige al proveedor que preste ningún servicio antes de celebrar un contrato individual con un asegurado. En consecuencia, no obtiene como contraprestación ningún derecho anterior de explotar un servicio.(33) El proveedor debe prestar sus servicios cuando lo solicite el asegurado sin que pueda, no obstante, negociar el precio o su propia compensación, los cuales se pactan con la caja del seguro de enfermedad, que es quien, a su vez, paga al proveedor. De este modo, el proveedor no soporta ningún riesgo económico en el sentido de la citada jurisprudencia comunitaria.
70.Considero que la Comisión acierta al calificar el acuerdo entre la caja del seguro de enfermedad y un proveedor como un ejemplo, casi clásico, de acuerdo marco ya que estipula las condiciones relativas a la entrega y el asesoramiento en relación con los servicios que han de ser prestados durante un período de tiempo determinado. El proveedor debe entregar los zapatos y la caja del seguro de enfermedad debe pagar la compensación económica en virtud de los contratos individuales que se celebren posteriormente. La circunstancia de que el proveedor no conozca de antemano si los asegurados requerirán sus servicios y, en su caso, en qué medida lo harán, constituye, precisamente, una de las características de un acuerdo marco con arreglo al artículo 1, apartado 5, de la Directiva. Debo añadir que, aunque el órgano jurisdiccional remitente calificara el suministro en cuestión como un «contrato de servicios», considero que este suministro seguiría encajando en el concepto de acuerdo marco y no en el de concesión de servicios.
71.Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la tercera cuestión del siguiente modo: en caso de que se considere que la puesta a disposición de mercancías a que se refiere la segunda cuestión es un «servicio», el artículo 1, apartado 4, de la Directiva (en contraposición al «acuerdo marco» previsto en el artículo 1, apartado 5, de la Directiva), debe interpretarse en el sentido de que una puesta a disposición de mercancías como la que es objeto del litigio principal no debe ser considerada como una «concesión de servicios».
IV.Conclusión
72.En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemania):
«1)Las cajas alemanas del seguro de enfermedad sobre las que versa el litigio principal son organismos de Derecho público ya que figuran en la lista de este tipo de organismos del anexoIII de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, y porque, en cualquier caso, cumplen todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para ser calificadas comotales.
2)La puesta a disposición de mercancías que, por lo que respecta a su forma, han sido fabricadas y adaptadas individualmente a las necesidades de cada cliente y sobre cuya utilización es preciso asesorar individualmente a cada cliente, ha de considerarse como un “contrato de suministro” o un “contrato de servicios” en función del valor de los servicios concretos que deban tenerse en cuenta, circunstancia ésta que constituye una cuestión de hecho sobre la que debe pronunciarse el órgano jurisdiccional remitente.
3)En caso de que se considere que la puesta a disposición de bienes a que se refiere la segunda cuestión es un “servicio”, el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18 (en contraposición al “acuerdo marco” previsto en el artículo 1, apartado 5, de esta Directiva), debe interpretarse en el sentido de que una puesta a disposición de bienes como la analizada en el litigio principal no debe ser considerada como una “concesión de servicios”».
1 – Lengua original: inglés.
2– Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L134, p.114; en lo sucesivo, «Directiva»).
3– Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO L171, p.12).
4– Asunto en el que recayó la sentencia de 13 de diciembre de 2007 (C-337/06, Rec. p.I‑11173), punto66.
5– Véase la sentencia de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner y otros (C‑393/06, Rec. p.I‑0000), apartado37, en el que se hace referencia al asunto Bayerischer Rundfunk y otros, ibid., apartados 36 y 37, y jurisprudencia citada. El Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer hacer referencia, entre otras, a las sentencias de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Rec. p.I‑1931), apartado41, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España (C‑283/00, Rec. p.I‑11697), apartado73.
6– En la sentencia Adolf Truley, antes citada, apartado 43, el Tribunal de Justicia consideró que «a la vista de este doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia, el concepto de organismo de Derecho público debe interpretarse en sentido amplio». El Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer cita en sus conclusiones a Wollenschläger, F.: «Der Begriff des “öffentlichen Auftraggebers” im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes» (El concepto de poder adjudicador público a la luz de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia), EWS (Europäisches Wirtschafts- und Steuerecht), nº8/2005, p.345.
7– El Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer se refiere a las sentencias de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Rec. p.I‑8035), apartado 17; de 12 de diciembre de 2002, Universale‑Bau y otros (C‑470/99, Rec. p.I‑11617), apartado52; y Adolf Truley, citada en la nota 5, apartado42.
8– Bajo la rúbrica «modificaciones».
9– El artículo 79 de la Directiva se remite al procedimiento al que hace referencia, bajo la rúbrica «Comité», el artículo 77, según el cual serán de aplicación los artículos 3 y 7 de la Decisión 1999/468/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión (DO L184, p.23), observando lo dispuesto en su artículo8.
10– En general, una entidad podría exponer alegaciones que justificaran por qué no debería (en lo sucesivo) ser considerada como un organismo de Derecho público a efectos de la Directiva; si bien, en el presente asunto, esto no ha quedado demostrado.
11– Esta interpretación parece acorde con la sentencia Adolf Truley, citada en nota 5, en el cual el Tribunal de Justicia entendió, en el apartado 44, que «si un determinado organismo no figura en la lista contenida en el anexoI de la Directiva 93/37, procede comprobar, en cada caso, la situación jurídica y fáctica del mismo con el fin de analizar si satisface o no una necesidad de interés general». Véase, igualmente, Trepte,P.: Public Procurement in the EU: A Practitioner’s Guide, segunda edición, Oxford University Press, 2007, p.102, apartado 2.21: «se estimó manifiestamente necesario redactar una lista de los organismos de todos los Estados miembros que, en ese momento, se consideraba que encajaban en este concepto. Esta circunstancia habría de indicar que en las listas [...] figuraban aquellos entes que, en cualquier caso, [las cursivas son mías] debían considerarse como personas jurídicas de Derecho público». Trepte indica, igualmente, que el Tribunal de Justicia ha tomado los organismos que figuran en las listas del anexo como ejemplo de los tipos de organismos que encajaban en este concepto y cita las sentencias de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding (C‑360/96, Rec. p.I‑6821), apartado 51, y de 10 de mayo de 2001, Agorà y Excelsior (C‑223/99 y C‑260/99, Rec. p.I‑3605), apartado37.
12– Véanse las conclusiones presentadas por el Abogado General Alber en el asunto University of Cambridge, citado en la nota 7, punto 20. Una interpretación similar se expone en Chiti, M.P.: «The EC Notion of Public Administration: The Case of the Bodies Governed by Public Law», European Public Law, volumen 8, número 4, 2002, p.489. Véase, igualmente, la sentencia Adolf Truley, citada en la nota 5, apartado 39, en la que el Tribunal de Justicia afirmó que el grado de precisión de dicha lista «[varía] considerablemente de un Estado miembro aotro».
13– 1BvR2156/02.
14– Véase la sentencia Ing. Aigner y otros, citada en la nota 5, apartado 51, el cual contiene una remisión a la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, citada en la nota 4, apartado30.
15– Véase la sentencia Ing. Aigner y otros, citada en la nota 5, apartado 36, en el que se hace referencia a la sentencia de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia (C‑237/99, Rec. p.I‑939), apartado 40 y jurisprudencia citada. Véase, igualmente, la sentencia Adolf Truly, citada en la nota 5, apartado 34 y jurisprudencia citada.
16– Véase la sentencia Adolf Truley, citada en la nota 5, apartado 68, en el que se hace referencia, entre otras, a las sentencias University of Cambridge, citada en la nota 7, apartado 20, y Comisión/Francia, citada en la nota 15, apartado44.
17– Citado en la nota4.
18– Véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 1998, Connemara Machine Turf (C‑306/97, Rec. p.I‑8761), apartado34. Véase, igualmente, Brown,A.: «Whether German public broadcasters are financed for the most part by the State so as to fall within the EU Procurement Directives: Bayerischer Rundfunk (C‑337/06)», Public Procurement Law Review, nº4/2008, p.NA127.
19– Sentencia University of Cambridge, citada en la nota 7, apartado21.
20– Citada en la nota4.
21– Citada en la nota 5, apartado70.
22– Idem., apartado74.
23– Véase Arrowsmith,S.: The Law of Public and Utilities Procurement, Thomson, Sweet & Maxwell, Londres, 2005, p.260, apartado 5.7. En este sentido, el Abogado General Alber afirmó en el punto 37 sus conclusiones presentadas en el asunto University of Cambridge, citado en la nota 7, que «es verdad que, en las sentencias Connemara Machine Turf […] y Comisión/Irlanda […], el Tribunal de Justicia había declarado que, para poder calificar en Irlanda a un entidad como entidad adjudicadora, era preciso que dicha entidad ejerciera un control sobre la adjudicación de los contratos públicos (se consideró suficiente a este respecto que el control se ejerciera de manera indirecta, es decir, sin una disposición que lo previera expresamente)».
24– Citada en la nota 15, apartados 50, 52, 54y56.
25– Sentencia de 9 de junio de 2004, DVBl. 2004, 1161, 1163.
26– Sentencia de 18 de enero de 2007 (C‑220/05, Rec.p.I‑385), apartados 37 y46.
27– Véase, por ejemplo, en relación con un asunto relativo tanto a productos como servicios, la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C‑107/98, Rec. p.I‑8121).
28– Véase Arrowsmith, S., citado en la nota 23, p.332, apartado 6.73; y Trepte,P., citado en la nota 11, p.235, apartado4.107.
29– Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002 (DO L340, p.1).
30– Por otra parte, el Derecho alemán dispone que zapatos de este tipo constituyen «artículos auxiliares» con independencia de que se produzcan en serie o a medida (artículo 128 del SGBV, categoría 31 «Zapatos»).
31– Véase Arrowsmith,S., citado en la nota 23, pp.331 y 332, apartado6.73.
32– Sentencia de 13 de octubre de 2005 (C‑458/03, Rec. p.I‑8585), apartados 39y40.
33– En su sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (C‑324/98, Rec.p.I‑745), apartado 30, en relación con la Directiva 93/38, el Tribunal de Justicia definió el derecho de explotar un servicio como un «derecho de explotar su propia prestación, para conseguir así una retribución». En el presente asunto, el contratista no está obligado a crear y mantener ninguna infraestructura costosa (instalaciones, personal, equipamiento) que deba amortizar a través de las compensaciones percibidas por contratos específicos.