Asunto C‑13/07

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 26 de marzo de 2009¹(1)

Asunto C‑13/07

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

Consejo de la Unión Europea

«Organización Mundial del Comercio (OMC) – Adhesión de Vietnam – Determinación de la posición de la Comunidad – Elección de la base jurídica adecuada – Competencia exclusiva o compartida – Competencia puramente comunitaria o necesidad de intervención de los Estados miembros – Artículo 133CE, apartados 5 y 6, en la versión del Tratado deNiza»

I.Introducción

1.«Sisyphus would have done a better job».(2) Este es sólo uno de los muchos comentarios críticos a la nueva redacción por el Tratado de Niza de las disposiciones sobre política comercial común.(3) No es, por tanto, sorprendente que los nuevos apartados 5 y 6 del artículo 133CE, de formulación extremadamente compleja, originaran tarde o temprano controversias jurídicas.

2.En el presente caso, el Tribunal de Justicia debe ocuparse de una de dichas controversias jurídicas.(4) La controversia se refiere a la adhesión de Vietnam a la Organización Mundial del Comercio (OMC). La Comisión de las Comunidades Europeas y el Consejo de la Unión Europea discuten si la aprobación de dicha adhesión en el órgano competente de la OMC era de la competencia exclusiva de la Comunidad o requería la intervención de los Estados miembros en el sentido del artículo 133CE, apartado 6. Se siguió de hecho la segunda opción: Tanto el Consejo como institución de la Comunidad, como los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo, adoptaron Decisiones por las que se determinaban sus posiciones respectivas. Acto seguido, declaró la aprobación de la adhesión de Vietnam a la OMC tanto en nombre de la Comunidad como en nombre de sus Estados miembros.

3.Más allá de este caso concreto, la cuestión de si dicho modo de actuación era jurídicamente correcto tiene gran relevancia práctica: Desde su creación el 1 de enero de 1995, la OMC ya ha admitido a 25nuevos miembros, de los cuales sólo a tres tras la adhesión de Vietnam, que se hizo efectiva a principios de2007. Actualmente están pendientes otras 29solicitudes de adhesión, entre las que se encuentran las solicitudes de Rusia y Serbia.(5)

4.Con independencia de tales cuestiones relativas a la admisión de nuevos miembros en la OMC, la interpretación del artículo133CE, apartados5 y 6, también es de gran importancia por lo que respecta al margen de negociación de la Comunidad en las negociaciones dentro y fuera de la OMC, al alcance de la política comercial común y a la delimitación de competencias entre la Comunidad y sus Estados miembros en este ámbito fundamental de la acción comunitaria.

II.Marco jurídico

A.Derecho comunitario

5.Conforman el marco jurídico de este litigio los artículos133CE y 300CE, que se deben aplicar en la versión del Tratado deNiza.

6.El artículo133CE, apartado1, dispone:

«La política comercial común se basará en principios uniformes, particularmente por lo que se refiere a las modificaciones arancelarias, la celebración de acuerdos arancelarios y comerciales, la consecución de la uniformidad de las medidas de liberalización, la política de exportación, así como las medidas de protección comercial, y, entre ellas, las que deban adoptarse en caso de dumping y subvenciones.»

7.Los apartados 5 y 6 del artículo 133CE fueron reformulados por el Tratado de Niza y están redactados desde entonces en los siguientes términos:

«5.Lo dispuesto en los apartados 1 a 4 se aplicará asimismo a la negociación y a la celebración de acuerdos en los ámbitos del comercio de servicios y de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual, en la medida en que dichos acuerdos no estén contemplados en dichos apartados y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado6.

No obstante lo dispuesto en el apartado 4, el Consejo decidirá por unanimidad sobre la negociación y la celebración de un acuerdo en uno de los ámbitos contemplados en el párrafo primero cuando dicho acuerdo contenga disposiciones para las que se requiera la unanimidad para la adopción de normas internas o cuando tal acuerdo se refiera a un ámbito en el que la Comunidad todavía no haya ejercido, mediante la adopción de normas internas, sus competencias en virtud del presente Tratado.

El Consejo decidirá por unanimidad sobre la negociación y la celebración de un acuerdo de carácter horizontal siempre que también se refiera al párrafo precedente o al segundo párrafo del apartado6.

Lo dispuesto en el presente apartado no afectará al derecho de los Estados miembros de mantener y celebrar acuerdos con terceros países u organizaciones internacionales, siempre y cuando dichos acuerdos respeten el Derecho comunitario y los demás acuerdos internacionales pertinentes.

6.El Consejo no podrá celebrar un acuerdo si incluye disposiciones que excedan de las competencias internas de la Comunidad, en particular por tener como consecuencia una armonización de las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros en un ámbito en que el presente Tratado excluya dicha armonización.

A este respecto, y no obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 5, los acuerdos en el ámbito del comercio de los servicios culturales y audiovisuales, de los servicios de educación, así como de los servicios sociales y de salud humana serán competencia compartida entre la Comunidad y sus Estados miembros. Por consiguiente, la negociación de tales acuerdos exigirá, además de una decisión comunitaria adoptada de conformidad con las disposiciones pertinentes del artículo 300, el común acuerdo de los Estados miembros. Los acuerdos negociados de esta forma serán celebrados conjuntamente por la Comunidad y por los Estados miembros.

La negociación y la celebración de acuerdos internacionales en el ámbito de los transportes seguirán sujetas a las disposiciones del títuloV y del artículo300.»

8.El artículo 300CE, apartado 2, también modificado por el Tratado de Niza, regula, entre otras cuestiones, el procedimiento para establecer posiciones que se deban defender en los órganos de las organizaciones internacionales:

«Sin perjuicio de las competencias reconocidas a la Comisión en este ámbito, la firma, que podrá ir acompañada de una decisión sobre la aplicación provisional antes de la entrada en vigor, y la celebración de los acuerdos serán decididas por el Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión. El Consejo decidirá por unanimidad cuando el acuerdo se refiera a un ámbito en el que sea necesaria la unanimidad para la adopción de reglas internas o se trate de uno de los mencionados en el artículo310.

No obstante lo dispuesto en el apartado 3, se aplicarán los mismos procedimientos para la decisión de suspender la aplicación de un acuerdo y para el establecimiento de posiciones que deban adoptarse en nombre de la Comunidad en un organismo creado por un acuerdo, cuando dicho organismo deba adoptar decisiones que surtan efectos jurídicos, excepto las decisiones que completen o modifiquen el marco institucional del acuerdo.

[…]»

B.Derecho de la Organización Mundial del Comercio

1.El AcuerdoOMC

9.El artículoII del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio(6) (en lo sucesivo, «Acuerdo OMC») define el ámbito de acción de laOMC:

«1.La OMC constituirá el marco institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales entre sus Miembros en los asuntos relacionados con los acuerdos e instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos del presente Acuerdo.

2.Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos 1, 2 y 3 (denominados en adelante “Acuerdos Comerciales Multilaterales”) forman parte integrante del presente Acuerdo y son vinculantes para todos sus Miembros.

[…]»

10.El artículoXII del Acuerdo OMC se refiere a la adhesión de nuevos Estados miembros a la OMC y su tenor es el siguiente:

«1.Todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores y en las demás cuestiones tratadas en el presente Acuerdo y en los Acuerdos Comerciales Multilaterales podrá adherirse al presente Acuerdo en condiciones que habrá de convenir con la OMC. Esa adhesión será aplicable al presente Acuerdo y a los Acuerdos Comerciales Multilaterales anexos al mismo.

2.Las decisiones en materia de adhesión serán adoptadas por la Conferencia Ministerial, que aprobará el acuerdo sobre las condiciones de adhesión por mayoría de dos tercios de los Miembros de laOMC.

[…]»

11.Con arreglo al artículoIV, apartado 2, segunda frase, del Acuerdo OMC, en los intervalos entre reuniones de la Conferencia Ministerial, desempeñará las funciones de ésta el Consejo General de laOMC.

2.ElAGCS

12.El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (en lo sucesivo, «AGCS»)(7) es un acuerdo comercial multilateral en el sentido del artículoII, apartado 2, del Acuerdo OMC y, según esta disposición, vinculante para todos los miembros de laOMC.

13.ArtículoII, apartado 1, del AGCS comprende la siguiente cláusula de nación más favorecida:

«Con respecto a toda medida abarcada por el presente Acuerdo, cada Miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otropaís.»

14.La parteIII del AGCS, que comprende los artículosXVI aXVIII, está dedicada a los denominados compromisos específicos de los miembros. En cuanto al acceso a los mercados, el artículoXVI, apartado1, del AGCS establece:

«En lo que respecta al acceso a los mercados a través de los modos de suministro identificados en el artículoI, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de los demás Miembros un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su Lista.»

15.En cuanto al trato nacional, el artículoXVII, apartado1, del AGCS contiene la siguiente disposición:

«En los sectores inscritos en su Lista y con las condiciones y salvedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios similares.»

16.Finalmente, en el artículoXX del AGCS, bajo el título «Listas de compromisos específicos», se dispone lo siguiente:

«1.Cada Miembro consignará en una lista los compromisos específicos que contraiga de conformidad con la ParteIII del presente Acuerdo. […]

[…]

3.Las Listas de compromisos específicos se anexarán al presente Acuerdo y formarán parte integrante del mismo.»

3.El AcuerdoADPIC

17.El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en lo sucesivo, «Acuerdo ADPIC»)(8) también es un acuerdo comercial multilateral en el sentido del artículoII, apartado2, del Acuerdo OMC y, según esta disposición, vinculante para todos los miembros de la OMC. Para el caso de autos, tiene especial importancia el artículo 61 del Acuerdo ADPIC, que establece lo siguiente:

«Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurará también la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito.[...]»

III.Antecedentes del litigio

18.El procedimiento en el Consejo de la Unión Europea, que dio lugar al presente litigio, sirvió para preparar a nivel comunitario interno la adhesión de Vietnam a laOMC.

19.El 27 de octubre de 2006, la Comisión transmitió al Consejo una propuesta de Decisión por la que se determinaba la posición que debería adoptar la Comunidad en el seno del Consejo General de la OMC con respecto a la adhesión de Vietnam a la OMC.(9) En su propuesta, la Comisión indicó como base jurídica el artículo133CE, apartados1 y5, en relación con el artículo 300CE, apartado2.

20.La propuesta de la Comisión se debatió en el Consejo. A juicio de los representantes de los Estados miembros, la propuesta se refería también, entre otras, a materias comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 133CE, apartado6.

21.El 6 de noviembre de 2006, el Consejo adoptó por unanimidad su Decisión por la que se determina la posición que deberá adoptar la Comunidad en el seno del Consejo General de la Organización Mundial del Comercio con respecto a la adhesión de Vietnam a la Organización Mundial del Comercio.(10) Con arreglo a esta posición, la Comunidad, representada por la Comisión, aprobaría en el Consejo General de la OMC la adhesión de Vietnam. No obstante, el Consejo invocó también el artículo 133CE, apartado 6, como base jurídica, además de las disposiciones contenidas en la propuesta de la Comisión. Consideró que se trataba de un caso de competencia compartida entre la Comunidad y sus Estados miembros.

22.El mismo día, los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo adoptaron una posición común de los Estados miembros referente a la adhesión de Vietnam a la OMC y autorizaron a la Comisión para que la defendiera en nombre de los Estados miembros en el Consejo General de la OMC. Esta posición también era la de aprobar la adhesión de Vietnam a laOMC.(11)

23.En su Declaración relativa al Acta del Consejo, la Comisión, reservándose el derecho a ejercer todas las acciones legales a su alcance, protestó contra la inclusión del artículo 133CE, apartado 6, como base jurídica suplementaria de la Decisión del Consejo y contra la Decisión adoptada al mismo tiempo por los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo.(12)

24.El 7 de noviembre de 2006, el Consejo General de la OMC decidió admitir a Vietnam en la OMC, con el acuerdo de la Comunidad y de sus Estados miembros, representados en ambos casos por la Comisión. Habiendo, por su parte, ratificado el Protocolo de Adhesión, Vietnam se convirtió el 11 de enero de 2007 en el 150º miembro de la Organización Mundial del Comercio. Las particularidades de la adhesión de Vietnam están recogidas en el Protocolo de Adhesión, que también contiene los compromisos específicos de estepaís.

IV.Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

25.Mediante escrito de 15 de enero de 2007,(13) la Comisión interpuso recurso con arreglo al artículo230CE contra la «Decisión del Consejo y de los Estados miembros por la que se determina la posición que deberán adoptar la Comunidad y los Estados miembros en el seno del Consejo General de la Organización Mundial del Comercio con respecto a la adhesión de la República Socialista de Vietnam a la Organización Mundial del Comercio».

26.La Comisión solicita:

–Que se anule dicha Decisión.

–Que se declare que los efectos de la Decisión tienen carácter definitivo.

–Que se condene en costas al Consejo.

27.El Consejo solicita:

–Que se declare la inadmisibilidad del recurso en la medida en que se refiere a la Decisión de los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo.

–Que se desestime el resto del recurso por infundado.

–Con carácter subsidiario, en el caso de que el Tribunal de Justicia anulara las Decisiones impugnadas, que se declare que sus efectos tienen carácter definitivo.

–Que se condene en costas a la demandante.

28.Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2007, fueron admitidos como coadyuvantes del Consejo la República Federal de Alemania, el Reino de España, la República Francesa, la República de Finlandia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que habían presentado dentro de plazo las correspondientes demandas de intervención (artículo93, apartados3 a 6, del Reglamento de Procedimiento).

29.Por otra parte, el Presidente del Tribunal de Justicia admitió como coadyuvantes del Consejo, con arreglo al artículo 93, apartado 7, del Reglamento de Procedimiento, a la República Helénica mediante auto de 8 de junio de 2007 y a la República Checa mediante auto de 30 de julio de2007.

30.Todos los coadyuvantes solicitan la desestimación del recurso, mientras que Finlandia, España y el Reino Unido también alegan su inadmisibilidad en la medida en que se refiere a la Decisión de los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo.

31.En sus observaciones sobre los escritos de las partes coadyuvantes, el Consejo alega que España, en su escrito de formalización de la intervención, revela aspectos concretos de las deliberaciones del Consejo, incluida la opinión jurídica expresada por el Servicio Jurídico del Consejo. Estoy de acuerdo con el Consejo en que este tipo de información –al menos mientras dure, en el presente caso, el procedimiento judicial en curso– puede estar sujeta al deber de confidencialidad con arreglo al artículo6 del Reglamento de Procedimiento del Consejo y que su revelación habría necesitado una autorización previa. Por consiguiente, no voy a tenerla en cuenta en mis Conclusiones relativas al presente asunto.(14)

32.El recurso de la Comisión se tramitó ante el Tribunal de Justicia primero por escrito y, a continuación, el 3 de febrero de 2009, se celebró la vistaoral.

V.Admisibilidad del recurso

33.De conformidad con la pretensión formulada, la Comisión ha presentado su recurso contra «la Decisión». Es cierto que la réplica señala al respecto que formalmente hay dos Decisiones distintas: por un lado, la Decisión adoptada por el Consejo por la que se determina la posición de la Comunidad y, por otro, una Decisión análoga de los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo. No obstante, la Comisión alega que las dos Decisiones están indisolublemente ligadas, de manera que en realidad se trata de una única Decisión sometida, en su conjunto, al control del Tribunal de Justicia.

34.Sobre este extremo debe señalarse, en primer lugar, que una posición de la Comunidad adoptada por el Consejo con arreglo al artículo300CE, apartado2, párrafo segundo, puede ser objeto de un recurso de anulación en virtud del artículo230CE, párrafo primero. Según el artículo 230CE, los actos del Consejo están sujetos al control del Tribunal de Justicia y, según reiterada jurisprudencia, debe poder ejercitarse el recurso de anulación respecto a todas las disposiciones adoptadas por las instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, que pretendan producir efectos jurídicos.(15)

35.Además, una Decisión del Consejo conforme al artículo 300CE, apartado2, párrafo segundo, no es sólo un acto preparatorio, sino que representa la finalización del proceso interno de formación de la opinión comunitaria. En ella queda establecida la posición de la Comunidad con carácter definitivo y efecto vinculante, tal y como la Comisión deberá defenderla con posterioridad en los organismos internacionales.

36.Por tanto, el recurso de la Comisión es admisible en la medida en que se dirige contra la Decisión del Consejo por la que se determina la posición de la Comunidad.

37.En cambio, el «común acuerdo de los Estados miembros» en el sentido del artículo133CE, apartado6, que en el presente caso se adoptó por los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo, no es ningún acto jurídico sometido a control jurisdiccional conforme al artículo230CE, párrafo primero. En efecto, este acuerdo no constituye ningún acto del Consejo, sino un acto común de los representantes de los Estados miembros.

38.La mención conjunta de la decisión comunitaria y del acuerdo de los Estados miembros en el artículo 133CE, apartado 6, no convierte a estos dos actos jurídicos distintos, contrariamente a las alegaciones de la Comisión, en un único acto jurídico sui generis comprendido, en su conjunto, dentro de la competencia del Tribunal de Justicia con arreglo al artículo230CE, párrafo primero. Se desprende del propio tenor del artículo133CE, apartado6, que ambos actos jurídicos existen de manera separada, exigiéndose el común acuerdo de los Estados miembros «además» de una decisión comunitaria.

39.No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que no basta con que un acto se califique de «decisión de los Estados miembros» para sustraerlo al control establecido en el artículo 230CE.(16) Tampoco es determinante la cuestión de si el acto de que se trata fue adoptado o no por una institución con arreglo a disposiciones del Tratado.(17)

40.En el presente caso, la Decisión de los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo, por su contenido y el conjunto de las circunstancias en las que fue adoptada, no se puede considerar como una Decisión encubierta del Consejo. El Consejo, por una parte, y los representantes de los Estados miembros, por otra, adoptaron conscientemente dos decisiones distintas, tal como se establece expresamente en el artículo 133CE, apartado 6. Según el contenido y las circunstancias de la adopción, se trata, por lo que se refiere al común acuerdo de los Estados miembros, de una verdadera decisión de los representantes de los Estados miembros, cuya legalidad no puede controlar el Tribunal de Justicia.(18)

41.Por otra parte, tampoco se producen de este modo vacíos de protección jurídica ya que la Comisión podrá interponer recurso por incumplimiento (artículo 226CE) contra los Estados miembros implicados, cuando a su juicio dichos Estados, mediante su actuación paralela a la de la Comunidad, hayan vulnerado las competencias deésta.

42.Por consiguiente, el recurso de la Comisión es inadmisible en la medida en que se dirige contra el común acuerdo de los Estados miembros.

VI.Procedencia del recurso

43.El recurso de la Comisión se basa en un solo motivo de anulación: El Consejo, al determinar la posición de la Comunidad respecto a la adhesión de Vietnam a la OMC, consideró equivocadamente que el artículo 133CE, apartado 6, era pertinente y, por tanto, consideró también equivocadamente que era necesaria la acción conjunta de la Comunidad y de sus Estados miembros. En esencia, se reprocha al Consejo que no haya agotado completamente las competencias externas existentes de la Comunidad y que, en lugar de actuar solo, las haya compartido ilegalmente con los representantes de los Estados miembros.

44.Este motivo es fundado si se demuestra que sólo la Comunidad debería haber aprobado la adhesión de Vietnam a la OMC, es decir, con exclusión de sus Estados miembros.

A.Observación previa: La necesidad de una base jurídica tanto procesal como material

45.Según el principio de atribución (artículo5CE, apartado1), la Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el TratadoCE y de los objetivos que éste le asigna. Este principio debe ser respetado tanto en la acción interior como en la acción internacional de la Comunidad.(19) En el mismo sentido, se desprende del artículo7CE, apartado1, párrafo segundo, que el Consejo sólo puede actuar dentro de los límites de las competencias atribuidas por el TratadoCE.

46.En cuanto al procedimiento, todas las partes están de acuerdo en que la posición de la Comunidad sobre la adhesión de Vietnam a la OMC fue determinada correctamente por el Consejo de la Unión Europea en forma de decisión con arreglo al artículo300CE, apartado2, párrafo segundo, puesto que el Consejo General de la OMC es un organismo creado por el Acuerdo OMC que debe adoptar decisiones que surtan efectos jurídicos con miras a la adhesión de nuevos miembros de la OMC (artículoXII, apartado2, en relación con el artículoIV, apartado2, del AcuerdoOMC).

47.Por otra parte, es indiscutible que una decisión como la presente por la que se determina la posición de la Comunidad también necesita, además del artículo300CE, apartado2, párrafo segundo, una base jurídica material de la que resulte el alcance de las competencias y, por ende, el margen de actuación de la Comunidad definido por el TratadoCE.(20) A juicio unánime de todas las partes, debe buscarse dicha base jurídica en las disposiciones de política comercial común. Se deriva, además, de la relación con el artículo300CE, apartado2, párrafo segundo, que el artículo133CE no sólo es aplicable a acuerdos comerciales clásicos, sino también a la expresión del voto de la Comunidad en los órganos de una organización internacional.

48.Habida cuenta de que la admisión de un nuevo miembro de la OMC no sólo concierne los ámbitos clásicos de la política comercial, sino también el comercio de servicios y los aspectos comerciales de la propiedad intelectual,(21) el artículo133CE, apartado1, no es suficiente como base jurídica, sino que se le debe añadir el nuevo apartado 5 de dicha disposición. A efectos del presente procedimiento puede quedar abierta la cuestión de si los conceptos «comercio de servicios» y «aspectos comerciales de la propiedad intelectual», en el sentido del artículo 133CE, apartado 5, se corresponden exactamente con los empleados en el Acuerdo OMC, ya que la cuestión no es determinante para la resolución del asunto.

49.En el presente caso sólo es objeto de fuerte discusión la cuestión de si, además de los apartados 1 y 5 del artículo 133CE, también se debería aplicar el apartado 6. El artículo 133CE, apartado 6, como tal, a diferencia de lo que parecen considerar el Consejo y la Comisión, no contiene ninguna base jurídica autónoma para un acto de la Comunidad. Sin embargo, el artículo 133CE, apartado6, al precisar los límites del ámbito de aplicación de otra base jurídica, en concreto la del artículo133CE, apartado5, tiene una importancia considerable en la determinación de los respectivos márgenes de actuación de la Comunidad y de sus Estados miembros con miras a la adhesión de Vietnam a laOMC.

B.Sobre la posibilidad defendida por el Consejo de una libre intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad con arreglo al artículo133CE, apartado5

50.Según el Consejo, la acción conjunta de la Comunidad y de sus Estados miembros en relación con la admisión de Vietnam a la OMC habría sido jurídicamente admisible aunque la base jurídica material resultara únicamente de los artículos 133CE, apartados1 y 5, y el artículo 133CE, apartado6, no desempeñara ningún papel. En opinión del Consejo, los Estados miembros también pueden intervenir libremente en la adopción de medidas comunitarias en el marco del artículo 133CE, apartado 5. En cualquier caso, aunque el artículo 133CE, apartado6, no fuera pertinente, en el recurso a dicha disposición a la hora de determinar la posición de la Comunidad constituiría como máximo un error formal.

51.Es cierto que el recurso a una base jurídica equivocada, así como el recurso a una base jurídica equivocada junto a la base jurídica pertinente, sólo conduce a la anulación del acto jurídico controvertido cuando se trata de algo más que de un vicio formal, esto es, de un vicio que pudiera tener consecuencias sobre el procedimiento aplicable y, por tanto, finalmente, sobre el contenido del acto jurídico.(22) En el presente caso, si al invocar el artículo 133CE, apartado 6, se hubiera incurrido en un vicio meramente formal, se debería desestimar el recurso de la Comisión por infundado. Así pues, el motivo de nulidad aducido por esta institución estaría condenado de antemano al fracaso y, por consiguiente, sería inoperante (en francés, «inopérant»).(23)

52.La cuestión de si el Consejo tiene efectivamente razón con su tesis depende de la calificación exacta que se haga de la competencia derivada del artículo133CE, apartado5: Tendría que tratarse de una competencia comunitaria no exclusiva que además permita a los Estados miembros una acción paralela junto a la Comunidad ya que sólo en el supuesto de que el artículo 133CE, apartado 5, autorice y en cualquier caso no prohíba dicha acción conjunta de la Comunidad y los Estados miembros, no sería necesario responder a la cuestión de la aplicabilidad del artículo 133CE, apartado6, objeto del presente litigio.

1.El artículo 133CE, apartado5, no es una competencia comunitaria exclusiva

53.Una intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad estaría excluida de antemano con arreglo al artículo 133CE, apartado 5, si esta nueva competencia comunitaria tuviera carácter exclusivo, como parece que la Comisión da por supuesto.

54.Conforme al estado actual de los Tratados, no está regulado con carácter exhaustivo qué competencias de la Comunidad tienen carácter exclusivo y cuáles comparte con los Estados miembros. Es cierto que los Tratados presuponen la existencia de competencias exclusivas de la Comunidad [artículo 5CE, párrafo segundo, y artículo 43UE, letrad)], y según reiterada jurisprudencia, se admite que entre ellas se encuentra la política comercial común en su vertiente clásica, tal como se define en el artículo 133CE, apartado1.(24)

55.No obstante, sólo cabe admitir la exclusividad de las competencias comunitarias excepcionalmente. En general la Comunidad comparte sus competencias con los Estados miembros. Sólo de este modo se puede garantizar que el principio de subsidiariedad, disposición fundamental de los Tratados que se aplica solamente a competencias no exclusivas (artículo 5CE, párrafo segundo), disponga de un ámbito de aplicación adecuado. La posibilidad cada vez más importante de una cooperación reforzada es también inaplicable en el ámbito de las competencias exclusivas de la Comunidad [artículo 43UE, letrad)].

56.Dadas estas circunstancias, no es en absoluto necesario que el carácter exclusivo de la competencia prevista en el artículo 133CE, apartado 1, también se extienda a la nueva competencia establecida por el artículo 133CE, apartado 5. A diferencia del artículoIII‑315, apartado1, del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa(25) y al futuro artículo207 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,(26) el Tratado de Niza no incluyó el comercio de servicios y los aspectos comerciales de la propiedad intelectual en la base jurídica ya existente del artículo133CE, apartado1, sino que creó una nueva base jurídica separada que, según el artículo133, apartados5y6, establece numerosas particularidades materiales y procesales. Expresado de otro modo, las disposiciones sobre política comercial clásica del artículo133CE, apartados1 a 4, se «aplican» también, con arreglo al apartado5, párrafo primero, a la negociación y a la celebración de acuerdos en los dos nuevos ámbitos allí mencionados, aunque no plenamente.

57.La nueva competencia del artículo133CE, apartado5, sólo se podría considerar como competencia exclusiva si constara que la competencia para la negociación y la celebración de acuerdos en los ámbitos del comercio de servicios y de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual se ha transferido plena y definitivamente a la Comunidad y que, por tanto, los Estados miembros ya no están facultados para ejercer una competencia propia en estos ámbitos,(27) incluso cuando la propia Comunidad aún no haya adoptado ninguna medida.(28) Es, por tanto, característico de la competencia exclusiva que sólo la Comunidad esté facultada para actuar.(29)

58.Sin embargo, este no es precisamente el caso del artículo 133CE, apartado 5. Tal como aclara el cuarto párrafo de esta disposición, ésta no afecta al derecho de los Estados miembros de mantener y celebrar acuerdos con terceros países u organizaciones internacionales, siempre y cuando dichos acuerdos respeten el Derecho comunitario y los demás acuerdos internacionales pertinentes. Así pues, con el Tratado de Niza, la competencia en este ámbito no se transfirió plena y definitivamente a la Comunidad.

59.Por consiguiente, a la regulación de competencias del artículo 133CE, apartado 5, le falta una característica determinante de las competencias exclusivas, esto es, la exclusión de cualquier acción paralela y concurrente de los Estados miembros.

60.Es cierto que los Estados miembros pueden también actuar excepcionalmente en el ámbito de las competencias comunitarias exclusivas cuando la Comunidad les autorice expresamente para ello.(30) Sin embargo, no se puede considerar el artículo133CE, apartado5, párrafo cuarto, como tal autorización, ya que en este caso no es la Comunidad la que concede la autorización para que los Estados ejerzan una competencia que en realidad le está reservada a ella misma, sino que son los Estados miembros los que, como «dueños de los Tratados», se han reservado expresamente para sí mismos estas competencias en el Tratado deNiza.

61.Por lo demás, a diferencia de lo que opina la Comisión, la reserva del artículo133CE, apartado5, párrafo cuarto, de ningún modo garantiza a los Estados miembros solamente el derecho a celebrar acuerdos en otros ámbitos, que únicamente de forma marginal puedan tener puntos de contacto con la política comercial común como, por ejemplo, acuerdos de doble imposición. Tampoco se puede considerar el artículo 133CE, apartado5, párrafo cuarto, como simple disposición transitoria que permite a los Estados miembros respetar sus acuerdos ya existentes con países terceros en el ámbito del comercio de servicios y de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual. Ni el tenor, ni la finalidad ni el contexto normativo de esta cláusula permiten sostener una interpretación restrictiva de estetipo.

62.Lo correcto es considerar que la totalidad de las novedades introducidas por el Tratado de Niza en el artículo 133CE sirven ciertamente para transferir nuevas facultades a la Comunidad en el ámbito del comercio exterior, pero a la vez garantizan a los Estados miembros determinadas posibilidades de acción y de intervención propias en el mismo ámbito.

63.Se debe convenir con la Comisión en que una competencia exclusiva de la Comunidad en materia de comercio de servicios y aspectos comerciales de la propiedad intelectual sería más adecuada para garantizar eficazmente la defensa de los derechos europeos a nivel internacional. No obstante, mediante lo dispuesto en el artículo 133CE, apartado5, la Comunidad no adquirió dicha competencia. Este paso no se da hasta el Tratado de Lisboa. En adelante, mediante el artículo 207TFUE, apartado 1, los «nuevos» ámbitos de la política comercial(31) se equiparan expresamente a los clásicos y la política comercial común se adscribe expresamente, en su totalidad, a las competencias exclusivas de la Unión [artículo3TFUE, apartado1, letrae)].(32)

64.Por el contrario, hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la competencia de la Comunidad en virtud del artículo 133CE, apartado5, sólo se puede convertir en una competencia exclusiva puntualmente, en concreto mediante la aplicación de la doctrina AETR.(33) No obstante, es indiscutible que, hasta el momento, la Comunidad no ha adquirido de este modo una competencia exclusiva plena en materia de comercio de servicios y de aspectos comerciales de la propiedad intelectual.

65.Por consiguiente, la competencia de la Comunidad en virtud del artículo133CE, apartado5, no es una competencia exclusiva, por lo menos en el estado actual del Derecho comunitario.

66.No obstante, sólo de la circunstancia de no tratarse en el caso del artículo 133CE, apartado 5, de una competencia comunitaria exclusiva, no se deriva necesariamente –a diferencia de lo que sostiene el Consejo– que los Estados miembros, a la hora de decidir la adhesión de Vietnam a la OMC, pudieran ejercer sin más una acción paralela a la de la Comunidad.

2.El artículo133CE, apartado5, establece una competencia concurrente, no paralela

67.Por consiguiente, sólo sería admisible una intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad con arreglo al artículo133CE, apartado 5 (y sin recurrir simultáneamente al artículo 133CE, apartado6), si en materia de comercio de servicios y de aspectos comerciales de la propiedad intelectual existieran competencias paralelas de la Comunidad y de sus Estados miembros.

68.De una simple primera lectura del artículo 133CE, apartado 5, párrafo cuarto, se podría deducir la existencia de tales competencias paralelas. El tenor de esta disposición se parece al del artículo 181CE, segundo párrafo, que en el ámbito de la cooperación al desarrollo establece que la competencia de la Comunidad para celebrar acuerdos con terceras partes no afectará a las competencias de los Estados miembros para negociar en los organismos internacionales y celebrar acuerdos internacionales.(34) La jurisprudencia ha entendido que en este caso se trata de competencias paralelas, de manera que los Estados miembros, con arreglo al artículo 181CE, párrafo segundo, están facultados en el ámbito de la cooperación al desarrollo para contraer ellos mismos compromisos con Estados terceros, colectiva o individualmente, incluso conjuntamente con la Comunidad.(35).

69.De una lectura más detenida surgen, en cambio, entre el artículo133CE, apartado5, párrafo cuarto, por un lado, y el artículo 181CE, párrafo segundo, por otro, a pesar de algunas similitudes en la formulación, diferencias significativas, que se explican por las características propias de cada política comunitaria. Como desarrollaré a continuación, estas diferencias no permiten una aplicación por analogía de la jurisprudencia en materia de cooperación al desarrollo a las nuevas competencias comunitarias en el marco de la política comercial común.

70.En el ámbito de la cooperación al desarrollo, la política de la Comunidad representa un mero complemento de la política correspondiente de los Estados miembros (artículo 177CE, apartado1).(36) Mediante una actividad autónoma de los Estados miembros en este ámbito –sea colectiva, individual o conjunta con la Comunidad– se pueden repartir las cargas financieras y técnicas de la cooperación al desarrollo en Europa. De este modo, se puede lograr en conjunto una cooperación al desarrollo más intensa que en el caso de que sólo la Comunidad pudiera celebrar acuerdos con terceros países. Dicho de un modo más simple, los artículos181CE, párrafo segundo, y 177CE, apartado1, responden al lema: cuanta más ayuda al desarrollo, mejor. Es, por tanto, acorde con la finalidad de la cooperación al desarrollo que se parta de la existencia de competencias paralelas de la Comunidad y de sus Estados miembros. Por supuesto, los Estados miembros están obligados a coordinarse con la Comunidad en el ejercicio de sus propias competencias (artículo180CE, apartado1) y a respetar la primacía del Derecho comunitario.

71.Lo mismo cabe afirmar, por lo demás, sobre la normativa sobre prácticas restrictivas de la competencia (artículos81CE y 82CE). Según reiterada jurisprudencia, el Derecho comunitario y el Derecho nacional en materia de competencia se aplican paralelamente, dado que consideran las prácticas restrictivas bajo aspectos diferentes.(37) Por tanto, también en este caso es conforme con la finalidad de las disposiciones correspondientes del TratadoCE admitir la existencia de competencias paralelas de la Comunidad y de sus Estados miembros.(38)

72.Sucede, en cambio, de otro modo en el ámbito del comercio exterior, del que se debe ocupar el Tribunal de Justicia en el caso de autos: Cuantos más actores del espacio comunitario intervengan a nivel internacional, más difícil resultará una defensa eficaz de los intereses tanto de la Comunidad como de sus Estados miembros de cara al exterior, sobre todo frente a socios comerciales importantes. Incluso cuando la Comisión participa en negociaciones como portavoz común de la Comunidad y de los Estados miembros, se produce antes de que éstas empiecen un esfuerzo considerable de coordinación, que se une a una obligación fáctica de unanimidad, cuando en las relaciones internacionales también intervienen junto a la Comunidad todos sus Estados miembros por separado.

73.Por otra parte, surge el riesgo de que algunos Estados miembros dificulten o retrasen las negociaciones con terceros países a costa del interés común con tal de obtener concesiones a su favor. Inversamente, a terceros países, a la hora de negociar «con Europa», les puede bastar con presionar a determinados Estados miembros de la Unión Europea para, indirectamente, obligar al final a toda la Comunidad a hacer concesiones. Además, cuantos más actores del espacio comunitario intervengan a nivel internacional y más compromisos contraigan, mayor es la vulnerabilidad dentro del sistema de arbitraje de la OMC frente a reclamaciones de terceros países.

74.Por esta razón, los acuerdos en que junto a la Comunidad también están implicados sus Estados miembros representan un cuerpo extraño en la política comercial común.(39) Sólo se deberían admitir cuando la Comunidad no disponga de ninguna competencia o no disponga de competencia suficiente y dependa por tanto de una intervención de sus Estados miembros. Sin embargo, éste no es el caso del artículo 133CE, apartado5, sin perjuicio de los casos enumerados en el apartado6.

75.Por los motivos mencionados, el artículo 133CE, apartado5, se debería interpretar en el sentido de que en su ámbito de aplicación no se permite la libre intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad. Por el contrario: en la medida en que la Comunidad ejerza sus propias competencias en virtud del artículo 133CE, apartado5, los Estados miembros ya no podrán, por su parte, ejercer ninguna competencia en los ámbitos del comercio de servicios y de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual.

76.En otras palabras, la nueva competencia en materia de comercio exterior que el artículo 133CE, apartado5, atribuye a la Comunidad no es de carácter paralelo sino concurrente. Es característico de las competencias concurrentes (también denominadas competencias compartidas) que los Estados miembros ejercen su competencia en la medida en que la Comunidad no haya ejercido la suya.(40) Si, en cambio, la Comunidad ejerce su competencia, ésta actúa sola siempre y cuando dicha competencia sea suficiente.

77.Admitir la existencia de una competencia concurrente de la Comunidad en el marco del artículo133CE, apartado5, no es contrario a su apartado 4, sino que esta disposición se puede entender precisamente como expresión del carácter concurrente de la nueva competencia en materia de comercio exterior. Si se toma en consideración el objetivo de una defensa lo más eficaz posible de los intereses de la Comunidad a nivel internacional, no se puede permitir a los Estados miembros que conserven o celebren acuerdos con terceros países o con organizaciones internacionales en los ámbitos del comercio de servicios y de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual de forma ilimitada, sino sólo en la medida en que no actúe la propia Comunidad.

78.También sugiere la existencia de competencias concurrentes la segunda mitad de la frase del artículo133CE, apartado5, párrafo cuarto, que establece límites a los Estados miembros en el ejercicio de sus propias competencias, siempre y cuando la Comunidad haya adoptado normas jurídicas o celebrado acuerdos internacionales. Así, los acuerdos sobre el comercio de servicios o los aspectos comerciales de la propiedad intelectual que los Estados miembros mantengan o celebren deben respetar el Derecho comunitario y los demás acuerdos internacionales pertinentes. En este contexto, procede recordar que los acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad forman parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario(41) y que son vinculantes para los Estados miembros (artículo 300CE, apartado7).(42)

79.El momento a partir del cual los Estados miembros ya no pueden ejercer las competencias residuales en materia de comercio exterior que les corresponden en virtud del artículo 133CE, apartado 5, párrafo cuarto, y deben ceder el paso a la Comunidad, se debe determinar en cada caso concreto teniendo en cuenta el deber de cooperación leal (artículo 10CE). Éste impone a los Estados miembros la obligación de facilitar a la Comunidad el cumplimiento de su misión y de abstenerse de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado.(43) Este deber de lealtad es de aplicación general. También se aplica siempre que, como aquí, la Comunidad no disponga de una competencia exclusiva y los Estados miembros tengan pues, en principio, derecho a contraer obligaciones frente a países terceros.(44)

80.La propia adopción de una decisión mediante la cual se autoriza a la Comisión a actuar en nombre de la Comunidad en el ámbito de las relaciones exteriores marca el comienzo de una acción comunitaria concertada. Tal decisión puede, por tanto, suponer para los Estados miembros un deber de abstenerse de su propia acción, de modo que se facilite el cumplimiento de la misión de la Comunidad y se garantice la unidad y la coherencia de la acción y de la representación internacionales deésta.(45)

81.En especial en el ámbito del comercio exterior, esta unidad y coherencia de la representación internacional de la Comunidad se pone en peligro cuando los Estados miembros actúan en el ámbito internacional de manera autónoma junto a la Comunidad, sin que exista para ello una necesidad imperiosa. En efecto, esta participación adicional de los Estados miembros y la obligación fáctica de unanimidad que de ella se deriva debilitan la posición negociadora de la Comunidad frente a sus socios comerciales.(46)

82.En el presente caso, el 27 de octubre de 2006 la Comisión había sometido al Consejo una propuesta para la determinación de la posición de la Comunidad relativa a la solicitud de adhesión de Vietnam a la OMC y el Consejo determinó sobre dicha base una posición de la Comunidad. A más tardar a partir de este momento, los Estados miembros estaban obligados en virtud de su deber de lealtad conforme al artículo 10CE a no poner en peligro la eficacia de la acción de la Comunidad a nivel internacional mediante actividades propias en relación con la adhesión de Vietnam a la OMC, aunque «sólo» se tratara de una intervención paralela junto a la Comunidad. Sólo la Comunidad podía, a partir de este momento, adoptar medidas con arreglo al artículo133CE, apartado5. Una actividad adicional de los Estados miembros junto a la Comunidad ya no era admisible, a no ser que del artículo 133CE, apartado6, se derivara una necesidad imperiosa paraello.

83.A diferencia de lo que opina el Consejo, éste tampoco puede renunciar libremente en favor de los Estados miembros, ya sea total o parcialmente, al ejercicio de sus competencias con arreglo al artículo133CE, apartado5, sino que debe respetar el interés comunitario en una representación a nivel internacional lo más eficaz y coherente posible y, con este fin, agotar completamente sus competencias. El Consejo no puede permitir que se falseen las competencias de la Comunidad y de sus instituciones, tal y como están configuradas en el TratadoCE.(47)

84.Los Estados miembros tampoco pueden hacer fracasar en el Consejo una acción lo más eficaz posible de la Comunidad en el ámbito de las relaciones exteriores con el fin de ejercer su propia acción junto a la Comunidad. Del deber de cooperación leal (artículo 10CE) se sigue, como ya se ha mencionado, que los Estados deben hacer todo lo posible para facilitar a la Comunidad el cumplimiento de su misión y que deben abstenerse de todo lo que pueda poner en peligro la realización de los fines del TratadoCE.(48)

3.Conclusión provisional

85.Resulta, en resumidas cuentas, de las consideraciones anteriores que la nueva competencia de la Comunidad en materia de comercio exterior conforme al artículo133CE, apartado5, no es ni de carácter exclusivo ni paralelo. Se trata, en cambio, de una competencia concurrente que sólo permite una acción de los Estados miembros siempre y cuando la Comunidad no ejerza su competencia. Si la Comunidad ejerce su competencia con arreglo al artículo 133CE, apartado5, actúa entonces en principio sola, a no ser que el artículo 133CE, apartado6, exija el común acuerdo de los Estados miembros.

86.En estas circunstancias, el recurso al artículo 133CE, apartado6, no era en el presente caso, contrariamente a lo que opina el Consejo, una mera cuestión formal. La cuestión determinante es si la adhesión de Vietnam a la OMC quedaba comprendida o no en el ámbito de aplicación del artículo 133CE, apartado 6, puesto que la intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad sólo podía estar justificada con arreglo a esta disposición.

C.Sobre la necesidad de una intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad con arreglo al artículo133CE, apartado6

87.Habida cuenta de que la acción conjunta de los Estados miembros y la Comunidad, como ya se ha indicado, no era admisible con arreglo al artículo 133CE, apartado5, se debe examinar a continuación si la intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad era necesaria con arreglo al artículo133CE, apartado6.

88.Tal sería el caso si las competencias propias de la Comunidad –por lo que aquí respecta, su competencia exclusiva según el artículo 133CE, apartado1, y su competencia concurrente según el artículo 133CE, apartado5– no fueran suficientes para aprobar la adhesión de Vietnam a la OMC, es decir, si esta adhesión afectara a ciertos ámbitos de competencia reservados de los Estados miembros. Se daría entonces una competencia mixta de la Comunidad y de sus Estados miembros en el sentido del artículo 133CE, apartado6, que, contrariamente a la competencia compartida clásica,(49) hace imperativamente necesaria una acción conjunta de la Comunidad y los Estados miembros.(50)

89.A diferencia de lo que aducen el Consejo y la Comisión, la práctica anterior de la Comunidad a la hora de admitir nuevos miembros en la OMC(51) carece de importancia para determinar la aplicación del artículo 133CE, apartado6. En efecto, según reiterada jurisprudencia, una mera práctica del Consejo no puede establecer excepciones a normas del Tratado ni puede, por tanto, sentar un precedente que vincule a las instituciones de la Comunidad respecto a la base jurídica correcta.(52)

90.Tampoco las dificultades prácticas en la negociación y aplicación de acuerdos o decisiones mixtos son relevantes para responder a la cuestión de si el artículo 133CE, apartado6, era o no pertinente en el presentecaso.(53)

91.La cuestión de si el acuerdo para la admisión de un nuevo miembro de la OMC sólo entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 133CE, apartados 1 y 5, o si también queda comprendido en el artículo 133CE, apartado6, depende exclusivamente de criterios objetivos sujetos a control jurisdiccional, entre los que se encuentran, en particular, la finalidad y el contenido del acto jurídico.(54) Por consiguiente, deben analizarse a continuación los argumentos de las partes teniendo en cuenta la finalidad y el contenido de la Decisión por la que se determina la posición que deberá adoptar la Comunidad respecto a la adhesión de Vietnam a laOMC.

1.El carácter determinante de los compromisos concretos de la Comunidad y de Vietnam derivados de la adhesión a laOMC

92.En primer lugar, las partes discuten en qué medida deben tenerse en cuenta los compromisos concretos de la Comunidad y de Vietnam derivados de la adhesión a la OMC al examinar la aplicabilidad del artículo 133CE, apartado6.

93.La Comisión considera la aprobación por la Comunidad de la admisión a la OMC de un nuevo miembro como una decisión de política comercial general, que trata únicamente sobre la incorporación de un nuevo Estado a las estructuras de esta organización internacional. Por tanto, al elegir la base jurídica para determinar la posición de la Comunidad, se podrían tomar a lo sumo como referencia los ámbitos generales de los que se ocupa la OMC: comercio de mercancías, comercio de servicios y aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Por el contrario, la elección de la base jurídica no puede depender de los compromisos concretos que se derivan, para la Comunidad y el nuevo miembro de la OMC, de la adhesión de éste. Al fin y al cabo, no se celebra ningún acuerdo entre la Comunidad y el nuevo miembro de laOMC.

94.Esta apreciación de la Comisión tendría como consecuencia que la aprobación de la adhesión de un nuevo miembro a la OMC sería hoy en día de la entera competencia de la Comunidad puesto que, en los tres ámbitos generales de los que se ocupa el Acuerdo OMC (comercio de mercancías, comercio de servicios y aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio), la Comunidad dispone desde el Tratado de Niza de una competencia externa que resulta del artículo 133CE, apartado1, en relación con el apartado 5; en la medida en que, de este modo, ha adquirido nuevas competencias, la Comunidad sucede funcionalmente a los Estados miembros dentro de laOMC.(55)

95.El Consejo y sus coadyuvantes están, no obstante, en desacuerdo con la Comisión. Los compromisos concretos de la Comunidad y de Vietnam son decisivos para responder a la pregunta de qué base jurídica podía invocar la Comunidad para aprobar la adhesión a la OMC y, en particular, si sólo tendría que haber recurrido al artículo 133CE, apartados1 y5, o también al artículo 133CE, apartado6.

96.Es preferible esta última opinión.

97.Es cierto que, desde un punto de vista formal, la adhesión de un nuevo miembro a la OMC no se produce mediante un acuerdo entre él y los miembros iniciales de la OMC, sino sólo mediante un acuerdo entre él y la OMC (artículoXII, apartado1, del Acuerdo OMC).(56) Por consiguiente, la Comunidad, al aprobar tal adhesión, tampoco celebra ningún acuerdo en el sentido del artículo 133CE, sino que sólo ejerce sus derechos como miembro en los órganos de esta organización internacional (artículo 300CE, apartado2, párrafo segundo).

98.Este análisis estrictamente formal no debe, sin embargo, modificar la apreciación de las consecuencias fácticas que tiene para la Comunidad la adhesión a la OMC de un nuevo miembro.

99.Mediante el Acuerdo OMC, los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio no sólo se dotan de un marco institucional común para el desarrollo de sus relaciones comerciales recíprocas (artículoII, apartado1, del Acuerdo OMC), sino que también forman parte integrante del Acuerdo OMC varios acuerdos comerciales multilaterales que son vinculantes para todos los Estados miembros (artículoII, apartado2, del AcuerdoOMC).

100.Debido a estos acuerdos comerciales multilaterales, la pertenencia a la OMC viene en gran medida acompañada de derechos y obligaciones materiales. Los acuerdos se celebran sobre la base de la reciprocidad y de mutuas ventajas y persiguen una relación equilibrada entre derechos y obligaciones.(57) El ámbito, que interesa aquí especialmente, del comercio de servicios implica una cláusula de nación más favorecida (artículoII, apartado1, del AGCS), pero también la asunción de compromisos específicos de los miembros de la OMC en relación con el acceso a los mercados; estos compromisos pueden incluso abarcar el trato nacional (artículosXVI yXVII delAGCS).(58)

101.Para la Comunidad, cada ampliación del círculo de miembros de la OMC conduce automáticamente a una ampliación del ámbito de aplicación geográfica de los compromisos que ella misma ha contraído en el marco de la OMC. Para el comercio de servicios, la admisión de Vietnam a la OMC significa, por ejemplo, que en lo sucesivo la Comunidad también debe aplicar a Vietnam la cláusula de nación más favorecida y que los compromisos específicos de la Comunidad en relación con el acceso a los mercados también se aplican a partir de ahora a prestadores de servicios y a servicios de Vietnam. No es por tanto correcto, como ha afirmado la Comisión en el caso de autos, que la admisión de un nuevo miembro en la OMC no implique nuevos compromisos para la Comunidad.

102.Además, cada nuevo miembro de la OMC contrae con ocasión de su adhesión compromisos específicos para facilitar el acceso a su mercado (artículoXX del AGCS), que –tal como describen acertadamente algunas partes en el proceso– equivalen al pago de un «derecho de entrada». Estos compromisos específicos del miembro adherente de la OMC forman parte integrante esencial del AGCS y completan el complejo entramado de derechos y obligaciones entre los miembros de laOMC.

103.La cuestión de si un miembro de la OMC otorga a los servicios y a los proveedores de servicios extranjeros acceso a su mercado o incluso trato nacional, y en qué medida, depende de manera decisiva de los compromisos específicos que haya contraído en el marco de la OMC (artículosXVI yXVII delAGCS).

104.Los compromisos específicos constituyen concesiones de política comercial del nuevo miembro de la OMC que, previamente a una adhesión, son regularmente objeto de negociaciones largas e intensas en los órganos de la OMC y se fijan en un extenso Protocolo de adhesión. Como señala el Consejo, todo miembro de la OMC puede participar en dichas negociaciones. En el caso de Vietnam, transcurrieron doce años entre la solicitud de adhesión y la adhesión efectiva.(59)

105.Como, en particular, destaca Francia acertadamente, la Comunidad necesita una base jurídica tanto para otorgar concesiones de política comercial como para aceptarlas de terceros países en contrapartida. Esto es una consecuencia del principio de atribución de competencias (artículo5CE, apartado1), que se aplica tanto a la acción interna como a la acción externa de la Comunidad.(60) De lo contrario, la Comunidad podría, por ejemplo, en la negociación para la supresión de sus propios aranceles, exigir concesiones de terceros países en ámbitos que, en todo caso en la situación actual, no forman parte de sus funciones y no son de su competencia.

106.La decisión de política comercial general de aprobar la adhesión de un nuevo miembro de la OMC no se puede examinar sin tener en cuenta los compromisos específicos de cada candidato a la adhesión que se hayan negociado previamente. En el marco del proceso político de decisión, el Consejo de la Unión Europea debe plantearse necesariamente la cuestión de si dichos compromisos son suficientes, desde el punto de vista de la Comunidad, para garantizar la relación equilibrada que se persigue en la OMC entre derechos y obligaciones.(61) El «derecho de entrada» del nuevo miembro de la OMC constituye un aspecto importante en esta valoración y el Consejo debe tomarlo en consideración en el ejercicio de su facultad discrecional.

107.Contrariamente a lo que opina la Comisión, el examen de los compromisos concretos de la Comunidad y de Vietnam no se puede sustituir por un examen general del complejo entramado multilateral de derechos y obligaciones de todos los miembros de la OMC. Al determinar la posición de la Comunidad sobre la adhesión de un nuevo miembro de la OMC, no se trata de someter a examen la totalidad del sistema multilateral de la OMC, sino de observar las modificaciones específicas de los derechos y obligaciones que supone para la Comunidad la admisión del candidato concreto a la adhesión.

108.Ante estas circunstancias, al elegir la base jurídica para determinar la posición de la Comunidad, se tuvieron que tener en cuenta los compromisos concretos de la Comunidad y de Vietnam derivados de la adhesión a la OMC que se describen a continuación.

109.En este contexto, a diferencia de lo que opina la Comisión, no tiene importancia que para la admisión de Vietnam fueran decisivos los votos de la Comunidad y de sus miembros en el Consejo General de la OMC o que la mayoría necesaria(62) también se hubiera alcanzado con los votos de otros miembros de la OMC. La Comunidad necesita siempre una base jurídica respecto a las medidas que adopta o en las que participa. Este principio también se aplica cuando no se pueda prever con certeza si se va a lograr el objetivo perseguido por la Comunidad, en el presente caso, influir en una decisión de la OMC mediante un determinado comportamiento devoto.

2.La presunta sustitución del artículo 133CE, apartado6, por otras disposiciones

110.En segundo lugar, las partes discuten si el artículo 133CE, apartado6, se puede sustituir por otras disposiciones, como afirma la Comisión.

a)Aplicabilidad del artículo 133CE, apartado6, aunque sólo se vea afectado marginalmente

111.En primer lugar, la Comisión opina que la aprobación por la Comunidad de la adhesión de Vietnam a la OMC afectó a lo sumo de manera marginal al artículo 133CE, apartado6. Sin embargo, el artículo 133CE, apartado6, sólo se podría aplicar si las materias allí mencionadas se vieran afectadas «específica y exclusivamente», y no en cambio si sólo se vieran afectadas marginalmente.

112.Es cierto que, según reiterada jurisprudencia, al elegir la base jurídica para una acción de la Comunidad, se debe determinar suobjeto principal. Si el examen de un acto comunitario muestra que éste persigue un doble objetivo o que tiene un componente doble, y si uno de ellos puede calificarse de principal o preponderante, mientras que el otro sólo es accesorio, dicho acto debe fundarse en una sola base jurídica, a saber, aquella que exige el objetivo o componente principal o preponderante.(63)

113.No obstante, esta reflexión se refiere a actos jurídicos para los cuales la competencia de la Comunidad está fuera de toda duda y respecto a los cuales sólo queda por definir la competencia comunitaria que corresponda entre las varias existentes (delimitación horizontal de competencias). Si, en cambio, la Comunidad sólo es competente respecto a determinados componentes de una acción de las que tiene previstas, mientras que otros componentes se incluyen dentro de la competencia de los Estados miembros (delimitación vertical de competencias), la Comunidad no puede aplicar sin más la técnica de la determinación del objeto principal para declararse globalmente competente. De lo contrario, violaría el principio de atribución de competencias (artículo 5CE, apartado1; véase también el artículo 7CE, apartado 1, párrafo segundo).(64)

114.Es cierto que el Tribunal de Justicia ha reconocido recientemente, en su jurisprudencia relativa al Derecho penal del medio ambiente y a la contaminación marítima, que la Comunidad –por así decirlo, como anexo a sus competencias atribuidas– puede contribuir a regular determinados aspectos del Derecho penal cuando éstos sean necesarios para garantizar la plena efectividad de las normas que adopta.(65) En ese caso se trataba, no obstante, de una interpretación de competencias comunitarias existentes en los ámbitos de medio ambiente y transportes.(66) Dicha jurisprudencia no debe ser malinterpretada en el sentido de que en adelante también bastaría, para delimitar las competencias entre la Comunidad y sus Estados miembros, con una simple aplicación de la técnica de la determinación del objeto principal para fundamentar la competencia de la Comunidad en ámbitos materiales en los que los Tratados no le atribuyeron competencias.

115.En todo caso, al interpretar las competencias de la Comunidad, de ningún modo se puede aplicar la técnica de la determinación del objeto principal o inferir una competencia anexa cuando existan disposiciones de los Tratados que se opongan expresamente a ello. Así sucede en el caso de autos con el artículo 133CE, apartado6.

116.El artículo 133CE, apartado6, párrafo primero, prohíbe al Consejo celebrar –solo–(67) un acuerdo internacional siempre que éste incluya disposiciones que excedan de las competencias internas de la Comunidad.

117.En el mismo sentido, el artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo, confiere una competencia mixta(68) siempre que un acuerdo internacional tenga por objeto el comercio de los servicios que allí se enumeran. Es cierto que la formulación en alemán («im Bereich»), así como otras versiones lingüísticas,(69) podrían entenderse en el sentido de que el artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo, sólo dispone la celebración de acuerdos mixtos cuando el comercio en los ámbitos que allí se enumeran sea el elemento preponderante o incluso el elemento exclusivo. Otras versiones lingüísticas sugieren, sin embargo, que el artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo, ya debe aplicarse cuando un acuerdo afecte(70) a servicios en los ámbitos allí enumerados. También favorecen esta interpretación extensa el contexto normativo del párrafo segundo con su primer «a este respecto», así como la finalidad general del artículo 133CE, apartado6, de garantizar a los Estados miembros un derecho a intervenir en los ámbitos políticos que sean sensibles para ellos, también y precisamente en el marco de laOMC.

118.El artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo, perdería en gran parte su eficacia práctica si se quisiera limitar su ámbito de aplicación únicamente a acuerdos comerciales sectoriales (o a decisiones en el sentido del artículo 300CE, apartado2, párrafo segundo) relativos a los ámbitos de los servicios que allí se enumeran específicamente. En efecto, a menudo en negociaciones bilaterales y multilaterales en el ámbito del comercio exterior –por supuesto también en el marco de la OMC– se forman paquetes globales referentes a numerosos ámbitos de carácter variado, de los cuales ninguno destaca como preponderante o principal.

119.Ante estas circunstancias, el requisito de común acuerdo de los Estados miembros junto a la Comunidad no se debería limitar a acuerdos (o decisiones) cuyo elemento preponderante u objeto principal entre dentro del ámbito de aplicación del artículo 133CE, apartado6. Antes bien, según el artículo 133CE, apartado6, algunas disposiciones de un acuerdo pueden hacer necesario que se celebre como acuerdo mixto aunque éstas sean de menor importancia en relación con el conjunto de sus disposiciones.

120.Por consiguiente, el artículo 133CE, apartado6, no es ninguna excepción al artículo 133CE, apartado5, párrafo primero, que se deba interpretar restrictivamente, sino una disposición cuyo fin es precisar el alcance exacto y los límites materiales de la nueva competencia de la Comunidad en materia de comercio exterior relativa al comercio de servicios y a los aspectos comerciales de la propiedad intelectual. Al mismo tiempo, esta disposición impide la aplicación de la técnica de la determinación del objeto principal en detrimento de las competencias de los Estados miembros.

121.Aspectos parciales de un acuerdo, para los que la Comunidad carece de competencia interna, «contaminan» de entrada la totalidad del acuerdo y lo hacen dependiente en su conjunto del común acuerdo de los Estados miembros. La imagen que la propia Comisión ha recreado en otro contexto,(71) también se adecua por completo al artículo 133CE, apartado6: de la misma manera que una pequeña gota de anís puede enturbiar un vaso de agua, también disposiciones aisladas, incluso como aquí de menor rango, de un instrumento internacional basado en el artículo 133CE, apartado5, párrafo primero, pueden suscitar la necesidad de celebrar un acuerdo mixto.

122.Por consiguiente, la Comunidad sólo puede celebrar sola –es decir, sin el común acuerdo de sus Estados miembros en forma de un acuerdo mixto– un acuerdo de comercio exterior en el sentido del artículo133CE, apartado5, párrafo primero, si este acuerdo no incluye ninguna disposición que exceda de las competencias internas en el sentido del artículo 133CE, apartado6, párrafo primero, y si no afecta a ninguno de los ámbitos mencionados en el artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo.

123.En el mismo sentido, la Comunidad sólo puede participar sola en decisiones de política comercial que se adopten en los órganos de las organizaciones internacionales cuando estas decisiones no afecten a las materias del artículo 133CE, apartado 6; de lo contrario, necesita el común acuerdo de los Estados miembros al expresar suvoto.

124.Sin duda alguna, esta situación jurídica no es precisamente conveniente para una defensa eficaz de los intereses comunitarios en el ámbito del comercio exterior, y por supuesto tampoco en el marco de la OMC. Se debe, sin embargo, aceptar este inconveniente en el estado actual de los Tratados.(72) Los amplios derechos de intervención que los Estados miembros se han reservado en el Tratado de Niza en relación con las nuevas competencias de comercio exterior quedarían sino privados de sentido. El Tribunal de Justicia, al interpretar las disposiciones de los Tratados, no se puede exceder de los límites sobre revisión de los Tratados del artículo 48UE.(73) Tan sólo a partir del Tratado de Lisboa se suprime lo dispuesto en el artículo 133CE, apartado6, párrafos primero y segundo, de manera que, a partir de su entrada en vigor, los derechos de intervención de los Estados miembros quedarán circunscritos a la toma de decisión comunitaria, debiendo respetarse el requisito de la unanimidad en el Consejo en determinados ámbitos considerados especialmente sensibles (artículo 207TFUE, apartado 4, párrafos segundo y tercero).

125.A diferencia de lo que sostiene la Comisión, esta situación jurídica correspondiente a la versión del Tratado de Niza no representa ningún retroceso respecto a la que existía anteriormente, cuando se emitió el dictamen OMC.(74) En efecto, el artículo 133CE, apartado5, párrafo primero, aunque con restricciones, crea una nueva competencia externa de la Comunidad en los ámbitos del comercio de servicios y de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual para la que ésta, hasta entonces, no disponía de ninguna competencia comparable. A la vez, la disposición establece expresamente que no afectará a la competencia exclusiva de la Comunidad, ya reconocida por el Tribunal de Justicia en el dictamen OMC, con arreglo al artículo 133CE, apartado 1, respecto a servicios del «modo 1»,(75) esto es, aquellos que no implican ningún desplazamiento de personas a otro país.(76) Esto queda claro con la segunda mitad de la frase: «en la medida en que dichos acuerdos no estén contemplados en dichos apartados».

b)Aplicabilidad del artículo 133CE, apartado6, también a acuerdos de carácter horizontal

126.Además, la Comisión considera que el artículo 133CE, apartado6, es inaplicable porque la admisión de un nuevo miembro en la OMC se debe equiparar a un acuerdo de carácter horizontal.

127.Al subrayar el carácter horizontal de una adhesión a la OMC, la Comisión hace directamente referencia a la determinación ya mencionada del objeto principal, según la cual el artículo 133CE, apartado6, sólo se aplicaría si se viera «específica y directamente» afectado. Ya he expuesto que no procede aplicar la técnica de la determinación del objeto principal en el marco del artículo 133CE, apartado6.(77)

128.La argumentación de la Comisión también se basa en consideraciones sistemáticas: Respecto a los acuerdos horizontales, el artículo 133CE, apartado 5, párrafo tercero, prevé una base jurídica unitaria que atribuye una amplia competencia a la Comunidad y que tiene primacía sobre el artículo 133CE, apartado6.

129.Esta parte de la argumentación de la Comisión tampoco me convence ya que suprime la diferencia entre disposiciones procesales y materiales de los nuevos párrafos del artículo 133CE.

130.A diferencia de lo que opina la Comisión, a la Comunidad sólo se le atribuye una base jurídica material para la negociación y la celebración de acuerdos comerciales en el artículo 133CE, apartados 1 y 5, párrafo primero. Si, como en el presente caso, se aplican estas disposiciones en relación con el artículo 300CE, apartado2, párrafo segundo, entonces se debe entender que la Comunidad no sólo está autorizada para negociar y celebrar acuerdos, sino también para participar en decisiones de política comercial en los órganos de las organizaciones internacionales.

131.El artículo 133CE, apartado6, establece claramente los límites materiales de la competencia comunitaria derivada del artículo 133CE, apartado5, párrafo primero. En caso de que se aplique la primera disposición, la Comunidad necesita que sus Estados miembros participen mediante un acuerdo mixto o, cuando se trate de adoptar decisiones en organismos internacionales, mediante un comportamiento de voto común y unánime.

132.Además, los Estados miembros se reservan en el artículo 133CE, apartado 5, párrafo cuarto, la competencia, de carácter concurrente, de mantener y celebrar acuerdos propios en el ámbito de aplicación material del artículo 133CE, apartado5, siempre y cuando dichos acuerdos respeten el Derecho comunitario y los demás acuerdos internacionales pertinentes.

133.Frente a las disposiciones materiales mencionadas, el artículo 133CE, apartado5, párrafos segundo y tercero, contiene disposiciones de carácter estrictamente procesal. Éstas establecen únicamente que el Consejo decidirá en determinados casos por unanimidad aunque, en realidad, bastaría la mayoría cualificada conforme a lo dispuesto en el artículo 133CE, apartado5, párrafo primero, en relación con el apartado4.

134.En particular, el artículo 133CE, apartado5, párrafo tercero, establece tres requisitos. En primer lugar, cuando se celebren acuerdos de carácter horizontal, se deberá respetar el requisito de la unanimidad, que se mantiene en la esfera interna de la Comunidad en determinados ámbitos políticos considerados especialmente sensibles.(78) En segundo lugar, la integración no debe progresar más rápido en el marco de las relaciones exteriores que en la esfera interna comunitaria, a menos que se decida por unanimidad.(79) Y, en tercer lugar, cuando un acuerdo de carácter horizontal adopte la forma de un acuerdo mixto, se adaptará en todo caso el modo de decisión en el Consejo al imperativo de la unanimidad, que es consecuencia del común acuerdo de todos los Estados miembros como partes contratantes al lado de la Comunidad.(80)

135.Habida cuenta del contenido extremadamente diferente del artículo 133CE, apartado5, párrafo tercero, y del artículo 133CE, apartado 6 –la primera disposición se refiere al procedimiento, la segunda a los límites materiales de la nueva competencia comunitaria en materia de comercio exterior de la Comunidad– no se puede considerar que exista entre ellas una relación de regla y excepción. Por el contrario, el artículo 133CE, apartado6, también se aplica a los acuerdos de carácter horizontal en el sentido del apartado 5, párrafo tercero.

136.A diferencia de lo que considera la Comisión, el artículo 133CE, en su conjunto, no contiene en ningún lugar una base jurídica material unitaria para los acuerdos de carácter horizontal. Resulta, por el contrario, del contexto sistemático del artículo 133CE, apartados1 y 5, que la Comunidad, al adoptar acuerdos horizontales, debe apoyarse en su caso en varias bases jurídicas a la vez. Si, por ejemplo, el acuerdo OMC, como ejemplo más conocido de acuerdo horizontal existente, se volviera a celebrar en la actualidad, la Comunidad debería entonces basarse como mínimo en el artículo 133CE, apartados 1 y5, así como –debido a lo dispuesto en el artículo 133CE, apartado6, párrafo tercero– en las disposiciones sobre transportes del TítuloV del TratadoCE. La Comunidad tampoco adquirirá con el Tratado de Lisboa una competencia unitaria y completa en materia de comercio exterior para acuerdos horizontales puesto que, en el ámbito de los transportes, el artículo 207TFUE, apartado5, seguirá exigiendo la aplicación de las disposiciones de la política común de transportes.

c)Conclusión provisional

137.De las consideraciones precedentes se deriva que la disposición del artículo 133CE, apartado6, se aplica aun cuando no quede afectada de modo preponderante. Además, no es relevante para la aplicación del artículo 133CE, apartado6, que el acuerdo o la decisión de que se trate tenga carácter horizontal.

3.Los requisitos del artículo 133CE, apartado6, en detalle

138.Por último, las partes discuten si los compromisos concretos de la Comunidad y de Vietnam como consecuencia de la adhesión a la OMC eran apropiados en el presente caso para hacer necesaria una intervención de los Estados miembros conforme al artículo 133CE, apartado6.

a)Intervención de los Estados miembros conforme al artículo 133CE, apartado6, párrafo primero

139.Se deriva del artículo 133CE, apartado6, párrafo primero, que la Comunidad no puede celebrar –sola–(81) un acuerdo si éste incluye disposiciones que excedan de las competencias internas de la Comunidad. En el mismo sentido, la Comunidad, de conformidad con los requisitos del artículo 133CE, apartado6, párrafo primero, no puede participar sola en decisiones de política comercial en los órganos de las organizaciones internacionales cuando su objeto exceda de sus competencias internas.

140.Procede aclarar, en primer lugar, que el ámbito de aplicación de esta cláusula en ningún modo se limita sólo a los acuerdos (o, en su caso, decisiones) cuyas disposiciones tengan como consecuencia una armonización de normas nacionales excluida por el TratadoCE. Como ya indica la expresión «en particular», las prohibiciones de armonización del TratadoCE sólo constituyen un ejemplo para la aplicación del artículo133CE, apartado6, párrafo primero, sin que el ámbito de aplicación de la disposición quede restringido a este aspecto concreto.

141.La parte de la frase introducida por los términos «en particular» en el artículo133CE, apartado6, párrafo primero, tampoco se puede entender en el sentido de que sólo estaría prohibido excederse de las competencias internas de la Comunidad cuando este exceso alcanzase una determinada gravedad, tal como cabría suponer por ejemplo en el caso de una armonización prohibida por el TratadoCE. Tal interpretación tendría como consecuencia la introducción de un «umbral mínimo» no escrito. Ello no sería compatible con el principio de atribución (artículo 5CE, apartado1) que también se aplica sin restricciones a las competencias externas.(82) La Comunidad no puede en general traspasar sus competencias, independientemente de que se trate de una extralimitación insignificante ograve.

142.La finalidad del artículo 133CE, apartado6, párrafo primero, es, de manera muy general, establecer un paralelismo entre las competencias internas y externas de la Comunidad e impedir que la Comunidad contraiga compromisos frente al exterior que internamente no podría cumplir por falta de competencias suficientes.

143.En esencia, el Consejo menciona dos ejemplos de los que, a su juicio, se sigue que la aprobación de la adhesión de Vietnam excedió de las competencias internas de la Comunidad, motivo por el cual, según el artículo 133CE, apartado6, párrafo primero, fue necesaria una intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad.

i)Sobre las restricciones de acceso al mercado para los servicios

144.El primer ejemplo del Consejo concierne a los compromisos específicos de la Comunidad y de Vietnam, con arreglo a los artículosXVI yXVII del AGCS, sobre el acceso al mercado para los servicios y los proveedores de servicios. Algunos Estados miembros han establecido por ejemplo, a este respecto, restricciones del acceso a los mercados para servicios hospitalarios del «modo3»(83) que, en particular, incluyen requisitos de autorización en los regímenes nacionales de seguro de enfermedad(84) y, en parte también, un examen de las necesidades.(85) Además, también existen numerosas restricciones del acceso a los mercados para personas físicas en relación con la prestación de servicios del «modo4»(86) como, por ejemplo, la reserva de un examen económico de las necesidades o los requisitos de residencia o de nacionalidad.

145.El Consejo duda de que las restricciones mencionadas se correspondan con competencias internas de la Comunidad con arreglo al TratadoCE.

146.A este respecto se debe señalar en primer lugar que la Comunidad ha adquirido desde el Tratado de Ámsterdam un gran número de nuevas competencias para regular la entrada y la residencia de personas físicas procedentes de terceros países, que están contenidas en el títuloIV del TratadoCE. Estas competencias permiten a la Comunidad no sólo adoptar normas sobre visados aplicables a las estancias cuya duración no supere los tres meses [artículo 62CE, número2, letrab)] y medidas sobre política de inmigración [artículo 63CE, párrafo primero, número3, letraa)], sino también regular la libre circulación intracomunitaria de nacionales de terceros países (artículo 63CE, párrafo primero, número4).

147.Además de estas cuestiones de entrada y residencia, la normativa sobre el acceso de personas físicas y jurídicas a las actividades no asalariadas y su ejercicio dentro de la Comunidad, inclusive en el sector sanitario, queda comprendida dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones sobre el mercado interior.

148.Mediante dichas disposiciones, se atribuye a la Comunidad no sólo una competencia para adoptar directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos (artículo 47CE, apartado1), sino también una competencia para adoptar directivas a efectos de alcanzar la libertad de establecimiento (artículo 44CE) y para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso y ejercicio de las actividades no asalariadas (artículo 47CE, apartado2).(87) Además, la Comunidad puede coordinar mediante directivas los regímenes especiales para extranjeros que se establezcan en los Estados miembros por razones de orden público, seguridad y salud públicas (artículo 46CE, apartado2).

149.Como ha declarado el Tribunal de Justicia en el dictamen OMC, el único objetivo expresamente indicado por estas disposiciones es asegurar el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios en favor de los nacionales de los Estados miembros.(88) Esto no significa, sin embargo, «que se prohíba a las instituciones comunitarias hacer uso de las facultades que les son conferidas en este ámbito para definir el trato que debe otorgarse a los nacionales de países terceros».(89) Así pues, al adoptar directivas para la realización del mercado interior, la Comunidad puede por lo menos codeterminar cómo se debe tratar a los nacionales de terceros países, por ejemplo, cuando sea necesario para el establecimiento de la igualdad de las condiciones de competencia dentro del mercado interior. El hecho de que estas competencias, por no haber sido completamente ejercidas, no se hayan todavía convertido en competencias exclusivas en el sentido de la jurisprudencia AETR, sino que continúen teniendo carácter concurrente,(90) carece de importancia para resolver la cuestión de la existencia de competencias intracomunitarias, única que aquí interesa en el marco del artículo 133CE, apartado 6, párrafo primero.

150.Sin embargo, en especial en el sector sanitario, se establecen determinados límites a las competencias de la Comunidad. En particular, la Comunidad debe respetar plenamente en el ámbito de la salud pública las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica (artículo 152CE, apartado5). En cualquier caso, el examen de las necesidades mencionado por el Consejo, que en ciertos lugares constituye un requisito para la autorización de nuevos hospitales, está en estrecha relación con la organización de los servicios sanitarios nacionales correspondientes y pertenece, por tanto, a la prerrogativa de los Estados miembros.(91)

151.La Comunidad carece, por tanto, de una competencia interna en el sentido del artículo 133CE, apartado 6, párrafo primero, por lo menos por lo que respecta a algunas normativas de acceso a los mercados para los servicios hospitalarios, de lo que se sigue que era necesaria una intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad con ocasión de la admisión de Vietnam a laOMC.

ii)Sobre el artículo61 del Acuerdo ADPIC

152.El segundo ejemplo del Consejo concierne al artículo61 del Acuerdo ADPIC. El Consejo afirma que los compromisos derivados de dicha disposición llevan a una armonización del Derecho penal nacional por lo que se refiere a la vulneración de determinados derechos de la propiedad intelectual, para la que la Comunidad carece de competencia.

153.Es cierto que el Derecho penal y el Derecho procesal penal no son en principio, en la situación actual, competencia de la Comunidad y que la Comunidad no dispone a este respecto de una competencia general en materia de armonización del Derecho nacional.(92) Pero como ya se ha mencionado, el Tribunal de Justicia ha reconocido en sus sentencias sobre Derecho penal del medio ambiente y sobre contaminación marítima que la Comunidad puede legislar sobre determinados aspectos del Derecho penal cuando éstos sean necesarios para garantizar la plena efectividad de las normas que adopte.(93) No me parece excluido de antemano que el legislador comunitario pueda apoyarse en esta jurisprudencia cuando cree títulos europeos de propiedad intelectual dotados de sanciones(94) o cuando complete una normativa existente(95) para garantizar su plena efectividad mediante componentes de Derecho penal.(96) Se desprende especialmente del artículo61 del Acuerdo ADPIC que dicha garantía se considera necesaria a nivel internacional.

154.En cualquier caso, en su sentencia sobre la contaminación marítima, el Tribunal de Justicia ha excluido expresamente de la competencia de la Comunidad la determinación del tipo y el grado de las sanciones penales que deban aplicarse, reservándola así a los Estados miembros.(97) Por consiguiente, la Comunidad carece en la situación actual de la competencia para adoptar una norma penal completa.(98)

155.Ciertamente, el artículo 61 del Acuerdo ADPIC no indica a los miembros de la OMC ningún grado concreto de sanción penal, pero sí exige el establecimiento de determinados tipos de sanciones, en particular, la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias así como, cuando proceda, la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías. Así pues, los requisitos establecidos por el artículo61 del Acuerdo ADPIC exceden, en el estado actual del Derecho comunitario, de las competencias internas de la Comunidad.

156.Por consiguiente, habida cuenta del paralelismo establecido en el artículo 133CE, apartado 6, párrafo primero, entre competencias internas y externas, la Comunidad tampoco debía aprobar sola la adhesión de Vietnam en la medida en que se refería al artículo 61 del Acuerdo ADPIC. Por este motivo, la adhesión de Vietnam a la OMC necesitaba la intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad.

b)Intervención de los Estados miembros conforme al artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo

157.El artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo, establece que, no obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 5, los acuerdos en el ámbito del comercio de los servicios culturales y audiovisuales, de los servicios de educación, así como de los servicios sociales y de salud humana serán competencia compartida entre la Comunidad y sus Estados miembros. En el mismo sentido, conforme a los requisitos del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, la Comunidad no puede participar sola en decisiones de política comercial que se adopten en órganos de organizaciones internacionales de conformidad con el artículo 300CE, apartado2, párrafo segundo.

158.A juicio de la Comisión, el artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo, se refiere sólo a los casos en que la celebración de un acuerdo por la Comunidad implique una armonización del Derecho de los Estados miembros en los ámbitos cultural, audiovisual, educativo, social o sanitario. Ello se desprende del contexto normativo de los párrafos primero y segundo del artículo 133CE, apartado 6. De conformidad con sus términos («a este respecto»), el párrafo segundo constituye una concretización del primero. Mediante ambos párrafos se pretende únicamente impedir que la Comunidad, al ejercer sus competencias externas, infrinja las prohibiciones de armonización establecidas en diferentes lugares del Tratado; la disposición refleja en esta medida lo dispuesto en los artículos 149CE a152CE.

159.Esta interpretación no me convence.

160.Con arreglo al artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo, se requiere que los Estados miembros intervengan de común acuerdo junto a la Comunidad siempre y cuando se vean afectados los ámbitos allí enumerados, independientemente de que el acuerdo comercial de que se trate implique o no una armonización del Derecho nacional.

161.Si, como se ha señalado, el ámbito de aplicación del artículo 133CE, apartado6, párrafo primero, no puede quedar reducido a los casos de armonización del Derecho nacional,(99) aún menos puede trasladarse esta interpretación al párrafo segundo a través de los términos «a este respecto».

162.Por lo demás, los párrafos primero y segundo del artículo 133CE, apartado6, son independientes el uno del otro,(100) y no existe ninguna relación jerárquica entre ellos. En particular, el párrafo segundo no se puede entender como una concretización del primero. Los dos párrafos no coinciden, sino que cada uno tiene su ámbito de aplicación y contenido normativo.

163.Por un lado, el ámbito de aplicación del párrafo segundo sobrepasa el del primero. El párrafo segundo extiende el requisito del común acuerdo de los Estados miembros a ámbitos en los que la Comunidad dispone de una competencia de armonización del Derecho nacional y que, por tanto, no quedarían en absoluto comprendidos en el párrafo primero. Éste es por ejemplo el caso de los servicios audiovisuales para los que existe una competencia interna de armonización(101) que ya se ejerció con la Directiva «televisión sin fronteras».(102)

164.Por otro lado, el ámbito de aplicación del párrafo segundo también es más reducido que el primero ya que no enumera de ningún modo todos los ámbitos en los que la Comunidad carece de una competencia interna en el sentido del párrafo primero o en los que existe una prohibición de armonización en el interior de la Comunidad. En la enumeración del segundo párrafo faltan así, por ejemplo, el Derecho penal y el Derecho procesal penal, para los que la Comunidad, en el estado actual de los Tratados, no es en principio competente,(103) y la política de empleo en cuyo ámbito se prohíbe toda armonización del Derecho nacional (artículo 129CE, párrafo segundo).

165.Tampoco se puede deducir de los términos «a este respecto» que coincidan los ámbitos de aplicación de ambos párrafos. Los términos «a este respecto» expresan únicamente que los párrafos primero y segundo del artículo 133CE, apartado6, tienen la misma consecuencia jurídica: respecto a todos los objetos que comprenden, el Consejo no puede celebrar acuerdos solo, en nombre de la Comunidad. Se debe garantizar que los acuerdos que se adopten se celebren en forma de acuerdos mixtos, es decir, con la participación de los Estados miembros como partes contratantes junto a la Comunidad.

166.En cambio, son completamente diferentes las consideraciones en las que se basa la obligación de celebrar acuerdos mixtos en ambos párrafos: Mientras que el párrafo primero del artículo 133CE, apartado6, como ya se ha indicado, pretende instaurar un paralelismo entre competencias internas y externas de la Comunidad,(104) el hecho de que los Estados miembros hayan previsto acuerdos mixtos en el segundo párrafo se debe al carácter políticamente sensible de los ámbitos materiales que en él se mencionan.(105) En cuanto a los acuerdos sobre servicios que afectan a los ámbitos enumerados en el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, no sólo se pretende conceder a los Estados miembros en la esfera interna comunitaria un derecho de veto en el Consejo,(106) sino que también se les debe reservar en las relaciones exteriores un amplio derecho de intervención a nivel internacional.

167.En el caso de autos, lo anterior significa que para la admisión de Vietnam en la OMC se requería una intervención de los Estados miembros junto a la Comunidad, si esta adhesión afectaba a uno o a varios de los ámbitos mencionados en el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, independientemente de que con ello se produjera una armonización de las disposiciones nacionales en el sentido del párrafo primero. Como ya se ha señalado,(107) también se deben tener en cuenta los compromisos concretos de la Comunidad y de Vietnam como consecuencia de la adhesión a laOMC.

168.Una serie de compromisos específicos contraídos por la Comunidad en el marco del AGCS se refiere, sin duda, a servicios en los ámbitos cultural, social, sanitario y educativo; su ámbito de aplicación geográfica se extiende, mediante la adhesión de Vietnam a la OMC, a este país. También Vietnam adquirió en relación con su adhesión a la OMC compromisos específicos en el marco del AGCS, que se referían en parte a servicios en los ámbitos audiovisual, educativo, sanitario, social y cultural.

169.Se sigue de lo anterior que la aprobación por la Comunidad de la adhesión de Vietnam a la OMC se refería a varios de los ámbitos mencionados en el artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo. La Comunidad no podía, por tanto, aprobar sola en el Consejo General de la OMC la admisión de Vietnam, sino que necesitaba para ello la participación de sus Estados miembros en forma de un comportamiento de voto consensuado.

D.Conclusión provisional

170.Habida cuenta de que la Comunidad no podía aprobar sola la adhesión de Vietnam a la OMC, sino que necesitaba para ello, con arreglo al artículo 133CE, apartado6, el común acuerdo de sus Estados miembros, en caso de que el recurso de la Comisión sea admisible, procede desestimarlo por infundado.

VII.Sobre la limitación de los efectos de una posible anulación

171.En el caso de que el Tribunal de Justicia, contrariamente a las consideraciones precedentes, anule la Decisión impugnada, sería oportuno limitar los efectos de la sentencia. Las partes también han adoptado esta posición y han coincidido en solicitar que, en su caso, se mantengan los efectos de la Decisión impugnada.

172.De conformidad con el artículo 231CE, párrafo segundo, el Tribunal de Justicia puede, si lo estima necesario, señalar aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos. Aunque, conforme a su tenor, esta disposición sólo se refiera a reglamentos, el Tribunal de Justicia también la ha aplicado por analogía a decisiones.(108)

173.En el presente caso, se justifica el carácter definitivo de los efectos de la Decisión impugnada porque Vietnam ya se ha convertido en miembro de la OMC. Es cierto que la anulación de una decisión por la que se determina, con anterioridad a la adhesión, la posición de la Comunidad no afectaría al carácter vinculante para la Comunidad y sus Estados miembros de la adhesión de Vietnam a la OMC con arreglo a las normas internacionales, ya que, conforme a las normas generales de Derecho internacional público, la infracción de disposiciones internas sobre la competencia para celebrar acuerdos no tiene en principio relevancia.(109) No obstante, en la esfera interna comunitaria se podrían producir situaciones de inseguridad jurídica en relación con los efectos de la adhesión de Vietnam a la OMC y al comercio con este país tercero. Por consiguiente, para evitar cualquier situación de inseguridad jurídica en relación con las disposiciones aplicables al comercio con Vietnam, es conveniente que se mantengan los efectos de la Decisión impugnada.(110)

174.En el caso de autos no tendría sentido, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en el asunto C‑178/03,(111) ordenar al Consejo que adopte una nueva decisión dentro de un plazo determinado –sin recurrir entonces al artículo 133CE, apartado6– ya que en el futuro ya no existe ninguna necesidad de determinar la posición de la Comunidad sobre la adhesión de Vietnam a la OMC. La determinación de esta posición sólo tenía sentido con miras al comportamiento de voto de la Comunidad en el Consejo General de la OMC el 7 de noviembre de 2006. Sin embargo, dicho voto ya se ha emitido y no se va a repetir.

VIII.Costas

175.A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Conforme a la solicitud del Consejo, se deberá condenar en costas a la Comisión al desestimarse la totalidad de sus pretensiones.

176.En cambio, se desprende del artículo69, apartado4, del Reglamento de Procedimiento, que los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas.

IX.Conclusión

177.A la vista de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que decida de la siguiente manera:

1) Declarar la inadmisibilidad del recurso en la medida en que se refiere a la Decisión de los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo. Desestimar el resto del recurso por infundado.

2) La República Checa, la República Federal de Alemania, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, la República de Finlandia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte cargarán con sus propias costas. Por lo demás, la Comisión de las Comunidades Europeas cargará con las costas del procedimiento.

1 – Lengua original: alemán.

2– Según Christoph W. Herrmann en «Common Commercial Policy after Nice: Sisyphus would have done a better job», Common Market Law Review – CMLRev 39 (2002), p.7.

3– El Tratado de Niza se firmó el 26 de febrero de 2001 y entró en vigor el 1 de febrero de 2003; está publicado en DO C80,p.1.

4– Paralelamente a este procedimiento, está pendiente ante el Tribunal de Justicia la solicitud de dictamen 1/08 de la Comisión, sobre la base del artículo 300CE, apartado 6, que también se refiere a la interpretación del artículo133CE, apartados5 y 6, en la versión del Tratado deNiza.

5– Según la información publicada por la propia Organización Mundial del Comercio, accesible en Internet en la dirección <http://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/acc_e.htm> (visitada por última vez el 3 de febrero de2009).

6– Firmado en Marrakech el 15 de abril de 1994 y aprobado mediante Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994) (DO L336, p.1).

7– DO 1994, L336, p.190.

8– DO 1994, L336, p.213.

9– Propuesta de decisión del Consejo, presentada por la Comisión el 27 de octubre de 2006, por la que se determina la posición que deberá adoptar la Comunidad en el seno del Consejo General de la Organización Mundial del Comercio con respecto a la adhesión de la República Socialista de Vietnam a la Organización Mundial del Comercio [COM(2006) 659final].

10– La Decisión se adoptó mediante procedimiento escrito, que se inició el 31 de octubre de 2006 (Documento del Consejo CM 3730/06) y finalizó el 6 de noviembre de 2006 (Documento del Consejo CM 3773/06). No está publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea.

11– La Decisión se incluye en el mismo documento que la Decisión del Consejo (véase la nota10).

12– La Declaración relativa al Acta del Consejo, que se reproduce en el documento del Consejo CM3773/06 es del tenor siguiente: «The Commission notes that its proposal had as the legal basis Article 133(1) and (5) in conjunction with the second subparagraph of Article 300(2). The Council has added paragraph 6 of Article 133 and in addition the Representatives of Member States meeting within the Council have adopted a separate decision approving the accession of Viet Nam to the WTO. The Commission considers that its proposal included the correct legal basis and is of the view that the separate decision of the Representatives of Member States meeting within the Council was not necessary. Consequently the Commission reserves its right to make use of all legal means at its disposal.»

13– El original del escrito de recurso interpuesto primero por fax se presentó el 18 de enero de 2007 en la Secretaría del Tribunal de Justicia.

14– El Tribunal de Justicia procedió de manera similar en sus autos de 23 de octubre de 2002, Austria/Consejo (C‑445/00, Rec. p.I‑9151), y de 23 de marzo de 2007, Stadtgemeinde Frohnleiten y Gemeindebetriebe Frohnleiten (C‑221/06, Rec. p.I‑2613).

15– Véanse las sentencias de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo («AETR», 22/70, Rec. p.263), apartados 39 y 42; de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión (60/81, Rec. p.2639), apartado 9, y de 17 de julio de 2008, Athinaïki Techniki/Comisión (C‑521/06P, Rec. p.I‑0000), apartado42.

16– Sentencia de 30 de junio de 1993, Parlamento/Consejo y Comisión («Bangladesh», C‑181/91 y C‑248/91, Rec. p.I‑3685), apartado14.

17– Sentencia de 2 de marzo de 1994, Parlamento/Consejo («Fondo Europeo de Desarrollo – FED», C‑316/91, Rec. p.I‑625), apartado9.

18– Sentencia Bangladesh (citada en la nota16), apartado12.

19– Dictamen 2/94 de 28 de marzo de 1996 («DictamenCEDH», Rec. p.I‑1759), apartado24.

20– Ya se pronunció en este sentido la sentencia de 14 de julio de 1976, Kramer y otros (3/76, 4/76 y 6/76, Rec. p.1279), apartado 19, según la cual «debe tenerse en cuenta el sistema del Derecho comunitario, así como sus disposiciones materiales»; véase, además, el dictamen 2/94 (citado en la nota 19), apartado 23 y ss.

21– Como es sabido, con arreglo al artículoII, apartado2, del Acuerdo OMC, además del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994), forman parte del Acuerdo OMC, y son por tanto vinculantes para todos los miembros de la OMC, otros dos acuerdos comerciales multilaterales: el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio(ADPIC).

22– Sentencias de 27 de septiembre de 1988, Comisión/Consejo (165/87, Rec. p.5545), apartados 18 y 19; de 3 de diciembre de 1996, Portugal/Consejo (C‑268/94, Rec. p.I‑6177), apartado 79; de 10 de diciembre de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, Rec. p.I‑11453), apartado 98, y de 14 de diciembre de 2004, Swedish Match (C‑210/03, Rec. p.I‑11893), apartado44.

23– Sobre la desestimación de un motivo de un recurso de anulación o de un recurso de casación como «inoperante» o «carente de utilidad» («inopérant»), véanse por ejemplo las sentencias de 18 de marzo de 1993, Parlamento/Frederiksen (C‑35/92P, Rec. p.I‑991), apartado 31; de 12 de diciembre de 2006, Alemania/Parlamento y Consejo (C‑380/03, Rec. p.I‑11573), apartado 125, y de 9 de septiembre de 2008, FIAMM y FIAMM Technologies/Consejo y Comisión (C‑120/06P y C‑121/06P, Rec. p.I‑0000), apartado189.

24– Dictamen 1/75 de 11 de noviembre de 1975 («gastos locales», Rec. pp.1355 y ss., especialmente pp.1363y ss.); sentencia de 15 de diciembre de 1976, Donckerwolcke y Schou (41/76, Rec. p.1921), apartado 32; dictamen 2/91 de 19 de marzo de 1993 («Convenio nº170 de la OIT», Rec. p.I‑1061), apartado 8; dictamen 1/94 de 15 de noviembre de 1994 («dictamen OMC», Rec. p.I‑5267), apartado 22 en relación con apartado 34; dictamen 2/00 de 6 de diciembre de 2001 («Protocolo de Cartagena», Rec. p.I‑9713), apartado 41, así como sentencias de 12 de mayo de 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia y ERSA (C‑347/03, Rec. p.I‑3785), apartados 75 y 76, y de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión (C‑402/05P y C‑415/05P, Rec. p.I‑0000), apartado182.

25– El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (en lo sucesivo, «Tratado Constitucional») se firmó en Roma el 29 de octubre de 2004 (DO C310, p.1).

26– El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, «TFUE») se basa en las modificaciones del TratadoCE efectuadas por el Tratado de Lisboa (firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, DO C306, p.1) y que entrarán en vigor conéste.

27– Sentencia de 5 de mayo de 1981, Comisión/Reino Unido (804/79, Rec. p.1045), apartados 17, 18y27.

28– Sentencia Comisión/Reino Unido (citada en la nota27), apartado20.

29– Véanse, en el mismo sentido, el artículoI‑12, apartado1, primera mitad de la frase, del Tratado Constitucional y el artículo2, apartado1, primera mitad de la frase, del TFUE, que se pueden considerar una codificación de la situación jurídica existente; véase también la sentencia AETR (citada en la nota15), apartado 31, así como los dictámenes 1/75, pp.1363 y ss. y 2/91, apartado 8 (citados en la nota24), según los cuales no puede existir ninguna «competencia» de los Estados miembros «concurrente» o «paralela» a la competencia exclusiva de la Comunidad.

30– Sentencias Donckerwolcke y Schou (citada en la nota24), apartado 32; de 18 de febrero de 1986, Bulk Oil (174/84, Rec. p.559), apartado 31, y de 17 de octubre de 1995, Werner (C‑70/94, Rec. p.I‑3189), apartado 12, y Leifer y otros (C‑83/94, Rec. p.I‑3231), apartado 13; esta jurisprudencia también se ha recogido en el artículoI‑12, apartado1, segunda mitad de la frase, del Tratado Constitucional y en el artículo2, apartado1, segunda mitad de la frase, del TFUE. Aparte de los casos de autorización expresa, los Estados miembros también pueden actuar como «gestores del interés común» en casos urgentes cuando haya omisión de la Comunidad, debiendo éstos en cualquier caso consultar a la Comisión y respetar el Derecho comunitario (en este sentido, sentencia Comisión/Reino Unido, citada en la nota27, apartados 22 y 31); en el presente caso, sin embargo, no quedaba espacio desde el principio para tal «acción de gestor» por parte de los Estados miembros, ya que el propio Consejo había adoptado una Decisión sobre la adhesión de Vietnam a laOMC.

31– Es decir, el comercio de servicios, los aspectos comerciales de la propiedad intelectual y las inversiones extranjeras directas.

32– En el mismo sentido, ya con anterioridad, el artículoIII‑315, apartado1, en relación con el artículoI‑13, apartado1, letrae), del Tratado Constitucional.

33– Sentencia AETR (citada en la nota15), apartados 17, 18 y 31; dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartados 77 y 95; sentencia de 5 de noviembre de 2002, Comisión/Dinamarca («Open Skies», C‑467/98, Rec. p.I -9519), apartados 77 a 84, y dictamen 1/03 de 7 de febrero de 2006 («Convenio de Lugano», Rec. p.I‑1145), apartados 115, 116, 118 y 122a126.

34– Formulaciones parecidas se encuentran en el artículo 111CE, apartado5 (unión monetaria), artículo 174CE, apartado4, párrafo segundo (medio ambiente) y artículo 181ACE, apartado3, párrafo segundo (cooperación económica, financiera y técnica con terceros países).

35– Sentencia FED (citada en la nota17), apartados 26 y 34; de modo similar, con anterioridad, sentencia Bangladesh (citada en la nota16), apartado16.

36– Véase también la sentencia Portugal/Consejo (citada en la nota22), apartado36.

37– Sentencias de 13 de febrero de1969, Walt Wilhelm y otros (14/68, Rec. p.1), apartados 3 y 4; de 10 de julio de 1980, Giry y Guerlain y otros (253/78 y 1/79 a 3/79, Rec. p.2327), apartado 15; de 9 de septiembre de 2003, Milk Marque y National Farmers’ Union (C‑137/00, Rec. p.I‑7975), apartado 61, y de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros (C‑295/04 a C‑298/04, Rec. p.I‑6619), apartado38.

38– En cuanto a la coordinación entre Comisión y autoridades nacionales de competencia, así como a la primacía del Derecho comunitario, véase el Reglamento (CE) nº1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L1, p.1), en particular el artículo3 y los considerandos 8y15.

39– Ya se expresó en este sentido el dictamen 1/75 (citado en la nota24), p.1363y ss.), según el cual la concepción de la política comercial común –clásica– es incompatible con la libertad que los Estados miembros podrían reservarse, alegando una competencia paralela, a fin de perseguir la satisfacción separada de sus propios intereses en las relaciones exteriores, con riesgo de comprometer la defensa eficaz del interés global de la Comunidad.

40– Véase, en este sentido, la sentencia Kramer (citada en la nota20), apartados 39 y 40; véase también recientemente el artículoI‑12, apartado2, segunda frase, del Tratado Constitucional y el artículo2, apartado2, segunda frase, del TFUE, que se pueden considerar una codificación de la situación jurídica existente.

41– Sentencias de 30 de abril de 1974, Haegeman (181/73, Rec. p.449), apartado 5; de 30 de septiembre de 1987, Demirel (12/86, Rec. p.3719), apartado 7; de 30 de mayo de 2006, Comisión/Irlanda (C‑459/03, Rec. p.I‑4635), apartado 82, y de 11 de septiembre de 2007, Merck Genéricos–Productos Farmacéuticos (C‑431/05, Rec. p.I‑7001), apartado31.

42– Véase también la sentencia de 26 de octubre de 1982, Kupferberg (104/81, Rec. p.3641), apartado11.

43– Dictamen 2/91 (citado en la nota24), apartado 10; sentencias Comisión/Dinamarca (citada en la nota33), apartado 110; de 2 de junio de 2005, Comisión/Luxemburgo (C‑266/03, Rec. p.I‑4805), apartado 57, y de 14 de julio de 2005, Comisión/Alemania (C‑433/03, Rec. p.I‑6985), apartado 63; dictamen 1/03 (citado en la nota33), apartado119.

44– Sentencias Comisión/Luxemburgo, apartado 58, y Comisión/Alemania, apartado 64 (citadas en la nota 43).

45– Sentencias Comisión/Luxemburgo (citada en la nota43), apartados 59 y 60, y Comisión/Alemania (citada en la nota43), apartados 65y66.

46– Véase, más arriba, el punto72 de estas conclusiones.

47– En este sentido, aunque en otro contexto, el dictamen 1/00 de 18 de abril de 2002 (Rec. p.I‑3493), apartado12.

48– Véanse de nuevo, a este respecto, las sentencias Comisión/Luxemburgo (citada en la nota43), apartado 57, y Comisión/Alemania (citada en la nota43), apartado63.

49– Véase a este respecto, más arriba, el punto 76 y la nota a pie de página 40 de estas conclusiones.

50– Habida cuenta de la especificidad señalada, induce a confusión que en numerosas versiones lingüísticas del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, se haga referencia a este tipo de competencia con el concepto clásico de «competencia compartida», como es en particular el caso en la versión francesa («compétence partagée») y en la versión inglesa («shared competence»).

51– En particular, se señaló como ejemplo la aprobación por parte de la Comunidad y de sus Estados miembros de las adhesiones a la OMC de los Reinos de Arabia Saudita y Tonga en el año 2005 para la cual ya era también pertinente, en el plano interno comunitario, el TratadoCE en la versión del Tratado deNiza.

52– Sentencias de 23 de febrero de 1988, Reino Unido/Consejo (68/86, Rec. p.855), apartado 24; de 12 de noviembre de 1996, Reino Unido/Consejo (C‑84/94, Rec. p.I‑5755), apartado 19; de 28 de noviembre de 2006, Parlamento/Consejo (C‑414/04, Rec. p.I‑11279), apartado 37, y de 6 de mayo de 2008, Parlamento/Consejo (C‑133/06, Rec. p.I‑3189), apartado 60, así como dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartado52.

53– En este sentido, dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartado 107 y dictamen 2/00 (citado en la nota24), apartado41.

54– Jurisprudencia constante; véanse, entre muchas otras, las sentencias de 11 de junio de 1991, Comisión/Consejo («Dióxido de titanio», C‑300/89, Rec. p.I‑2867), apartado 10; Portugal/Consejo (citada en la nota22), apartado 22, y Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión (citada en la nota24), apartado 182, así como el dictamen 2/00 (citado en la nota24), apartado22.

55– Ya ocurrió algo parecido con anterioridad en relación con el GATT 1947 (sentencia de 12 de diciembre de 1972, International Fruit Company y otros, 21/72 a 24/72, Rec. p.1219), apartados 14a18.

56– Según las normas generales del Derecho de los tratados internacionales, tal y como han quedado establecidas en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 (UNTS VOL1155, p.331), los tratados internacionales, en principio, sólo podrán ser enmendados por acuerdo entre las partes (artículo39 del Convenio de Viena). La enmienda de los tratados multilaterales se rige por normas específicas (artículo40 del Convenio de Viena). No obstante, estas normas generales de Derecho internacional público sólo son de aplicación en la medida en que el tratado no disponga otra cosa (artículo39, segunda frase, y artículo40, apartado1, del Convenio de Viena). Los miembros de la OMC hicieron uso de esta última posibilidad y previeron en el artículoXII del Acuerdo OMC un procedimiento simplificado para la adhesión, que no requiere el acuerdo de todos los miembros anteriores de la OMC con los nuevos miembros.

57– Véase el tercer considerando, respectivamente, del Acuerdo OMC y del AGCS, así como la sentencia de 23 de noviembre de 1999, Portugal/Consejo («productos textiles», C‑149/96, Rec. p.I‑8395), apartado42.

58– De modo parecido, el artículoI, apartado1, del GATT y el artículo4 delADPIC.

59– La solicitud de adhesión de Vietnam fue presentada en la OMC el 4 de enero de 1995. El 31 de enero de 1995 se constituyó un grupo de trabajo («Working Party»). El 7 de noviembre de 2006, el Consejo General de la OMC aprobó la adhesión de Vietnam. El 11 de enero de 2007, Vietnam se convirtió en miembro de la OMC. Véase de nuevo, a este respecto, la información publicada por la propia OMC en <http://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/a1_vietnam_e.htm> (visitada por última vez el 3 de febrero de2009).

60– Dictamen 2/94 (citado en la nota19), apartado24.

61– Véase de nuevo, a este respecto, el tercer considerando, respectivamente, del Acuerdo OMC y del AGCS, así como la sentencia productos textiles (citados en la nota57), apartado42.

62– Se requiere, según el artículoXII, apartado2, del Acuerdo OMC una mayoría de dos tercios de los miembros de laOMC.

63– Sentencia de 17 de marzo de 1993, Comisión/Consejo («Directiva sobre residuos», C‑155/91, Rec. p.I‑939), apartados 19 y 21; dictamen 2/00 (citado en la nota24), apartado 23; sentencias de 10 de enero de 2006, Comisión/Consejo («Convenio de Rotterdam», C‑94/03, Rec. p.I‑1), apartado 35, y de 20 de mayo de 2008, Comisión/Consejo («armas de pequeño calibre», C‑91/05, Rec. p.I‑3651), apartado73.

64– También en la sentencia de 10 de febrero de 2009, Irlanda/Parlamento y Consejo («conservación de datos», C‑301/06, Rec. p.I‑0000), apartado 56, el Tribunal de Justicia distingue entre el reparto de competencias dentro de la Unión, por un lado, y el reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros, por otro; este último caso comprende la cuestión de si la Unión ha usurpado las competencias de los Estados miembros.

65– Sentencias de 13 de septiembre de 2005, Comisión/Consejo («Derecho penal del medio ambiente», C‑176/03, Rec. p.I‑7879), apartado 48, y de 23 de octubre de 2007, Comisión/Consejo («contaminación marítima», C‑440/05, Rec. p.I‑9097), apartado66.

66– También los ejemplos de la jurisprudencia citados por la Comisión, esto es, el dictamen 1/78 de 4 de octubre de 1979 («Acuerdo internacional sobre el caucho natural», Rec. p.2871), apartado 56, y sentencia Portugal/Consejo (citada en la nota22), apartados 38 y 39, conciernen la interpretación de competencias comunitarias existentes con arreglo al TratadoCE.

67– La formulación del artículo 133CE, apartado6, párrafo primero, de que «el Consejo no podrá celebrar un acuerdo» es equívoca. Es, en realidad, la Comunidad (y, por tanto, el Consejo como institución suya) la que no puede celebrar sola un acuerdo.

68– En cuanto a la distinción entre este tipo de competencia y la clásica «competencia compartida», véanse, más arriba, el punto 88 y la nota 50 de estas conclusiones.

69– Véanse las versiones lingüísticas española («en el ámbito»), checa («v oblasti»), griega («στον τομέα του»), francesa («dans le domaine»), italiana («nei settori»), portuguesa («no domínio») y rumana («în domeniul») del artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo.

70– Véanse, en este sentido, las formulaciones en comparación más abiertas de las versiones lingüísticas búlgara («относно»), danesa («om»), estonia («käsitlevad»), inglesa («relating to»), irlandesa («a bhaineann le»), letona («kas saistīti ar»), lituana («susiję»), húngara («vonatkozó»), maltesa («li ghandu x’jaqsam ma[’]»), neerlandesa («betreffende»), polaca («dotyczące»), eslovaca («týkajúce sa»), eslovena («ki se nanašajo na»), finesa («koskevat») y sueca («rörande») del artículo 133CE, apartado6, párrafo segundo.

71– La Comisión se refiere al requisito de unanimidad en el Consejo para acuerdos de carácter horizontal con arreglo al artículo 133CE, apartado5, párrafo tercero.

72– En el mismo sentido –por lo que se refiere a la situación jurídica antes del Tratado de Niza– dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartado107.

73– En el mismo sentido, dictamen 2/94 (citado en la nota19), apartado 35, segunda frase, y sentencia de 25 de julio de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consejo (C‑50/00P, Rec. p.I‑6677), apartado45.

74– Dictamen 1/94 (citado en la nota24).

75– Mediante «modo 1» se expresa el suministro de un servicio del territorio de un miembro al territorio de otro miembro [artículoI, apartado2, letraa) delAGCS].

76– Lo mismo cabe afirmar –en relación con los aspectos comerciales de la propiedad intelectual– de la prohibición de despacho a libre práctica de las mercancías con usurpación de marca (dictamen 1/94, citado en la nota 24, apartados 55y71).

77– Véanse los puntos111 a 125 de estas conclusiones.

78– Se aplica a acuerdos de carácter horizontal en el sentido del artículo 133CE, apartado5, párrafo tercero, que se refieran a la primera alternativa del apartado 5, párrafo segundo («cuando dicho acuerdo contenga disposiciones para las que se requiera la unanimidad para la adopción de normas internas»); véase, en el mismo sentido, el artículo 300CE, apartado2, párrafo segundo, en relación con el párrafo primero, segunda frase.

79– Se aplica a acuerdos de carácter horizontal en el sentido del artículo 133CE, apartado5, párrafo tercero, que se refieran a la segunda alternativa del apartado5, párrafo segundo («cuando tal acuerdo se refiera a un ámbito en el que la Comunidad todavía no haya ejercido, mediante la adopción de normas internas, sus competencias en virtud del presente Tratado»).

80– Acuerdo de carácter horizontal que «también se refiera […] al párrafo segundo del apartado6».

81– Véase de nuevo, a este respecto, la nota67.

82– Dictamen 2/94 (citado en la nota19), apartado24.

83– Por «modo 3» se entiende el suministro de un servicio por un prestador de servicios de un miembro de la OMC mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro miembro [artículoI, apartado2, letrac), del AGCS]. Para este supuesto, el Tribunal de Justicia ha acuñado el concepto «presencia comercial» en el dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartado43.

84– En inglés, «health plans» o «health-service plans».

85– En concreto, el Consejo se remite a los ejemplos de Bélgica (el examen de las necesidades se refiere, en ese caso, a «the needs in function of the population, age scale, death rate and geographical spread») y Austria («due consideration on a case-by-case basis is taken of the density of population, existing facilities, traffic infrastructure, topographical conditions and the distance between hospitals»).

86– Por «modo4» se entiende el suministro de un servicio por un proveedor de servicios de un miembro de la OMC mediante la presencia de personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro miembro [artículoI, apartado2, letrad), del AGCS]. Para este supuesto, el Tribunal de Justicia ha acuñado el concepto «presencia de personas físicas» en el dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartado43.

87– Estas competencias se refieren, además de a la libertad de establecimiento, a la libre prestación de servicios (artículo 55CE), y comprenden tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas (artículo 48CE).

88– Dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartados 81y86.

89– Dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartado 90. Como añade el Tribunal de Justicia en ese dictamen (apartado 90 y siguientes), ya existen numerosos actos jurídicos comunitarios adoptados sobre la base de los artículos 44CE y 47CE que también se aplican a nacionales de terceros países.

90– Dictamen 1/94 (citado en la nota24), apartados 95a98.

91– Esto tampoco es incompatible con la sentencia de 10 de marzo de 2009, Hartlauer (C‑169/07, Rec. p.I‑0000). Dicha sentencia se refiere a una normativa nacional sobre el examen de las necesidades a efectos de autorización de policlínicas. Esta normativa se analiza en relación con la libertad de establecimiento (artículo 43CE). En cambio, no se alude a una competencia de la Comunidad para exigir dicho examen de las necesidades a los Estados miembros o para armonizar las disposiciones nacionales correspondientes.

92– Sentencias de 11 de noviembre de 1981, Casati (203/80, Rec. p.2595), apartado 27; de 2 de febrero de 1989, Cowan (186/87, Rec. p.195), apartado 19; «Derecho penal de medio ambiente» (citada en la nota65), apartado 47, y contaminación marítima (citada en la nota65), apartado66.

93– Sentencias Derecho penal del medio ambiente (citada en la nota65), apartado 48, y contaminación marítima (citada en la nota65), apartado66.

94– Está por ejemplo planificada la creación de una patente comunitaria; véase la propuesta de la Comisión de un Reglamento del Consejo sobre la patente comunitaria, COM(2000)412 final (DO C337E, p.278). En la actualidad se recurre al artículo 308CE como base jurídica para la creación de tales derechos de la propiedad intelectual (véase también el dictamen 1/94, citado en la nota24, apartado 59). Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se atribuirá a la Unión mediante el artículo 118TFUE una competencia expresa para la creación de títulos europeos para garantizar una protección uniforme de los derechos de propiedad intelectual. Además, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 83TFUE, apartado 2, adquiere una competencia expresa para establecer normas mínimas relativas a la definición de infracciones penales y sanciones.

95– Véase, por ejemplo, el Reglamento (CE) nº40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994 L11, p.1) y el Reglamento (CE) nº6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios (DO 2002 L3,p.1).

96– Véase también en este contexto la propuesta modificada, presentada por la Comisión el 26 de abril de 2006, de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las medidas penales destinadas a garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual, COM(2006)168 final, que se basa en el artículo 95CE en relación con la sentencia Derecho penal del medio ambiente.

97– Sentencia contaminación marítima (citada en la nota65), apartado70.

98– Mediante la entrada en vigor del Tratado de Lisboa la Unión obtendrá, siempre que se cumplan los requisitos mencionados del artículo 83TFUE, apartado 2, la competencia para establecer normas mínimas relativas a la definición de infracciones penales y sanciones.

99– Véase, más arriba, el punto 140 de estas conclusiones.

100– Desde una perspectiva sistemática, esto se pone de manifiesto si se observa una disposición cercana: el artículo 133CE, apartado5, párrafo tercero, remite únicamente al párrafo segundo del apartado 6, y no en cambio al primero.

101– Artículos 47CE, apartado2, y 55CE (anteriormente artículos 57CE, apartado2, y66CE).

102– Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L298, p.23, con corrección de errores en el DO L331, p.51), cuya última modificación se encuentra en la Directiva 2007/65/CE (DO L332,p.27).

103– Véase a este respecto la jurisprudencia indicada en la nota92.

104– Véase el punto 142 de estas conclusiones.

105– Como ejemplo de la importancia de los servicios audiovisuales para la diversidad cultural y para la política lingüística de los Estados miembros de la Unión Europea, véase, recientemente, la sentencia de 5 de marzo de 2009, UTECA (C‑222/07, Rec. p.I‑0000), así como mis conclusiones de 4 de septiembre de 2008 en ese asunto (en particular, puntos 90a102).

106– Este derecho de veto se desprende de los requisitos de unanimidad según el artículo 133CE, apartado5, párrafos segundo y tercero.

107– Véanse los puntos 92 a 109 de estas conclusiones.

108– Sentencias de 28 de mayo de 1998, Parlamento/Consejo (C‑22/96, Rec. p.I‑3231), apartado 42, y de 6 de noviembre de 2008, Parlamento/Consejo («garantías», C‑155/07, Rec. p.I‑0000), apartado87.

109– En este sentido, también el artículo 46 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

110– En el mismo sentido, sentencias de 7 de marzo de 1996, Parlamento/Consejo (C‑360/93, Rec. p.I‑1195), apartados 33 a 36; de 19 de noviembre de 1998, Portugal/Comisión (C‑159/96, Rec. p.I‑7379), apartados 52 y 53; de 10 de enero de 2006, Comisión/Parlamento y Consejo («productos químicos peligrosos», C‑178/03, Rec. p.I‑107), apartados 64 y 65, y garantías (citada en la nota108), apartados 87y88.

111– Sentencia productos químicos peligrosos (citada en la nota110), apartado65.