Asunto C‑536/07

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 4 de junio de 2009¹(1)

Asunto C‑536/07

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

República Federal de Alemania

«Incumplimiento de Estado – Artículo 226CE – Contratación pública –Directiva 93/37/CEE – Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras – Sociedades feriales – Celebración por un poder adjudicador de un contrato de arrendamiento de edificios pendientes de construir – Uso de los edificios por una sociedad ferial – Celebración de un contrato de subarrendamiento por un poder adjudicador con dicha sociedad ferial»

Índice

I.Introducción

II.Marco legal

III.Hechos

IV.Procedimiento administrativo previo

V.Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

VI.Alegaciones esenciales de las partes

A.Sobre la admisibilidad del recurso

B.Sobre la procedencia del recurso

VII.Apreciación jurídica

A.Sobre la admisibilidad del recurso

B.Sobre la procedencia del recurso

1.Consideraciones iniciales

2.La ciudad de Colonia en calidad de poder adjudicador en relación con GKM‑GbR

a)La ciudad de Colonia ha de calificarse como poder adjudicador en relación conGKM‑GbR

b)Subsidiariamente: en caso de que deba considerarse a Kölnmesse GmbH como «verdadera» adjudicadora frente a GKM‑GbR

3.El contrato principal de 6 de agosto de 2004 como contrato mixto de obras y servicios

4.Determinación del objeto principal del contrato principal mixto de 6 de agosto de2004

5.Conclusión

VIII.Sobre las costas

IX.Conclusión

I.Introducción

1.El presente asunto tiene su origen en un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 226CE contra la República Federal de Alemania, por el que aquélla solicita al Tribunal de Justicia que declare que dicho Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 7, en relación con el artículo 11, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras,(2) al haber celebrado la ciudad de Colonia un contrato con la sociedad inmobiliaria Köln Messe 15bis 18 GbR (en lo sucesivo, «GKM‑GbR») sobre la construcción y la posterior cesión de uso durante treinta años de cuatro pabellones feriales junto con instalaciones anexas e infraestructuras, sin recurrir a un procedimiento de contratación con licitación de ámbito europeo conforme a dichas disposiciones.

2.Al examinar este recurso procede aclarar en primer lugar si los efectos de la presunta infracción en materia de contratación pública se desplegaron totalmente antes de expirar el plazo establecido en el dictamen motivado de la Comisión, pues en tal caso debería declararse la inadmisibilidad del recurso. A continuación se habrá de examinar si estamos ante un contrato público de obras en que la ciudad de Colonia actúa como poder adjudicador en el sentido de la normativa en materia de contratación pública.

II.Marco legal

3.Los considerandos segundo y décimo de la Directiva 93/37 tienen el siguiente tenor:

«Considerando que la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras celebrados en los Estados miembros por cuenta del Estado, de los entes territoriales y de otros organismos de derecho público, lleva consigo, paralelamente a la eliminación de las restricciones, una coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras;

[...]

Considerando que el desarrollo de una competencia efectiva en el sector de los contratos públicos hace precisa una publicidad comunitaria de los anuncios de los contratos realizados por los poderes adjudicadores de los Estados miembros; que las informaciones contenidas en dichos anuncios permitirán a los contratistas de la Comunidad apreciar si les interesan los contratos propuestos; que, a tal fin, es conveniente proporcionarles la necesaria información sobre las prestaciones que deban realizarse y las condiciones a las que están sujetas; […]».

4.El artículo 1 de la Directiva 93/37 tiene el siguiente tenor:

«A efectos de la presente Directiva se entenderápor:

a) contratos públicos de obras: los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definido en la letrab), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el AnexoII o de una obra definida en la letrac), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador;

b) poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público.

Organismo de derecho público: cualquier organismo:

–creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

–dotado de personalidad jurídica,y

–cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público.

c) obra: el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinada a cumplir por sí misma una función económica o técnica;

[...]

e) procedimientos abiertos: aquellos procedimientos nacionales en los que cualquier contratista interesado puede presentar ofertas;

f) procedimientos restringidos: aquellos procedimientos nacionales en los que únicamente los contratistas invitados por los poderes adjudicadores pueden presentar ofertas;

g)procedimientos negociados: aquellos procedimientos nacionales en los que los poderes adjudicadores consultan con los contratistas de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos;

[...]»

5.Con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/37, ésta no se aplica, en principio, a los contratos de obras cuyo importe no sea superior a 5.000.000 deeuros.

6.Conforme al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/37, los poderes adjudicadores, en la adjudicación de sus contratos públicos de obras, han de aplicar los procedimientos abiertos, restringidos y negociados fijados en el artículo 1, adaptados a dicha Directiva. A continuación, el artículo 7, apartado 2, contiene una enumeración de los casos en que se pueden adjudicar contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado tras publicar un anuncio de licitación, mientras que el apartado 3 relaciona los casos en que se pueden adjudicar contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado sin publicar previamente un anuncio de licitación. En todos los demás casos, con arreglo al artículo 7, apartado 4, de la citada Directiva, los poderes adjudicadores deben adjudicar sus contratos de obras recurriendo al procedimiento abierto o al procedimiento restringido.

7.El artículo 11 de la Directiva 93/37 tiene el siguiente tenor:

«1. Los poderes adjudicadores darán a conocer, mediante un anuncio indicativo, las características básicas de los contratos de obras que tengan proyectado adjudicar, cuyos importes sean iguales o superiores al umbral indicado en el apartado 1 del artículo6.

2.Los poderes adjudicadores que deseen adjudicar un contrato público de obras a través de un procedimiento abierto, restringido o negociado, en los casos contemplados en el apartado 2 del artículo 7, darán a conocer su intención por medio de un anuncio.

[...]»

8.El artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios,(3) establece lo siguiente:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderápor:

a)contratos públicos de servicios: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicataria, con exclusión de los siguientes:

[...]

iii)los contratos de adquisición o de arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles o relativos a derechos sobre estos bienes; no obstante, los contratos de servicios financieros celebrados bien al mismo tiempo, bien con anterioridad o posterioridad al contrato de adquisición o arrendamiento, en cualquiera de sus formas, estarán sujetos a la presente Directiva;

[...]»

III.Hechos

9.El presente recurso por incumplimiento se refiere a la construcción, promovida por la ciudad de Colonia, de cuatro pabellones feriales junto con sus anexos y la infraestructura correspondiente a cargo de una empresa privada, GKM‑GbR. Desde el principio estaba previsto que explotase dichos pabellones Kölnmesse GmbH, una sociedad de Derecho privado participada en un 79% por la ciudad de Colonia y en un 20% por el Land Nordrhein‑Westfalen y cuyo objeto social, según sus estatutos, es la organización y realización de ferias y exposiciones para el fomento de la industria, el comercio y la artesanía.

10.Los primeros planos para la construcción de los cuatro pabellones en el recinto ferial de Colonia los desarrolló ya en los años noventa Kölnmesse GmbH. Tras constatar que las «Rheinhallen» (pabellones 1, 2, 3 y5) utilizadas por ella como cesionaria del derecho de superficie de la ciudad de Colonia para fines feriales ya no eran adecuadas para cumplir con el cometido asignado a Kölnmesse GmbH, ésta desarrolló un plan director en los años 2000‑2001 que, entre otras cosas, preveía la construcción de cuatro pabellones nuevos para el año 2012. En 2003, la ciudad hizo suyo el plan director, pues tenía la intención de ceder a RTL, a partir de2008, las Rheinhallen utilizadas por Kölnmesse GmbH, para evitar que dicha cadena de televisión se trasladase fuera de Colonia. De esta manera, Kölnmesse GmbH y la ciudad de Colonia se pusieron de acuerdo en llevar a cabo la construcción prevista en el plan director de los cuatro nuevos pabellones junto con sus anexos e infraestructura.

11.Finalmente, para sufragar este proyecto, la ciudad de Colonia y Kölnmesse GmbH se decidieron por un modelo de financiación en el que no serían la propia ciudad de Colonia ni Kölnmesse GmbH quienes construyeran como propietarias los pabellones y las infraestructuras necesarias, sino una empresa privada, GKM‑GbR, para que ésta posteriormente los arrendase a la ciudad de Colonia. En un segundo paso, la ciudad de Colonia subarrendaría los pabellones a Kölnmesse GmbH, que con la organización y realización de ferias y exposiciones habría de generar los ingresos necesarios para cubrir los importes adeudados por la ciudad de Colonia a GKM‑GbR.

12.Este modelo de financiación dio lugar a un complejo entramado de contratos y derechos inmobiliarios en cuyo centro se encontraba la ciudad de Colonia. El 6 de agosto de 2004, ésta celebró con GKM‑GbR un primer «Contrato relativo al arrendamiento de una finca con cuatro pabellones, una estructura “Acceso Norte”, un bulevar y empalme frente al aparcamiento, cinco elementos de conexión entre los pabellones, aparcamientos e instalaciones exteriores en Köln‑Deutz, en la Deutz‑Müllheimer‑Strasse entre otras» (en lo sucesivo, «contrato principal»), según el cual GKM‑GbR arrendaría a la ciudad de Colonia el recinto ferial con los pabellones N8, N9, N10 y N11, las naves de conexión, la infraestructura, al menos 505plazas de aparcamiento y las instalaciones exteriores, todo lo cual se habría de construir en dicho recinto ferial. Estaba previsto que el arrendamiento comenzase el 1 de diciembre de 2005 y, en principio, tendría una duración fija de treinta años. Como contraprestación, la ciudad de Colonia se comprometía al pago de una renta mensual por importe de 1.725.000euros, si bien en los primeros trece meses de arrendamiento no se abonaría renta alguna.

13.Basándose en ese contrato, la ciudad de Colonia celebró el 11 de agosto de 2004 un «Contrato de subarrendamiento»(4) con Kölnmesse GmbH, que regulaba el subarrendamiento de esos pabellones y anexos a Kölnmesse GmbH en unas condiciones prácticamente idénticas (en lo sucesivo, «contrato de subarrendamiento»). En él se preveía, en principio, una duración total de treinta años para el subarrendamiento de los pabellones junto con los anexos y la infraestructura correspondiente, así como una renta anual de 1.730.000euros, si bien en los primeros trece meses de subarrendamiento no se abonaría renta alguna.

14.Asimismo, para un más sencillo desarrollo de las relaciones contractuales derivadas del contrato principal y del contrato de subarrendamiento, la ciudad de Colonia y Kölnmesse GmbH celebraron los días 11 y 16 de agosto de 2004 un acuerdo de ejecución del contrato de subarrendamiento mediante el cual la ciudad de Colonia facultaba a Kölnmesse GmbH para el cumplimiento de la mayor parte de las obligaciones y el ejercicio de la mayor parte de los derechos que correspondían a aquélla frente a GKM‑GbR, con la finalidad concreta de simplificar el mantenimiento de conversaciones sobre coordinación y cesión con GKM‑GbR, la recepción de instrucciones técnicas, el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones en relación con trabajos pendientes y defectos y, en general, para evitar inconveniencias jurídicas en la relación entre las partes. No obstante, se excluía expresamente el «pago de las rentas», que en cada relación contractual debía realizarse por separado. Además, para el ejercicio de los derechos dispositivos de la ciudad de Colonia por Kölnmesse GmbH (rescisión, terminación, etc.) siempre sería necesario el consentimiento previo de aquélla.

15.Para preparar estos contratos, a finales de 2003 la ciudad de Colonia y Kölnmesse GmbH vendieron al inversor privado los terrenos necesarios para la construcción de los nuevos pabellones, de manera que éstos obrasen en propiedad de GKM‑GbR en el momento de celebrarse los «contratos de arrendamiento».

16.El 30 de noviembre de 2005, los pabellones fueron entregados oficialmente por GKM‑GbR a la ciudad de Colonia.

IV.Procedimiento administrativo previo

17.Tras recibir una denuncia el 7 de septiembre de 2005, según la cual se había infringido el Derecho comunitario en la adjudicación del contrato de obras para la construcción de los nuevos pabellones feriales en Colonia, la Comisión informó a la República Federal de Alemania, mediante escrito de 13 de diciembre de 2005, de que ésta podría haber vulnerado el artículo 7, en relación con el artículo 11, de la Directiva, al haber omitido el poder adjudicador la licitación de ámbito europeo para el contrato de construcción y de arrendamiento o cesión por otro título de los pabellones en un procedimiento abierto o restringido. Por lo tanto, se instó al Gobierno de la República Federal de Alemania a formular sus observaciones con arreglo al artículo 226CE en el plazo de dos meses y a presentar los contratos celebrados entre las partes, junto con cualquier otra documentación relevante.

18.En su respuesta de 15 de febrero de 2006, la República Federal de Alemania comunicó que Kölnmesse GmbH no era un poder adjudicador en el sentido del artículo 1, letrab), de la Directiva 93/37, de manera que no había infracción alguna del Derecho comunitario. En respuesta al requerimiento complementario de la Comisión de 28 de junio de 2006, en que se le solicitaban datos adicionales y, de nuevo, el envío de toda la documentación relevante, la República Federal de Alemania, en su escrito de 8 de septiembre de 2006, reafirmó esencialmente su punto de vista sobre la naturaleza de Kölnmesse GmbH como entidad adjudicadora, añadiendo que la ciudad de Colonia, en cuanto al proyecto de construcción de que se trata, sólo había realizado negocios jurídicos que no estaban sometidos a la normativa en materia de contratación pública. Asimismo, la República Federal de Alemania alegó no tener acceso a los contratos y demás documentos de Kölnmesse GmbH, ya que se trata de una entidad de naturaleza jurídico‑privada. Por eso, la República Federal de Alemania sólo remitió el contrato principal, el contrato de subarrendamiento, el acuerdo de ejecución, un informe de la Bezirksregierung Köln de 27 de enero de 2006 y una «letter of intent» de 8 de diciembre de 2003 de la ciudad de Colonia a KölnmesseGmbH.

19.Mediante escrito de 18 de octubre de 2006, la Comisión transmitió a la República Federal de Alemania el dictamen motivado con arreglo al artículo 226CE, párrafo primero. En respuesta a dicho dictamen, la República Federal de Alemania, en su escrito de 11 de diciembre de 2006, se reafirmó en su postura sobre la ausencia de una infracción material del Derecho comunitario y añadió que el contrato de compraventa inmobiliaria celebrado el 18 de diciembre de 2003, previamente a los contratos de arrendamiento, entre Kölnmesse GmbH y GKM‑GbR, preveía también la obligación de esta última de realizar las obras pertinentes en el recinto ferial arrendado. Además, alegó que el contrato de obras de Kölnmesse GmbH se consumó mediante la terminación y entrega de los pabellones el 1 de diciembre de 2005, es decir, antes de transcurrir el plazo establecido en el dictamen motivado. Así, aunque hubiera existido una infracción de las disposiciones en materia de contratación pública, la conclusión anterior del proyecto de construcción impugnado haría inadmisibles la iniciación y la continuación del procedimiento por incumplimiento. Al mismo tiempo, la República Federal de Alemania presentó un extracto de cinco páginas del contrato notarial de compraventa inmobiliaria de 18 de diciembre de2003.

20.Por último, remitiéndose a una promesa verbal del Alcalde de Colonia al Sr. McCreevy, Comisario de laUE responsable del Mercado Interior, de «renunciar en adelante a tales mecanismos contractuales y someter a una licitación de ámbito europeo los contratos que superen los importes mencionados en las Directivas sobre contratación pública», la República Federal de Alemania pidió a la Comisión, en un nuevo escrito de 18 de abril de 2007, que concluyese el procedimiento.

V.Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

21.En su escrito de interposición de recurso, registrado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 30 de noviembre de 2007, la Comisión solicita:

–Que se declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 7, en relación con el artículo 11, de la Directiva 93/37, al haber celebrado la ciudad de Colonia, el 6 de agosto de 2004, un contrato con la sociedad inmobiliaria Köln Messe 15bis 18GbR (actualmente, sociedad inmobiliaria Köln Messe 8‑11) sin recurrir a un procedimiento de contratación con licitación de ámbito europeo conforme a dichas disposiciones.

–Que se condene en costas a la República Federal de Alemania.

22.En su contestación a la demanda, presentada el 25 de febrero de 2008, la República Federal de Alemania solicita:

–Que se desestime la demanda.

–Que se condene en costas a la Comisión.

23.Con la presentación de los escritos de réplica de la Comisión, de 30 de abril de 2008, y de dúplica de la República Federal de Alemania, de 26 de junio de 2008, se cerró la fase escrita del procedimiento.

24.En la vista celebrada el 25 de marzo de 2009 los representantes de la Comisión y del Gobierno de la República Federal de Alemania expusieron sus posturas.

VI.Alegaciones esenciales de las partes

25.En opinión de la Comisión, la República Federal de Alemania ha incumplido los artículos 7 y 11 de la Directiva 93/37 al haber celebrado la ciudad de Colonia, como poder adjudicador, el contrato principal de 6 de agosto de 2004, en directa relación económica con la anterior celebración del contrato de compraventa inmobiliaria entre Kölnmesse GmbH y GKM‑GbR, sin recurrir a un procedimiento público de adjudicación.

26.La República Federal de Alemania invoca varios motivos de inadmisibilidad y considera asimismo que el recurso es infundado desde el punto de vista material.

A.Sobre la admisibilidad del recurso

27.En primer lugar, la República Federal de Alemania alega la inadmisibilidad del recurso por incumplimiento porque, en su opinión, la supuesta infracción de la normativa en materia de contratación pública concluyó antes de expirar el plazo fijado en el dictamen motivado. En el momento de cumplirse dicho plazo ya habían concluido todos los trabajos de construcción y la obra había sido entregada a la ciudad de Colonia como arrendataria principal. De esta manera, el contrato impugnado o la adjudicación impugnada ya habían desplegado todos sus «efectos sustanciales» antes de expirar el plazo, lo que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, hace inadmisible el posterior recurso de la Comisión.

28.A juicio de la República Federal de Alemania, en el examen de la admisibilidad ha de distinguirse entre los efectos «potencialmente ilícitos» y los «lícitos» de la adjudicación impugnada, y en cuanto al cumplimiento del plazo sólo se han de tener en cuenta los primeros. Alega que entre estos efectos «potencialmente ilícitos» están, en particular, los trabajos de construcción que ha de realizar el contratista. En cambio, los efectos «lícitos» de la adjudicación de un contrato de obras, que son irrelevantes para la admisibilidad, comprenden las obligaciones de pago del poder adjudicador, que han de considerarse neutrales. Dado que en el presente caso los trabajos de construcción se realizaron íntegramente antes del plazo establecido en el dictamen motivado, procede declarar inadmisible el recurso por incumplimiento. El hecho de que la ciudad de Colonia, con posterioridad a ese plazo, siga teniendo obligaciones «neutrales» de pago carece de relevancia para el examen de la admisibilidad.

29.La Comisión se opone a este motivo de inadmisibilidad con el argumento de que la República Federal de Alemania no ha probado que GKM‑GbR realizase todos los trabajos de construcción correspondientes antes de cumplirse el plazo. Por otro lado, el contrato principal de 6 de agosto de 2004 prevé una serie de obligaciones contractuales para GKM‑GbR y para la ciudad de Colonia que habían de cumplirse en el curso del cumplimiento del contrato, es decir, una vez concluido el plazo fijado en el dictamen motivado. Según ella, sólo sería inadmisible un recurso por incumplimiento en materia de adjudicación de contratos públicos debido a la finalización de la infracción antes de expirar el plazo fijado en el dictamen motivado si el contrato ya hubiese desplegado todos sus efectos en el momento de concluir el plazo establecido en el dictamen motivado, algo que manifiestamente no ha sucedido en estecaso.

B.Sobre la procedencia del recurso

30.La República Federal de Alemania considera, además, que el recurso por incumplimiento es infundado porque el contrato controvertido de 6 de agosto de 2004 no es un contrato de obras, sino –desde una perspectiva funcional– un mero contrato para asegurar la financiación de otro contrato celebrado entre GKM‑GbR y Kölnmesse GmbH, relativo a la cesión del uso de los pabellones que se habían de construir, y, por lo demás, Kölnmesse GmbH no puede calificarse como un organismo de Derecho público sometido a las Directivas sobre contratación pública. Aun cuando no se esté de acuerdo con este análisis funcional, entiende la República Federal de Alemania que el contrato principal controvertido es, tanto por su forma como por su contenido, un contrato de arrendamiento. Por lo tanto, independientemente de cómo se interprete el objeto principal del contrato de 6 de agosto de 2004, ya como relación de arrendamiento o como servicio de financiación, queda necesariamente excluido del ámbito de aplicación de la Directiva93/37.

31.A estos argumentos la Comisión opone que el contrato principal de 6 de agosto de 2004 va dirigido esencialmente a la prestación de un servicio de construcción (en concreto, la construcción de los pabellones junto con sus anexos e infraestructura), por lo que ha de calificarse como contrato de obras; por su parte, la ciudad de Colonia, al estar en relación contractual inmediata con GKM‑GbR, también debe considerarse como poder adjudicador en este caso concreto. Por lo tanto, la celebración del contrato principal de 6 de agosto de 2004 constituye un contrato público de obras que la ciudad de Colonia adjudicó ilícitamente, ya que lo hizo sin recurrir a la debida licitación de ámbito europeo.

VII.Apreciación jurídica

A.Sobre la admisibilidad del recurso

32.La República Federal de Alemania alega, básicamente, que el recurso por incumplimiento presentado por la Comisión es inadmisible porque la supuesta infracción en materia de contratación pública terminó íntegramente antes de que se cumpliera el plazo fijado en el dictamen motivado.

33.Según reiterada jurisprudencia, sólo se puede interponer un recurso por incumplimiento si el Estado miembro de que se trata no se ha atenido al dictamen motivado en el plazo que la Comisión le haya señalado para ello. A este respecto, la existencia de un incumplimiento debe ser apreciada en función de la situación del Estado miembro, tal como ésta se presentaba al final de dicho plazo.(5)

34.Según estas premisas generales, deberá declararse inadmisible un recurso por incumplimiento cuando quede acreditado que la presunta infracción había agotado todos sus efectos propios antes de que expirase el plazo fijado en el dictamen motivado.(6) En efecto, según la finalidad del procedimiento administrativo previo, éste se propone eliminar la infracción antes de que se inicie el procedimiento contencioso, de manera que (consecuentemente con la ratio de dicho procedimiento), si se detiene totalmente la infracción antes de expirar el plazo establecido para ello, deja de existir la base para la continuación del recurso por incumplimiento.(7)

35.Este principio queda corroborado mediante un análisis más detallado del tenor literal del artículo 226CE, párrafo segundo, según el cual la Comisión puede recurrir al Tribunal de Justicia si el Estado de que se trate no se atiene al dictamen de la Comisión en el plazo por ella determinado. Interpretada sensu contrario, tal disposición implica que la Comisión ya no está facultada para interponer un recurso por incumplimiento, cuando menos, en el caso de que la supuesta infracción haya cesado o se haya interrumpido antes de la expiración del plazo fijado por la Comisión.(8)

36.Esto implica, en cuanto a los recursos por incumplimiento en materia de contratación pública con arreglo al artículo 226CE, que debe declararse su inadmisibilidad cuando el contrato celebrado en infracción de la Directiva correspondiente ya haya desplegado todos sus efectos al expirar la fecha fijada en el dictamen motivado.(9) Por el contrario, es irrelevante el hecho de que el procedimiento de adjudicación propiamente dicho hubiera concluido totalmente antes de expirar el plazo.(10)

37.En consecuencia, lo determinante para valorar el motivo de inadmisibilidad planteado por la República Federal de Alemania es la respuesta que se dé a la cuestión de si el contrato principal impugnado por la Comisión, de 6 de agosto de 2004, aún se estaba ejecutando al expirar el plazo fijado en el dictamen motivado, es decir, el 18 de diciembre de2006.

38.A mi parecer, el 18 de diciembre de 2006 aún no había concluido totalmente la ejecución del contrato principal a los efectos jurídicamente relevantes.

39.Aunque, conforme a reiterada jurisprudencia, corresponde a la Comisión, en el marco de un procedimiento por incumplimiento, demostrar la existencia del incumplimiento alegado y aportar al Tribunal de Justicia los elementos que le permitan verificarlo,(11) en principio se invierte la carga de la prueba en el examen de un motivo de inadmisibilidad alegado por el Estado miembro consistente en haber puesto fin a tiempo a la infracción (según el principio reus in exceptione fit actor).

40.Como prueba de la conclusión de los trabajos de construcción materiales a 1 de diciembre de 2005, la República Federal de Alemania ha presentado un «Acta de la recepción del inmueble arrendado “Ampliación Norte de la Kölnmesse”, en Colonia [...]», de 30 de noviembre de 2005, y diversos artículos de prensa sobre la inauguración de la feria el 16 de enero de2006.

41.Aunque esos documentos demuestran que en dicho momento habían concluido la mayor parte de las obras de los pabellones, los anexos y la infraestructura, el acta de recepción relaciona también una serie de trabajos pendientes y deficiencias. Además, en él se hace referencia a otras «Actas de certificación de obras de 30 de octubre y de 11 de noviembre de 2005», no adjuntadas, que también informan de trabajos pendientes y deficiencias. Los documentos presentados no contienen datos concretos sobre la fecha de terminación de dichos trabajos. A este respecto, el acta de recepción solamente expone que el arrendador se compromete a realizar todos los trabajos pendientes y a solventar todas las deficiencias que sea posible antes del 18 de diciembre de 2005. Asimismo, la ciudad de Colonia señaló que, a causa de las actividades feriales, en el período entre el 18 de diciembre de 2005 y el 10 de marzo de 2006 sólo fue posible subsanar un reducido número de deficiencias y realizar un reducido número de trabajos pendientes, y siempre tras acuerdos concretos, lo que sugiere que la ejecución de dichos trabajos se prolongó, al menos, durante varios meses.

42.El contrato principal prevé también una serie de obligaciones de mantenimiento y reparación por parte de GKM‑GbR, relativas «al suelo y al vuelo», en virtud de las cuales GKM‑GbR puede estar obligada a realizar, durante toda la vigencia del contrato, trabajos más o menos amplios sobre la estructura, las fachadas y las cubiertas de los pabellones y anexos, así como sobre los aislamientos de las partes de esos elementos que están en contacto con el suelo. Habida cuenta de que el enlucido y el mantenimiento de fachadas, la estanquidad y el techado están incluidas expresamente por el anexoII de la Directiva 93/37 en las actividades de construcción e ingeniería civil y, en concreto, en la construcción de inmuebles, estos trabajos contemplados en el contrato deben considerarse como parte de un «proyecto de obras» en el sentido del artículo 1, letraa), de la Directiva 93/37 y, en consecuencia, son relevantes para el examen de la admisibilidad.

43.Por lo tanto, la información que se desprende de los autos no permite descartar que GKM‑GbR realizase, en mayor o menor medida, obras o trabajos de reparación calificables como de construcción o de ingeniería civil después de expirar el plazo fijado en el dictamen motivado, o que estuviera contractualmente obligada a realizarlos en el futuro.

44.Por otro lado, procede señalar que la ciudad de Colonia debe realizar continuamente la contraprestación que le corresponde (el pago mensual) a partir del 1 de enero de 2007 y por un plazo de casi veintinueve años, es decir, mucho más allá de la expiración del plazo fijado en el dictamen motivado.

45.No se sostiene el argumento de la República Federal de Alemania de que en el examen de la admisibilidad de un recurso por incumplimiento en materia de adjudicación de contratos de obras sólo puede atenderse al momento en el que el contratista concluye los trabajos de construcción ilícitos, siendo irrelevante a este respecto el momento en el que el poder adjudicador cumple con la contraprestación monetaria.

46.Tal distinción entre los efectos «ilícitos» y los «jurídicamente neutrales» de un contrato celebrado en infracción de la normativa sobre contratación pública carece de base tanto en el tenor del artículo1 de la Directiva 93/37 como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

47.Con arreglo al artículo 1, letraa), de la Directiva 93/37, un contrato público de obras es un contrato de carácter oneroso celebrado entre un contratista y un poder adjudicador sobre la realización de determinadas obras. Dado que, por lo tanto, el contrato público de obras debe calificarse como un contrato esencialmente sinalagmático, desde el punto de vista sistemático no puede diferenciarse, en el análisis de la admisibilidad, entre las obras que ha de realizar el contratista y las obligaciones de pago del poder adjudicador. Precisamente, es esta obligación de pago lo que hace que los servicios que ha de prestar el contratista se sometan a la normativa sobre contratación pública. En vista de lo anterior, el Abogado General Léger declaró con acierto en sus conclusiones presentadas en el asunto Ordine degli Architetti y otros(12) que las adjudicaciones discriminatorias de los contratos por los poderes adjudicadores son inadmisibles a la luz de las Directivas sobre contratación pública, porque van precisamente acompañadas de la remuneración de los contratistas elegidos.

48.Por otro lado, cabe señalar que la Directiva 93/37 (tal como se desprende de su décimo considerando) tiene por objeto favorecer una competencia efectiva en materia de contratos públicos de obras. Cuando se adjudica un contrato público al margen del correspondiente procedimiento público de adjudicación y, por lo tanto, sin competencia previa, por lo común el poder adjudicador paga más que si hubiera licitado el contrato conforme a la normativa aplicable. De esta manera, las consecuencias de la infracción de la normativa en materia de contratación pública se manifiestan precisamente en la obligación de pago que incumbe al poder adjudicador, por lo que ésta difícilmente puede calificarse como efecto jurídicamente «neutral» del contrato celebrado en infracción de la normativa en materia de contratación pública.

49.Por lo tanto, al examinar si el contrato ya había desplegado todos sus efectos al expirar la fecha fijada por la Comisión en el dictamen motivado no se puede calificar la contraprestación (monetaria) debida por el poder adjudicador como «irrelevante a efectos de la normativa sobre contratación pública», por lo que la persistencia de una obligación contractual de pago por parte del poder adjudicador debe entenderse como un efecto jurídicamente relevante del contrato celebrado en infracción de la correspondiente Directiva sobre contratación pública.

50.Este punto de vista encuentra respaldo en la jurisprudencia dictada hasta la fecha por el Tribunal de Justicia en relación con la admisibilidad de los recursos por incumplimiento en materia de contratación pública, que atiende expresamente al momento del total cumplimiento del contrato celebrado en infracción de la normativa en materia de contratación pública(13) o al momento en que dicho contrato o la licitación controvertida hayan desplegado todos sus efectos.(14) Y este criterio es independiente de si se trata de la adjudicación de un contrato de suministro, de un contrato de servicios o de un contrato de obras, pues sin duda alguna se trata de un criterio esencialmente referido a toda la normativa en materia de contratación pública.

51.A la luz de este criterio, en principio no puede seguir cuestionándose la existencia de la infracción alegada cuando las obras ilícitamente contratadas aún no han sido totalmente realizadas al expirar el plazo fijado por la Comisión, con independencia del volumen de los trabajos pendientes. Por lo tanto, la realización de las obras una vez concluido dicho plazo implica necesariamente la persistencia de la presunta infracción, de manera que no es preciso señalar más indicios o pruebas al respecto, aun cuando se trate de obras de relativamente escasa entidad.(15) En cambio, si las obras comprometidas ya se han realizado en su totalidad habrá que verificar si el contrato despliega aún otros efectos jurídicamente relevantes.

52.En la sentencia de 11 de octubre de 2007 en el asunto C‑237/05, Comisión/Grecia,(16) se encuentra un apoyo expreso a este principio, según el cual en el examen de la admisibilidad debe atenderse a todo el conjunto de los efectos del contrato. En ese asunto, el Tribunal de Justicia había de pronunciarse, con motivo de un recurso por incumplimiento en materia de contratación pública, sobre la aplicación de la Directiva 92/50 a un acuerdo marco celebrado el 20 de febrero de 2001 entre las autoridades griegas y la Confederación Panhelénica de Cooperativas Agrícolas (PASEGES), y a los contratos de ejecución celebrados entre los miembros de la PASEGES y las autoridades griegas en relación con dicho acuerdo marco. Los contratos de ejecución establecían, en concreto, que las uniones locales de las cooperativas agrícolas explicasen a sus agricultores el nuevo sistema de gestión y control de los regímenes de ayuda y les ayudasen a preparar y presentar sus solicitudes. La PASEGES debía coordinar la labor de sus miembros. Por su parte, el incumplimiento alegado por la Comisión se refería exclusivamente a la asistencia prestada por las uniones de las cooperativas agrícolas para la preparación de las solicitudes de ayudas en el año 2001, aunque el plazo fijado en el dictamen motivado no expiró hasta el 19 de febrero de 2004. Al examinar la admisibilidad del recurso por incumplimiento, el Tribunal de Justicia reiteró inicialmente el principio general de que debe declararse la inadmisibilidad de tal recurso cuando el contrato de que se trate ya haya desplegado todos sus efectos al expirar la fecha fijada en el dictamen motivado. Por consiguiente, procedía comprobar si, al expirar dicho plazo, todavía se estaban ejecutando, al menos en parte, los contratos controvertidos. Al realizar el subsiguiente análisis de los hechos, el Tribunal de Justicia recalcó que los contratos controvertidos contenían una cláusula según la cual dejarían de estar en vigor cuando se hubieran abonado todas las ayudas financieras a los agricultores que las hubieran solicitado. Dado que las ayudas solicitadas en el año 2001 fueron abonadas íntegramente en el año siguiente, es decir, antes de expirar el plazo fijado en el dictamen motivado, con lo que los contratos habían dejado de estar en vigor, el Tribunal de Justicia constató que, en la fecha de expiración del plazo señalado, el acuerdo marco y los contratos controvertidos ya habían desplegado todos sus efectos, por lo cual declaró la inadmisibilidad del recurso por incumplimiento.

53.Por lo tanto, en esa sentencia de 11 de octubre de 2007, el Tribunal de Justicia no atendió al momento de la realización de la prestación por el contratista, sino a la consumación total del contrato propiamente dicho, que no sucedió hasta el abono de las ayudas solicitadas.

54.Al tomar el contrato adjudicando en su conjunto como base del examen de la admisibilidad del recurso por incumplimiento en materia de contratos públicos de obras también se tiene en cuenta el hecho de que hoy en día es posible llevar a término en relativamente poco tiempo incluso grandes proyectos de construcción, mientras que la Comisión muchas veces sólo tiene conocimiento del incumplimiento en cuestión a raíz de una denuncia y, por lo tanto, con retraso. Así, en el presente caso se desprende también de los autos que la Comisión no fue informada del posible incumplimiento en la construcción de los pabellones feriales hasta una denuncia recibida el 7 de septiembre de 2005, y que los pabellones entraron en servicio ya en diciembre de ese mismo año, es decir, pocos meses después. Este ejemplo muestra claramente que un examen demasiado restrictivo de la admisibilidad, que sólo atienda a las obras que ha de realizar el contratista, sería perjudicial para la efectiva aplicación de las Directivas sobre contratos públicos de obras.

55.Asimismo, desde el punto de vista del procedimiento cabe resaltar también que la finalización del plazo señalado por la Comisión en el dictamen motivado y la subsiguiente presentación del recurso no conducen obligatoriamente a la interrupción de hecho de las obras controvertidas. Por ejemplo, si una obra está terminada en un 85% al expirar el plazo fijado por la Comisión y el poder adjudicador niega la existencia de un incumplimiento en materia de contratos públicos de obras, normalmente las obras ya estarán totalmente concluidas en la fecha en que se dé a conocer la sentencia del consiguiente procedimiento por incumplimiento. A este respecto, un caso así no se diferencia, desde el punto de vista puramente práctico, de otro caso en que las obras ya hayan quedado totalmente terminadas al expirar el plazo fijado por la Comisión pero el poder adjudicador no haya cumplido aún sus obligaciones de pago y, por eso, el contrato siga desplegando efectos al expirar dicho plazo.

56.Por todo lo anterior, llego a la conclusión de que en el examen de la admisibilidad de un recurso por incumplimiento en materia de contratos públicos de obras debe comprobarse si, antes de expirar el plazo fijado por la Comisión, el contrato celebrado en infracción de la normativa sobre contratos públicos ha desplegado ya todos sus efectos. Entre esos efectos está, en cualquier caso, la contraprestación que ha de realizar el poder adjudicador consistente en el pago de una suma de dinero.

57.En resumen, procede constatar que deberá desestimarse el motivo de inadmisibilidad por finalización de la infracción antes del plazo establecido en el dictamen motivado si el contrato todavía se estaba ejecutando, al menos en parte, al expirar dicho plazo, y que el cumplimiento de la contraprestación (monetaria) por parte del poder adjudicador también debe considerarse como ejecución del contrato a los efectos de esta decisión.

58.Por todo lo anterior, en el caso que aquí nos ocupa, para determinar que el contrato de 6 de agosto de 2004 todavía se estaba ejecutando, al menos en parte, al expirar el plazo fijado en el dictamen motivado, por lo que aún seguía desplegando efectos jurídicamente relevantes, basta con el hecho de que la ciudad de Colonia realizó o estaba obligada a realizar la contraprestación (monetaria) mensual con posterioridad a la expiración de dicho plazo.

59.En consecuencia, no ha lugar al motivo de inadmisibilidad alegado por la República Federal de Alemania por terminación del incumplimiento alegado antes de expirar el plazo fijado en el dictamen motivado. Considero, por tanto, que nada se opone a la admisibilidad del recurso.

B.Sobre la procedencia del recurso

1.Consideraciones iniciales

60.Los argumentos presentados por la República Federal de Alemania sobre la improcedencia del presente recurso por incumplimiento se basan en la interpretación jurídica de que a GKM‑GbR no le fue adjudicado ningún contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letraa), de la Directiva 93/37 y, subsidiariamente, que la adjudicación del contrato, en cualquier caso, no la realizó la ciudad de Colonia mediante el contrato controvertido de 6 de agosto de 2004. La República Federal de Alemania refuerza estas líneas generales de su argumentación calificando el contrato principal de 6 de agosto de 2004 como contrato de arrendamiento o como contrato de financiación.

61.Se ha acreditado que el contrato de 6 de agosto de 2004, en atención a la cesión de uso a largo plazo que en él se acuerda, contiene un importante componente de prestación de servicios. Por eso, a continuación analizaré hasta qué punto, en su caso, este contrato contiene también elementos de un contrato público de obras y si tales elementos bastan para incluir todo el contrato (mixto) en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37. Sin embargo, una vez planteada esta cuestión ha de tenerse en cuenta el argumento de la República Federal de Alemania de que en el presente caso, desde la perspectiva de la contratación pública, no ha de considerarse como adjudicadora a la ciudad de Colonia, sino a KölnmesseGmbH.

2.La ciudad de Colonia en calidad de poder adjudicador en relación con GKM‑GbR

a)La ciudad de Colonia ha de calificarse como poder adjudicador en relación conGKM‑GbR

62.Se ha acreditado que el contrato principal del 6 de agosto de 2004 se celebró entre la ciudad de Colonia y GKM‑GbR, y que aquélla celebró posteriormente un contrato de «subarrendamiento» con Kölnmesse GmbH. Sin embargo, remitiéndose a la interpretación funcional que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia hace del concepto de «poder adjudicador» y a la disposición que el Tribunal de Justicia muestra en dicha jurisprudencia a realizar un análisis conjunto y exhaustivo de los modelos complejos en materia de contratación pública para determinar la auténtica naturaleza jurídica de los contratos adjudicados y así poder controlar su licitud, la República Federal de Alemania alega que Kölnmesse GmbH, desde el punto de vista funcional y en una consideración conjunta del presente caso desde la perspectiva de la contratación pública, debe ser calificada como la verdadera adjudicadora en relación conGKM‑GbR.

63.Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ya hace tiempo que aclaró que el concepto de poder adjudicador no debe interpretarse formal sino funcionalmente,(17) hay que destacar que esta jurisprudencia no establece ningún principio general en materia de contratación pública según el cual el criterio de definición de «poder adjudicador» deba comprobarse de forma puramente funcional y sin consideración al modelo contractual elegido para la adjudicación del contrato. Por el contrario, dicha jurisprudencia da testimonio del esfuerzo del Tribunal de Justicia por destrabar los rígidos mercados nacionales de contratación pública y, conforme a los objetivos formulados en los considerandos de las Directivas sobre contratación pública, abrir dichos mercados al Mercado Común.(18) Así pues, el Tribunal de Justicia se ha decidido por una interpretación funcional del criterio de definición de «poder adjudicador» según la cual, para calificar un organismo como poder adjudicador en el sentido de la normativa comunitaria en materia de contratación pública, es irrelevante si dicha cualidad se corresponde con determinadas características institucionales en la legislación nacional correspondiente.(19)

64.Incluso en los asuntos en que el Tribunal de Justicia ha admitido la consideración de los antecedentes de un complejo modelo contractual en el análisis de la licitud, siempre ha sido para asegurar la efectividad de las Directivas aplicables a la luz de la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos.(20)

65.En el presente asunto no hay motivos para no analizar en el marco de una interpretación teleológica de la Directiva 93/37 el modelo contractual elegido por GKM‑GbR, la ciudad de Colonia y Kölnmesse GmbH, con la ciudad de Colonia como poder adjudicador principal.

66.Por un lado, debe señalarse que la ciudad de Colonia no ha cedido sus derechos y obligaciones derivados del «contrato de arrendamiento» de 6 de agosto de 2004 a Kölnmesse GmbH, de manera que no existe una relación contractual directa entre Kölnmesse GmbH y GKM‑GbR.(21) Aunque las obligaciones derivadas del contrato de 6 de agosto de 2004 se reproducen esencialmente en el «contrato de subarrendamiento» celebrado entre la ciudad de Colonia y Kölnmesse GmbH y el acuerdo de ejecución establece un régimen dirigido a coordinar y facilitar el desarrollo de las relaciones de arrendamiento principal y subarrendamiento, en último término sólo es la ciudad de Colonia a quien corresponden derechos y obligaciones frente a GKM‑GbR en virtud del contrato de 6 de agosto de 2004.(22) Por otro lado, antes de la celebración de estos contratos ya se había acordado que a partir de 2012 se anularía la asunción de hecho de las obligaciones de pago de la ciudad de Colonia por Kölnmesse GmbH si se constatase que ésta no es capaz de generar suficientes ingresos con la actividad ferial para financiar el pago mensual adeudado.(23)

67.Por otro lado, se iría en contra de la realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en el ámbito de la contratación pública si una interpretación demasiado extensa del concepto funcional de poder adjudicador diera carta blanca a los poderes adjudicadores para ocultar, mediante complejos modelos contractuales, la identidad del verdadero adjudicador y obtener con ello una ventaja jurídica. En los procedimientos por incumplimiento en materia de contratación pública muchas veces impera una distribución asimétrica de la información, y la Comisión no siempre dispone inmediatamente de los datos necesarios para descifrar el modelo contractual escogido por las partes. Si una interpretación funcional del concepto de poder adjudicador en materia de contratación pública condujera a situar como «verdadero (funcional) adjudicador» a una parte no directamente legitimada por el contrato en lugar de a la «parte contractual oficialmente adjudicadora», estarían abocados al fracaso muchos recursos por incumplimiento en materia de contratación pública debido a la prohibición (muy estricta en los procedimientos por incumplimiento)(24) de modificar o ampliar el objeto del litigio; por ejemplo, por haber partido en el procedimiento administrativo previo de un adjudicador «erróneo» o de un contrato público «erróneo».(25)

68.También en el presente asunto la argumentación de la República Federal de Alemania en relación con el carácter de adjudicador de Kölnmesse GmbH se dirige, en definitiva, a reprochar a la Comisión, desde un punto de vista procesal, que su recurso no se basó en un posible incumplimiento de la Directiva sobre contratación pública por parte de Kölnmesse GmbH. En su opinión, dado que en el procedimiento por incumplimiento el examen del Tribunal de Justicia se ha de restringir a los motivos claramente expuestos por la Comisión en su recurso, no es objeto del presente procedimiento la cuestión de si Kölnmesse GmbH, como verdadera adjudicadora, hubiera debido licitar el contrato controvertido.

69.Por las razones ya mencionadas, no se sostiene la argumentación de la República Federal de Alemania en cuanto al estatuto de adjudicador de Kölnmesse GmbH. Ni remitiéndose a la interpretación funcional del concepto de «poder adjudicador» ni en una interpretación teleológica de la Directiva 93/37 puede cuestionarse la posición de la ciudad de Colonia como parte contractual y poder adjudicador frente aGKM‑GbR.

70.Estas consideraciones me llevan a concluir que en el presente caso no es Kölnmesse GmbH, sino la ciudad de Colonia quien ha de considerarse adjudicadora del contrato en relación conGKM‑GbR.

b)Subsidiariamente: en caso de que deba considerarse a Kölnmesse GmbH como «verdadera» adjudicadora frente a GKM‑GbR

71.Para el caso de que el Tribunal de Justicia llegue a una opinión diferente sobre el carácter de adjudicador de Kölnmesse GmbH, a continuación expondré brevemente, de forma subsidiaria, las consecuencias que de ello se derivarían.

72.Según reiterada jurisprudencia, del artículo 38, apartado 1, letrac), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia resulta que la demanda debe contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados, y que esta indicación debe ser suficientemente clara y precisa para permitir a la parte demandada preparar su defensa y al Tribunal de Justicia ejercer su control. De ello se desprende que los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se basa un recurso deben deducirse de modo coherente y comprensible del propio texto del escrito de interposición del recurso y que las pretensiones de éste deben ser formuladas de manera inequívoca para que el Tribunal de Justicia no resuelva ultra petita o bien omita pronunciarse sobre una imputación.(26)

73.Tanto en el procedimiento administrativo previo como en su recurso, la Comisión ha alegado que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 7, en relación con el artículo 11, de la Directiva 93/37, al haber celebrado la ciudad de Colonia el contrato principal de 6 de agosto de 2004 con GKM‑GbR sin recurrir a un procedimiento de contratación con licitación de ámbito europeo conforme a dichas disposiciones. De esta manera, la Comisión ha plasmado con claridad en su recurso que sólo dicho contrato celebrado el 6 de agosto de 2004 por la ciudad de Colonia constituye el objeto del presente procedimiento por incumplimiento.

74.Por lo tanto, si el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que Kölnmesse GmbH es la verdadera adjudicadora del contrato, deberá desestimarse el recurso por incumplimiento presentado por la Comisión en el presente procedimiento.

75.En tal caso habría de responderse a otras muchas cuestiones jurídicas y de hecho que las partes no han considerado apenas o en absoluto en el presente procedimiento; por ejemplo, la cuestión de si Kölnmesse GmbH cumple, como sociedad ferial, los requisitos del concepto de poder adjudicador en el sentido del artículo 1, letrab), de la Directiva 93/37, de modo que le sean directamente aplicables las disposiciones del Derecho comunitario en materia de contratación pública.

76.Esta cuestión sobre la subsunción de una sociedad ferial bajo el concepto de poder adjudicador en el sentido de las Directivas sobre contratación pública sólo puede responderse, en principio, en una resolución individual que tenga en cuenta todas las circunstancias concretas. No obstante, en cuanto a Kölnmesse GmbH cabe señalar que los autos contienen diversos elementos que, en principio, parecen posibilitar su subsunción bajo el concepto de poder adjudicador en el sentido del artículo 1, letrab), de la Directiva93/37.

77.Con arreglo a esa disposición, se entiende por organismo de Derecho público y, por tanto, por poder adjudicador, cualquier organismo dotado de personalidad jurídica, creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y cuya actividad esté mayoritariamente financiada o controlada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.

78.Al examinar si una sociedad ferial como Kölnmesse GmbH cumple los tres requisitos del concepto de poder adjudicador, pocas dudas han de suscitar los referidos a la personalidad jurídica y al control por parte del poder público. Además, en su sentencia Agorà y Excelsior el Tribunal de Justicia aclaró que las actividades dirigidas a la organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares deben considerarse como dirigidas a satisfacer necesidades de interés general.(27)

79.Aunque el concepto de organismo de Derecho público debe interpretarse en un sentido funcional(28) y, en general, en un sentido amplio,(29) no está tan claro si una sociedad ferial como Kölnmesse GmbH cumple también el requisito de la falta de carácter industrial o mercantil, máxime cuando el Tribunal de Justicia, en su sentencia Agorà y Excelsior, descartó la calificación del Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano como organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letrab), de la Directiva 92/50, por cumplir funciones de naturaleza industrial o mercantil.(30)

80.No obstante, el análisis en que se basó la sentencia Agorà y Excelsior no parece que se pueda trasladar, sin más, a sociedades feriales alemanas como Kölnmesse GmbH, entre otras razones, porque el Tribunal de Justicia en su más reciente jurisprudencia sobre el criterio de la falta de naturaleza industrial o mercantil de los organismos de Derecho público (especialmente, en las sentencias Aigner(31) y Korhonen(32)) ha prestado aún mayor atención a la cuestión de si el organismo en cuestión ejerce su actividad en un entorno competitivo o no. A este respecto, se consideran sólidos indicios de la naturaleza industrial o mercantil de sus funciones, en particular, que el organismo opere en condiciones normales de mercado, que tenga ánimo de lucro y que efectivamente soporte las pérdidas derivadas de su actividad.(33)

81.Así pues, en cuanto a las sociedades feriales alemanas cabe señalar, en primer lugar, que éstas por lo común se utilizan por los respectivos Länder y municipios como meros instrumentos de fomento de la economía regional, a fin de hacer sus territorios más atractivos como emplazamientos económicos. Desde este punto de vista, dichas sociedades feriales son especialmente similares a las sociedades para la promoción económica que el anexoI, secciónIII, apartado 2, de la Directiva 93/37 incluye expresamente entre los organismos de Derecho público con arreglo al artículo 1, letrab).(34)

82.Por otro lado, en la medida en que las sociedades feriales de dominio público se utilicen como instrumento de fomento de la economía, su actividad no estará dirigida únicamente a la obtención de los máximos beneficios económicos.(35) A este respecto, las ciudades y municipios ejercen su influencia en el mercado ferial alemán mediante la concesión de subvenciones y la prestación de garantías a favor de las sociedades feriales, de manera que éstas disfrutan finalmente de una posición especial frente a la competencia.(36)

83.En una interpretación teleológica de las Directivas en materia de contratación pública, esta situación especial competitiva en que se encuentran las sociedades feriales alemanas de dominio público constituye (en atención a las sentencias Aigner y Korhonen) un indicio especialmente cualificado de la falta de naturaleza industrial o mercantil de sus funciones.(37)

84.Según reiterada jurisprudencia, el objetivo de las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos consiste en excluir el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras, y en evitar que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico.(38)

85.Por lo tanto, si en un caso concreto se constata que una sociedad ferial no opera en condiciones normales de mercado y no soporta por sí misma todas las pérdidas derivadas de su actividad, existe un peligro cierto de que en el procedimiento de adjudicación se tengan en cuenta consideraciones que no tengan contenido económico y, de este modo, el procedimiento se realice en condiciones que no estén económicamente justificadas.(39) En un caso así, entiendo que sus funciones deberían calificarse como no industriales ni mercantiles, de manera que dicha sociedad ferial (de cumplirse los otros requisitos del concepto) habría de calificarse como poder adjudicador en el sentido de las Directivas sobre contratación pública.

3.El contrato principal de 6 de agosto de 2004 como contrato mixto de obras y servicios

86.Tal y como he argumentado, la ciudad de Colonia debe ser considerada en el presente caso como poder adjudicador y parte contractual frente a GKM‑GbR desde el punto de vista de la contratación pública.(40) Por lo tanto, procede ahora aclarar si el contrato principal de 6 de agosto de 2004, celebrado entre la ciudad de Colonia y GKM‑GbR, cumple los requisitos esenciales del concepto de contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letraa), de la Directiva93/37.

87.Según reiterada jurisprudencia, la definición de contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letraa), de la Directiva 93/37 es competencia del Derecho comunitario.(41) En consecuencia, para responder a la cuestión de si se adjudicó a GKM‑GbR un contrato público de obras no ha de atenderse ni al Derecho alemán ni a la denominación del contrato elegida por las partes.

88.A este respecto no hay que pasar por alto que el presente caso también tiene relación con la problemática del contractus simulatus, y que en los ordenamientos jurídicos nacionales, para la clasificación jurídica de dichos contratos, casi siempre se toma como referencia el contenido real del contrato.(42)

89.Con arreglo al artículo 1, letraa), de la Directiva 93/37, el contrato público de obras presupone, desde el punto de vista fáctico, que entre un contratista y un poder adjudicador se celebre un contrato de carácter oneroso que tenga por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto, por cualquier medio, de determinadas obras que se detallan en esa misma Directiva y que han de responder a las necesidades especificadas por el poder adjudicador.

90.Este concepto del contrato público de obras debe interpretarse a la luz de los objetivos perseguidos por la Directiva 93/37, que, como se desprende de sus considerandos, tiende a la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras,(43) así como a desarrollar una competencia efectiva en dicho sector.(44) La consecución de estos objetivos también puede ponerse en peligro cuando el poder adjudicador encarga una obra sobre la cual, tras su construcción, se reserva para sí derechos reales u obligacionales de mayor o menor alcance. El riesgo de distorsión de la competencia como consecuencia del favorecimiento de determinados operadores económicos frente a otros ya existe cuando un poder adjudicador decide encargar las obras a un contratista, con independencia de los motivos y del contexto en el que las obras deben realizarse o con qué finalidad.(45)

91.Por lo tanto, para responder a la cuestión de si la ciudad de Colonia, con el contrato principal de 6 de agosto de 2004, realizó una adjudicación relevante en materia de contratación pública al encargar a GKM‑GbR la construcción de los pabellones, no es determinante el hecho de que GKM‑GbR ejecutase el proyecto de obra como propietaria en un terreno de su propiedad y que la ciudad de Colonia fundamentalmente sólo se reservara derechos obligacionales de uso a largo plazo sobre los inmuebles construidos.(46) De igual manera, es irrelevante si a la ciudad de Colonia o a Kölnmesse GmbH les asiste en último término una opción de compra ejercitable ante los tribunales sobre el terreno y los pabellones.(47)

92.Así, el Tribunal de Justicia resolvió, en su sentencia de 18 de enero de 2007 en el asunto Auroux, que un convenio mediante el cual la ciudad francesa de Roanne encargó a una sociedad de desarrollo municipal de economía mixta la creación de un centro de ocio, constituía un contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letraa), de la Directiva, aunque buena parte de ese centro estuviera destinada a la venta a terceros y la parte destinada al municipio no se le cedería a éste hasta que hubiera sido concluida. El argumento de que ni la parte del centro destinada a la venta a terceros ni la parte que no sería cedida al municipio hasta haber sido concluida podían constituir el objeto de un contrato público de obras con arreglo al artículo 1, letraa), de la Directiva fue rechazado por el Tribunal de Justicia porque, en su opinión, era irrelevante si estaba previsto que el municipio de Roanne fuera o pasara a ser propietaria de la totalidad o de parte de dichaobra.(48)

93.Para responder a la cuestión de si un contrato presenta los elementos esenciales de un contrato de obras relevante en materia de contratación pública es fundamental la determinación objetiva de que el contrato tiene como objeto la realización de una obra a título oneroso.

94.Así, en el presente caso, para calificar el contrato principal de 6 de agosto de 2004 es decisiva la cuestión de si este contrato contiene, además de los elementos relativos al arrendamiento, una regulación sobre la ejecución (y el proyecto) de los pabellones feriales conforme a las necesidades mencionadas por la ciudad de Colonia.

95.Aunque el contrato principal de 6 de agosto de 2004 fue calificado por las partes como «Contrato relativo al arrendamiento de una finca con cuatro pabellones, una estructura “Acceso Norte”, un bulevar y empalme frente al aparcamiento, cinco elementos de conexión entre los pabellones, aparcamientos e instalaciones exteriores en Köln‑Deutz, en la Deutz‑Müllheimer‑Strasse entre otras», sin declaración expresa de la obligación de GKM‑GbR de realizar la correspondiente obra, el cumplimiento de las obligaciones relativas al arrendamiento presupone necesariamente la ejecución previa de todo el proyecto de construcción. En el momento de celebrarse el contrato, los edificios «arrendados» aún no se habían comenzado a construir, de manera que la obligación de levantar los correspondientes pabellones, anexos e infraestructura estaba prevista de forma implícita, pero irrebatible, en el contrato principal.

96.Esta valoración viene confirmada por diversas referencias, más o menos explícitas, a la obligación de GKM‑GbR relativa a la realización material de la obra, que se advierten en un análisis más detallado del texto del contrato principal de 6 de agosto de2004.

97.Un claro indicio lo ofrece el propio título del artículo 2 del contrato, que dice: «Ejecución, equipamiento y uso del inmueble arrendado». La «ejecución del inmueble arrendado» remite de forma inequívoca a la construcción de los pabellones a cargo de GKM‑GbR con arreglo a lo dispuesto en este apartado del contrato. Esto se desprende especialmente de su artículo 2, número 1, que, aunque su frase inicial habla sólo de «puesta a disposición» de los inmuebles de que se trata, a continuación, en las disposiciones sobre el equipamiento, la extensión, el tipo y el diseño de los pabellones, deja claro que GKM‑GbR está obligada a una «ejecución, al menos, de tipo y calidad medios», con lo que lógicamente se hace mención a la ejecución de la obra. Por lo tanto, las «especificaciones» que se establecen y detallan especialmente en este apartado del contrato(49) en realidad deben interpretarse como indicaciones del propietario de la obra sobre la construcción que ha de realizar GKM‑GbR.

98.Aunque en el artículo 2, número 1, del contrato se menciona también que las descripciones detalladas de las prestaciones y la documentación del proyecto han sido elaboradas conjuntamente por las partes, de los elementos aportados por la República Federal de Alemania se deduce claramente que GKM‑GbR construyó los pabellones junto con sus anexos e infraestructura con arreglo a las necesidades especificadas, es decir, «según pedido».(50)

99.Asimismo, la designación de los contratistas generales empleados para la ejecución de la obra por GKM‑GbR como sus «agentes» en relación con la ciudad de Colonia(51) refleja una vez más, como acertadamente señala la Comisión, la existencia de una obligación contractual de realizar la obra por parte de GKM‑GbR frente a la ciudad de Colonia.

100.Por lo tanto, soy del parecer de que el contrato principal de 6 de agosto de 2004 contiene una regulación detallada de la construcción de los pabellones feriales junto con sus anexos e infraestructura conforme a las necesidades especificadas por la ciudad de Colonia, de modo que en él se preveía una obligación de GKM‑GbR, previa a las obligaciones relativas al arrendamiento y regulada hasta el detalle, de construir los pabellones y demás edificios conforme al contrato.

101.En consecuencia, el contrato principal de 6 de agosto de 2004 presenta los elementos esenciales de un contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letraa), de la Directiva93/37.

102.Como todo, no se puede obviar el hecho de que este contrato principal, junto a la obligación de GKM‑GbR de realizar la obra, prevé expresamente su obligación, regulada también hasta el detalle, de ceder durante un plazo determinado los edificios construidos a la ciudad de Colonia. Esta forma de cesión de uso a largo plazo debe calificarse como un arrendamiento y, por lo tanto, como una prestación de servicios, de manera que el contrato principal contiene tanto componentes de contrato de obras como de contrato de servicios.

103.Así pues, llego a la siguiente conclusión provisional: El contrato principal de 6 de agosto de 2004 tiene por objeto tanto la realización de una obra como la prestación de servicios, por lo que debe calificarse, a efectos de contratación pública, como contrato mixto o compuesto.

4.Determinación del objeto principal del contrato principal mixto de 6 de agosto de2004

104.Cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de una prestación de servicios, según reiterada jurisprudencia ha de estarse al objeto principal de ese contrato para determinar qué directiva comunitaria de contratación pública debe en principio aplicarse.(52) Esta exigencia de considerar el aspecto central del contrato para deslindar el ámbito de aplicación material de la Directiva 93/37 respecto del de la Directiva 92/50 se estableció expresamente en el decimosexto considerando de esta última, al referir que un contrato sólo se considerará contrato público de obras si su objeto consiste en realizar una obra de construcción. En cambio, si las obras tienen una importancia meramente secundaria en el contrato, con lo que no constituyen su contenido, su previsión en él no justifica que se califique el contrato como contrato público de obras.(53)

105.A diferencia de lo que sucede con los contratos mixtos de servicios y suministros, en los que, con arreglo al artículo 2 de la Directiva 92/50, la determinación de su objeto principal se ha de hacer atendiendo exclusivamente al valor de las respectivas prestaciones,(54) en el caso de un contrato mixto de servicios y obras debe realizarse, además de una comparación de los respectivos precios, un análisis objetivo del conjunto de dicho contrato.(55)

106.Ciertamente, en el presente caso el valor total de la retribución que la ciudad de Colonia ha de abonar a lo largo del período de treinta años es relativamente fácil de cuantificar (al margen de futuras actualizaciones de la renta), en cifras absolutas, en 598.575.000euros. Sin embargo, el desglose exacto de esta suma por conceptos en función de los elementos propios de la construcción y los propios de la prestación de servicios que contiene el contrato de 6 de agosto de 2004, ante la falta de referencias contractuales objetivas, resulta una tarea prácticamente imposible.

107.No obstante, los autos sí contienen otras referencias que facilitan la determinación del objeto principal del contrato de 6 de agosto de 2004 mediante un análisis objetivo del proyecto en su conjunto.

108.Se ha acreditado que Kölnmesse GmbH desde los años noventa ya había trabajado en proyectos de construcción de pabellones feriales y que éstos, debido a una serie de acontecimientos en el año 2003, se habían materializado con gran velocidad. Ante estas circunstancias, Kölnmesse GmbH y la ciudad de Colonia, apremiadas por el tiempo, buscaron conjuntamente un modelo de financiación e inversión adecuado para sufragar la rápida construcción de los pabellones feriales, y terminaron decidiéndose por el contrato principal de 6 de agosto de 2004 con GKM‑GbR.(56) De esta manera, antes de la celebración del contrato lo más importante era la rápida construcción de los pabellones conforme a las necesidades especificadas por la ciudad de Colonia y, por lo tanto, la realización de las obras por GKM‑GbR.

109.Por otro lado, cabe señalar que las indicaciones de la ciudad de Colonia para la construcción de los pabellones por GKM‑GbR, según se extrae de los autos, van mucho más allá de los habituales requerimientos del arrendatario de un inmueble de nueva construcción, lo que una vez más inclina la balanza a favor del contrato público de obras.(57)

110.Asimismo, los autos contienen muy claras referencias a la existencia de un acuerdo entre las partes implicadas según el cual Kölnmesse GmbH, al cabo de treinta años de vigencia del contrato, tendría la posibilidad de comprar el terreno con los pabellones a un precio establecido antes de la celebración del contrato en 70millones de euros, precio que se correspondía con el futuro valor estimado del terreno (sin las construcciones). Aunque estos acuerdos no se plasmaron explícitamente en el contrato de 6 de agosto de 2004, las declaraciones públicas del concejal competente de la ciudad de Colonia(58) y un informe de la Bezirksregierung Köln de 27 de enero de 2006 sobre la construcción de los nuevos pabellones(59) revela con toda claridad que la ciudad de Colonia estaba convencida de haber garantizado jurídicamente a Kölnmesse GmbH un derecho preferente de compra a un precio prefijado igualmente en 70millones de euros.

111.Del informe de la Bezirksregierung Köln de 27 de enero de 2006 sobre la construcción de los nuevos pabellones, que contiene, entre otras cosas, una exposición cronológica de las negociaciones del contrato con GKM‑GbR, se desprende especialmente que a finales de 2003 se había pactado un «borrador del contrato de arrendamiento», con una duración de treinta años y una «renta» de 20,7millones de euros anuales (es decir, 1.725.000euros al mes), y se había calculado «en valor efectivo de la oferta, un precio de adquisición en el año 2036 de 70millones de euros». Aunque esta opción de compra no llegó a ser parte vinculante del contrato, está acreditado que la «renta» mencionada en este borrador por importe de 1.725.000euros se acabó incluyendo en el contrato principal de 6 de agosto de 2004. Por lo tanto, la contraprestación a cargo de la ciudad de Colonia que prevé el contrato principal se cimenta inequívocamente en el cálculo en que se basa el borrador, según el cual GKM‑GbR al final de la vigencia del contrato cedería el recinto ferial a Kölnmesse GmbH por un precio de unos 70millones de euros.(60) Por otro lado, este análisis no se opone a la franquicia de trece meses (pactada, obviamente, con posterioridad) del pago de la renta, máxime cuando la propia República Federal de Alemania no lo alegó ni en la discusión e interpretación de esta franquicia ni en su extenso análisis de las opciones de compra preferente. Según ha expuesto la República Federal de Alemania (tanto en la dúplica como en la vista), la concesión de dicha franquicia es un procedimiento absolutamente frecuente en el mercado, con el cual se puede aumentar formalmente la rentabilidad del inmueble arrendado en favor del arrendador.

112.En definitiva, no es necesario abordar si finalmente se concedió a Kölnmesse GmbH un derecho preferente de compra ejercitable ante los tribunales por un precio previamente fijado (por el terreno) de 70millones de euros. Lo importante es que la ciudad de Colonia y GKM‑GbR celebraron el contrato asumiendo manifiestamente que el recinto ferial comprado poco antes por GKM‑GbR a la ciudad de Colonia o a Kölnmesse GmbH, sin edificar, por unos 67millones de euros podría ser adquirido de nuevo por Kölnmesse GmbH al final del contrato, junto con los pabellones, por 70millones de euros, de manera que el modelo contractual sobre el que ahora procede pronunciarse se construyó finalmente sobre esa asunción.

113.De esto se deduce, en mi opinión, que la contraprestación que la ciudad de Colonia ha de abonar mensualmente debe considerarse esencialmente como un pago a plazos de la obra realizada por GKM‑GbR. Por lo tanto, desde la perspectiva del régimen de pagos elegido por las partes, el contrato principal de 6 de agosto de 2004 aparece primordialmente como una adjudicación de obras con pago diferido en la que la simultánea cesión de uso está esencialmente condicionada por la duración del régimen de pagos aplazados y, por ello, es consecuencia necesaria del auténtico objeto del contrato (es decir, laobra).

114.Este análisis viene confirmado por la distribución que en el contrato se hace del eventual aumento o disminución de los costes de la construcción que se puedan derivar de adaptaciones constructivas de los proyectos de licencias y de ejecución, impuestas por exigencias de la Administración, del ingeniero inspector, de los proveedores o de las empresas de gestión de residuos. Con arreglo al contrato principal,(61) la ciudad de Colonia y GKM‑GbR deben ponerse de acuerdo sobre la compensación del aumento o disminución de los costes sufridos por GKM‑GbR, lo que en definitiva constituye un reparto del riesgo económico equivalente al reparto del riesgo que se produce entre el poder adjudicador y el contratista en el marco de la adjudicación de un contrato de obras.

115.Por todo ello, en un análisis objetivo del proyecto en su conjunto y, en particular, de los modelos contractuales que aquí se negociaron se impone la conclusión de que el objetivo principal del contrato celebrado entre GKM‑GbR y la ciudad de Colonia no consiste tanto en la cesión de uso a largo plazo de unos edificios que se han de construir como en la construcción de esos edificios. Por lo tanto, la celebración del contrato principal de 6 de agosto de 2004 iba dirigida, en primer lugar, a la adjudicación de unas obras por la ciudad de Colonia, mientras que la cesión de uso a largo plazo de los edificios construidos había de servir básicamente como modelo accesorio para la financiación de esas obras. A su vez, la «renta» de 1.725.000euros que había de abonarse mensualmente debe considerarse, fundamentalmente, como una contraprestación por las obras realizadas por GKM‑GbR, y la prolongación de ese pago durante treinta años, así como la cesión de uso que lleva aparejada, se explican básicamente por razones de técnica financiera.

116.A la vista de las consideraciones precedentes, llego a la conclusión de que los elementos de contrato público de obras que contiene el contrato principal de 6 de agosto de 2004 constituyen su objeto principal, de modo que el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva93/37.

5.Conclusión

117.A la vista de las consideraciones precedentes, procede declarar que el contrato principal controvertido, de 6 de agosto de 2004, ha de calificarse como contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letraa), de la Directiva 93/37, y por ello la ciudad de Colonia, como poder adjudicador, con arreglo al artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva, debió haberlo adjudicado en el marco de un procedimiento abierto o restringido, observando las reglas de publicidad que contiene el artículo 11 de la misma Directiva.

VIII.Sobre las costas

118.En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el procedimiento será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Puesto que han sido desestimados los motivos formulados por la República Federal de Alemania, procede condenarla en costas.

IX.Conclusión

119.A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia:

1)Que declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 7, en relación con el artículo 11, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, al haber celebrado la ciudad de Colonia el contrato de 6 de agosto de 2004 directamente con la sociedad inmobiliaria Köln Messe 15bis 18GbR, sin recurrir a un procedimiento de adjudicación de ámbito comunitario con arreglo a dichas disposiciones y en el que se observaran las reglas de publicidad previstas al efecto.

2)Que condene en costas a la República Federal de Alemania.

1 – Lengua original: alemán.

2– DO L199, p.54.

3– DO L209, p.1.

4– El título completo de este contrato era: «Contrato relativo al subarrendamiento de una finca con cuatro pabellones, una estructura “Acceso Norte”, un bulevar y empalme frente al aparcamiento, cinco naves de conexión entre los pabellones, aparcamientos e instalaciones exteriores en Köln-Deutz, en la Deutz-Müllheimer-Strasse entre otras».

5– Sentencias de 17 de julio de 2008, Comisión/Austria (C‑311/07, Rec. p.I‑0000), apartado 26; de 19 de junio de 2008, Comisión/Luxemburgo (C‑319/06, Rec. p.I‑4323), apartado 72; de 21 de febrero de2008, Comisión/Italia (C‑412/04, Rec. p.I‑619), apartado 42; de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia (C‑525/03, Rec. p.I‑9405), apartados 13 y 14; de 7 de marzo de 2002, Comisión/España (C‑29/01, Rec. p.I‑2503), apartado 11; de 19 de mayo de 1998, Comisión/Países Bajos (C‑3/96, Rec. p.I‑3031), apartado 36, y de 3 de julio de 1997, Comisión/Francia (C‑60/96, Rec. p.I‑3827), apartado15.

6– Sentencia de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia, citada en la nota 5, apartado16.

7– Ya se pronunció en este sentido el Abogado General Lenz en sus conclusiones presentadas el 26 de febrero de 1992 en el asunto en que recayó la sentencia de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia (C‑362/90, Rec. p.I‑2353), puntos11y12.

8– También se ha pronunciado en este sentido el Abogado General Mengozzi en sus conclusiones presentadas el 15 de febrero de 2007 en el asunto en que recayó la sentencia de 11 de octubre de 2007, Comisión/Grecia (C‑237/05, Rec. p.I‑8203), apartado62.

9– Sentencia de 11 de octubre de 2007, Comisión/Grecia, citada en la nota 8, apartado 29, sobre la Directiva 92/50. Véase también la sentencia de 2 de junio de2005, Comisión/Grecia (C‑394/02, Rec. p.I‑4713), en relación con la Directiva93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones. En este sentido, también Lenaerts,K./Arts, D./Maselis, I.: Procedural Law of the European Union, 2ª edic., Londres, 2006, pp.159 y 160, marginal5-052.

10– El Tribunal de Justicia ha rechazado de plano la interpretación puramente formal según la cual la normativa comunitaria relativa a la adjudicación de los contratos públicos consiste únicamente en normas de procedimiento, de manera que la infracción de estas normas agota todos sus efectos en el mismo momento en que se comete; véase la sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania (C‑20/01 y C‑28/01, Rec. p.I‑3609), apartados31a37.

11– Sentencias de 23 de octubre de 1997, Comisión/Francia (C‑159/94, Rec. p.I‑5815), apartado 102, y de 25 de mayo de 1982, Comisión/Países Bajos (96/81, Rec. p.1791), apartado6.

12– Conclusiones del Abogado General Léger presentadas el 7 de diciembre de 2000 en el asunto en que recayó la sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros (C‑399/98, Rec. p.I‑5409), punto94.

13– Sentencia Comisión/Alemania, citada en la nota 10, apartados35y36.

14– Sentencias de 28 de octubre de 1999, Comisión/Austria (C‑328/96, Rec. p.I‑7479), apartados 42 a 45, y de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia, citada en la nota 7, apartado11.

15– En este sentido ha de interpretarse la sentencia de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia, citada en la nota 9. El Tribunal de Justicia confirmó en primer lugar que debe declararse la inadmisibilidad de un recurso por incumplimiento cuando el contrato de que se trate ya ha desplegado todos sus efectos al expirar la fecha fijada en el dictamen motivado. Como en el caso que dio lugar a ese procedimiento los trabajos contratados sólo se habían completado en un 85% al expirar dicho plazo, se desestimó el motivo de inadmisibilidad.

16– Sentencia de 11 de octubre de 2007, Comisión/Grecia, citada en la nota 8, apartados29yss.

17– Sentencias de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p.4635), apartado11; de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding (C‑360/96, Rec. p.I‑6821), apartado 62; de 1 de febrero de2001, Comisión/Francia (C‑237/99, Rec. p.I‑939), apartado 43, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros (C‑470/99, Rec. p.I‑11617), apartado53.

18– Véase Marx,F./Prieß,H., en Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999,p.16.

19– Baste ver la sentencia Beentjes, citada en la nota 17, apartado 11, en la que el Tribunal de Justicia subrayó que el concepto de Estado utilizado en el artículo 1 de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, relativa a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras (DO L185, p.5; EE17/03, p.9), debe recibir una interpretación funcional, porque el fin de la Directiva, tendente a la efectiva realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, se vería comprometido si la aplicación del régimen previsto por la Directiva debiera excluirse por el hecho de que un contrato público de obras fuera adjudicado por un organismo que, a pesar de haber sido creado para desempeñar las tareas que la ley le confiere, no se hallase formalmente integrado en la Administración del Estado.

20– Véase, por ejemplo, la sentencia de 10 de noviembre de 2005, Comisión/Austria (C‑29/04, Rec. p.I‑9705).

21– Probablemente habría que valorar este caso de otra forma si la ciudad de Colonia desde el principio hubiera actuado por cuenta de Kölnmesse GmbH y después hubiera cedido a esta sociedad todos sus derechos y obligaciones en virtud del contrato de 6 de agosto de 2004. En su sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Rec. p.I‑73), apartados 42 y ss., el Tribunal de Justicia declaró a este respecto que el contrato público de obras adjudicado por un poder adjudicador deja de estar sujeto a las disposiciones de la Directiva 93/37 cuando, antes de finalizar las obras, el poder adjudicador ha transferido los derechos y las obligaciones que le incumben en el marco de una licitación a una empresa que no es un poder adjudicador, siempre que del conjunto de las circunstancias se deduzca que el contrato había sido celebrado por cuenta de dicha empresa y, además, se refiera a un proyecto que, desde su origen, correspondía plenamente al objeto social de esa empresa. Véase al respecto también Bovis,C., «Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», Common Market Law Review, 1999, pp.205y212.

22– Mediante el acuerdo de ejecución, la ciudad de Colonia facultó a Kölnmesse GmbH para el ejercicio de todos los derechos y el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por la ciudad de Colonia frente a GKM-GbR, pero el ejercicio de los derechos dispositivos sólo era posible con el previo consentimiento de la ciudad de Colonia. Por lo tanto, este modelo contractual no permite deducir que la ciudad de Colonia cediera sus derechos y obligaciones a Kölnmesse GmbH, sino que simplemente le permitió ejercerlos en nombre de la ciudad de Colonia frente a GKM-GbR. Además, la ciudad de Colonia se reservó el derecho de revocar en cualquier momento, total o parcialmente, el acuerdo de ejecución y prohibir a Kölnmesse GmbH el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones contractuales frente a GKM-GbR en su nombre.

23– Este acuerdo se desprende, en concreto, de una «Letter of Intent» dirigida por la ciudad de Colonia a Kölnmesse GmbH el 8 de diciembre de 2003, donde expresamente se declaraba que la renta que Kölnmesse GmbH había de abonar a la ciudad de Colonia debería actualizarse atendiendo a la cambiante situación de la empresa si, con posterioridad al año 2012, Kölnmesse GmbH no lograse compensar los costes adicionales que surgieran mediante la organización de otros actos. Esta promesa quedó expresamente confirmada en una «Letter of Intent» de la ciudad de Colonia a Kölnmesse GmbH de 14 de julio de 2004, según la cual la ciudad de Colonia, en determinadas circunstancias económicas, se comprometía a actualizar la renta (de subarrendamiento) que Kölnmesse GmbH debería abonar por los pabellones que se habían de construir.

24– Véase Rengeling,H.-W./Middeke,A./Gellermann,M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, Munich, 2003, §23, marginal 37, p.426.

25– Según reiterada jurisprudencia, el objeto del litigio de los recursos presentados con arreglo al artículo 226CE queda circunscrito por el procedimiento previsto en dicha disposición, de manera que el dictamen motivado de la Comisión y el recurso deben basarse en las mismas imputaciones. Aunque esta exigencia no implica que la redacción del recurso deba coincidir perfectamente con las imputaciones del escrito de requerimiento y la parte dispositiva del dictamen motivado, sí se requiere en cualquier caso que el objeto del litigio no sea ampliado ni modificado. Sin embargo, sí es posible una restricción del objeto del litigio: sentencias de 9 de noviembre de 1999, Comisión/Italia (C‑365/97, Rec. p.I‑7773), apartados 23 y 25; de 12 de junio de 2003, Comisión/Finlandia (C‑229/00, Rec. p.I‑5727), apartados 44 y 46, y de 14 de julio de 2005, Comisión/Alemania (C‑433/03, Rec. p.I‑6985), apartado 28. También es posible una precisión de las imputaciones iniciales de la Comisión en el recurso, si bien siempre con la condición de que no modifique el objeto del litigio [sentencia de 26 de abril de2007, Comisión/Finlandia (C‑195/04, Rec. p.I‑3351), apartado 18 y jurisprudencia citada].

26– Sentencias de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, citada en la nota 5, apartado103, y Comisión/Finlandia, citada en la nota 25, apartado 22. En este sentido, véanse también las sentencias de 20 de noviembre de 2003, Comisión/Francia (C‑296/01, Rec. p.I‑13909), apartado 121, y de 14 de diciembre de 1962, Meroni/Alta Autoridad (46/59 y47/59, Rec. pp.853 y ss., especialmente p.854).

27– Sentencia de 10 de mayo de 2001, Agorà y Excelsior (C‑223/99 y C‑260/99, Rec. p.I‑3605), apartados 33 y 34. Para justificarlo, el Tribunal de Justicia argumentó, en particular, que el organizador de dichas manifestaciones, al reunir en un mismo lugar geográfico a fabricantes y comerciantes, no actúa sólo en interés particular de éstos, que disfrutan, de esta manera, de un espacio de promoción para sus productos y mercancías, sino que también procura a los consumidores que acuden a estas manifestaciones una información que les permite elegir en condiciones óptimas. Se puede considerar que el impulso que se da así a los intercambios es de interés general.

28– Sentencia de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros (C‑337/06, Rec. p.I‑11173), apartados36y37.

29– Sentencia de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Rec. p.I‑1931), apartado 43. En este sentido, también las conclusiones del Abogado General Mazák presentadas el 16 de diciembre de 2008 en el asunto Hans & Christophorus Oymanns (C‑300/07, aún no publicadas en la Recopilación), punto27.

30– Sentencia Agorà y Excelsior, citada en la nota 27, apartados 35 y ss. A este respecto ha señalado el Tribunal de Justicia, en concreto, que la organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares constituye una actividad económica que consiste en ofrecer servicios en el mercado. Estos servicios se prestan a contra pago de una contrapartida y con ellos se satisfacen necesidades de naturaleza mercantil. Aunque la feria de que se trata carece de ánimo de lucro, su gestión, como se deduce del artículo 1 de sus estatutos, se basa en criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad y, al no haberse previsto ningún mecanismo para compensar posibles pérdidas financieras, soporta ella sola el riesgo económico de sus actividades. Por último, es relevante también el hecho de que la feria opere en un entorno competitivo. Sobre estos criterios, véase Brown,A., «Cases C‑223/99 and C‑260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character», PPLR, 2001, pp.107y109.

31– Sentencia de 10 de abril de 2008, Aigner (C‑393/06, Rec. p.I-2339), apartado41.

32– Sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (C‑18/01, Rec. p.I‑5321), apartado 49. Véase también la sentencia de 16 de octubre de 2003, Comisión/España (C‑283/00, Rec. p.I‑11697), apartados81y82.

33– Sentencia Korhonen, citada en la nota 32, apartado51.

34– En este sentido, Marx,F., en: Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen TeilA, 1ªed., §98, Auftraggeber, marginal 32; Werner,M., en: Byok,J./Jaeger,W.: Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg, 2000, §98, marginal 313; Byok,J./Goodarzi,R., «Messegesellschaften und Auftragsvergabe», NVwZ, 2006, pp.281 y 285. Véase también Dreher,M., en: Dreher,M./Stockmann,K.: Kartellvergaberecht, 4ªed., Munich, 2008, §98, marginal 136, quien concluye que se ha de tender a clasificar a las sociedades feriales como poderes adjudicadores.

35– En este sentido, Marx,F./Prieß,H., loc. cit. (nota 18), pp.38 y 39, quienes señalan que la celebración de mercados y ferias constituye una función pública que, en general, sólo es posible financiar empleando sustanciosos fondos públicos. Según estos autores, lo determinante para subsumir dichas sociedades bajo el concepto de poder adjudicador es que no se trate precisamente de empresas industriales o mercantiles dirigidas únicamente a la obtención del máximo beneficio.

36– Byok,J./Goodarzi,R., loc. cit. (nota34), pp.281 y 285, con numerosos ejemplos que muestran esta posición especial competitiva.

37– Véase al respecto Dreher,M., loc. cit. (nota 34), §98, marginal 77, quien señala que la falta de carácter industrial o mercantil equivale, en definitiva, al disfrute de una posición especial en el mercado, propiciada por el poder público. Véanse también las conclusiones del Abogado General Léger presentadas el 16 de septiembre de 1997 en el asunto en que recayó la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria, citada en la nota 21; en ellas el Abogado General subrayó que el legislador comunitario deseaba que la Directiva sobre contratación pública se aplicase a los organismos que persiguen la satisfacción de necesidades de interés general cuya actividad escapa, del todo o en parte, a la lógica del mercado.

38– Véanse, sobre todo, las sentencias Korhonen, citada en la nota 32, apartado 52, y Universale-Bau, citada en la nota 17, apartado52.

39– Véanse al respecto también las conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 24 de junio de 2004 en el asunto en que recayó la sentencia de 18 de noviembre de 2004, Comisión/Alemania (C‑126/03 Rec. p.I‑11197), punto 32, quien destaca que un organismo con ánimo de lucro que soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad normalmente no convocará una licitación para la adjudicación de un contrato en condiciones que no estén económicamente justificadas.

40– Véanse los puntos 62 y ss. de estas conclusiones.

41– Sentencia de 18 de enero de 2007, Auroux (C‑220/05, Rec. p.I‑385), apartado 40. Véase, respecto de la Directiva 92/50, la sentencia de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia (C‑264/03, Rec. p.I‑8831), apartado36.

42– El principio según el cual en el caso de un contractus simulatus la calificación jurídica del contrato en cuestión se ha de basar en el contenido efectivo de sus disposiciones ya se encontraba en la máxima del Derecho romano plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, título 22). A este respecto, el Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil) alemán, en su artículo 117, apartado 2, prevé igualmente que cuando un negocio simulado oculte un negocio diferente se han de aplicar las disposiciones vigentes para el negocio oculto. En los negocios de forma libre, por lo tanto, conforme al principio falsa demonstratio non nocet, se aplica el negocio jurídico comúnmente deseado (véase a este respecto: Larenz, K./Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9ª ed., Munich, 2004, §35 marginal34). El artículo 50, apartado 2, del esloveno Obligacijski zakonik [Código de obligaciones; véase: Dolenc, M., en Juhart; M., Plavšak, N. (ed.), Obligacijski zakonik s komentarjem, Libro I, GV založba, Ljubljana, 2003, Comentario al artículo 50, p.207] también contiene una disposición similar a este precepto alemán. En igual sentido, el artículo §916, apartado 1, segunda frase, del Allgemeines Gesetzbuch (Código civil) austriaco establece que todo negocio oculto debe regirse por su verdadera naturaleza. Esta orientación general se observa también en los ordenamientos jurídicos francés y belga, en los que los órganos jurisdiccionales, al calificar jurídicamente los contratos, pueden apartarse de la denominación elegida para ellos por la partes a fin de determinar la verdadera naturaleza jurídica de los contratos y, con ello, el Derecho aplicable (respecto a Francia, véase Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6ª ed., París, 2006, marginal 3615; para Bélgica, véase Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis, Amberes, 2000, marginal 229). También con arreglo al artículo 1281, apartado 2, del Código Civil español, en caso de contradicción tiene preferencia la intención evidente de los contratantes sobre el sentido literal de las cláusulas. De esa disposición concluyó el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de mayo de 1990 (versión abreviada en: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4ªed., Madrid, 2006, marginal 4.230), que la calificación de los contratos ha de descansar en el contenido de las obligaciones convenido, abstracción hecha de la denominación que las partes asignen a aquéllos.

43– Segundo considerando de la Directiva93/37.

44– Décimo considerando de la Directiva93/37.

45– En este sentido, véanse las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas el 15 de junio de 2006 en el asunto en que recayó la sentencia Auroux, citada en la nota41, punto43.

46– En idéntico sentido, Franke,H., en: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol.4, Múnich, 30ªed. actualizada, junio, 2006, B.8. Bauaufträge, marginal 11; Egger,A., Europäisches Vergaberecht, 1ªed., Viena, 2008, marginal 719, señala a este respecto que la definición de contrato de obras en materia de contratación pública comprende también la construcción «por cualquier medio», y por lo tanto es de aplicación a los contratos de leasing inmobiliario, siempre que el arrendador realice la obra atendiendo a las necesidades del arrendatario.

47– En cambio, para la determinación del objeto cualitativo principal de un contrato mixto de servicios y obras puede ser altamente importante la constatación de que las partes celebraron el contrato asumiendo la existencia de tal opción de compra. Véanse los puntos 110 y ss. de estas conclusiones.

48– Sentencia Auroux, citada en la nota 41, apartado47.

49– A este respecto cabe hacer referencia especialmente a las descripciones y listas de las prestaciones que contiene el anexo, así como a los extensos planos de los edificios, esquemas y demás documentación del proyecto que se adjunta al contrato en sus anexos (que comprenden varios miles de páginas).

50– Así, la República Federal de Alemania confirmó explícitamente en el punto 67 de su contestación que «los pabellones fueron construidos plenamente conforme a las necesidades de Kölnmesse GmbH en el sentido del artículo 1, letraa), de la Directiva93/37/CEE».

51– Artículo 17, punto 2, del contrato principal.

52– Sentencias de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, citada en la nota 5, apartado47, y Auroux, citada en la nota 41, apartado 37. Véase asimismo la sentencia de 19 de abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional (C‑331/92, Rec. p.I‑1329), apartado29.

53– El contenido de este considerando fue recogido y confirmado en el décimo considerando de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L134, p.114), con el siguiente tenor: «[…] Los contratos públicos de servicios, en particular los relativos al ámbito de los servicios de gestión de propiedades, podrán incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia o complemento del mismo, el contrato no podrá considerarse como un contrato público de obras.»

54– Baste ver las sentencias de 11 de mayo de 2006, Carbotermo (C‑340/04, Rec. p.I‑4137), apartado 31, y de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C‑107/98, Rec. p.I‑8121), apartado38.

55– Sentencia de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, citada en la nota 5, apartado48.

56– Véanse los puntos 10 y ss. de estas conclusiones.

57– Véase al respecto Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2ª ed., Oxford, 2007, pp.246 y 247, según el cual para calificar un contrato dirigido a la cesión de uso de un inmueble como contrato público de obras es determinante el hecho de que el edificio se haya construido con arreglo a las detalladas instrucciones del poder adjudicador y que el propietario no hubiera construido ese edificio sin la previa promesa del poder adjudicador. A este respecto, también Eschenbruch,K., «Immobilienleasing und neues Vergaberecht»,BB-Beilage Nr. 5, 2000, pp.8 y 11, según el cual, en caso de «leasing inmobiliario», ha de entenderse que se trata de un contrato de obras cuando el poder adjudicador influya de forma decisiva en la arquitectura (diseño) del edificio o cuando intervenga decisivamente por cualquier otro medio en el proyecto sin limitarse a la formulación de ciertos requerimientos específicos del usuario.

58– En el escrito de demanda de la Comisión se encontraba como anexoI una entrevista publicada los días 5 y 6 de septiembre de 2005 del concejal de Colonia en el diario Kölner Stadt-Anzeiger, cuyo contenido fue discutido y aclarado exhaustivamente por la Comisión y la República Federal de Alemania. En esta entrevista el concejal de Colonia confirmó que la Stadtsparkasse (Caja de ahorros municipal), que había mediado con GKM-GbR, mantenía su promesa de garantizar a Kölnmesse GmbH un derecho de compra preferente del recinto ferial por 70millones de euros, y que dicha promesa confería a Kölnmesse GmbH el derecho a exigir la venta. A este respecto, subrayó: «En treinta años no puede sacarse todo el jugo a la feria, ni económica ni jurídicamente».

59– Informe de la Bezirksregierung Köln «Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen» de 27 de enero de 2006, donde, entre otras cosas, se expone el curso de las negociaciones.

60– En la vista, la República Federal de Alemania reconoció al ser interrogada que no podía aportar ninguna aclaración objetiva de por qué no se reflejó en el cálculo de la renta la supresión de la opción de compra que alega la propia República Federal.

61– Artículo 2, número 3, letrad), del contrato principal de 6 de agosto de2004.