Asuntos acumulados C‑501/06P, C‑513/06P, C‑515/06P y C‑519/06

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 30 de junio de 2009¹(1)

Asuntos acumulados C‑501/06P, C‑513/06P, C‑515/06P y C‑519/06P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcomeplc

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC)

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar)

«Recurso de casación – Competencia – Limitación del comercio paralelo de medicamentos – Artículo81CE, apartado 1 – Objeto de restringir la competencia – Artículo81CE, apartado 3 – Contribución al fomento del progreso técnico – Prueba – Sustitución de la fundamentación – Interés para ejercitar la acción»

Índice

I.Marco normativo

II.Antecedentes del litigio, Decisión impugnada y sentencia recurrida

III.Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

A.Pretensiones de las partes en cada uno de los procedimientos

1.Asunto C‑501/06P (el recurso de casación deGSK)

2.Asunto C‑513/06P (recurso de casación de la Comisión)

3.Asunto C‑515/06P (recurso de casación de EAEPC)

4.Asunto C‑519/06P (recurso de casación de Aseprofar)

B.Acumulación de los procedimientos y vista

IV.Sobre la admisibilidad

A.Sobre la admisibilidad de las alegaciones de la Comisión y de Aseprofar relativas al objeto de restringir la competencia contenidas en sus recursos de casación (asuntos C‑513/06P yC‑519/06P)

B.Sobre la admisibilidad de la alegación de la Comisión denominada «adhesión a la casación» en el asunto C‑501/06P en respuesta al recurso de casación deGSK

1.Sobre la alegación de la Comisión relativa al objeto de restringir la competencia

a)Sobre la inadmisibilidad en el marco de una adhesión a la casación

b)Sobre la admisibilidad en el marco de una pretensión de desestimación del recurso de casación

c)Sobre la posibilidad de tomar en consideración la alegación

d)Sobre la igualdad de contenido de las alegaciones formuladas por la Comisión en los asuntos C‑513/06P y C‑501/06P

2.Sobre la alegación de la Comisión relativa al efecto restrictivo sobre la competencia

3.Sobre la admisibilidad de la adhesión a la casación de la Comisión, dirigida contra el punto 1 del fallo de la sentencia recurrida

C.Conclusión

V.Sobre el recurso de casación interpuesto por GSK en el asunto C‑501/06P

A.Sobre los errores de Derecho en que incurrió el Tribunal de Primera Instancia en la parte de su fundamentación relativa al objeto de las CGV de restringir la competencia

1.La parte de la fundamentación de la sentencia recurrida relativa al objeto de las CGV de restringir la competencia

2.Sobre el concepto de objeto de restringir la competencia

3.Sobre los errores de Derecho

a)Sobre el error de Derecho en la interpretación del concepto de objeto de restringir la competencia

i)Sobre la afirmación de que, cuando se persigue una limitación del comercio paralelo, sólo cabe presumir en principio la existencia de un objeto de restringir la competencia

ii)Sobre la presunción de un efecto restrictivo de la competencia

iii)Sobre la toma en consideración de un perjuicio para los consumidores finales

iv)Sobre la toma en consideración ilimitada de las ventajas del comercio paralelo para los consumidores finales

v)Conclusión

b)Sobre la toma en consideración del contexto jurídico y económico

i)Sobre la afirmación de que los intermediarios pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercute en los consumidores finales

ii)Sobre las demás afirmaciones y comprobaciones

4.Conclusión

B.Sobre la sustitución de la fundamentación

1.Sobre los hechos examinados por el Tribunal de Primera Instancia

2.Sobre la confirmación de la motivación de la Comisión según la cual las CGV tienen por objeto restringir la competencia

a)Planteamiento tipificado

b)Presunción de grave restricción de la competencia

c)Conclusión provisional

3.Conclusión

C.Sobre la declaración del Tribunal de Primera Instancia de que la Comisión pudo suponer que las CGV tenían por efecto restringir la competencia

D.Conclusión

VI.Sobre los recursos de casación interpuestos por la Comisión, Aseprofar y EAEPC

A.La parte de la fundamentación de la sentencia recurrida

B.El recurso de casación de la Comisión en el asunto C‑513/06P y la adhesión a la casación de la Comisión en el asunto C‑501/06P

1.Sobre el primer requisito del artículo 81CE, apartado3

a)Sobre la desnaturalización del contexto jurídico y económico

b)Sobre el concepto de fomento del progreso técnico, el reparto de la carga de la prueba y el grado de la prueba

i)Sobre la aplicación de un criterio de valoración propio de la normativa en materia de control de las concentraciones

ii)Sobre el umbral a partir del cual puede considerarse que el acuerdo presenta ventajas de eficacia

iii)Sobre la importancia del carácter estructural de las diferencias de precios

iv)Sobre las variaciones de los tipos de cambio

v)Sobre la relación entre los recursos financieros adicionales para GSK y el fomento del progreso técnico

vi)Conclusión

c)Sobre la desnaturalización de la Decisión impugnada y sobre la falta de toma en consideración de acontecimientos del pasado en el marco del análisis prospectivo

i)Sobre la desnaturalización de la Decisión impugnada

–Sobre la desnaturalización del contenido de la Decisión impugnada

–Sobre la sustitución de la fundamentación

–Conclusión

ii)Sobre la toma en consideración de acontecimientos pasados

iii)Sobre la toma en consideración de datos que no existían cuando se adoptó la Decisión impugnada

iv)Conclusión

d)Sobre la aplicación errónea del criterio de valoración

i)Sobre la creación de un nuevo motivo de anulación

ii)Sobre el rebasamiento de las competencias del Tribunal de Primera Instancia

e)Sobre el defecto de motivación debido a la breve valoración de las pruebas y a las presunciones no explicadas del Tribunal de Primera Instancia

i)Sobre la valoración de las pruebas presentadas porGSK

ii)Sobre la falta de explicación de por qué la investigación y el desarrollo serían imposibles sin lasCGV

2.Sobre los demás requisitos del artículo 81CE, apartado3

3.Conclusión

C.El recurso de casación de EAEPC en el asunto C‑515/06P

1.Sobre el papel y la función del artículo 81CE, apartado3

2.Sobre la carga de la prueba

3.Sobre la apreciación errónea o la falta de toma en consideración de elementos de prueba

a)Sobre el traslado de la carga de la prueba

b)Sobre la apreciación errónea o la falta de toma en consideración de hechos que constan en los autos

c)Sobre la toma en consideración de hechos erróneos

4.Conclusión

D.El recurso de casación de Aseprofar en el asunto C‑519/06P

1.Sobre el primer requisito del artículo 81CE, apartado3

2.Sobre los demás requisitos del artículo 81CE, apartado3

a)Sobre la participación equitativa de los consumidores

b)Sobre el carácter indispensable de la restricción causada por las CGV

c)Sobre la posibilidad de eliminar la competencia

3.Conclusión

E.Conclusión

VII.Resumen

VIII.Conclusión

1.Los presentes recursos de casación brindan al Tribunal de Justicia la oportunidad, tras su sentencia Sot. Lélos kai Sia,(2) que tenía por objeto el examen de medidas unilaterales dirigidas a limitar el comercio paralelo de medicamentos conforme al artículo 82CE, de pronunciarse sobre la compatibilidad con el artículo 81CE de acuerdos con tal objeto.

2.El objeto del presente recurso de casación es el examen de las condiciones generales de venta (en lo sucesivo, «CGV») del fabricante de medicamentos GlaxoSmithKline Services Unlimited (en lo sucesivo, «GSK») conforme al artículo 81CE. De conformidad con las CGV, GSK fijaba a los intermediarios establecidos en España y a los que vendía medicamentos (en lo sucesivo, «intermediarios españoles») precios diferentes por determinados medicamentos, en función de si los comercializaban en España o en otros Estados miembros.

3.El objetivo de las CGV consistía en limitar el comercio paralelo con medicamentos de GSK entre España y otros Estados miembros que lo realizan a la vista de las diferencias de precios entre dichos Estados miembros. A juicio de GSK, el comercio paralelo beneficia principalmente a los intermediarios. En cambio, una limitación del comercio paralelo es ventajosa para los consumidores finales. Los recursos adicionales que obtiene GSK o el grupo al que pertenece(3) mediante la restricción del comercio paralelo puede invertirlos en la investigación y desarrollo de nuevos medicamentos.

4.GSK notificó las CGV a la Comisión. En su Decisión de 8 de mayo de 2001(4) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), la Comisión declaró que las CGV vulneran el artículo 81CE, apartado 1, y que no pueden acogerse a la exención del artículo 81CE, apartado 3. Tras el recurso interpuesto por GSK, el Tribunal de Primera Instancia, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2006 dictada en el asunto T‑168/01(5) (en lo sucesivo, «sentencia recurrida») confirmó la Decisión impugnada en la medida en que la Comisión declaró que las CGV vulneran el artículo 81CE, apartado 1, pero la anuló en la medida en que la Comisión desestimó la solicitud de exención de las CGV al amparo del artículo 81CE, apartado3.

5.Mediante su recurso de casación interpuesto en el asunto C‑501/06P, GSK censura por un lado la sentencia recurrida, en la medida en que ésta ratificó la afirmación de la Comisión de que las CGV vulneran el artículo 81CE, apartado 1. Por otro lado, la Comisión (apoyada por la República de Polonia como parte coadyuvante), la Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (en lo sucesivo, «Aseprofar») y la European Association of Euro Pharmaceutical Companies (en lo sucesivo, «EAEPC») censuran la sentencia recurrida mediante los recursos de casación interpuestos en los asuntos C‑513/06P, C‑515/06P y C‑519/06P, en la medida en que en ella fue revocada la decisión de la Comisión de desestimar de la solicitud de exención conforme al artículo 81CE, apartado3.

I.Marco normativo

6.El artículo 3CE, apartado 1, letrag), prevé que la acción de la Comunidad implicará un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior.

7.El artículo 81CE establece:

«1.Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistanen:

a)fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b)limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c)repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d)aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e)subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2.Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3.No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicablesa:

–cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

–cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

–cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sinque:

a)impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b)ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.»

8.La Directiva89/105/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la transparencia de las medidas que regulan la fijación de precios de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del seguro de enfermedad,(6) establece requisitos para poder verificar que estas medidas no constituyen restricciones cuantitativas a la importación o exportación o medidas de efecto equivalente.

9.En el momento de la notificación de las CGV había en los Estados miembros distintas normativas nacionales sobre precios de los medicamentos (en lo sucesivo, «normativas nacionales sobre precios de los medicamentos»). Éstas comprendían, entre otras, normas sobre la fijación de precios de venta de los medicamentos, de porcentajes de reembolso de los medicamentos o de margen de beneficios de los fabricantes de medicamentos.

II.Antecedentes del litigio, Decisión impugnada y sentencia recurrida

10.El grupo al que pertenece GSK es uno de los principales fabricantes de medicamentos. GSK pactó(7) con 89 intermediarios españoles, con los que mantenía relaciones comerciales fuera de una red de distribución, la aplicación de las CGV, que entraron en vigor a partir del 9 de marzo de 1998. De conformidad con las CGV se fijaron para 82 medicamentos dos precios distintos, mencionados respectivamente como precio 4A y precio4B.

11.El precio 4A no superaba en ningún caso el precio industrial máximo fijado por las autoridades sanitarias españolas. Se exigía tal precio si, primero, las especialidades farmacéuticas se financiaban con cargo a la Seguridad Social española o a fondos públicos españoles y, segundo, si las especialidades farmacéuticas adquiridas eran comercializadas posteriormente a través de oficinas de farmacia u hospitales españoles.

12.En los demás casos se exigía el precio 4B. Las CGV preveían que el precio se fijaría de acuerdo con criterios económicos reales, objetivos, no discriminatorios y siempre con total independencia del destino que dé a las mismas el almacén adquirente. A tal respecto debía aplicarse el precio –ajustado, cuando procediera– que GSK hubiera propuesto a las autoridades sanitarias españolas en el inicio de las negociaciones en el procedimiento de fijación de precios.

13.Entre las especialidades farmacéuticas afectadas se encontraban los medicamentos Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal e Imigran, que resultaban especialmente idóneos para el comercio paralelo como consecuencia de las diferencias de precios entre España y el Reino Unido.

14.Mediante escrito de 6 de marzo de 1998, GSK presentó una solicitud de conformidad con el artículo 2 del Reglamento nº17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer reglamento de aplicación de los artículos[81] y [82] del Tratado(8) (en lo sucesivo, «Reglamento nº17»), dirigida a obtener la declaración de que las CGV no vulneran el artículo 81CE, apartado 1, (declaración negativa), y, con carácter subsidiario, una solicitud, conforme al artículo 4 del Reglamento nº17, de exención de las CGV conforme al artículo 81CE, apartado 3. La Comisión no accedió a estas solicitudes. En el artículo 1 de la Decisión impugnada declaró que las CGV vulneran el artículo 81CE, apartado 1. Basó esta declaración en que las CGV tienen por objeto y efecto una restricción de la competencia. En el artículo 2 de la Decisión impugnada desestimó la solicitud de exención prevista en el artículo 81CE, apartado3.

15.GSK interpuso ante el Tribunal de Primera Instancia un recurso de anulación contra la Decisión impugnada. En la sentencia recurrida de 27 de septiembre de 2006 el Tribunal de Primera Instancia sólo estimó parcialmente el recurso de GSK. En la medida en que el recurso se dirigía contra la declaración contenida en el artículo 1 de la Decisión impugnada según la cual las CGV vulneran el artículo 81CE, apartado 1, el Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso en el punto 2 del fallo. El Tribunal de Primera Instancia declaró que la Comisión no habría debido presumir que las CGV tenían por objeto restringir la competencia. No obstante, desestimó el recurso dirigido contra el artículo 1 de la Decisión impugnada, ya que en definitiva confirmó la fundamentación de la Comisión relativa a los efectos restrictivos de la competencia de las CGV. En la medida en que el recurso se dirigía contra la desestimación de la solicitud de exención dispuesta en el artículo 2 de la Decisión impugnada, el Tribunal de Primera Instancia la acogió en el punto 1 del fallo de la sentencia recurrida.(9) En los puntos 3 a 5 del fallo el Tribunal de Primera Instancia se pronunció sobre las costas.

III.Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

A.Pretensiones de las partes en cada uno de los procedimientos

1.Asunto C‑501/06P (el recurso de casación deGSK)

16.Mediante escrito recibido el 11 de diciembre de 2006 en la Secretaría del Tribunal de Justicia, GSK interpuso recurso de casación contra la sentencia recurrida. Este asunto fue registrado con el número C‑501/06P.

17.En su recurso de casación GSK solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Anule la sentencia recurrida en la medida en que desestimó el recurso de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada interpuesta porGSK.

–Adopte cualquier otra medida adecuada.

–Condene en costas a la Comisión.

18.En su contestación al recurso de casación de GSK, la Comisión solicita en este procedimiento al Tribunal de Justiciaque:

–Desestime en su totalidad el recurso de casación deGSK.

–Anule los puntos 1 y 3 a 5 del fallo de la sentencia recurrida.

–Se pronuncie con carácter definitivo sobre el fondo del asunto desestimando por infundado el recurso presentado en primera instancia.

–Condene a la Comisión a soportar las costas del asunto T‑168/01 y del presente procedimiento de casación.

19.En respuesta a estas pretensiones de la Comisión, GSK solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Declare la inadmisibilidad de la adhesión a la casación de la Comisión y que la desestime por infundada.

–Condene en costas a la Comisión.

20.En respuesta al recurso de casación interpuesto por GSK, EAEPC ha solicitado en el presente procedimiento al Tribunal de Justiciaque:

–Desestime en su totalidad el recurso de casación interpuesto porGSK.

21.En su contestación al recurso de casación interpuesto por GSK, Aseprofar solicita en el presente procedimiento al Tribunal de Justiciaque:

–Desestime en su totalidad el recurso de casación interpuesto porGSK.

–Anule el punto 1 del fallo de la sentencia recurrida.

–Resuelva de forma definitiva el recurso conforme a las pretensiones formuladas en primera instancia y sustituya la fundamentación de la sentencia recurrida expuesta en los apartados 91 a 195 en relación con la existencia de una restricción de la competencia en el sentido del artículo 81CE, apartado1.

–Anule los puntos 3, 4 y 5 del fallo de la sentencia recurrida en lo relativo a las costas y condene a GSK a soportar la totalidad de las costas de la primera instancia y del presente procedimiento.

22.La República de Polonia, que ha intervenido como coadyuvante en apoyo de las pretensiones de la Comisión, solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Desestime en su totalidad el recurso de casación.

–Anule los puntos 1 y 3 a 5 del fallo de la sentencia recurrida.

–Resuelva de forma definitiva el recurso conforme a las pretensiones formuladas en primera instancia, desestimando el recurso de anulación deGSK.

23.En respuesta a las pretensiones de la República de Polonia, GSK reitera sus pretensiones y solicita además al Tribunal de Justiciaque:

–Declare la inadmisibilidad parcial de las pretensiones de la República de Polonia.

–Condene en costas a la República de Polonia.

2.Asunto C‑513/06P (recurso de casación de la Comisión)

24.Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 11 de diciembre de 2006, la Comisión interpuso recurso de casación contra la sentencia recurrida. Este asunto ha sido registrado con el númeroC‑513/06P.

25.En su recurso de casación la Comisión solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Anule los puntos 1 y 3 a 5 del fallo de la sentencia recurrida.

–Dicte una resolución definitiva sobre el asunto desestimando el recurso interpuesto en primera instancia.

–Condene a GSK a soportar las costas de la Comisión en primera instancia y en casación.

26.EAPC apoya las pretensiones de la Comisión.

27.En su contestación al recurso de casación de la Comisión, GSK solicita en el presente procedimiento al Tribunal de Justiciaque:

–Declare la inadmisibilidad del recurso de casación de la Comisión o lo desestime por infundado.

–Condene en costas a la Comisión.

28.La República de Polonia, que ha intervenido como coadyuvante en apoyo de las pretensiones de la Comisión, solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Anule los puntos 1 y 3 a 5 del fallo de la sentencia recurrida.

–Resuelva con carácter definitivo el recurso conforme a las pretensiones formuladas en primera instancia, desestimando el recurso de anulación deGSK.

29.En respuesta a las pretensiones de la República de Polonia, GSK mantiene sus pretensiones y solicita además al Tribunal de Justiciaque:

–Declare la inadmisibilidad parcial de las pretensiones de la República de Polonia.

–Condene en costas a la República de Polonia.

3.Asunto C‑515/06P (recurso de casación de EAEPC)

30.Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 18 de diciembre de 2006, EAEPC interpuso recurso de casación contra la sentencia recurrida. Este asunto fue registrado con el número C‑515/06P.

31.En su recurso de casación EAEPC solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Anule la sentencia recurrida en la medida en que ésta anuló la Decisión impugnada de la Comisión.

–Condene en costas aGSK.

32.La Comisión apoya las pretensiones de EAEPC.

33.En respuesta al recurso de casación de EAEPC, GSK solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Declare la inadmisibilidad del recurso de casación o lo desestime por infundado.

–Condene en costas a EAEPC.

4.Asunto C‑519/06P (recurso de casación de Aseprofar)

34.Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 13 de diciembre de 2006, Aseprofar interpuso recurso de casación contra la sentencia recurrida. Este asunto fue registrado con el número C‑519/06P.

35.En su recurso de casación Aseprofar solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Anule el punto 1 del fallo de la sentencia recurrida.

–Resuelva con carácter definitivo el recurso conforme a las pretensiones formuladas en primera instancia por GSK, manteniendo la Decisión impugnada.

–Anule los puntos 3, 4 y 5 del fallo de la sentencia recurrida, relativos a las costas, y ordene que GSK soporte la totalidad de las costas de la primera instancia y del procedimiento de casación.

36.La Comisión y EAEPC apoyan las pretensiones de Aseprofar.

37.En respuesta al recurso de casación interpuesto por Aseprofar, GSK solicita al Tribunal de Justiciaque:

–Declare la inadmisibilidad del recurso de casación y lo desestime por infundado.

–Condene en costas a Aseprofar.

B.Acumulación de los procedimientos y vista

38.Mediante auto de 17 de diciembre de 2008, se acumularon los asuntos C‑501/06P, C‑513/06P, C‑515/06P y C‑519/06P.

39.El 18 de marzo de 2009 se celebró la vista, en la que los representantes de GSK, de la Comisión, de EAEPC, de Aseprofar y del Gobierno de la República de Polonia participaron, completaron sus observaciones y respondieron a preguntas.

IV.Sobre la admisibilidad

40.GSK rebate la admisibilidad de una parte de las pretensiones y alegaciones de la Comisión y de Aseprofar. Han de examinarse en primer lugar los motivos formulados por GSK, ya que se basan en la totalidad de las pretensiones de las partes en cada uno de los procedimientos.

41.Las causas de inadmisibilidad invocadas se dirigen en primer lugar contra la alegación de la Comisión y Aseprofar contenida en sus recursos de casación interpuestos en los asuntos C‑513/06P y C‑519/06P, mediante la cual la Comisión y Aseprofar censuran la existencia de errores de Derecho en la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia relativa al objeto de restringir la competencia(A). En segundo lugar, GSK solicita al Tribunal de Justicia en el asunto C‑501/06P que declare la inadmisibilidad de una parte de las pretensiones y de las alegaciones formuladas por la Comisión contra el recurso de casación de GSK(B).

A.Sobre la admisibilidad de las alegaciones de la Comisión y de Aseprofar relativas al objeto de restringir la competencia contenidas en sus recursos de casación (asuntos C‑513/06P yC‑519/06P)

42.En la medida en que la Comisión y Aseprofar, en sus recursos de casación interpuestos en los asuntos C‑513/06P y C‑519/06P, solicitan la anulación del punto 1 del fallo de la sentencia recurrida, procede declarar la admisibilidad de estas pretensiones. A la Comisión y Aseprofar les es lesivo el punto 1 del fallo de la sentencia recurrida, y aducen motivos en virtud de los cuales a su juicio debe anularse dicho punto1.

43.GSK cuestiona la admisibilidad de la alegación mediante la cual la Comisión y Aseprofar reprochan la existencia de errores de Derecho en los fundamentos de la sentencia recurrida en los que se basa el punto 2 del fallo.

44.GSK alega acertadamente que estos motivos no pueden considerarse motivos de casación autónomos. La Comisión y Aseprofar no solicitan la anulación del fallo de la sentencia recurrida, sino su confirmación, si bien con la sustitución de la fundamentación de la sentencia recurrida. No cabe admitir tal pretensión en un recurso de casación.(10) Según reiterada jurisprudencia, quienes presentan un recurso de casación sólo pueden solicitar en principio la revisión de una parte de la fundamentación de una sentencia cuando un error de Derecho en esta parte de la fundamentación puede incidir en el fallo.(11) Así pues, en principio(12) no hay interés en ejercitar la acción cuando el recurso de casación no se dirige contra el fallo de la sentencia recurrida, sino contra su fundamentación.

45.En favor de la admisibilidad de sus alegaciones, la Comisión y Aseprofar aducen que la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia sobre la finalidad de restringir la competencia de las CGV mencionada en el artículo 81CE, apartado 1, influyó en la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia sobre la posibilidad de exención de las CGV al amparo del artículo 81CE, apartado3.

46.Aun cuando fuera acertada tal alegación, por los motivos antes expuestos ello no puede dar lugar a que se reconozca a un recurrente interés en ejercitar la acción respecto a una amplia pretensión de sustitución de la fundamentación de una sentencia. En tal caso, la alegación sólo puede tenerse en cuenta en la medida en que permita impugnar la parte del fallo de la sentencia recurrida que sea lesiva para el recurrente.

47.Así pues, en los recursos de casación interpuestos por la Comisión y Aseprofar los motivos dirigidos contra los fundamentos de Derecho relativos al objeto de restringir la competencia de las CGV no pueden considerarse motivos de casación autónomos dirigidos contra esa parte de la sentencia. Únicamente pueden tenerse en cuenta en el marco de su pretensión de anulación del punto 1 del fallo, es decir, en la medida en que se dirigen contra la fundamentación expuesta por el Tribunal de Justicia en relación con el artículo 81CE, apartado3.

B.Sobre la admisibilidad de la alegación de la Comisión denominada «adhesión a la casación» en el asunto C‑501/06P en respuesta al recurso de casación deGSK

48.En el asunto C‑501/06P, la Comisión ha contestado al recurso de casación de GSK del modo siguiente:

–En primer lugar, bajo el epígrafe «contestación», respondió a los motivos de casación formulados por GSK, con el fin de obtener la anulación del punto 2 del fallo de la sentencia recurrida, contra los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida relativos al efecto de restringir la competencia de lasCGV.

–En segundo lugar, bajo el epígrafe de «adhesión a la casación» formuló motivos de los que se desprende que el Tribunal de Primera Instancia habría debido basar el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida en la apreciación que constataba que la Comisión consideró acertadamente que las CGV tienen por objeto restringir la competencia.

–En tercer lugar, igualmente bajo el epígrafe de «adhesión a la casación» alegó que el Tribunal de Primera Instancia había incurrido en errores de Derecho en sus fundamentos de Derecho relativos al efecto restrictivo de la competencia de las CGV. Así pues, reprochó la existencia de errores de Derecho en los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en los que se basó el Tribunal de Primera Instancia para confirmar en definitiva las afirmaciones de la Comisión, contenidas en la Decisión impugnada, en el sentido de que las CGV eran contrarias al artículo81CE.

–En cuarto lugar, formuló como «adhesión a la casación» una pretensión de anulación del punto 1 del fallo de la sentencia recurrida. Basó esta pretensión en la afirmación de que el Tribunal de Primera Instancia anuló indebidamente el artículo 2 de la Decisión impugnada, en el que la Comisión desestimó la solicitud de exención al amparo del artículo 81CE, apartado3.

49.Ha de hacerse constar en primer lugar que procede declarar sin más la admisibilidad de la constatación de la Comisión a los motivos formulados por GSK en forma de pretensión de desestimación del recurso de casación en el sentido del artículo 116, apartado 1, primer guión, primera alternativa, del Reglamento de Procedimiento. Por consiguiente, en lo sucesivo sólo se abordarán las pretensiones y las alegaciones de la Comisión que ésta ha designado como «adhesión a la casación».

1.Sobre la alegación de la Comisión relativa al objeto de restringir la competencia

50.Frente al recurso de casación de GSK la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en errores de Derecho en los fundamentos de Derecho en los que se basó para constatar el objeto de restringir la competencia conforme al artículo 81CE, apartado 1, y designa estos motivos como «adhesión a la casación». GSK sostiene que ha de declararse la inadmisibilidad de esta alegación.

a)Sobre la inadmisibilidad en el marco de una adhesión a la casación

51.En primer lugar, ha de convenirse con GSK en que esta alegación sería inadmisible en el marco de una adhesión a la casación conforme al artículo 116, apartado 1, primer guión, segunda alternativa, del Reglamento de Procedimiento. Ni en un recurso de casación ni en una adhesión a la casación pueden impugnarse únicamente los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.(13)

b)Sobre la admisibilidad en el marco de una pretensión de desestimación del recurso de casación

52.Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la Comisión ha señalado en el curso del procedimiento que mediante esta alegación quería responder en primer lugar al recurso de casación de GSK. En consecuencia, no quiere que su alegación sea entendida como una adhesión a la casación conforme al artículo 116, apartado 1, primer guión, segunda alternativa, del Reglamento de Procedimiento, sino como una pretensión de desestimación del recurso de casación en el sentido del artículo 116, apartado 1, primer guión, primera alternativa, del Reglamento de Procedimiento.

53.En este contexto ha de hacerse constar en primer lugar que tal alegación puede efectivamente tenerse en cuenta en el marco de una pretensión de desestimación del recurso de casación conforme al artículo 116, apartado 1, primer guión, primera alternativa, del Reglamento de Procedimiento –y no en el marco de un recurso de casación conforme al artículo 113, apartado 1, primer guión, del Reglamento de Procedimiento o de una adhesión a la casación conforme al artículo 116, apartado 1, primer guión, segunda alternativa, del Reglamento de Procedimiento–.

54.En efecto, una pretensión de desestimación del recurso de casación puede basarse en una pretensión de sustitución de la fundamentación. En efecto, el Tribunal de Justicia desestima un recurso de casación no sólo en el caso de que se confirme que la fundamentación de la sentencia recurrida no adolece ningún error de Derecho; también lo desestima si puede sustituir una fundamentación del Tribunal de Primera Instancia que adolece de errores de Derecho por una fundamentación exenta de ellos y ésta sirve de base a la parte del fallo impugnada mediante el recurso de casación.(14)

55.En segundo lugar ha de señalarse que tal supuesto se da en el presente asunto. El artículo 81CE, apartado 1, exige con carácter alternativo que concurra el objeto o el efecto de restringir la competencia.(15) La Comisión basó la declaración de vulneración del artículo 81CE, apartado 1, contenida en el artículo 1 de la Decisión impugnada tanto en que las CGV tenían por objeto una restricción de la competencia como en que tuvieron por efecto tal restricción.

56.Ciertamente, el Tribunal de Primera Instancia no consideró suficiente la fundamentación de la Comisión relativa al objeto de restringir la competencia, pero desestimó el recurso de GSK porque confirmó en esencia la fundamentación de la Comisión relativa al efecto de restringir la competencia. Por tanto, mediante el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia confirmó el artículo 1 de la Decisión impugnada.

57.Por consiguiente, en un escrito de contestación, la Comisión podría solicitar la desestimación del recurso de casación interpuesto por GSK contra el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida alegando que el Tribunal de Primera debería haber confirmado la fundamentación de la Comisión relativa al objeto de restringir la competencia de lasCGV.

c)Sobre la posibilidad de tomar en consideración la alegación

58.Por consiguiente, se plantea en primer lugar la cuestión de si la alegación de la Comisión designada como «adhesión a la casación» debe ser entendida como pretensión de desestimación del recurso de casación.

59.A este respecto, y en contra de lo que alega GSK, lo decisivo no con los términos empleados, sino la voluntad manifiesta de la Comisión. Ciertamente, la frontera de tal interpretación o recalificación orientada a la voluntad de las partes se encuentra donde resultan perjudicados los derechos de defensa de la otra parte. Tal podría ser el caso en particular cuando la voluntad no se ha puesto suficientemente de manifiesto para la otra parte. Ahora bien, dado que la parte designada como «adhesión a la casación» estaba manifiestamente dirigida a obtener la desestimación del recurso de casación de GSK mediante la sustitución de la fundamentación de la sentencia recurrida, me parece justificada una interpretación o recalificación. No creo que ello perjudique al derecho de defensa de GSK. Presentó observaciones sobre la fundamentación relativa al objeto restrictivo de la competencia.

60.Con independencia de si se considera admisible una interpretación o recalificación de la «adhesión a la casación» como una pretensión de desestimación del recurso de casación, me parece posible tomar en consideración en cuanto al fondo la alegación de la Comisión sobre el efecto restrictivo de la competencia de las CGV. En efecto, la facultad del Tribunal de Justicia de sustituir la fundamentación no está supeditada a la formulación de una pretensión en tal sentido por la parte recurrida.

61.Ciertamente, la sustitución de la fundamentación de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia no puede obtenerse si no se tiene la ocasión de solicitarla, es decir, no puede tener lugar fuera del marco de un recurso de casación. Ahora bien, si mediante un recurso de casación se impugna la parte del fallo que el Tribunal de Primera Instancia basó en los correspondientes fundamentos de Derecho, la sustitución de la fundamentación no puede depender de que una parte recurrida formule una pretensión en tal sentido o de que se proponga una determinada fundamentación alternativa. A mi juicio, tal planteamiento no es cohonestable con la función del Tribunal de Justicia consagrada en el artículo 220CE. De conformidad con esta disposición, el Tribunal de Justicia garantiza en el marco de su competencia (que ejerce a raíz de la interposición de un recurso de casación) el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Tratado. Por consiguiente, un planteamiento que permita al Tribunal de Justicia sustituir la fundamentación de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el marco de un recurso de casación, independientemente de que exista una pretensión en este sentido de la parte recurrida, me parece la única compatible con dicho artículo. El hecho de que el Tribunal de Justicia, en los asuntos mencionados en la nota 14, parece haber efectuado de oficio la sustitución de la fundamentación confirma a mi juicio esta tesis.

62.Así pues, dado que la competencia del Tribunal de Justicia para sustituir la fundamentación no depende de que de las partes formulen una pretensión en tal sentido, la alegación de la Comisión puede ser tenida en cuenta en el marco de la apreciación del recurso interpuesto por GSK, aun cuando la alegación de la Comisión designada como «adhesión a la casación» no pudiera ser interpretada o recalificada como pretensión de desestimación del recurso de casación.

d)Sobre la igualdad de contenido de las alegaciones formuladas por la Comisión en los asuntos C‑513/06P y C‑501/06P

63.Por último, procede desestimar también la alegación de GSK según la cual la identidad del contenido de las alegaciones formuladas por la Comisión en su recurso de casación en el asunto C‑513/06P y en su contestación al recurso de casación de GSK en el asunto C‑501/06P constituyen un abuso de procedimiento.

64.En primer lugar, ha de indicarse que ambos procedimientos, a pesar de su acumulación, han de considerarse procedimientos autónomos. En segundo lugar, no puede prosperar el motivo formulado por GSK porque procede declarar la inadmisibilidad de la alegación de la Comisión de que se trata en el marco del recurso de casación por ella interpuesto en el asunto C‑513/06P.(16) Así pues, no se da la situación de una «doble alegación» que GSK censura como constitutiva de un abuso de procedimiento. En tercer lugar, no se puede negar a la Comisión en el asunto C‑501/06P un interés en que se tome en consideración su alegación por los motivos antes expuestos.(17)

2.Sobre la alegación de la Comisión relativa al efecto restrictivo sobre la competencia

65.Como ya se ha expuesto,(18) en el asunto C‑501/06P la Comisión formuló nuevos motivos en respuesta al recurso de casación de GSK, relativos a las razones por las que el Tribunal de Primera Instancia, en su fundamentación relativa al efecto restrictivo sobre la competencia conforme al artículo 81CE, apartado 1, incurrió en errores de Derecho, y designa también estos motivos como «adhesión a la casación».

66.En lo que respecta a la excepción de inadmisibilidad que GSK propone contra esta alegación, cabe remitirse a las observaciones que preceden.(19) A su juicio, procedería declarar la inadmisibilidad de esta alegación en cuanto adhesión a la casación. En cuanto a la posibilidad de que se tome en consideración esta alegación de la Comisión, su interpretación como pretensión de desestimación del recurso de casación es ciertamente menos clara que en el caso de la alegación, antes examinada, relativa al objeto de restringir la competencia. En efecto, en el presente contexto la Comisión se ha limitado a censurar errores de Derecho del Tribunal de Primera Instancia sin exponer por qué fundamentación alternativa debería sustituirse la fundamentación que supuestamente adolece de errores de Derecho. Ahora bien, la finalidad de esta alegación, dirigida únicamente contra la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia, pero no a la desestimación del recurso de casación, puede salvarse afirmando que la Comisión pretende que se sustituya la fundamentación que, a su juicio, incurre en error de Derecho por una fundamentación que confirme su decisión sobre el efecto restrictivo sobre la competencia de las CGV. En cualquier caso, la alegación de la Comisión relativa al efecto restrictivo sobre la competencia puede ser tenida en cuenta en virtud de la facultad antes mencionada del Tribunal de Justicia para sustituir de oficio la fundamentación,(20) sin que sea necesario pronunciarse acerca de si la alegación designada como «adhesión a la casación» puede ser interpretada o recalificada como pretensión de desestimación del recurso de casación.

3.Sobre la admisibilidad de la adhesión a la casación de la Comisión, dirigida contra el punto 1 del fallo de la sentencia recurrida

67.Como he expuesto anteriormente,(21) la Comisión ha formulado igualmente, bajo la denominación «adhesión a la casación», una pretensión de anulación del punto 1 del fallo de la sentencia recurrida. En este caso, se trata efectivamente de una adhesión a la casación en el sentido del artículo 116, apartado 1, primer guión, segunda alternativa, del Reglamento de Procedimiento.

68.GSK considera que procede declarar la inadmisibilidad de esta adhesión a la casación, puesto que la Comisión ya ha formulado, mediante su recurso de casación interpuesto en el asunto C‑513/06P, una pretensión de anulación del punto 1 del fallo de la sentencia recurrida. A su juicio, no es posible acumular recurso de casación y una adhesión a la casación. En cambio, la Comisión hace referencia a la independencia de los procedimientos y a que una parte que ha interpuesto un recurso de casación puede actuar además como coadyuvante en otro procedimiento de casación interpuesto contra la sentencia recurrida.

69.Procede declarar la admisibilidad de la adhesión a la casación de la Comisión.

70.En primer lugar, ha de indicarse que, a pesar de estar acumulados, los asuntos C‑501/06P y C‑513/06P no han perdido su carácter de procedimientos autónomos. Por el contrario, han de examinarse los motivos formulados en cada uno de los asuntos.

71.En segundo lugar, en contra de lo que afirma GSK, el principio de economía procesal no se opone que el ejercicio de un recurso previsto en la normativa procesal puede constituir un abuso de procedimiento.

72.En tercer lugar, del tenor del artículo 116, apartado 1, primer guión, segunda alternativa, del Reglamento de Procedimiento no cabe inferir una restricción en el sentido de que sólo cabe formular una adhesión a la casación cuando la parte no ha interpuesto aún recurso de casación. Ciertamente, la posibilidad de formular una adhesión a la casación podría desempeñar una función práctica sobre todo en aquellos casos en que una parte, antes de interponer un recurso de casación, desea esperar a comprobar si otra parte impugna la sentencia. Ahora bien, ello no es un requisito del artículo 116, apartado 1, primer guión, segunda alternativa, del Reglamento de Procedimiento. Además, ha de señalarse que una parte puede decidirse, en primer lugar, por interponer únicamente un recurso de casación limitado y después aprovechar la ocasión que brinda el recurso de casación interpuesto por otra parte para formular una adhesión a la casación más amplia. Tal modo de proceder podría ser compatible con el tenor y la finalidad del artículo 116, apartado 1, primer guión, segunda alternativa, del Reglamento de Procedimiento.

73.En cuarto lugar, en contra de lo que alega GSK, ni el principio de concentración procesal ni el principio de preclusión de nuevos motivos de casación tras la expiración del plazo de interposición del recurso impiden la interposición acumulativa de un recurso de casación y de una adhesión a la casación. De conformidad con el artículo 116, apartado 1, primer guión, segunda alternativa, del Reglamento de Procedimiento, en el caso de que haya expirado el plazo para la interposición de un recurso de casación, una parte también podrá solicitar la anulación de la sentencia en totalidad por medio de la adhesión a la casación.(22) Si el Reglamento de Procedimiento concede a una parte el derecho a impugnar en su totalidad una sentencia por la vía de la adhesión a la casación pese a la expiración del plazo de interposición del recurso de casación, con mayor motivo, a mi juicio, puede inferirse de ello que la toma en consideración de los principios de concentración procesal y de preclusión de nuevos motivos de casación no impide que una parte que ya ha interpuesto un recurso de casación pueda formular la adhesión a la casación.

74.En la medida en que GSK ve también un abuso de procedimiento en el hecho de que el contenido del recurso de casación de la Comisión en el asunto C‑513/06P y la adhesión a la casación de la Comisión en el asunto C‑501/06P sean en gran parte idénticos, procede también, por último, desestimar este motivo de inadmisibilidad. En efecto, también en este contexto ha de subrayarse el carácter autónomo de cada uno de los asuntos.(23)

C.Conclusión

75.Como conclusión del examen de la admisibilidad, considero que la alegación de la Comisión y de Aseprofar en relación con el objeto de restringir la competencia de las CGV formulada en los asuntos C‑513/06P y C‑519/06P son inadmisibles en la medida en que mediante ella se pretende que se sustituya la fundamentación de la sentencia recurrida.

76.En cambio, la alegación de la Comisión relativa a la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia sobre el objeto y el efecto de las CGV de restringir la competencia debe ser tomada en cuenta en su totalidad en el marco de la apreciación del recurso de casación interpuesto por GSK en el asunto C‑501/06P. Lo mismo cabe decir en relación con la correspondiente alegación de Aseprofar,(24) EAEPC y Polonia.

77.Por último, la interposición del recurso de casación de la Comisión en el asunto C‑513/06P no da lugar a la inadmisibilidad de la adhesión a la casación formulada por la Comisión en el asunto C‑501/06P.

V.Sobre el recurso de casación interpuesto por GSK en el asunto C‑501/06P

78.El recurso de casación interpuesto por GSK en el asunto C‑501/06P se dirige en esencia contra el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida. En dicho punto el Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso de GSK en la medida en que estaba dirigido a la anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada. En el artículo 1 de la Decisión impugnada la Comisión declaró que las CGV de GSK vulneraban el artículo 81CE, apartado1.

79.Antes de comenzar el examen del recurso de casación, quiero señalar en primer lugar la particularidad de que la Comisión, Aseprofar, EAEPC y Polonia solicitan la sustitución de la fundamentación de la sentencia en relación con el objeto de restringir la competencia de las CGV. Así pues, en el procedimiento C‑501/06P solicitan la desestimación del recurso de casación interpuesto por GSK, previa sustitución de la fundamentación de la sentencia relativa al objeto de restringir la competencia.(25) En segundo lugar quiero referirme a la estructura del artículo 81CE, apartado1, conforme al cual ha de examinarse antes de nada si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia, y sólo cuando la respuesta sea negativa se ha de examinar si produce efectos restrictivos de la competencia.(26)

80.Creo que estas particularidades justifican examinar en primer lugar si el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho en su fundamentación relativa al objeto de restringir la competencia de las CGV y si ello da lugar a la sustitución de la fundamentación. En efecto, si la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia, conforme a la cual la Comisión no podía afirmar que las CGV tenían por objeto restringir la competencia, se sustituye por una fundamentación según la cual la Comisión afirmó acertadamente que las CGV tenían por objeto restringir la competencia, ya por este motivo procedería desestimar el recurso de casación de GSK.(27) En efecto, no podrían prosperar entonces los motivos de casación de GSK dirigidos contra la fundamentación de la sentencia recurrida en lo relativo al efecto de restringir la competencia.

81.Por estas razones examinaré en primer lugar si la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia relativa al objeto de las CGV de restringir la competencia adolece de errores de Derecho(A). Si tal fuera el caso, examinaré a continuación si el Tribunal de Justicia puede sustituir esta fundamentación del Tribunal de Primera Instancia, que adolece de errores de Derecho, en el marco de sus competencias en el procedimiento de casación por una fundamentación según la cual la Comisión podía afirmar con razón que las CGV tenían por objeto restringir la competencia(B). Si concurrieran los requisitos para tal sustitución de la fundamentación en lo relativo al objeto de las CGV de restringir la competencia, los motivos de casación de GSK dirigidos contra la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia relativa al efecto restrictivo de la competencia de las CGV carecerían de pertinencia, pues ya no cuestionarían el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida(C).

A.Sobre los errores de Derecho en que incurrió el Tribunal de Primera Instancia en la parte de su fundamentación relativa al objeto de las CGV de restringir la competencia

82.La Comisión, Aseprofar, EAECP y la República de Polonia alegan que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en errores de Derecho en la parte de su fundamentación relativa al objeto de las CGV de restringir la competencia. Por consiguiente, en primer lugar abordaré brevemente la parte correspondiente de la fundamentación de la sentencia recurrida(1) y el concepto de objeto de restringir la competencia(2). Sobre la base de lo anterior, examinaré de qué errores de Derecho adolece la parte correspondiente de la sentencia recurrida(3).

1.La parte de la fundamentación de la sentencia recurrida relativa al objeto de las CGV de restringir la competencia

83.En los apartados 114 a 147 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia examinó si la Comisión sostuvo acertadamente que las CGV tienen por objeto restringir la competencia. En primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia hizo constar que GSK perseguía limitar el comercio paralelo mediante las CGV y que en principio debía considerarse que los acuerdos con los que se pretende restringir el comercio paralelo tienen por objeto restringir la competencia.(28)

84.Ahora bien, en el caso de autos el Tribunal de Primera Instancia no consideró suficiente el objeto de limitar el comercio paralelo para afirmar el objeto de restringir la competencia. Antes bien, señaló que la aplicación del artículo 81CE, apartado 1, no puede depender únicamente de que se limite el comercio paralelo y, por tanto, se obstaculice el comercio. Además, en el caso de autos se hace necesario un análisis para dilucidar si las CGV tienen por objeto o efecto restringir la competencia en el mercado en cuestión en perjuicio del consumidor final.(29) Sólo puede afirmarse la existencia del objeto de restringir la competencia mediante la limitación del comercio paralelo cuando cabe presumir que puede privar a los consumidores finales de las ventajas de una competencia efectiva.(30)

85.Habida cuenta del contexto jurídico y económico del caso de autos, no puede presumirse que las CGV priven a los consumidores finales de las ventajas de la competencia.(31)

86.En este contexto el Tribunal de Primera Instancia declaró en primer lugar que los intermediarios españoles pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercuta en los consumidores finales.(32)

87.A continuación, el Tribunal de Primera Instancia reprochó a la Comisión no haber examinado en ningún momento la característica específica y esencial del sector de los medicamentos, que consiste en que los precios de los productos de que se trata –sujetos al control de los Estados miembros, que los fijan directa o indirectamente en niveles que estiman adecuados– se determinan a niveles estructuralmente diferentes en la Comunidad y, en todo caso, permanecen en buena medida ajenos al libre juego de la oferta y de la demanda, en contra de lo que sucede con los precios de otros bienes de consumo.(33) Esta circunstancia impide que pueda presumirse que el comercio paralelo incide en los precios que pagan los consumidores finales de los medicamentos financiados por los sistemas nacionales de seguro de enfermedad y que les aporte una ventaja significativa, análoga a la que podría proporcionarles la sujeción de tales precios al juego de la oferta y de la demanda.(34)

88.Sobre la base de estas declaraciones, el Tribunal de Primera Instancia estimó que no podía acogerse la conclusión principal de la Comisión, conforme a la cual debe considerarse que el artículo 4 de las CGV es contrario al artículo 81CE, apartado 1, en la medida en que tiene por objeto restringir el comercio paralelo. Dado que los precios de los medicamentos de que se trata quedan, en buena medida, al margen del libre juego de la oferta y de la demanda, en virtud de la normativa aplicable, y son determinados o controlados por los poderes públicos, no puede tenerse por acreditada automáticamente la idea de que el comercio paralelo tiende a reducirlos y, en consecuencia, a incidir favorablemente en el bienestar de los consumidores finales. Por lo tanto, el análisis del tenor del artículo 4 de las condiciones generales de venta, efectuado en este contexto, no permite presumir que esta estipulación, que pretende limitar el comercio paralelo, incide desfavorablemente en el bienestar de los consumidores finales. Por consiguiente, en esta situación, en gran parte novedosa, no puede deducirse el carácter restrictivo de la competencia de dicho acuerdo de la sola lectura contextualizada de sus términos, de tal modo que deben necesariamente considerarse sus efectos, aun cuando sólo sea para confirmar lo que de dicha lectura haya podido inferir la autoridad reguladora.(35)

2.Sobre el concepto de objeto de restringir la competencia

89.Según la jurisprudencia, las alternativas de objeto y efecto de restringir la competencia de conformidad con el artículo 81CE, apartado 1, han de entenderse como un examen de dos fases. Si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia, ya no será necesario probar sus efectos restrictivos de la competencia.(36) Así pues, es superfluo tomar en consideración los efectos concretos de un acuerdo cuando éste tiene por objeto restringir la competencia.(37) En efecto, tal acuerdo queda comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81CE, apartado 1, aun cuando no se produzcan efectos restrictivos de la competencia en el mercado.(38) De este modo queda claro que el artículo 81CE, apartado 1, relativo al objeto de restringir la competencia, está configurado como un ilícito de peligro.(39)

90.Ha de considerarse que concurre la finalidad de restringir la competencia cuando, por su propia naturaleza, los acuerdos son idóneos para restringir la competencia.(40) Así puede afirmarse cuando un acuerdo, habida cuenta de su contexto jurídico y económico, muestra el potencial concreto y tiene tendencia a producir efectos negativos sobre la competencia.

91.En este contexto ha de tenerse en cuenta en particular la experiencia, que demuestra que determinados tipos de acuerdos pueden con toda probabilidad producir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias sobre la competencia. En este modo de proceder resalta de forma particularmente notoria el carácter del objeto de restringir la competencia como ilícito de peligro, dado que se considera que determinados tipos de acuerdos (por ejemplo, pactos sobre precios, reparto de la clientela, la fijación vertical de precios) tienen por objeto restringir la competencia en virtud de la experiencia, sin que se examinen sus efectos. Ciertamente, este modo de proceder tipificado genera seguridad jurídica. Ahora bien, está sujeto a la reserva de que el contexto jurídico y económico del acuerdo objeto de examen no se oponga a la posibilidad de extrapolar esta apreciación tipificada.(41)

92.Ahora bien, el concepto de objeto de restringir la competencia no se limita únicamente a determinados tipos de acuerdos. Antes bien, comprende también los acuerdos cuyo análisis económico permite deducir obstáculo suficiente para la competencia.(42) Tal apreciación de un acuerdo presupone que pueda ser valorado en el marco de su contexto jurídico y económico. Así pues, en este supuesto se da una cierta similitud material con el examen de los efectos restrictivos de la competencia del acuerdo.(43) La diferencia con un examen de los efectos restrictivos de la competencia del acuerdo consiste en que cuando se persigue una restricción de la competencia, este menoscabo de las relaciones de mercado es tan grave que puede presumirse que el acuerdo produce un efecto restrictivo de la competencia sin un análisis de mercado profundo.

93.Para apreciar si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia, han de tenerse en cuenta el contenido del acuerdo, la finalidad objetiva perseguida mediante el acuerdo, y el contexto jurídico y económico del acuerdo y el comportamiento de las partes. Asimismo, puede invocarse como indicio la voluntad de las partes.(44)

94.Si el acuerdo no tiene por objeto restringir la competencia, sólo estará prohibido en virtud del artículo 81CE, apartado 1, si, en virtud de un examen de los efectos reales y/o potenciales del acuerdo en el mercado o mercados afectados, se acredita o prueba que el acuerdo produce una restricción de la competencia.(45)

3.Sobre los errores de Derecho

95.La Comisión, Aseprofar, EAEPC y la República de Polonia alegan la existencia de numerosos errores de Derecho que afectan en particular a la interpretación del concepto de objeto de restringir la competencia(a) y a la toma en consideración del contexto jurídico y económico(b).

a)Sobre el error de Derecho en la interpretación del concepto de objeto de restringir la competencia

i)Sobre la afirmación de que, cuando se persigue una limitación del comercio paralelo, sólo cabe presumir en principio la existencia de un objeto de restringir la competencia

96.La Comisión, Aseprofar y EAEPC censuran la afirmación del Tribunal de Primera Instancia contenida en particular en los apartados 115, 116 y 121 de la sentencia recurrida, según la cual sólo en principio debe considerarse que el acuerdo con el que se pretende limitar el comercio paralelo tiene por objeto restringir la competencia.

97.Procede desestimar esta alegación.

98.Ciertamente, los acuerdos que limitan el comercio paralelo constituyen típicamente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, acuerdos que tienen por objeto restringir la competencia.(46) Ahora bien, como ya he expuesto,(47) siempre ha de tenerse en cuenta el contexto jurídico y económico de un acuerdo. Así pues, en la medida en que en la expresión «en principio» se pone de manifiesto esta reserva, no puede imputarse al Tribunal de Primera Instancia ningún error de Derecho.

ii)Sobre la presunción de un efecto restrictivo de la competencia

99.La Comisión, Aseprofar y EAEPC alegan que el Tribunal de Primera Instancia supeditó la existencia del objeto de restringir la competencia, en particular en los apartados 121, 122 y 134 de la sentencia recurrida, a que pudieran presumirse los efectos restrictivos de la competencia del acuerdo.

100.Esta declaración del Tribunal de Primera Instancia tampoco contiene error de Derecho alguno.

101.A la vista de las consecuencias que pueden derivarse para una empresa de la vulneración del artículo 81CE, apartado 1, este concepto no puede ser interpretado de un modo excesivamente amplio.(48) Este criterio se pone de manifiesto en el requisito conforme al cual debe presumirse una restricción de la competencia. Además, no logro percibir ninguna diferencia esencial entre el criterio de valoración antes expuesto, de si un acuerdo, a la vista de los conocimientos existentes, tiene el potencial para desarrollar efectos negativos en la competencia,(49) y el criterio de valoración utilizado por el Tribunal de Primera Instancia, conforme al cual ha de averiguarse si pueden presumirse los efectos restrictivos de la competencia del acuerdo. Así pues, si en el marco de la presunción no se exige una prueba de los efectos potenciales, la utilización de este criterio de examen no constituirá un error de Derecho.

iii)Sobre la toma en consideración de un perjuicio para los consumidores finales

102.A continuación, Aseprofar y la Comisión censuran las apreciaciones que realizó el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 118, 119, 133, 134 y 147 de la sentencia recurrida. En esos apartados el Tribunal de Primera Instancia declaró en esencia que la afirmación de la existencia de un objeto de restringir la competencia exige en el caso de autos un análisis dirigido a dilucidar la cuestión de si las CGV tienen por objeto o efecto restringir la competencia en el mercado controvertido en perjuicio de los consumidores finales. Por esa razón consideró que la Comisión no podía sostener que las CGV tienen por objeto una restricción de la competencia, pues no estaba en condiciones de presumir, sin un examen de los efectos de las CGV, que éstas restringen la competencia en perjuicio del consumidor final. El Tribunal de Primera Instancia señaló que en virtud de la circunstancia de que los precios de los medicamentos quedan, en buena medida, al margen de libre juego de la oferta y de la demanda, con arreglo a la normativa nacional en materia de precios, y son determinados o controlados por los poderes públicos, no puede darse por seguro que el comercio paralelo tiende a reducir los precios que se aplican a los consumidores finales.

103.Aseprofar y la Comisión censuran acertadamente las apreciaciones y conclusiones del Tribunal de Primera Instancia recogidas en los apartados antes citados de la sentencia recurrida. En la medida en que en ellas se exige un análisis de los perjuicios para los consumidores finales, se basan en una interpretación del concepto de objeto de restringir la competencia que adolece de un error de Derecho.

104.En primer lugar ha de hacerse constar que el artículo 81CE, apartado 1, exige únicamente, a la vista de su tenor, que el acuerdo tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia, es decir, una restricción de la competencia. Así pues, en su tenor no se encuentra apoyo alguno para afirmar que, más allá de la concurrencia de una restricción de la competencia, deba analizarse si el acuerdo tiene por objeto o efecto un perjuicio para los consumidores finales.(50)

105.Además, como alega acertadamente Aseprofar, desde una perspectiva sistemática ha de tenerse en cuenta la estructura del artículo 81CE. De conformidad con el artículo 81CE, apartado 1, están en principio prohibidos los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia. De conformidad con el artículo 81CE, apartado 3, dichos acuerdos pueden quedar eximidos de la prohibición establecida en el artículo 81CE, apartado 1, únicamente si se cumplen acumulativamente cuatro requisitos. Entre estos requisitos se encuentra, en primer lugar, que el acuerdo contribuya a mejorar la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; en segundo lugar, que los consumidores participen de forma equitativa en el beneficio resultante; en tercer lugar, que no se impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos, y, en cuarto lugar, que no se ofrezca a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

106.Conforme a la concepción global del artículo 81CE, la participación de los consumidores en el beneficio resultante de un acuerdo constituye pues un requisito que ha de tenerse en cuenta de conformidad con el artículo 81CE, apartado 3. Además, del artículo 81CE, apartado 3, se desprende que incluso los acuerdos que reservan a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante sólo pueden disfrutar de una exención si al mismo tiempo concurren los demás requisitos del artículo 81CE, apartado 3. En este contexto, no me parece compatible con la estructura normativa del artículo 81CE supeditar la existencia de un objeto de restringir la competencia a la falta de prueba de la posibilidad de perjudicar a los consumidores.(51)

107.Ello no significa que los efectos de un acuerdo sobre los consumidores finales no puedan tenerse en cuenta en el marco del artículo 81CE, apartado 1. Ahora bien, debe tratarse de aspectos que cuestionen la propia existencia de una restricción de la competencia.(52) En este contexto ha de indicarse que las ventajas que pueden obtener los consumidores finales por el hecho de que GSK, en virtud de la restricción del comercio paralelo, disponga de mayores recursos financieros y pueda destinarlos, en su caso, a la investigación y al desarrollo de nuevos medicamentos no impiden que exista una restricción de la competencia. Aun cuando tales ventajas puedan fortalecer la competencia entre los fabricantes de los medicamentos, no pueden ser tomadas en consideración en el marco del artículo 81CE, apartado 1, sino al amparo del artículo 81CE, apartado3.(53)

108.Por este motivo, procede desestimar también la alegación de GSK conforme a la cual no cabe afirmar la existencia de un objeto de restringir la competencia si no puede presumirse el carácter perjudicial para los consumidores de de las CGV acordadas. El concepto de objeto de restringir la competencia presupone que el acuerdo muestre el potencial y la tendencia de desarrollar suficientes efectos sobre la competencia, y no en cambio que dicho acuerdo deba ser calificado de perjudicial para los consumidores. Así pues, cuando se examina si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia, no resulta pertinente comparar la posibilidad de causar un perjuicio a los consumidores de, por un lado, los acuerdos que restringen el comercio paralelo con medicamentos y, por otro, los acuerdos que tienen por objeto restricciones de la competencia graves y, por regla general, no justificables al amparo del artículo 81CE, apartado 3. En efecto, tal interpretación resulta contraria a la estructura del artículo 81CE. El concepto de objeto de restringir la competencia no puede limitarse a restricciones de la competencia particularmente graves o a infracciones sustanciales.(54)

109.De igual modo, en contra de lo que alega GSK, ha de rechazarse, a causa de la estructura del artículo 81CE, una equiparación ilimitada del objeto de restringir la competencia conforme al artículo 81CE, apartado 1, con las prohibiciones perse en el sentido del Derecho estadounidense de la competencia.(55)

110.A mi juicio, ha de adoptarse una actitud prudente en lo que respecta a la posibilidad de extrapolar apreciaciones de sentencias dictadas sobre la base del artículo 82CE. Ciertamente, de tales sentencias pueden derivarse indicios para comprobar si la limitación del comercio paralelo puede restringir la competencia.(56) Ahora bien, de la apreciación de que la actuación unilateral de una empresa en posición dominante que restringe el comercio paralelo de medicamentos no ha de ser calificada como abusiva si concurren determinados requisitos no cabe deducir sin más que un acuerdo entre empresas que limita el comercio paralelo de medicamentos no tiene por objeto restringir la competencia en el sentido del artículo 81CE, apartado 1. En efecto, en primer lugar, la apreciación del carácter abusivo de una actuación unilateral conforme al artículo 82CE está sujeta a criterios distintos del examen de la compatibilidad de un acuerdo con el artículo 81CE. En segundo lugar ha de indicarse que la apreciación del carácter abusivo conforme al artículo 82CE es el resultado de un detenido examen, mientras que la apreciación de si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia no constituye más que una primera fase en el examen previsto en el artículo81CE.

111.Además, es cierto que el sistema de una competencia no falseada, como el que pretende realizar el Tratado conforme a su artículo 3CE, apartado 1, letrag), tiene por objeto facilitar el mejor abastecimiento posible de los consumidores mediante la prohibición de restricciones de la competencia de origen privado. Ahora bien, esto no significa que ya en el marco del examen de si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia deba forzosamente tomarse en consideración si tal acuerdo produce perjuicios concretos al consumidor final.

112.Por el contrario, debe suponerse que existe un objeto de restringir la competencia cuando el acuerdo, habida cuenta de su contexto jurídico y económico, puede producir un efecto suficiente sobre la competencia y tiende a causar tal efecto.(57) El artículo 81CE, apartado 1, protege la competencia en todos los niveles del mercado.(58) Así pues, en el caso de autos se protege la competencia intramarca, que se genera cuando los compradores directos de los medicamentos, a saber, hospitales y farmacias, tienen la posibilidad de adquirir los medicamentos no sólo a los intermediarios en los países de destino, sino también a los intermediarios españoles por la vía del comercio paralelo. En efecto, pueden en principio perjudicar al consumidor final no sólo la restricción de la competencia en el mercado en el que el consumidor final actúa como comprador, sino también la restricción de la competencia en una fase anterior del mercado.

113.Las ventajas que genera la competencia en un nivel de mercado anterior pueden trasladarse al consumidor final. Ello es particularmente cierto cuando en los niveles de mercado anteriores existe una competencia efectiva. Ahora bien, a mi juicio, la mera circunstancia de que en los niveles de mercado anteriores no exista competencia o bien ésta sea insuficiente no implica que la restricción de la competencia en el nivel de mercado anterior no quede comprendida en el artículo 81CE, apartado 1. En efecto, el problema de que los beneficios generados por la competencia no se trasladen a un consumidor final como consecuencia de la falta de competencia en el nivel de mercado posterior ha de resolverse en el nivel de mercado en el que se da tal problema. Ahora bien, la circunstancia de que las ventajas generadas por la competencia en el nivel de mercado anterior no se trasladen a un consumidor final como consecuencia de la falta de competencia en el nivel de mercado posterior debe tenerse en cuenta en el marco del examen del acuerdo de que se trate conforme al artículo 81CE, apartado3.

114.Además, se opone al planteamiento del Tribunal de Primera Instancia el hecho de que este órgano jurisdiccional sustrajera una parte de su eficacia práctica al objeto de restringir la competencia en cuanto supuesto alternativo del artículo 81CE, apartado 1. Ciertamente, el concepto de objeto de restringir la competencia podría comprender además casos en los que resulta afectada la competencia en un mercado en el que el consumidor demanda directamente el producto de que se trata. Ahora bien, si la restricción de la competencia se produce en un nivel de mercado anterior, resultaría claramente más difícil suponer la existencia de un objeto de restringir la competencia conforme al planteamiento del Tribunal de Primera Instancia.

115.En efecto, en la medida en que es mayor la distancia del nivel de mercado en el que el consumidor demanda el producto final, podría dificultarse el análisis de la cuestión de si la restricción de la competencia en el nivel de mercado anterior repercute negativamente en el consumidor final. A partir de una determinada distancia, hacer este análisis apenas sería posible sin realizar un análisis de mercado. Ahora bien, con un análisis de mercado se rebasaría el límite entre el objeto y el efecto de restringir la competencia.

116.Así pues, el planteamiento del Tribunal de Primera Instancia ha tenido la consecuencia de que en el caso de los acuerdos que afectan a un nivel de mercado relativamente alejado del nivel en el que el consumidor final demanda el producto no cabría apreciar la existencia de restricciones de la competencia por su objeto, sino únicamente por su efecto.

117.Por lo demás, esta interpretación del Tribunal de Primera Instancia que adolece de un error de Derecho no puede apoyarse en la jurisprudencia a la que remitía el propio Tribunal de Primera Instancia en el apartado 118 de la sentencia recurrida. Así, en el apartado 115 de la sentencia de 7 de junio de 2006, Österreichische Postsparkasse/Comisión,(59) el Tribunal de Primera Instancia se limitó a afirmar que el artículo 81CE tiene la finalidad última de aumentar el bienestar del consumidor, y menciona en este contexto la participación del consumidor en el beneficio resultante del acuerdo de que se trate en relación con el artículo 81CE, apartado 3. De igual modo, de la sentencia Consten y Grundig/Comisión(60) cabe inferir una interpretación del concepto de objeto de restringir la competencia como en la que se basó el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida.

118.Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al interpretar el concepto de objeto de restringir la competencia al declarar que la afirmación de un objeto de restringir la competencia en el caso de autos exige un análisis dirigido a dilucidar la cuestión de si un acuerdo tiene por objeto o efecto restringir la competencia en el mercado de que se trate en perjuicio del consumidor final.

iv)Sobre la toma en consideración ilimitada de las ventajas del comercio paralelo para los consumidores finales

119.Sólo con carácter complementario quiero señalar que aun cuando tomando como base el planteamiento del Tribunal de Primera Instancia, que, a mi juicio, adolece de error de Derecho, se exija el análisis de los perjuicios para los consumidores finales, se daría un nuevo error de Derecho consistente en entender de forma demasiado restrictiva el beneficio para los consumidores finales protegido por el artículo81CE.

120.Aseprofar y la Comisión alegan que el Tribunal de Primera Instancia no estaba facultado para limitarse a tomar en cuenta únicamente los efectos del comercio paralelo en los precios fijados a los consumidores finales. Aducen que deben considerarse igualmente protegidas por el artículo 81CE otras ventajas para los consumidores finales. En este contexto señalan, entre otras cosas, que los sistemas de seguro de enfermedad pueden reducir los costes generados por los medicamentos gracias al comercio paralelo.

121.En contra de la tesis sostenida por GSK, no procede descartar esta imputación en cuanto alegación de hechos que no cabe admitir en un recurso de casación. En efecto, con este argumento, Aseprofar y la Comisión alegan primordialmente que el Tribunal de Primera Instancia tiene una concepción demasiado restrictiva de las ventajas para los consumidores finales protegidas por el artículo 81CE y, por tanto, incurre en error de Derecho al interpretar el artículo 81CE. La imputación es también fundada. En efecto, de conformidad con el artículo 81CE, quedan comprendidas todas las ventajas que pueda generar para los consumidores finales un régimen de competencia no falseada, es decir, todas las ventajas directas e indirectas en materia de precios, así como todas las demás ventajas directas e indirectas no referidas a los precios.

122.Así pues, al tomar como referencia, en los apartados 133, 134 y 147 de la sentencia recurrida, únicamente los efectos de las CGV sobre los precios fijados a los consumidores y al considerar que la fundamentación de la Comisión adolecía de error de Derecho por no tener en cuenta este aspecto, el Tribunal de Primera Instancia ignoró el alcance de las ventajas para los consumidores finales protegidas conforme al artículo81CE.

v)Conclusión

123.Se desprende de las consideraciones expuestas que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al interpretar el concepto de objeto de restringir la competencia.

124.Dado que, en mi opinión, los errores de Derecho mencionados pueden dar lugar a una sustitución de la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia relativa a la finalidad restrictiva de la competencia de las CGV, prescindiré en principio del examen de las demás imputaciones. Con todo, ha de observarse que, al sustituir la fundamentación, el Tribunal de Justicia debe apoyarse en los hechos comprobados por el Tribunal de Primera Instancia.(61) Por consiguiente, en lo sucesivo abordaré las imputaciones comprobadas por el Tribunal de Primera Instancia en relación con la toma en consideración del contexto jurídico y económico de lasCGV.

b)Sobre la toma en consideración del contexto jurídico y económico

125.La Comisión, Aseprofar, EAEPC y la República de Polonia alegan la existencia de errores del Tribunal de Primera Instancia en la toma en consideración del contexto jurídico y económico de las CGV. Un aspecto esencial de estas imputaciones consiste en que el Tribunal de Primera Instancia, en el marco de la fundamentación relativa al objeto de restringir la competencia de las CGV, partió de un contexto jurídico y económico distinto del que tomó como referencia en el marco de la fundamentación relativa al efecto restrictivo de la competencia de las CGV. En este contexto se alegan en particular un entendimiento erróneo del contexto jurídico y económico, la desnaturalización de hechos y contradicciones en la fundamentación de la sentencia recurrida. GSK opone a ello que procede declarar la inadmisibilidad de la mayor parte de estas imputaciones en el marco de un recurso de casación, dado que están dirigidas a una revisión de las comprobaciones fácticas del Tribunal de Primera Instancia. En lo demás, GSK formula las mismas imputaciones pero en un signo contrario, es decir, que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en estos errores no en la parte de la sentencia relativa al objeto de restringir la competencia de las CGV, sino en la parte relativa a los efectos restrictivos de la competencia de lasCGV.

126.Con carácter previo ha de desestimarse la imputación de que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al interpretar el concepto de contexto jurídico y económico, pues partió de que el contexto jurídico y económico en el examen del objeto de restringir la competencia debe ser distinto del que se da en el examen del efecto de restringir la competencia. Como se desprende del apartado 110 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia consideró acertadamente que debe tenerse en cuenta el mismo contexto jurídico y económico tanto en el examen del objeto de restringir la competencia de un acuerdo como en el examen de su efecto restrictivo de la competencia.(62)

127.En las imputaciones restantes ha de diferenciarse entre la afirmación formulada por el Tribunal de Primera Instancia en la segunda frase del apartado 122 de la sentencia recurrida, según la cual los intermediarios pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercute en los consumidores finales(i), y las restantes comprobaciones del Tribunal de Primera Instancia(ii).

i)Sobre la afirmación de que los intermediarios pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercute en los consumidores finales

128.La Comisión, Aseprofar, EAEPC y la República de Polonia censuran acertadamente la afirmación contenida en la segunda frase del apartado 122 de la sentencia recurrida, según la cual los mayoristas de medicamentos pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercuta en los consumidores finales. Esta afirmación adolece de errores de Derecho.

129.En primer lugar, esta declaración constituye una desnaturalización de elementos de prueba. Ciertamente, las comprobaciones fácticas del Tribunal de Primera Instancia no pueden ser en principio impugnadas en un procedimiento de casación, puesto que los motivos de casación interpuestos ante el Tribunal de Justicia se limitan a las cuestiones de Derecho.(63) Ahora bien, pueden serlo, con carácter de excepción, cuando la inexactitud material de sus comprobaciones sea consecuencia de los documentos que obran en autos.(64)

130.Con todo, tal situación no se da en el caso de autos. Como se desprende de los autos, la afirmación realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la segunda frase del apartado 122 de la sentencia recurrida, según la cual los intermediarios pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercute en los consumidores finales, no encuentra base alguna en los autos, sino que, más bien, éstos la contradicen.

131.Ha de hacerse constar en primer lugar que se trata de una afirmación propia del Tribunal de Primera Instancia. Ello se desprende en particular de la comparación entre las frases primera y segunda del apartado 122 de la sentencia recurrida. En la primera frase el Tribunal de Primera Instancia se pronunció acerca de lo que la Comisión podía presumir teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico. Ello no constituye una afirmación propia del Tribunal de Primera Instancia. En cambio, en la segunda frase el Tribunal de Primera Instancia formuló una afirmación propia en el sentido de que los intermediarios pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercute en los consumidores finales. Esto sólo puede entenderse como una afirmación propia del Tribunal de Primera Instancia.

132.Además, esta afirmación no tiene base alguna en los autos. En este contexto ha de indicarse en particular que GSK no alegó en el procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia que los intermediarios españoles no reducían los precios a los países de destino y que las ventajas no se trasladaban a los pacientes.(65) GSK se limitó a afirmar que consideraba que el alcance de la reducción y el incremento de la ventaja para los consumidores finales eran muy escasos. Ciertamente, las partes del procedimiento discuten sobre la medida de dicha reducción y la cuantía de la ventaja, pero no sobre la cuestión fundamental de si existe realmente tal divergencia.

133.La afirmación del Tribunal de Primera Instancia contenida en la segunda frase del apartado 122 de la sentencia recurrida, según la cual los intermediarios pueden conservar (en su totalidad) la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercuta en los consumidores finales, constituye pues una desnaturalización de los hechos que deben tenerse en cuenta en el marco de un recurso de casación.

134.En segundo lugar, la afirmación recogida en la segunda la frase del apartado 122 de la sentencia recurrida adolece de error de Derecho que reviste la forma de una fundamentación contradictoria.(66) Es contradictorio que el Tribunal de Primera Instancia, por un lado, en la segunda frase del apartado 122 de la sentencia recurrida, realice una afirmación propia en el sentido de que los intermediarios pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, pero, por otro lado, en el marco de la apreciación del efecto de restringir la competencia, se apoye, en particular, en los apartados 185, 187 y 189 de la sentencia recurrida, en que los intermediarios españoles que exportan medicamentos a un país de destino reducen el precio de los intermediarios en dicho país de destino (si bien muy ligeramente).

ii)Sobre las demás afirmaciones y comprobaciones

135.En la medida en que la Comisión, Aseprofar, EAEPC y la República de Polonia alegan la existencia de otras desnaturalizaciones de hechos o bien contradicciones en la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia, en particular en relación con los efectos de las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos en la competencia intramarca, procede desestimar tales alegaciones.

136.A mi juicio, procede desestimar ya estas imputaciones, sin que sea necesario examinar su admisibilidad, porque el Tribunal de Primera Instancia, en la parte de su fundamentación relativa al efecto de restringir la competencia de las CGV, no realizó ninguna afirmación adicional propia que contradijera las comprobaciones formuladas por el Tribunal de Primera Instancia en la parte de su fundamentación relativa al efecto restrictivo sobre la competencia. En la medida en que el Tribunal de Primera Instancia, sobre la base del contexto jurídico y económico establecido los apartados 124 a 131 de la sentencia recurrida, examinó lo que la Comisión podía presumir en el marco del examen del objeto de restringir la competencia de las CGV y en la medida en que, a tal respecto, el Tribunal de Primera Instancia llegó a conclusiones distintas de las formuladas en el marco del examen del efecto restrictivo sobre la competencia, me parece que las conclusiones de este examen se deben primordialmente al error de Derecho antes mencionado en la interpretación de objeto de restringir la competencia y no a una comprensión errónea del marco jurídico y económico.

4.Conclusión

137.En resumen puede afirmarse que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al interpretar el concepto de objeto de restringir la competencia. Además, la afirmación del Tribunal de Primera Instancia contenida en la segunda frase del apartado 122 de la sentencia recurrida, según la cual los intermediarios pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercute en los consumidores finales, adolece de errores de Derecho.

B.Sobre la sustitución de la fundamentación

138.Procedería desestimar el recurso de casación interpuesto por GSK si la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia que adolece de errores de Derecho debiera ser sustituida por una fundamentación en que se afirmase que la Comisión constató acertadamente que las CGV tienen por objeto restringir la competencia.

139.Dado que, en un supuesto de sustitución de la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia, el Tribunal de Justicia sólo puede basarse en los hechos examinados por el Tribunal de Primera Instancia, quiero en primer lugar abordar los hechos comprobados por el Tribunal de Primera Instancia(1). A continuación examinaré la fundamentación que ha de sustituir a la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia que adolece de errores de Derecho(2).

1.Sobre los hechos examinados por el Tribunal de Primera Instancia

140.En principio, el Tribunal de Justicia no puede realizar ninguna comprobación fáctica en el marco de un recurso de casación. Por tanto sólo cabe admitir la sustitución de la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia cuando el Tribunal de Justicia pueda basar esta fundamentación en hechos comprobados por el Tribunal de Primera Instancia.(67)

141.En este contexto resultan problemáticas las afirmaciones contradictorias en la segunda frase del apartado 122 de la sentencia recurrida, por un lado, y en los apartados 185, 187 y 189 de la sentencia recurrida, por otro. Por un lado, el Tribunal de Primera Instancia afirmó en la segunda frase del apartado 122 de la sentencia recurrida que los intermediarios pueden conservar la ventaja que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercute en los consumidores finales. Por otro lado, el Tribunal de Primera Instancia declaró en los apartados 185, 187 y 189 de la sentencia recurrida que los intermediarios españoles que exportan medicamentos a un país de destino reducen el precio de los intermediarios en dicho país de destino (si bien de forma poco significativa).

142.A mi juicio, a pesar de esta contradicción, cabe afirmar que el Tribunal de Primera Instancia parte de unos hechos conforme a los cuales los intermediarios españoles que exportan medicamentos a un país de destino reducen el precio de los intermediarios en dicho país de destino (si bien muy ligeramente).

143.A este respecto cabe aducir en primer lugar que el Tribunal de Primera Instancia, en la segunda frase del apartado 122, se limitó a exponer una afirmación que revisa en un examen más detallado en los apartados 185, 187 y 189 de la sentencia recurrida.

144.En segundo lugar, la afirmación contenida en la segunda frase del apartado 122 ha de entenderse indudablemente en relación con la tesis (que adolece de error de Derecho) según la cual en el marco del objeto de restringir la competencia deben tomarse en consideración los perjuicios para los consumidores finales y que tales perjuicios sólo pueden tenerse en cuenta en forma de efecto negativo en los precios aplicados a los consumidores finales.

145.En tercer lugar ha de tenerse en cuenta que en el caso de autos se da un caso especial. No se trata de que el Tribunal de Primera Instancia no haya realizado una comprobación fáctica. Por el contrario, el Tribunal de Primera Instancia realizó dos comprobaciones contradictorias sobre un elemento de los hechos, de suerte que de los autos se desprende que una de estas comprobaciones es incorrecta y la otra, en cambio, es correcta. En mi opinión, en tal caso el Tribunal de Justicia no sobrepasa sus competencias en un procedimiento de casación si se basa en la comprobación del Tribunal de Primera Instancia que coincide con el contenido de los autos.

146.En definitiva, considero que, en una apreciación razonable de la sentencia recurrida, el Tribunal de Justicia puede basarse en la comprobación, formulada por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 185 de la sentencia recurrida, según la cual los intermediarios españoles que exportan medicamentos a un país de destino reducen el precio de reventa en dicho país de destino.

2.Sobre la confirmación de la motivación de la Comisión según la cual las CGV tienen por objeto restringir la competencia

147.A continuación ha de examinarse si, sobre la base de estos hechos y tomando como referencia la correcta interpretación del concepto de objeto de restringir la competencia,(68) la fundamentación de la sentencia recurrida debe sustituirse en el sentido de que la Comisión sostuvo acertadamente en la Decisión impugnada que las CGV tienen por objeto restringir la competencia.

148.En este contexto ha de indicarse que el Tribunal de Primera Instancia, en el marco de un recurso de anulación conforme al artículo 230CE, examina la existencia de errores de Derecho en la motivación de la Decisión de la Comisión, pero no puede sustituir la motivación de la Comisión por la suya propia.(69) Esta jurisprudencia se aplica mutatis mutandis al Tribunal de Justicia si éste procede a sustituir la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia en el marco de un recurso de casación. Así pues, en el caso de autos ha de examinarse si la comprobación de la Comisión según la cual las CGV tienen por objeto restringir la competencia encuentra base suficiente en la fundamentación de la Decisión impugnada.

149.Como se ya he expuesto más arriba, cabe afirmar que un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia cuando tal acuerdo, habida cuenta de su contexto jurídico y económico, puede y tiende a generar suficientes efectos negativos sobre la competencia.(70) A este respecto, en el marco de un análisis tipificado, pueden tenerse en cuenta no sólo las experiencias existentes, sino que también cabe basarse en análisis económicos que permitan suponer que el acuerdo producirá tales efectos.

a)Planteamiento tipificado

150.En primer lugar, la Comisión basó su afirmación de que las CGV tienen por objeto limitar la competencia en que éstas están dirigidas a restringir el comercio paralelo y, por tal motivo, tienen por objeto restringir la competencia.(71) Así pues, la Comisión apoyó su motivación primordialmente en el planteamiento tipificado que puede resumirse con la expresión «existe una limitación del comercio paralelo, por lo que existe un objeto de restringir la competencia».

151.No aprecio error de Derecho alguno en esta motivación.

152.En primer lugar ha de señalarse que tal modo de proceder es compatible con el carácter del objeto de restringir la competencia como ilícito de peligro.(72)

153.Además, en la toma en consideración de los conocimientos recabados en un análisis tipificado ha de invocarse en particular la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. De ésta se desprende que un acuerdo que está dirigido a limitar el comercio paralelo constituye uno de los supuestos típicos del objeto de restringir la competencia.(73)

154.Asimismo, el análisis tipificado está sujeto siempre a la reserva de que el contexto jurídico y económico del acuerdo objeto de examen no impida la posibilidad de extrapolar esta apreciación tipificada.(74) Ahora bien, no puede considerarse que suceda así en el caso de autos.

155.En primer lugar, a mi juicio, de los apartados 65 y ss. de la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia en el asunto Sot. Lélos kai Sia,(75) se desprende que, a pesar de las particularidades jurídicas y económicas en el sector de los medicamentos, ha de aplicarse también a éste el principio según el cual ha de considerarse que tiene por objeto restringir la competencia un acuerdo dirigido a limitar el comercio paralelo. Aun cuando esa sentencia se dictó a raíz de una cuestión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 82CE, el Tribunal de Primera Instancia hace referencia expresa en la misma al concepto de objeto de restringir la competencia conforme al artículo81CE.

156.En segundo lugar, ninguna de las particularidades del sector de los medicamentos invocadas por GSK puede cuestionar la apreciación, basada en la experiencia, de que los acuerdos dirigidos a limitar el comercio paralelo tienen por objeto restringir la competencia.

157.En primer lugar ha de hacerse constar que a la vista del contexto jurídico y económico establecido por la Comisión no cabía afirmar que las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos en los distintos Estados miembros excluyeran el juego de la competencia.(76)

158.Además, la existencia de diversas normativas nacionales sobre precios de los medicamentos no se opone per se a la existencia de un objeto de restringir la competencia. En efecto, como exponen acertadamente la Comisión y EAEPC, por regla general la competencia dentro del mercado interior europeo tiene lugar en condiciones distintas en el plano nacional. A pesar de una cierta armonización, el mercado interior europeo sigue estando caracterizado por la diversa configuración del ordenamiento jurídico y económico de los Estados miembros. Por consiguiente, no existe de antemano una competencia en condiciones de igualdad absoluta. Ahora bien, ello no implica que no se aplique el artículo 81CE, apartado1.(77)

159.Asimismo, en este contexto, en contra de la tesis de GSK, no reviste relevancia alguna el hecho de que los Estados miembros pretendan limitar la vigencia de esas disposiciones nacionales a su territorio. La posibilidad de aprovechar las condiciones favorables es, por el contrario, una de las ventajas esenciales del mercado interior.

160.Por último, ha de tenerse en cuenta que el artículo 81CE también está dirigido a fortalecer la integración de los mercados nacionales.(78) Ciertamente, comparto en cierta medida el escepticismo del Tribunal de Primera Instancia en relación con la cuestión de si mediante la aplicación de las normas sobre la competencia en el sector de los medicamentos se obtiene efectivamente una integración del mercado en el sentido de que se igualan los precios para los consumidores finales. Ahora bien, no cabe excluir al menos que una compartimentación de los mercados nacionales afecte a la integración del mercado en otros niveles del mismo.

161.A fin de cuentas, no creo que en el caso de autos lo decisivo sea el objetivo de la integración del mercado. En efecto, el concepto de competencia a efectos del artículo 81CE, apartado 1, se menciona ciertamente como medio para la consecución de los fines del Tratado, es decir, para conseguir una progresiva integración del mercado en interés de la Comunidad.(79) Ahora bien, dicho concepto despliega sus efectos no sólo en el marco de este objetivo. El artículo 81CE, apartado 1, también protege la competencia cuando ésta da lugar a una integración limitada del mercado.

162.Así pues, en conclusión ha de afirmarse que del contexto jurídico y económico no se desprendía ningún motivo para que la Comisión se apartase del planteamiento típico de «existe una limitación del comercio paralelo, por lo que existe un objeto de restringir la competencia».

b)Presunción de grave restricción de la competencia

163.Con carácter complementario deseo señalar que aun cuando la Comisión basó su motivación primordialmente en un análisis tipificado, la motivación de la Decisión impugnada contiene al menos elementos que justifican la presunción de una restricción de la competencia.

164.Así, del considerando 116 de la sentencia recurrida se desprende en primer lugar que mediante las CGV se pretendía limitar una fuente de suministros de medicamentos y que los intermediarios españoles, a causa de la diferencia de precios entre España y otros Estados miembros, tenían tanto la posibilidad como el estímulo para reducir los precios de los intermediarios establecidos en el país de destino.

165.En segundo lugar, en su motivación sobre el objeto de restringir la competencia de las CGV, la Comisión no examinó expresamente qué papel desempeñan las patentes en la competencia en el sector de los medicamentos. En su motivación sobre el objeto de restringir la competencia no mencionó expresamente el significado del comercio paralelo, que consiste en que la competencia en los precios mediante el comercio paralelo constituye, hasta la extinción de la patente, la forma por excelencia de la competencia en este ámbito.(80) Ahora bien, en el considerando 122 de la Decisión impugnada se pronunció sobre este fenómeno, aludiendo a la creciente presión competitiva para un medicamento de GSK como consecuencia de la expiración de la protección de la patente. Así pues, al menos este aspecto también se recordó en su fundamentación.

166.En tercer lugar, no puede reprocharse a la Comisión en este contexto no haber tenido en cuenta la posibilidad de los Estados miembros de fijar los precios y, por tanto, de reducir los gastos en medicamentos. En efecto, en la medida en que el ordenamiento jurídico nacional deja margen para la competencia, ésta es protegida dentro de dicho margen por el artículo81CE.

167.En cuarto lugar, la Comisión hizo constar acertadamente que mediante la limitación del comercio paralelo se refuerza necesariamente la posición negociadora de un fabricante de medicamentos en el marco de las negociaciones en los Estados miembros en los que las autoridades públicas establecen precios de venta o importes de reembolso de medicamentos.(81) En efecto, aun cuando el procedimiento entre las autoridades y los fabricantes de medicamentos no pueda equipararse a las negociaciones contractuales entre dos empresas privadas, sí revisten importancia una serie de factores, entre los que se encuentra, entre otros, la posibilidad de adquirir medicamentos de una fuente de suministro a precios favorables.(82) Este aspecto no puede quedar fuera del examen en el marco del artículo 81CE, apartado1.

168.Así pues, la conclusión de la Comisión de que las CGV tenían por objeto restringir la competencia no sólo se apoyaba en el argumento según el cual, en virtud de un análisis tipificado, cabía ya afirmar la existencia de un objeto de restringir la competencia porque las CGV tenían por finalidad limitar el comercio paralelo. La motivación de la Comisión contenía al menos elementos en virtud de los cuales sin un análisis detallado del mercado podría presumirse que las CGV entrañaban un grave perjuicio para competencia.

c)Conclusión provisional

169.Así pues, para concluir, ha de hacerse constar que la Comisión declaró acertadamente en la Decisión impugnada que las CGV tenían por objeto restringir la competencia.

3.Conclusión

170.Por consiguiente, procede sustituir la fundamentación de la sentencia recurrida en el sentido de que la Comisión podía afirmar acertadamente que las CGV tenían por objeto restringir la competencia. El Tribunal de Primera Instancia debió confirmar el artículo 1 de la Decisión impugnada, porque la Comisión estaba facultada para sostener acertadamente que las CGV tenían por objeto restringir la competencia.

C.Sobre la declaración del Tribunal de Primera Instancia de que la Comisión pudo suponer que las CGV tenían por efecto restringir la competencia

171.Dado que el Tribunal de Primera Instancia afirmó erróneamente que la Comisión no podía suponer que las CGV tenían por objeto restringir la competencia, y que procede sustituir la fundamentación de la sentencia recurrida,(83) deben desestimarse por carecer de pertinencia los motivos formulados por GSK que se dirigen contra la fundamentación de la sentencia recurrida en lo relativo al efecto restrictivo de la competencia de las CGV. Estos motivos no pueden poner en cuestión el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida. En efecto, éste ya encuentra un apoyo suficiente en la fundamentación que procede sustituir relativa al efecto restrictivo de la competencia.

D.Conclusión

172.Por las razones que preceden propongo al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación de GSK en el asunto C‑501/06P, al tiempo que sustituya la fundamentación de la sentencia recurrida relativa al objeto de restringir la competencia.

VI.Sobre los recursos de casación interpuestos por la Comisión, Aseprofar yEAEPC

173.Antes de abordar los recursos de casación interpuestos por la Comisión(B), Aseprofar(C) y EAEPC(D), quiero examinar brevemente la parte de la sentencia recurrida que censuran las citadas partes(A).

A.La parte de la fundamentación de la sentencia recurrida

174.En los apartados 233 a 320 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia examinó la fundamentación de la Comisión en la que ésta basó la desestimación de la solicitud de GSK de exención de las CGV al amparo del artículo 81CE, apartado 3. En primer lugar, señaló que quien invoque el artículo 81CE, apartado 3, debe demostrar que se cumplen estos requisitos mediante la presentación de argumentos y pruebas convincentes.(84) Corresponde a la Comisión examinar y valorar adecuadamente las alegaciones y pruebas.(85)

175.La apreciación de un acuerdo conforme al artículo 81CE, apartado 3, comprende apreciaciones económicas complejas. Por consiguiente, el control del Tribunal de Primera Instancia en el marco de un recurso de anulación se limita a la comprobación por la Comisión de la exactitud material de los hechos, de la inexistencia de error manifiesto de apreciación de tales hechos y de la exactitud de las consideraciones jurídicas inferidas.(86) Ello entraña también comprobar si los elementos de prueba alegados por GSK constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos.(87) Ahora bien, al Tribunal de Primera Instancia no le corresponde sustituir la motivación de la Comisión por la suya propia.(88)

176.En los apartados 247 a 308 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia examinó en primer lugar la motivación de la Comisión relativa al primer requisito del artículo 81CE, apartado 3. En dichos apartados señaló que para afirmar que se fomenta el progreso técnico en el sentido del artículo 81CE, apartado 3, ha de cumplirse el requisito de que exista una ventaja objetiva apreciable que no puede identificarse con cualquier ventaja subjetiva que las empresas interesadas obtienen del acuerdo.(89) El examen de si existe tal ventaja puede implicar un análisis prospectivo. A este respecto ha de examinarse si, a la vista de las alegaciones y elementos de prueba presentados por las empresas, parece más probable que el acuerdo permita obtener ventajas objetivas apreciables o que no lo permita.(90) En su caso, la Comisión debe apreciar, en segundo lugar, si estas ventajas objetivas apreciables pueden compensar los inconvenientes para la competencia.(91)

177.En el marco del control de la motivación de la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia procedió del modo siguiente. En primer lugar, expuso las alegaciones de hecho y las pruebas en las que GSK había apoyado su solicitud de exención y examinó su pertinencia.(92) A continuación, comprobó si la Comisión tuvo suficientemente en cuenta lo anterior al examinar la existencia de una ventaja objetiva apreciable.(93) Por último, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que la motivación de la Comisión adolecía de deficiencias en el examen, puesto que la Comisión no tuvo en cuenta ni rebatió como debía el conjunto de las alegaciones de hecho y de las pruebas pertinentes presentadas por GSK.(94) Por consiguiente, la Comisión no podía legítimamente concluir que GSK no había acreditado que se cumpliera el primer requisito del artículo 81CE, apartado3.(95)

178.Por último, el Tribunal de Primera Instancia declaró que la Comisión basó en esencia sus conclusiones sobre los otros tres requisitos del artículo 81CE, apartado 3, en sus conclusiones sobre el primer requisito. Dado que la conclusión sobre el primer requisito adolecía de una deficiencia de examen y la fundamentación restante sobre los demás requisitos no era suficiente, la Comisión no pudo concluir legítimamente que no concurrían los otros tres requisitos.(96)

B.El recurso de casación de la Comisión en el asunto C‑513/06P y la adhesión a la casación de la Comisión en el asunto C‑501/06P

179.En su recurso de casación interpuesto en el asunto C‑513/06P y en su adhesión a la casación formulada en el asunto C‑501/06P la Comisión censura, por un lado, a través de cinco motivos, la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia relativa al primer requisito del artículo 81CE, apartado 3(1), y por otro lado, a través de un motivo, la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia relativa al otro requisito del artículo 81CE, apartado 3(2). Dado que el contenido sustantivo del recurso de casación y de la adhesión a la casación de la Comisión coinciden en gran parte, examinaré ambos conjuntamente.

1.Sobre el primer requisito del artículo 81CE, apartado3

180.En relación con el primer requisito, la Comisión formula una serie de alegaciones que ha agrupado en cinco motivos de casación.

a)Sobre la desnaturalización del contexto jurídico y económico

181.En su primer motivo, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia distorsionó el contexto jurídico y económico de las CGV. Dado que la Comisión no ha mencionado la parte de la sentencia objetada, procede desestimar por infundada tal alegación de conformidad con el artículo 225CE, el artículo 58, apartado 1, del Estatuto del Tribunal de Justicia y el artículo 112, apartado 1, letrac), de su Reglamento de Procedimiento.(97)

182.A continuación, la Comisión alega que la motivación adolece de error de Derecho. Dicho error consiste, a su juicio, en que el Tribunal de Primera Instancia no explicó por qué en el apartado 104 de la sentencia recurrida consideró únicamente que las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos pueden falsear la competencia, mientras que, en el apartado 276 de la sentencia recurrida estimó que dichas normativas falseaban la competencia.

183.Esta imputación es infundada. La declaración del Tribunal de Primera Instancia recogida en el apartado 104 de la sentencia recurrida se formula en el marco del examen de la cuestión de si la existencia de normativas nacionales sobre precios de los medicamentos da lugar a la inaplicabilidad del artículo 81CE, apartado 1. El Tribunal de Primera Instancia declaró en el apartado 105 de la sentencia recurrida que las normas estatales que dan lugar a una distorsión de la competencia no excluyen la aplicabilidad del artículo 81CE, apartado 1. Por consiguiente, en este contexto no era necesario pronunciarse expresamente sobre si estas normas falsean la competencia. Por tanto, no existe un vicio de motivación en el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 104 de la sentencia recurrida, se basase únicamente en que las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos pueden falsear la competencia, mientras que en el apartado 276 de la sentencia recurrida consideró que dichas normas falsean la competencia.(98)

b)Sobre el concepto de fomento del progreso técnico, el reparto de la carga de la prueba y el grado de la prueba

184.En su segundo motivo, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en errores de Derecho en la interpretación del concepto de fomento del progreso técnico y en relación con el reparto de la carga de la prueba y el grado de la prueba.

i)Sobre la aplicación de un criterio de valoración propio de la normativa en materia de control de las concentraciones

185.En primer lugar, la Comisión censura que el Tribunal de Primera Instancia, en particular en los apartados 242 y 269 de la sentencia recurrida, incurrió en un error de Derecho al aplicar un criterio de valoración propio de la normativa en materia de control de las concentraciones. En el marco del control de las concentraciones la Comisión está obligada a examinar los hechos que apuntan en favor y en contra de la compatibilidad de la concentración con el mercado común y le incumbe a este respecto la carga de la prueba. En cambio, en el marco de una solicitud de exención de un acuerdo conforme al artículo 81CE, apartado 3, incumbe a la empresa que realiza la notificación acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 81CE, apartado 3. La empresa soporta la carga de la prueba a este respecto.

186.Esta imputación no está fundada. Ciertamente, en el apartado 242 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia invocó sentencias que se adoptaron en relación con la normativa en materia de control de las concentraciones.(99) Ahora bien, de ello no cabe deducir que el Tribunal de Primera Instancia haya afirmado la existencia de una obligación de la Comisión de examinar los hechos que apunta en favor y en contra de la compatibilidad de las CGV con el artículo 81CE, apartado 3, y que la Comisión soporta la carga de la prueba a este respecto. En contra de tal tesis pueden aducirse en particular las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia en los apartados 235 y ss., 248 y 269 de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal de Primera Instancia puso claramente de manifiesto que corresponde a la empresa que notifica acreditar con documentos y elementos de prueba convincentes que se cumplen los requisitos del artículo 81CE, apartado 3. A tal tesis se opone en particular la conclusión formulada por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 303 de la sentencia recurrida, según la cual la motivación de la Decisión impugnada adolece de un examen deficiente, dado que la Comisión no tuvo en cuenta como debía el conjunto de las alegaciones y de las pruebas pertinentes presentadas porGSK.

187.En segundo lugar, la Comisión censura que el Tribunal de Primera Instancia considerarse suficiente que GSK había presentado alegaciones y elementos de prueba pertinentes, fiables y verosímiles. En cambio, según reiterada jurisprudencia, se exige a la empresa que realiza la notificación que presente alegaciones y pruebas convincentes sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 81CE, apartado 3. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al trasladar la carga de la prueba a la Comisión. Además, el Tribunal de Primera Instancia exigió a la Comisión en los apartados 269, 277, 281, 286 y 313 de la sentencia recurrida la presentación de alegaciones y pruebas convincentes. Por tanto, el Tribunal de Primera Instancia aplicó un criterio de valoración asimétrico en perjuicio de la Comisión.

188.Esta imputación es igualmente infundada. Ha de señalarse que el propio Tribunal de Primera Instancia no formuló ninguna declaración acerca de si existía una ventaja objetiva apreciable. En el apartado 241 de la sentencia recurrida aludió acertadamente a su facultad limitada a la hora de examinar decisiones de la Comisión si éstas se apoyan en apreciaciones económicas complejas. En este caso el Tribunal de Primera Instancia ha de limitar su examen a la comprobación del respeto de las normas de procedimiento, del carácter suficiente de la fundamentación, de la exactitud material de los hechos y de la inexistencia tanto de error manifiesto como de desviación de poder.(100) Así pues, el Tribunal de Primera Instancia se limitó acertadamente a examinar la fundamentación de la Comisión en el sentido de si había analizado suficientemente las alegaciones y elementos de prueba presentados porGSK.

189.La primera fase de este examen consiste en verificar los requisitos que deben reunirse. En una segunda fase el Tribunal de Primera Instancia ha de examinar en qué medida las alegaciones de la empresa eran pertinentes para acreditar el cumplimiento de esos requisitos.(101) En una tercera fase el Tribunal de Primera Instancia debe investigar si la Comisión, en la medida en que no acogió las alegaciones de la empresa, examinó suficientemente y desestimado todas las alegaciones y pruebas pertinentes. El grado en que la motivación de la Comisión debe ser más o menos pormenorizada depende sobre todo de las alegaciones de la empresa.(102) Se trata pues de una escala variable.

190.Así pues, cuando el Tribunal de Primera Instancia, en los apartados 269, 277, 281, 286 y 313 de la sentencia recurrida, califica de no convincente la motivación aducida por la Comisión en la Decisión impugnada, no se trata de una apreciación propia acerca de si la conclusión de la Comisión relativa a al incumplimiento del primer requisito del artículo 81CE, apartado 3, fue o no correcta. Se trata únicamente de un examen de la motivación de la Comisión en el sentido de si ésta recogió de modo convincente y refutó de forma suficiente las alegaciones y pruebas pertinentes presentadas porGSK.

191.En este contexto, no aprecio en los citados apartados ni la aplicación de un criterio de examen asimétrico ni otro error de Derecho en el modo de proceder del Tribunal de Primera Instancia. De ello ha de distinguirse la cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia apreció de forma correcta el contenido de la Decisión impugnada o si lo desnaturalizó.(103)

ii)Sobre el umbral a partir del cual puede considerarse que el acuerdo presenta ventajas de eficacia

192.La Comisión rebate asimismo las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia contenidas en los apartados 249 y 252 de la sentencia recurrida. En éstos, para comprobar la existencia de una ventaja objetiva apreciable, el Tribunal de Primera Instancia se basó, a la vista de las alegaciones y pruebas presentadas por GSK, en la probabilidad de que el acuerdo controvertido le permitiera la obtención de ventajas objetivas apreciables o bien si tal no es el caso. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al apartarse del criterio de valoración material conforme al cual constituye un requisito la existencia de una ventaja objetiva apreciable.

193.Esta imputación es infundada. El Tribunal de Primera Instancia estableció el criterio de valoración material en el apartado 247 de la sentencia recurrida, en el que afirmó acertadamente que constituye un requisito la existencia de una ventaja objetiva apreciable.(104) El apartado 249 de la sentencia recurrida ha de entenderse en el sentido de que la exención que se concede ex ante en el marco del Reglamento nº17 para un determinado período puede implicar un análisis prospectivo de las ventajas vinculadas al acuerdo y, por tanto, tiene un elemento de pronóstico.(105) A fin de cuentas, un pronóstico no puede formularse nunca con una absoluta seguridad.(106) Por consiguiente, para afirmar la existencia de una ventaja objetiva apreciable basta con que la Comisión, sobre la base de las alegaciones y pruebas presentadas, llegue a la conclusión de que, sobre la base de experiencias concretas, es suficientemente probable que se produzca la ventaja objetiva apreciable. Así pues, no constituye un error de Derecho la circunstancia de que, en el apartado 249 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia se basara en la probabilidad de que existiera la ventaja. Ciertamente, se plantea la cuestión de qué grado de probabilidad debe darse para aceptar la existencia de una ventaja objetiva apreciable. A mi juicio, en el presente asunto debe aceptarse un elevado grado de probabilidad. En efecto, en virtud de la vulneración del artículo 81CE, apartado 1, ha de estimarse que se produce una pérdida de eficacia en forma de restricción de la competencia. Ahora bien, el grado necesario de probabilidad no reviste relevancia alguna en el presente procedimiento de casación. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia no basó la sentencia recurrida en la circunstancia de que la Comisión exigiera un elevado grado de probabilidad, sino que se apoyó en la circunstancia de que la Comisión no fundó suficientemente sus conclusiones sobre la inexistencia de una ventaja objetiva apreciable, puesto que no tuvo en consideración ni rebatió en su motivación las alegaciones y pruebas presentadas porGSK.

194.En la medida en que la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 252 de la sentencia recurrida, ya consideró suficiente que fuera posible la existencia de una ventaja objetiva apreciable, esta imputación carece de fundamento, porque el Tribunal de Primera Instancia no realizó tal declaración en dicho apartado, sino que reprodujo en él el contenido de la Decisión impugnada. Así pues, del apartado 252 de la sentencia recurrida sólo cabe inferir lo siguiente: a juicio del Tribunal de Primera Instancia, la Comisión extrajo en la Decisión impugnada la conclusión de que mediante las alegaciones y pruebas presentadas por GSK no se había acreditado suficientemente que fuera posible la obtención de una ventaja objetiva apreciable.

iii)Sobre la importancia del carácter estructural de las diferencias de precios

195.A continuación, la Comisión alega que, como consecuencia del factor estructural de normativas nacionales sobre precios de los medicamentos en los distintos Estados miembros, el Tribunal de Primera Instancia exigió a la Comisión un examen particularmente diligente.

196.En este contexto, la Comisión censura en primer lugar la afirmación del Tribunal de Primera Instancia contenida en los apartados 276 y 301 de la sentencia recurrida, según los cuales la Comisión debería haber tenido en cuenta el contexto jurídico y económico al examinar una pérdida de eficiencia vinculada al comercio paralelo y un incremento de la eficacia vinculada a las CGV. La Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al establecer en estos apartados una carga probatoria agravada en perjuicio de la Comisión como consecuencia de la naturaleza estructural de las diferencias de precios.

197.En definitiva, esta alegación es infundada. El apartado 301 de la sentencia recurrida está en relación con el apartado 300 de la sentencia recurrida. En dicho apartado el Tribunal de Primera Instancia subrayó principalmente la destacada función de la competencia centrada en la innovación entre los fabricantes de medicamentos y, de este modo, la importancia de la investigación y el desarrollo. El Tribunal de Primera Instancia mencionó el efecto de las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos en los diversos Estados miembros en el apartado 300 de la sentencia recurrida solamente con carácter complementario («por otro lado»). Por último, en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia mencionó en el apartado 301 de la sentencia recurrida que la Comisión debería haber examinado con mayor precisión la probabilidad de que se produjera la ventaja alegada por GSK, tal afirmación apunta primordialmente a una toma en consideración de la competencia por la innovación entre los fabricantes de medicamentos. Por tanto, el refuerzo del deber de diligencia como consecuencia de las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos, censurado por la Comisión, no se desprende del apartado 301 de la sentencia recurrida.

198.Distinto es el caso del apartado 276 de la sentencia recurrida. En éste el Tribunal de Primera Instancia estimó particularmente grave, dado el contexto jurídico y económico del sector de los medicamentos, en el que el juego de la competencia resulta falseado mediante normas estatales, que la Comisión no examinara la probabilidad de que se produjera la mencionada ventaja. Aquí se advierte una clara relación con las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos.

199.Ciertamente, a este respecto ha de convenirse con la Comisión en que la distorsión de la competencia mediante las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos no afecta directamente a las ventajas que podrían generar lasCGV. Dichas normativas nacionales afectan directamente a las consecuencias de la limitación de la competencia causada por lasCGV.

200.Ahora bien, a mi juicio el criterio que siguió el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 276 de la sentencia recurrida no adolece de error de Derecho. En este contexto ha de tenerse en cuenta en primer lugar que en el caso de autos la pérdida de eficacia derivada de la limitación del comercio paralelo constituye el «debe» de la valoración global de la competencia que ha de efectuarse al amparo del artículo 81CE, apartado 3, mientras que en el «haber» se halla en particular el incremento de la eficacia que puede derivarse del fomento del progreso técnico. A continuación ha de señalarse que corresponde a la Comisión, en el marco de su competencia para conceder, de acuerdo con el artículo 81CE, apartado 3, exenciones a la prohibición prevista en el artículo 81CE, apartado 1, apreciar el carácter particular de los diferentes sectores económicos y las dificultades propias de dichos sectores.(107) Así pues, en el marco de la ponderación que debe realizar conforme al artículo 81CE, apartado 3, la Comisión debe tener en cuenta circunstancias en virtud de las cuales puedan parecer menos graves los efectos de la limitación del comercio paralelo. Dado que una menor cuantía de este «debe» puede incidir en el resultado de la valoración global desde el punto de vista de la competencia, en estos casos se requerirá una especial diligencia en la determinación del incremento de la eficacia, que constituye el «haber» de la valoración global desde el punto de vista de la competencia. Sobre la base de esta idea considero acertada la apreciación efectuada por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado276 de la sentencia recurrida.

201.En segundo lugar, la Comisión impugna el apartado 284 de la sentencia recurrida. La Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó en dicho apartado el contenido de la sentencia recurrida al afirmar que el fenómeno del comercio paralelo, conforme a las comprobaciones de la Comisión, se explica por la existencia de precios diferentes para un mismo medicamento en los distintos Estados miembros y que las fluctuaciones cíclicas de los tipos de cambio no hacen sino agravar dicho fenómeno. En la Decisión impugnada se limitó a afirmar que el comercio paralelo depende de dos factores independientes.

202.Esta imputación es admisible, puesto que mediante el recurso de casación cabe invocar ante el Tribunal de Justicia una desnaturalización del contenido de la Decisión impugnada.(108)

203.Ahora bien, dicha imputación es infundada. En primer lugar ha de indicarse que el apartado 284 constituye un elemento de la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia contenida en los apartados 281 a 293 de la sentencia recurrida. En estos apartados el Tribunal de Primera Instancia examinó si estaba suficientemente fundada la conclusión extraída con carácter subsidiario por la Comisión, según la cual el efecto del comercio paralelo sobre la investigación y el desarrollo era, en todo caso, poco importante. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia examinó si GSK había presentado alegaciones y pruebas pertinentes y si la Comisión las evaluó y refutó suficientemente.(109) En este contexto, el Tribunal de Primera Instancia reprodujo en esencia en el apartado 283 de la sentencia recurrida la alegación de GSK según la cual si bien las oscilaciones del tipo de cambio determinan el alcance económico del comercio paralelo, la existencia del comercio paralelo entre España y el Reino Unido no se deriva únicamente de las oscilaciones del tipo de cambio, sino también de que los precios son estructuralmente distintos en los Estados miembros. En el apartado 284 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia declaró que esta alegación de GSK es pertinente para examinar la existencia de una ventaja objetiva apreciable y que resulta confirmada por los considerandos 31, 32 y 53 de la Decisión impugnada.

204.A mi juicio, la afirmación de que esta alegación de GSK resulta confirmada por el contenido de la Decisión impugnada no supone una desnaturalización de su contenido. En efecto, en los considerandos 31 y 32 de la Decisión impugnada la Comisión expuso que el comercio paralelo nace de la interacción de dos factores. Como señaló la Comisión en el considerando 31 de la Decisión impugnada, existe un factor estructural conforme al cual a falta de armonización en el plano de la Comunidad, las autoridades nacionales de los Estados miembros promulgan y aplican reglas dirigidas a controlar, directa o indirectamente, los precios de venta practicados por las empresas farmacéuticas y a determinar el coste de compra para el consumidor final y para el presupuesto del Estado. En el considerando 32 de la Decisión impugnada la Comisión hizo alusión al otro factor, las variaciones de los tipos de cambio, que tiene carácter cíclico. La diferencia entre un factor estructural y otro cíclico es que el factor estructural se da de forma permanente. No me parece que el Tribunal de Primera Instancia haya querido expresar otra cosa en el apartado 284 de la sentencia recurrida. Así pues, no advierto ninguna diferencia esencial entre el contenido de la Decisión impugnada y la apreciación expuesta por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 284 de la sentencia recurrida.

205.Por otro lado, esta alegación sería inoperante, dado que el Tribunal de Primera Instancia fundamentó la pertinencia de la alegación de GSK afirmando que este factor ha sido confirmado por la Comisión en la Comunicación relativa al mercado único de los productos farmacéuticos.(110)

206.En contra de lo que alega la Comisión, la afirmación contenida en el apartado 284 de la sentencia recurrida no constituye una desnaturalización del considerando 164 de la Decisión impugnada, en el que la Comisión estableció que la magnitud del comercio paralelo entre 1996 y 1998 estuvo claramente más determinada por las fluctuaciones monetarias que por el nivel de precios en España. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia tuvo en cuenta en los apartados 285y ss. de la sentencia recurrida que la Comisión pudo considerar que el comercio paralelo entre España y el Reino Unido entre 1996 y 1998 constituía un caso específico debido a las fluctuaciones monetarias, pero sus datos no eran lo suficientemente detallados para fundar de forma convincente esta conclusión desvirtuando las alegaciones y pruebas presentadas porGSK.

207.Por consiguiente, procede desestimar por infundada la alegación según la cual el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó la Decisión impugnada en el apartado 284 de la sentencia recurrida.

208.Por último, la Comisión alega en este contexto que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un vicio de fundamentación en el apartado 292 de la sentencia recurrida al invocar la Comunicación de la Comisión relativa al mercado único de los productos farmacéuticos,(111) sin hacer una mención concreta del punto al que hacía referencia. Esta alegación es infundada. En efecto, el apartado 292 ha de interpretarse en relación con el apartado 264 de la sentencia recurrida. En dicho apartado el Tribunal de Primera Instancia resumió las principales observaciones formuladas en esta Comunicación mencionando los números de página correspondientes. Así pues, esta referencia se desprende de los guiones sexto y séptimo del apartado 264 de la sentencia recurrida.

209.En tercer lugar, la Comisión censura que el Tribunal de Primera Instancia no considerase necesario, en los apartados 281 a 293 de la sentencia recurrida, analizar el alcance de la pérdida de eficacia causada por el comercio paralelo, conforme a la causa estructural alegada. Ello también supone un error de Derecho en la interpretación del criterio de valoración aplicable, conforme al cual deben acreditarse las ventajas apreciables.

210.Esta alegación también es infundada. El Tribunal de Primera Instancia no negó en los apartados 281 a 293 de la sentencia recurrida que debiera existir una ventaja apreciable. Se limitó a establecer que la Comisión basó la conclusión según la cual no cabe afirmar que el comercio paralelo incide de forma apreciable en la investigación y el desarrollo, en una fundamentación que no examinó suficientemente las alegaciones y pruebas presentadas por GSK o bien no las rebatió suficientemente.(112)

211.En la medida en que la Comisión censura, en cuarto lugar, que la existencia o inexistencia de una relación de causalidad entre el comercio paralelo y el desarrollo del progreso técnico nada tiene que ver con que las importaciones paralelas se deban a un factor estructural, ha de indicarse en primer lugar que el Tribunal de Primera Instancia no se basó en primer lugar sobre estas consideraciones. Antes bien, tomó como principal referencia el hecho de que la Comisión apoyó su conclusión de que no existe una ventaja objetiva apreciable en la negación, insuficientemente fundamentada, de la existencia de relación de causalidad o de una vinculación causal apreciable entre el comercio paralelo y la investigación y el desarrollo y no examinó suficientemente la probabilidad de que las CGV pudieran estar vinculadas a un incremento de la eficacia en forma de fomento del progreso económico. A continuación, remitiéndome a los puntos 199 y 200 de las presentes conclusiones, he de señalar que en un caso en el que determinadas circunstancias pudieran reducir el «haber» de la valoración global desde el punto de vista de la competencia que ha de realizarse conforme al artículo 81CE, apartado 3, deberá realizarse con especial diligencia el examen de la probabilidad de que exista una ventaja objetiva apreciable.

212.En la medida en que la Comisión alega que no está justificado que las empresas acepten restricciones de la competencia sobre una base unilateral para limitar las desventajas de los efectos de las normativas nacionales sobre pecios de los medicamentos, procede desestimar esta imputación, pues GSK alega igualmente que las CGV contribuyen a una ventaja objetiva apreciable en forma de fomento del progreso técnico en el sentido del artículo 81CE, apartado3. Por último, en contra de lo que afirma la Comisión, los fundamentos de Derecho del Tribunal de Primera Instancia no son contradictorios cuando afirma por una parte, en el apartado 192 de la sentencia recurrida, y por tanto en el contexto de la aplicación del artículo 81CE, apartado 1, que las particularidades del sector farmacéutico, y en particular las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos, no excluyen la existencia de una restricción en la competencia, pero observa, por otra parte, que la Comisión debe tener en cuenta estas particularidades en el marco de su facultad de conceder excepciones, con arreglo al artículo 81CE, apartado 3, a la prohibición establecida en el artículo 81CE, apartado1.

iv)Sobre las variaciones de los tipos de cambio

213.A continuación, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia afirmó, en particular en los apartados 292 y 293 de la sentencia recurrida, que las variaciones de los tipos de cambio, por sí solas o conjuntamente con el factor estructural de las normativas nacionales sobre pecios de los medicamentos de los Estados miembros, pueden justificar una restricción de la competencia. A su juicio, ello constituye un error de Derecho.

214.Esta imputación también es infundada. El Tribunal de Primera Instancia no afirmó en los apartados 292 y 293 de la sentencia recurrida que un acuerdo restrictivo de la competencia que esté dirigido únicamente a compensar las variaciones de los tipos de cambio pueda estar justificado al amparo del artículo 81CE, apartado 3. En primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia estableció en el apartado 286 de la sentencia recurrida que la Comisión no examinó la circunstancia de que la proporción de las importaciones paralelas de medicamentos desde España al Reino Unido se mantuvo inalterada. Por este motivo, no considero suficientemente fundada la conclusión de la Comisión, formulada en los considerandos 165 y ss. de la Decisión impugnada, según la cual el comercio paralelo entre el Reino Unido y España vino determinado esencialmente por las variaciones de los tipos de cambio. Además, la alegación de GSK no se limita al hecho de que quisiera equilibrar mediante las CGV las variaciones de los tipos de cambio. GSK alega, por el contrario, que mediante las CGV se obtiene un incremento de la eficacia en forma de fomento del progreso técnico conforme al artículo 81CE, apartado3.

v)Sobre la relación entre los recursos financieros adicionales para GSK y el fomento del progreso técnico

215.La Comisión alega a continuación que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho en la aplicación del artículo 81CE, apartado 3, al aplicar, en contra de lo dispuesto en la jurisprudencia, un criterio de valoración menos estricto para apreciar la existencia de un fomento del progreso técnico a efectos del artículo 81CE, apartado3.

216.En este contexto, la Comisión alega en primer lugar que el Tribunal de Primera Instancia, en los apartados 255, 269, 281 y 300 de la sentencia recurrida, empleó como criterio jurídico la circunstancia de que un beneficio adicional incrementa la capacidad de innovación. A su juicio, ello constituye un error de Derecho. En efecto, las empresas pueden destinar recursos financieros adicionales a otros fines, en particular a distribuir los beneficios entre los titulares de la empresa.

217.Procede desestimar esta alegación por infundada. Como se desprende del apartado 247 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia no aplicó tal criterio, sino que estableció como requisito la existencia de una ventaja objetiva apreciable que revistiera la forma de fomento del progreso técnico. Se limitó a afirmar que la conclusión de la Comisión según la cual no existía una ventaja objetiva apreciable, descansaba en una motivación insuficiente. Además, de los apartados 269, 281 y 300 objeto de impugnación se desprende con claridad que el Tribunal de Primera Instancia se basó en que la conclusión de la Comisión relativa al obstáculo a la capacidad de innovación de GSK adolecía de insuficiencia de motivación.

218.En segundo lugar, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al afirmar que basta con que sólo una parte de los recursos financieros adicionales se inviertan en gastos de investigación y desarrollo.

219.Esta alegación también es infundada. En primer lugar, ha de señalarse que la Comisión no basó la Decisión impugnada en este punto. Ahora bien, ello no resulta decisivo por sí solo. Si del artículo 81CE, apartado 3, se desprendiera efectivamente que sólo cabe afirmar la existencia de una ventaja cuando la totalidad de los recursos financieros se destina al fomento de la investigación y el desarrollo, la alegación de GSK carecería de pertinencia. En efecto, GSK adujo que también se incrementaría la eficacia si los fabricantes de medicamentos no invirtieran más que una parte de los recursos financieros adicionales en investigación y desarrollo.

220.Ahora bien, la existencia de una ventaja objetiva y apreciable en el sentido del 81CE, apartado 3, no exige imperativamente que la totalidad de los recursos financieros adicionales se invierta en gastos de investigación y desarrollo. En contra de lo que alega la Comisión, ello no se desprende de la sentencia Sachversicherer/Comisión.(113) A continuación, ha de señalarse que conforme al primer requisito del artículo 81CE, apartado 3, debe examinarse únicamente si se da un incremento de la eficacia que incida favorablemente más allá del grupo de interesados directos y que al menos compense los perjuicios que produce la restricción de la competencia. Ciertamente, en el marco de la apreciación de la existencia de tal incremento de la eficacia, desempeña una función esencial la cuantía del porcentaje, pues de ello depende si las inversiones en investigación y desarrollo, siempre que éstas puedan presumirse con una elevada probabilidad, compensan las desventajas que genera la limitación del comercio paralelo. Lo mismo cabe decir en relación con el examen de los requisitos segundo y tercero del artículo 81CE, apartado 3, a saber, si los consumidores participan equitativamente en el beneficio resultante y si la limitación del comercio paralelo puede considerarse indispensable. En su examen, la Comisión puede tener en cuenta el hecho de que sólo se invierta una parte en investigación y desarrollo. Pero ello no puede justificar que se prescinda por completo de dicho examen o que no se preste suficiente atención a todas las alegaciones o pruebas en el marco deéste.

221.En tercer lugar, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia, en los apartados 274 y 300 de la sentencia recurrida, tuvo en consideración, en última instancia, si cabe esperar más investigación y desarrollo de un fabricante de medicamentos o bien de las empresas que se dedican al comercio paralelo o de los consumidores finales. Lo anterior adolece de error de Derecho, pues daría lugar a que se cumpliera siempre el primer requisito del artículo 81CE, apartado 3, tan pronto como en virtud de un acuerdo se redistribuyeran recursos financieros desde los intermediarios o consumidores a los fabricantes de medicamentos.

222.Esta imputación tampoco está fundada. En primer lugar, ha de recordarse de nuevo que el Tribunal de Primera Instancia se limitó a revisar la motivación de la Comisión relativa a la inexistencia de un progreso técnico o económico, pero no formuló un pronunciamiento propio. Reprodujo la alegación de GSK en el apartado 274, como se desprende del apartado 270 de la sentencia recurrida, y en el apartado 300 de la sentencia recurrida.

223.Además, en los apartados 274 y 300 de la sentencia recurrida no se hace ninguna comparación entre la actividad de investigación y desarrollo de los fabricantes de medicamentos, por un lado, y de los intermediarios españoles o los consumidores, por otro. GSK se limitó a alegar que en la valoración global de las CGV desde el punto de vista de la competencia y de la redistribución de recursos financieros derivada de lo anterior deben contraponerse los siguientes elementos: por un lado, el incremento de la eficacia mediante el fomento del progreso técnico que cabe esperar por la importancia de la competencia por la innovación entre los fabricantes de medicamentos; por otro lado, la reducción de la eficacia que ha de preverse como consecuencia de la limitación del comercio paralelo. En este contexto GSK señaló que, en la valoración del alcance de la reducción de la eficacia que cabe esperar como consecuencia de la limitación del comercio paralelo, la Comisión debe tener en cuenta que los comerciantes paralelos, como consecuencia de la estructura del mercado en el sector de los medicamentos, conservan la mayor parte de los ingresos procedentes del comercio paralelo.(114)

vi)Conclusión

224.Por consiguiente, procede desestimar en su totalidad el segundo motivo formulado por la Comisión.

c)Sobre la desnaturalización de la Decisión impugnada y sobre la falta de toma en consideración de acontecimientos del pasado en el marco del análisis prospectivo

225.Mediante este motivo la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia, en primer lugar, desnaturalizó el contenido de la Decisión impugnada(i), en segundo lugar, no permitió la toma en consideración de acontecimientos pasados(ii) y, en tercer lugar, tampoco permitió la toma en consideración de datos que no constaban en el momento de la adopción de la Decisión(iii).

i)Sobre la desnaturalización de la Decisión impugnada

226.En primer lugar, la Comisión impugna la fundamentación del Tribunal de Primera Instancia contenida en el apartado 261 de la sentencia recurrida. En dicho apartado el Tribunal de Primera Instancia declaró que la valoración por la Comisión de la pérdida de eficacia ocasionada por las CGV se limitó únicamente al considerando 156 de la Decisión impugnada. La Comisión aduce que esta declaración del Tribunal de Primera Instancia constituye una desnaturalización de la Decisión impugnada.

227.Esta alegación tiene una importancia considerable. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia visó su fundamentación en vicios de la motivación de la Comisión. Si el Tribunal de Primera Instancia hubiera desnaturalizado el contenido de la Decisión impugnada al reproducirlo, ello podría poner en cuestión la declaración del Tribunal de Primera Instancia relativa a las deficiencias a la fundamentación de la Comisión.

228.Procede declarar la admisibilidad de esta alegación, pues mediante un recurso de casación puede invocarse una desnaturalización del contenido de una decisión.(115) A mi juicio, la imputación de desnaturalización del contenido de la Decisión es fundada, pues el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 261 y en otros apartados de la sentencia recurrida, soslayó el contenido de la Decisión impugnada. Ahora bien, dado que es correcta la conclusión del Tribunal de Primera Instancia de que la motivación de la Comisión adolece de deficiencias, ha de confirmarse ésta al tiempo que se procede a la sustitución de la fundamentación de la sentencia recurrida.

–Sobre la desnaturalización del contenido de la Decisión impugnada

229.En primer lugar ha de señalarse que la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia sostuvieron tesis manifiestamente distintas sobre el criterio de valoración aplicable.

230.La Comisión examinó en los considerandos 154 a 169 de la Decisión impugnada si podía afirmarse la existencia de una ventaja objetiva apreciable. En primer lugar señaló que las empresas deciden discrecionalmente el gasto que realizan en investigación y desarrollo. La Comisión rechazó la existencia de una ventaja objetiva apreciable porque, a su juicio, no cabía aceptar que hubiera una relación de causalidad directa, es decir, de una relación de causalidad directa apreciable, entre los recursos financieros que GSK obtendría de una limitación del comercio paralelo y los gastos en investigación y desarrollo. La Comisión basó esta conclusión en un estudio de los datos históricos deGSK.

231.En cambio, como se desprende en particular de su afirmación contenida en el apartado 295 de la sentencia recurrida y en los epígrafes que preceden respectivamente a los apartados 269, 281, 294 y 304 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia parte de la estructura de examen siguiente. En primer lugar, la Comisión debería haber examinado las desventajas de la pérdida de la eficacia causada por el comercio paralelo a la industria farmacéutica en general y a GSK en particular. En este contexto el Tribunal de Primera Instancia declaró que la Comisión basó en una fundamentación insuficiente su conclusión de que el comercio paralelo daba lugar a una pérdida de eficacia al alterar significativamente la capacidad de innovación de GSK.(116)En segundo lugar, la Comisión debería haber examinado la magnitud de la pérdida de eficacia causada por el comercio paralelo. A tal respecto el Tribunal de Primera Instancia señaló que la conclusión subsidiaria de que, en cualquier caso, no se ha demostrado que el comercio paralelo genere una pérdida de eficacia apreciable que modifique la capacidad de innovación de GSK también adolecía de vicios de motivación.(117)En tercer lugar, la Comisión debería haber examinado el incremento de eficacia vinculado a las CGV. Así lo hizo la Comisión, pero sólo en el considerando 156 de la Decisión impugnada, en el que se hizo constar en esencia que los recursos financieros adicionales no implican automáticamente un aumento de las inversiones en investigación y desarrollo, pues los fabricantes de medicamentos deciden libremente cuánto desean invertir en investigación y desarrollo. El Tribunal de Primera Instancia consideró esta motivación insuficiente a la vista de las alegaciones y pruebas presentadas por GSK.(118) En cuarto lugar, la Comisión debió realizar una ponderación entre tal ventaja y el inconveniente para la competencia que se deriva de la vulneración por las CGV del artículo 81CE, apartado 1. La Comisión no realizó tal ponderación.(119)

232.De conformidad con la afirmación del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 295 de la sentencia recurrida, la estructura de examen antes expuesta se derivaba insoslayablemente de la estructura de las alegaciones de GSK y de las correspondientes averiguaciones efectuadas durante el procedimiento administrativo previo.

233.Este punto de partida del Tribunal de Primera Instancia es incorrecto. En efecto, la respuesta a la cuestión de si el examen y la motivación de la Comisión son suficientes o insuficientes se determina en primer lugar en función de los requisitos que hayan de cumplirse y, en segundo lugar, en función de si la Comisión abordó suficientemente todas las alegaciones y pruebas relevantes presentadas relativas al cumplimiento de tales requisitos.(120)

234.Así pues, dada la estructura del artículo 81CE, apartado 3, en primer lugar habría de examinarse si cabía suponer con una suficiente probabilidad que las CGV producían un fomento del progreso técnico. A este respecto, en contra de lo que afirmó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 295 de la sentencia recurrida, la primera fase no suponía insoslayablemente un examen de la cuestión de si el comercio paralelo daba lugar a una reducción de la eficacia para el sector farmacéutico en general y para GSK en particular.

235.Ciertamente, las explicaciones precedentes no pueden entenderse en el sentido de que el modo de proceder propuesto por el Tribunal de Primera Instancia conduce a una conclusión incorrecta.(121) No obstante, el Tribunal de Primera Instancia no puede reprochar a la Comisión un vicio de motivación sólo porque la Comisión siga en su examen la estructura del artículo 81CE, apartado 3. Además, la fijación de una estructura de examen incorrectamente calificada de inevitable no puede dar lugar a que el Tribunal de Primera Instancia desnaturalice el contenido de la Decisión impugnada examinando tal decisión solamente «a través del prisma» de tal estructura. Pues bien, así lo hizo el Tribunal de Primera Instancia al declarar en el apartado 261 de la sentencia recurrida que la Comisión examinó el incremento de la eficacia atribuida a las CGV únicamente en el considerando 156 de la Decisión impugnada y sólo de forma incidental. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia soslayó que la Comisión abordó no sólo en el considerando 156, sino en los considerandos 154 a 169 de la Decisión impugnada la cuestión de si podía afirmarse con suficiente probabilidad que las CGV entrañan un incremento de la eficacia.

236.Por consiguiente, la Comisión reprocha justificadamente a la declaración contenida en el apartado 261 de la sentencia recurrida que ignoró el contenido de la Decisión impugnada.

–Sobre la sustitución de la fundamentación

237.Ahora bien, cuanto antecede no pone en cuestión, a fin de cuentas, la conclusión del Tribunal de Primera Instancia según la cual la Comisión no motivó suficientemente su Decisión. En efecto, una apreciación jurídica de los hechos basada en las comprobaciones efectuadas por el Tribunal de Primera Instancia que no adolecen ni de la desnaturalización antes mencionada ni de errores de Derecho permite afirmar que la conclusión de la Comisión sobre la inexistencia de una ventaja objetiva apreciable no suficientemente motivada.

238.En los apartados 275 a 280 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia declaró que la Comisión no había motivado suficientemente su conclusión de que no existía ninguna prueba de la relación de causalidad entre los recursos financieros adicionales que GSK obtendría del comercio paralelo y los gastos adicionales en investigación y desarrollo. Así, el Tribunal de Primera Instancia declaró en el apartado 277 de la sentencia recurrida que la Comisión no desvirtuó, en el considerando 157 de la Decisión impugnada, la vinculación, alegada por GSK, entre el nivel general de los beneficios actuales o la rentabilidad prevista de los productos, por un lado, y los gastos en investigación y desarrollo, por otro. Dado que GSK adujo, presentando elementos de prueba, que el comercio paralelo incide negativamente en estos factores, la Comisión no debió prescindir de examinar tales pruebas.(122) En los apartados 278 y siguientes de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia señaló que la Comisión no concedió suficiente importancia a la alegación formulada por GSK según la cual ésta tenía el mayor interés en invertir en investigación y desarrollo, debido a la intensidad de la competencia basada en la innovación que existía entre las marcas, y le era imposible recuperar el fruto íntegro de esta inversión para reinvertirlo en investigación y desarrollo.

239.A continuación, el Tribunal de Primera Instancia expuso en los apartados 281 a 293 de la sentencia recurrida que la Comisión tampoco motivó suficientemente la conclusión de que los recursos financieros adicionales no producían efectos, al menos apreciables, en la investigación y el desarrollo. Así, en el apartado 286 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declaró que la Comisión no desvirtuó la alegación de GSK según la cual si bien sí varió la cuantía de las importaciones paralelas de origen español, no lo hizo la proporción de éstas. A continuación, el Tribunal de Primera Instancia sostuvo en el apartado 291 de la sentencia recurrida que la Comisión, en lo relativo al carácter apreciable de la ventaja, tomó como única referencia el comercio paralelo entre España y el Reino Unido, mientras que en lo relativo al carácter apreciable de la restricción de la competencia atribuyó un gran valor al hecho de que debían considerarse también los efectos en otros Estados miembros. Por último, en el apartado 292 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia señaló que en el futuro también podrían producirse variaciones de los tipos de cambio que podrían incidir en el importe de las pérdidas de GSK debidas al comercio paralelo.

240.La Comisión señala que, como se desprende del considerando 160 de la Decisión impugnada, no pudo hacer constar sobre la base de los datos proporcionados por GSK que en el pasado existiera una vinculación directa entre la pérdida de recursos financieros de GSK como consecuencia del comercio paralelo, por un lado, y la paralización de los proyectos de investigación y desarrollo, por otro. A continuación afirmó en el citado considerando que los gastos en investigación y desarrollo de GSK habían seguido creciendo en términos relativos, y en particular en los ejercicios en los que GSK sufrió pérdidas de ingresos.

241.Ahora bien, del artículo 81CE, apartado 3, no cabe inferir que la empresa sólo puede probar la existencia de una ventaja objetiva apreciable si demuestra una vinculación directa entre el comercio paralelo y los gastos en investigación y desarrollo. Por el contrario, no se excluye que una empresa aporte la prueba por otravía.(123)

242.Así pues, la Comisión no puede rechazar la alegación de una empresa que se apoya en un argumento científico-económico y que aporta a tal fin datos pertinentes de carácter económico y econométrico, basándose simplemente en que se ha demostrado una relación directa.(124) Ciertamente, la Comisión puede rebatir una alegación genérica de una empresa de modo igualmente genérico. Ahora bien, si una empresa fundamenta igualmente su alegación de forma pormenorizada, la Comisión de responder a ella de forma pormenorizada. En este caso, no basta una mención al hecho de que los recursos adicionales pueden sin más aumentar el beneficio de la empresa, dado que las empresas pueden decidir libremente en qué medida invierten en investigación y desarrollo. En efecto, una indicación tan general soslaya el hecho de que el comportamiento en el mercado de las empresas está sustancialmente influido por la competencia con otras empresas y ello puede limitar su libertad de actuación.

243.Desde una perspectiva fáctica, ha de atenderse en primer lugar a la afirmación realizada por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 256 de la sentencia recurrida, según la cual GSK presentó pruebas de carácter económico y econométrico. A continuación, el Tribunal de Primera Instancia señaló en el apartado 264 de la sentencia recurrida que la propia Comisión, en la Comunicación relativa al mercado único de los productos farmacéuticos,(125) subrayó la importancia de la competencia centrada en la innovación en el sector farmacéutico, el constante flujo de nuevos productos en el mercado, las particularidades de la financiación de las inversiones en investigación y desarrollo y el nivel de rentabilidad de las empresas.

244.Sobre la base de estos hechos, para cuya determinación el Tribunal de Primera Instancia es el único competente, y cuyas comprobaciones fácticas no pueden, en principio, ser cuestionadas en un procedimiento de casación, llego a la conclusión, teniendo en cuenta las consideraciones jurídicas que preceden, de que el Tribunal de Primera Instancia afirmó acertadamente en el apartado 301 de la sentencia recurrida que la Comisión no debió desestimar sin motivación alguna las alegaciones fácticas y las pruebas presentadas por GSK. A este respecto, debe recordarse que el Tribunal de Primera Instancia no declaró que la Comisión estuviera obligada a considerar que existía una ventaja económica apreciable, basándose en las alegaciones y las pruebas aportadas por GSK. Únicamente señaló que la Comisión debería haber examinado las alegaciones y las pruebas pertinentes aportadas por GSK para demostrar la existencia de una ventaja objetiva apreciable, rechazándolas si no le parecían suficientes.

–Conclusión

245.Así pues, en conclusión, el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente que la conclusión formulada por la Comisión sobre la inexistencia de una ventaja objetiva apreciable se basó en una motivación insuficiente. Por tanto, procede desestimar la alegación de la Comisión y sustituir la fundamentación de la sentencia recurrida.

ii)Sobre la toma en consideración de acontecimientos pasados

246.A continuación, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al no reconocer que la Comisión podía recurrir a acontecimientos pasados para realizar el análisis prospectivo.

247.Esta alegación también es infundada. El Tribunal de Primera Instancia no excluyó que la Comisión pudiera invocar acontecimientos pasados. Como ya he señalado, se limitó a afirmar que la motivación de la Comisión no bastaba, pues no había tenido suficientemente en cuenta todas las alegaciones y pruebas pertinentes presentadas porGSK.

iii)Sobre la toma en consideración de datos que no existían cuando se adoptó la Decisión impugnada

248.Por último, en la medida en que la Comisión censura que el Tribunal de Primera Instancia no permitió, en los apartados 58 y 59 de la sentencia recurrida, que la Comisión recurriera a datos que no existían cuando se adoptó la Decisión impugnada, no advierto en ello ningún error de Derecho. En efecto, como señaló acertadamente el Tribunal de Primera Instancia en estos apartados, el control de la Decisión impugnada se ejerce exclusivamente en relación con los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que se adoptó la Decisión.(126) No se entiende cómo la Comisión pretende compensar la insuficiencia de motivación en el análisis prospectivo que había de realizarse cuando se adoptó la Decisión impugnada recurriendo a datos que se reunieron después de adoptar la Decisión y que, por tanto, necesariamente no pudieron ser tenidos en cuenta por la Comisión en su motivación.

iv)Conclusión

249.Por consiguiente, procede desestimar también esta alegación en su totalidad.

d)Sobre la aplicación errónea del criterio de valoración

250.A continuación, la Comisión censura la errónea aplicación del criterio de valoración, en primer lugar al establecer el Tribunal de Primera Instancia un nuevo motivo de anulación(i) y, en segundo lugar, al rebasar éste sus competencias(ii).

i)Sobre la creación de un nuevo motivo de anulación

251.En primer lugar, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia introdujo una nueva causa de anulación de decisiones en los apartados 269, 277, 281, 286 y 313 de la sentencia recurrida, a saber, la falta de un examen suficiente o una refutación no convincente de los argumentos de la empresa. A su juicio, no existe base jurídica alguna para esta causa de anulación.

252.Esta alegación no es fundada. Como se ha expuesto en el punto 188supra, en los casos en los que la Comisión dispone de un margen de apreciación a la vista de las apreciaciones económicas complejas que han de realizarse, el Tribunal de Primera Instancia se limita a verificar si se han cumplido las normas de procedimiento, si la motivación es suficiente, la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto en su apreciación, así como la inexistencia de desviación de poder. Por consiguiente, la verificación de si la motivación de la Comisión es suficiente se ajusta a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada en la nota 100 correspondiente al punto 188 de las presentes conclusiones.

ii)Sobre el rebasamiento de las competencias del Tribunal de Primera Instancia

253.En la medida en que la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia sustituyó la fundamentación de la Decisión impugnada por la suya propia en los apartados 274 y 278 de la sentencia recurrida, procede desestimar tal imputación por infundada. En primer lugar, ha de señalarse que, como se desprende en particular del apartado 270 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia reprodujo en el apartado 274 de la sentencia recurrida la alegación de GSK según la cual, como consecuencia de la fuerte competencia en la innovación en el sector, todo fabricante de medicamentos tendrá el mayor interés en invertir al menos una parte del incremento de su beneficio en investigación y desarrollo. A continuación, el Tribunal de Primera Instancia declaró en el apartado 278 de la sentencia recurrida que no analizó suficientemente este aspecto y no dio una respuesta suficiente a esta alegación de GSK. Por lo tanto, también de este punto se desprende que el Tribunal de Primera Instancia no sustituyó la motivación de la Comisión por la suya propia.

e)Sobre el defecto de motivación debido a la breve valoración de las pruebas y a las presunciones no explicadas del Tribunal de Primera Instancia

254.Por último, la Comisión alega vicios de motivación del Tribunal de Primera Instancia en lo relativo a la valoración de las pruebas presentadas por GSK(i) y en cuanto a la cuestión de por qué no habrían sido posibles la investigación y el desarrollo sin las CGV(ii)

i)Sobre la valoración de las pruebas presentadas porGSK

255.En este contexto la Comisión censura en primer lugar la declaración del Tribunal de Primera Instancia contenida en los apartados 262 y 263 de la sentencia recurrida. A su juicio, constituye una insuficiencia de motivación el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia declarase en estos apartados que GSK había cumplido su parte de la carga de la prueba con las pruebas mencionadas por el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 256 a 259. En efecto, una parte de las alegaciones y pruebas mencionadas en el apartado 258 fue cuestionada.

256.Esta imputación es infundada. En primer lugar, ha de señalarse de nuevo que el Tribunal de Primera Instancia no verificó la existencia de una ventaja objetiva apreciable, sino únicamente la motivación de la Comisión sobre tal cuestión. Además, en particular del epígrafe que encabeza el apartado 263 se desprende que el Tribunal de Primera Instancia se limitó a examinar en los apartados 263 y ss. si los elementos de prueba aportados por GSK eran pertinentes y por tanto, debían ser examinados y, en su caso, rebatidos por la Comisión. Por último, como ya se ha expuesto, el Tribunal de Primera Instancia analiza la motivación de la Comisión y declaró que ésta no había analizado suficientemente todas las alegaciones y elementos de prueba presentados porGSK.

257.En segundo lugar, la Comisión alega que la motivación del Tribunal de Primera Instancia es contradictoria.

258.Primero, censura que el Tribunal de Primera Instancia declaró en el apartado 273 de la sentencia recurrida que el comercio paralelo no entraña ventajas significativas para el consumidor final, pero en el apartado 190 la sentencia recurrida afirmó que la limitación del comercio paralelo entraña desventajas para los consumidores. Esta imputación es infundada. En efecto, como se desprende en particular del apartado 270 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 273 de la sentencia recurrida, reprodujo sin más las alegaciones y pruebas deGSK.

259.A continuación, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia declaró en los apartados 133, 143 y 144 de la sentencia recurrida que el sector de los medicamentos está protegido frente a las fuerzas de la oferta y la demanda, mientras que en los apartados 271 y 272 de la sentencia recurrida describió con exactitud la interacción de la oferta y la demanda. Así pues, dado que la Comisión no censura el fondo de la motivación contenida en los apartados 271 y 272 de la sentencia recurrida, sino la motivación recogida en los apartados 133, 143 y 144, procede declarar la inadmisibilidad de esta alegación por las razones mencionadas en los puntos 42 a 47supra de las presentes conclusiones. Por lo demás, ha de señalarse que, como se desprende del apartado 270 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia reprodujo en los apartados 271 y 272 de la sentencia recurrida las alegaciones formuladas porGSK.

260.En tercer lugar la Comisión censura que la afirmación contenida en el apartado 265 de la sentencia recurrida contiene un vicio de motivación. En dicho apartado el Tribunal de Primera Instancia señaló que algunas de las alegaciones de GSK resultaban corroboradas en la Comunicación de la Comisión relativa al mercado único de los productos farmacéuticos.(127) La Comisión alega que la afirmación no es comprensible, pues no se percibe qué elementos de la alegación de GSK han sido confirmados. Esta alegación es igualmente infundada. En efecto, de la confrontación entre las alegaciones formuladas por GSK en los apartados 258 y 259 de la sentencia recurrida y el resumen de las principales observaciones contenidas en la Comunicación de la Comisión relativa al mercado único de los productos farmacéuticos, contenido en el apartado 264 de la sentencia recurrida, se desprende con suficiente claridad qué parte de las alegaciones corrobora la Comunicación, en particular la relevancia de la competencia centrada en la innovación, el constante flujo de nuevos productos en el mercado, la financiación de las inversiones en investigación y desarrollo, su relación con la contabilidad de las empresas y el factor estructural de los sistemas de precios en los distintos Estados miembros. A continuación, el Tribunal de Primera Instancia hizo referencia en el apartado 284 de la sentencia recurrida a la Comunicación para acreditar la relevancia de la alegación basada en el factor estructural de las normativas nacionales sobre precios de los medicamentos. Por lo demás, el vicio de motivación no fue esencial. Si una empresa presenta alegaciones y pruebas que apoyan su argumentación pertinente, la Comisión debe tenerlas suficientemente en cuenta. En el caso de autos la relevancia de la alegación de GSK resultó reforzada por el contenido de la Comunicación de la Comisión.

ii)Sobre la falta de explicación de por qué la investigación y el desarrollo serían imposibles sin lasCGV

261.Por último, la Comisión impugna los apartados 278 y 297 de la sentencia recurrida. A su juicio, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un vicio de motivación al no explicar por qué GSK no puede invertir en una cantidad suficiente en investigación y desarrollo sin los recursos adicionales.

262.Esta alegación también es infundada. El Tribunal de Primera Instancia se limitó en los apartados 253 a 308 de la sentencia recurrida a examinar la motivación de la Comisión relativa a la concurrencia del primer requisito del artículo 81CE, apartado 3, a saber, la existencia de una ventaja objetiva apreciable. En el apartado 278 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia señaló que la motivación de la Comisión, según la cual GSK habría podido financiar gastos de investigación y desarrollo con otras partidas, no concedió suficiente importancia a la alegación formulada por GSK según la cual ésta tenía el mayor interés en invertir en investigación y desarrollo, debido a la intensidad de la competencia basada en la innovación que existía entre los fabricantes de productos farmacéuticos. En contra de lo que afirma la Comisión, no corresponde al Tribunal de Primera Instancia sustituir la motivación de la Comisión por la suya. Además, la cuestión de si un fabricante de medicamentos puede reaccionar a una disminución de los ingresos con una reducción de otra partida como la de investigación y desarrollo no afecta a la cuestión de si existe una ventaja objetiva apreciable, sino a la cuestión de si la restricción de la competencia era imprescindible para obtener la ventaja y, por tanto, al tercer requisito del artículo 81CE, apartado3.

2.Sobre los demás requisitos del artículo 81CE, apartado3

263.Por último, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en errores de Derecho en el apartado 309 de la sentencia recurrida, en el que dicho órgano jurisdiccional tuvo en cuenta la motivación de la Comisión sobre los demás requisitos del artículo 81CE, apartado3.

264.En la medida en que la Comisión alega en primer lugar que el propio Tribunal de Primera Instancia no expuso fundamentación alguna sobre el carácter indispensable de las CGV, ha de señalarse que, como he expuesto en el punto 188 de las presentes conclusiones, el Tribunal de Primera Instancia no puede sustituir las apreciaciones de la Comisión por las suyas. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia se limitó acertadamente a un control de la motivación de la Decisión de la Comisión.

265.A continuación, mediante su afirmación recogida en el apartado 309 de la sentencia recurrida, según la cual las conclusiones de la Comisión relativas al carácter indispensable de las CGV fueron insuficientes porque se basaban en las conclusiones relativas a la inexistencia de una ventaja objetiva apreciable, el Tribunal de Primera Instancia, en contra de lo que alega la Comisión, tampoco desnaturalizó el contenido del considerando 187 de la Decisión impugnada.

266.En efecto, del considerando 187 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión basó su conclusión de que las CGV no eran indispensables en que ya no era preciso examinar si su contribución era indispensable, al no haberse probado que generasen una ventaja. Ello impide afirmar que la Comisión analizó efectivamente el carácter indispensable de lasCGV.

267.Si a pesar de esta motivación fuera necesario, a título complementario, invocar la afirmación contenida en el considerando 157 de la Decisión impugnada, ha de indicarse lo que sigue: algo indispensable significa ciertamente más que la idoneidad de contribuir a la consecución de los objetivos positivos del acuerdo.(128) Ahora bien, un acuerdo es indispensable no sólo cuando las ventajas perseguidas no puedan obtenerse de otro modo, sino también cuando no se generan en la misma medida, dentro del mismo período, o con la misma seguridad. En este análisis deben tenerse en cuenta las relaciones de mercado y los datos económicos que afectan a las partes del acuerdo.

268.Ciertamente, de la motivación de la Comisión recogida en el considerando 157 de la Decisión impugnada se desprende que no se excluía un incremento de las inversiones en investigación y desarrollo por otra vía. Ahora bien, ello no aclara en modo alguno si un incremento de las inversiones en investigación y desarrollo se produciría en la misma medida y con la misma seguridad. En este contexto debe tenerse en cuenta que la alegación de GSK entrañaba que los fabricantes de medicamentos realizarían más gastos en investigación y desarrollo en valores absolutos si sus ingresos fueran superiores en valores absolutos. Además, el análisis de la Comisión reproducido en el considerando 159 de la Decisión impugnada llegó al resultado de que los gastos de GSK en investigación y desarrollo crecieron constantemente, incluso en los ejercicios en los que los ingresos de GSK habían descendido en términos absolutos. En este contexto la Comisión no podía sostener sin más que los gastos adicionales en investigación y desarrollo en términos absolutos se financiarían en la misma medida y con la misma seguridad con cargo a otras partidas. Así pues, la toma en consideración de la motivación de la Comisión contenida en el considerando 157 de la Decisión impugnada no cuestionaría la conclusión formulada por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 309 de la sentencia recurrida, según la cual la Comisión no fundamentó suficientemente el incumplimiento del requisito.

269.Por consiguiente, procede desestimar también este motivo.

3.Conclusión

270.En conclusión, procede desestimar en su integridad el recurso de casación y la adhesión a la casación de la Comisión en los asuntos C‑513/06P y C‑501/06P.

C.El recurso de casación de EAEPC en el asunto C‑515/06P

271.EAEPC apoya su motivo de casación interpuesto en el asunto C‑515/06P en dos motivos.

1.Sobre el papel y la función del artículo 81CE, apartado3

272.En su primer motivo, EAEPC critica en esencia la declaración del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 261 de la sentencia recurrida, según la cual la Comisión abordó la cuestión de si las CGV dan lugar a un incremento de la eficacia sólo de forma incidental en el considerando 156 de la Decisión impugnada. EAEPC alega que la declaración del Tribunal de Primera Instancia adolece de error de Derecho, pues se basa en una reproducción desnaturalizada de los argumentos de GSK y de la Decisión impugnada.

273.Procede desestimar esta alegación. Como he señalado en los puntos 226 a 236 de las presentes conclusiones, el apartado 261 de la sentencia recurrida adolece ciertamente de errores de Derecho, pero la alegación no puede prosperar en definitiva porque el Tribunal de Primera Instancia llegó acertadamente a la conclusión de que la motivación de la Comisión es insuficiente; véanse a este respecto los puntos 237 a 245 de las presentes conclusiones.

2.Sobre la carga de la prueba

274.En segundo motivo, EAEPC reprocha en primer lugar al Tribunal de Primera Instancia, que en el apartado 258 de la sentencia recurrida considerase pertinentes las alegaciones de GSK, si bien GSK no ha acreditado que los recursos financieros adicionales que GSK obtendría con la limitación del comercio paralelo habían generado directamente un incremento de los gastos en investigación y desarrollo. Procede desestimar esta alegación por infundada.

275.En primer lugar, ha de señalarse que el Tribunal de Primera Instancia se limitó a verificar la motivación de la Comisión. Como he expuesto en el punto 186 de las presentes conclusiones, el Tribunal de Primera Instancia consideró acertadamente que GSK debe justificar con alegaciones y pruebas que se produce una ventaja objetiva apreciable con suficiente probabilidad. El Tribunal de Primera Instancia no consideró que GSK hubiese alegado y probado la existencia de una ventaja objetiva apreciable. Se limitó a afirmar que la Comisión no refutó o bien refutó de forma insuficiente las alegaciones y pruebas pertinentes de GSK, entre las que se encuentran los estudios económicos mencionados en el apartado 256 de la sentencia recurrida.

276.La segunda alegación de EAEPC se dirige contra la declaración del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 274 de la sentencia recurrida, según la cual la conservación del beneficio por el fabricante de medicamentos supone verdaderamente un incremento de eficacia en comparación con la situación en la que tal beneficio se comparte con el intermediario. Procede desestimar esta alegación por infundada, pues el Tribunal de Primera Instancia, como se desprende del apartado 270 de la sentencia recurrida, reprodujo antes de nada en los apartados 271 a 274 de la misma las alegaciones deGSK.

3.Sobre la apreciación errónea o la falta de toma en consideración de elementos de prueba

277.En su tercer motivo, EAEPC señala la existencia de errores de Derecho en relación con el traslado de la carga de la prueba, y la apreciación errónea y la desnaturalización de los hechos.

a)Sobre el traslado de la carga de la prueba

278.En la medida en que, en primer lugar, EAEPC alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al afirmar que la carga de la prueba se había trasladado a la Comisión, me remito a lo expuesto en los puntos 187 a 191 de las presentes conclusiones. En este contexto procede desestimar también la alegación de EAEPC según la cual en el caso de autos sólo cabe aceptar el traslado de la carga de la prueba a la Comisión si sobre la base de las alegaciones de GSK puede presumirse la existencia de un incremento de eficacia. Dado que el control por el Tribunal de Primera Instancia de las apreciaciones económicas complejas es limitado, resultaría inapropiado aplicar una presunción. En efecto, ello supondría que el Tribunal de Primera Instancia, no ateniéndose a sus competencias limitadas, formulara una apreciación propia.

279.En segundo lugar, EAEPC alega una desnaturalización de pruebas en el apartado 277 de la sentencia recurrida. En dicho apartado el Tribunal de Primera Instancia señaló que el informe Frontier EconomicsII indica efectivamente que el comercio paralelo no es el principal factor que orienta las decisiones sobre inversión y desarrollo, pero también se subraya en él que existe una vinculación entre el nivel general de los beneficios actuales o de la rentabilidad prevista de los productos y las decisiones sobre investigación y desarrollo. Dado que GSK invoca que dichos factores resultan afectados por el comercio paralelo, la Comisión debió profundizar su examen de las pruebas aportadas a este respecto porGSK.

280.Esta alegación de EAEPC es infundada en la medida en que afirma que el Tribunal de Primera Instancia interpretó dicho informe en el sentido de que existe una vinculación entre el comercio paralelo y los gastos en investigación y desarrollo. Del apartado 277 de la sentencia recurrida se desprende, por el contrario, que esta vinculación se dividió en dos fases, y que GSK sólo se basó en el estudio en la primera fase. En una primera fase, para acreditar la vinculación entre el nivel general de los beneficios actuales o de la rentabilidad prevista de los productos, por un lado, y los gastos en investigación y desarrollo, por otro, se remitió ciertamente a dicho informe. En una segunda fase afirmó, apoyándose en elementos de prueba, que el comercio paralelo puede influir negativamente sobre dichos factores (nivel general de los beneficios actuales, rentabilidad de los productos). Así pues, en contra de la alegación de EAEPC, del apartado 277 de la sentencia recurrida no cabe inferir que el Tribunal de Primera Instancia dedujera del informe una vinculación entre el comercio paralelo y los gastos en investigación y desarrollo.

b)Sobre la apreciación errónea o la falta de toma en consideración de hechos que constan en los autos

281.A continuación, EAEPC censura el apartado 275 de la sentencia recurrida. Al afirmar que la Comisión no realizó un examen riguroso de las alegaciones de hecho y de las pruebas, sino que se limitó a una reproducción fragmentaria, escasamente relevante o poco convincente de las mismas, el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó la Decisión impugnada. Ciertamente, el error de Derecho analizado en los puntos 226 a 236 de las presentes conclusiones incide también en la declaración contenida en el apartado 275 de la sentencia recurrida. Ahora bien, en definitiva, procede desestimar esta imputación por las razones expuestas en los puntos 237 a 244 de las presentes conclusiones, ya que el Tribunal de Primera Instancia llegó acertadamente a la conclusión de que la fundamentación de la Comisión era insuficiente.

282.A continuación EAEPC alega que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta la declaración formulada por la Comisión en el considerando 157 de la Decisión impugnada, según la cual GSK pudo financiar la investigación y el desarrollo adicionales con cargo a otros recursos y, por tanto, las restricciones derivadas de las CGV no tenían carácter indispensable a efectos del artículo 81CE, apartado 3. En la medida en que esta imputación se dirige contra el considerando 275 de la sentencia impugnada, procede desestimarla por infundada, dado que carece de pertinencia en el marco del examen de la existencia de una ventaja objetiva apreciable. La alegación de EAEPC tampoco puede prosperar en cuanto imputación dirigida contra la declaración efectuada por el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 309 y ss. de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal de Primera Instancia señaló que la Comisión no motivó suficientemente su conclusión de que las CGV no son indispensables. En primer lugar, procedería declarar la inadmisibilidad de la alegación según la cual EAEPC no designó claramente la parte impugnada de la sentencia.(129) En segundo lugar, procedería desestimar esta alegación por las razones expuestas en los puntos 265 a 268 de las presentes conclusiones.

c)Sobre la toma en consideración de hechos erróneos

283.Por último, procede desestimar por infundada la imputación formulada por EAEPC contra el apartado 273 de la sentencia recurrida, mediante la cual alegaba que el Tribunal de Primera Instancia interpretó erróneamente el concepto de consumidor final. Del apartado 270 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal de Primera Instancia reprodujo, en los apartados 271 a 274 de la sentencia recurrida, las alegaciones deGSK.

284.Procede finalmente, por las razones expuestas en los puntos 42 a 47supra de las presentes conclusiones declara la inadmisibilidad de la alegación EAEPC según la cual la motivación del Tribunal de Primera Instancia sobre el objeto de restringir la competencia de las CGV incurre en error de Derecho.

4.Conclusión

285.Así pues, en conclusión, procede desestimar en su integridad el recurso de casación interpuesto por EAEPC en el asunto C‑515/06P.

D.El recurso de casación de Aseprofar en el asunto C‑519/06P

286.Aseprofar apoya su recurso de casación en el asunto C‑519/06P en dos motivos, el primero de los cuales se dirige contra la motivación del Tribunal de Primera Instancia relativa al primer requisito del artículo 81CE, apartado 3,(1) y el segundo contra la motivación del Tribunal de Primera Instancia relativa a los demás requisitos del artículo 81CE, apartado 3,(2).

1.Sobre el primer requisito del artículo 81CE, apartado3

287.El primer motivo de Aseprofar se dirige contra la conclusión formulada por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 301 de la sentencia recurrida. En dicho apartado el Tribunal de Primera Instancia afirmó que la Comisión no podía limitarse, en el considerando 156 de la Decisión impugnada, a desestimar de entrada los argumentos de GSK basándose en que la ventaja descrita por GSK no tiene forzosamente que producirse.

288.En este contexto, Aseprofar alega en primer lugar que los considerandos 156 a 161 de la Decisión impugnada no contienen ningún error manifiesto de apreciación. En el caso de autos, el Tribunal de Primera Instancia pudo afirmar que no se había acreditado una relación de causalidad entre el comercio paralelo y la investigación y el desarrollo. Por consiguiente, a su juicio, el Tribunal de Primera Instancia incurre en error de Derecho en su declaración contenida en el apartado301.

289.Procede desestimar esta imputación remitiéndose a las observaciones anteriores contenidas en los puntos 237 a 241 de las presentes conclusiones. El Tribunal de Primera Instancia afirmó acertadamente que la Comisión motivó insuficientemente su decisión, dado que no analizó suficientemente todas las alegaciones y pruebas pertinentes que GSK había presentado.

290.En la medida en que en este contexto Aseprofar alega a continuación que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta que GSK, de necesitarlo, podría haber financiado los gastos en investigación y desarrollo mediante créditos, procede desestimar esta alegación remitiéndose a las observaciones contenidas en los puntos 265 a 269 de las presentes conclusiones. Con carácter complementario ha de indicarse que GSK había aducido las razones por las que estos gastos se financiaban habitualmente con cargo a fondos propios y, en su caso, exclusivamente con cargo a éstos, y la Comisión no analizó tales razones.

291.A continuación, procede desestimar la alegación según la cual el Tribunal de Primera Instancia afirmó incorrectamente la existencia de un vicio de motivación conforme al artículo 253CE. Como se desprende con claridad de los apartados 210 a 213 de la sentencia recurrida, las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia contenidas en el apartado 301 de la sentencia recurrida no afectan a la inobservancia de los requisitos de forma previstos en el artículo 253CE, sino a la inexactitud material de los motivos, que se desprende de una toma en consideración insuficiente de las alegaciones y pruebas presentadas.

292.Por último, procede desestimar la alegación de que el Tribunal de Primera Instancia introdujo una nueva causa de anulación, para lo cual me remito a los puntos 251 y ss. de las presentes conclusiones, y la alegación de que el Tribunal de Primera Instancia sustituyó indebidamente las apreciaciones de la Comisión por las suyas propias, para lo cual me remito al punto 188 de las presentes conclusiones.

2.Sobre los demás requisitos del artículo 81CE, apartado3

293.El segundo motivo de Aseprofar se dirige contra los apartados 309 a 315 de la sentencia recurrida. En dichos apartados el Tribunal de Primera Instancia afirmó que la motivación de la Comisión sobre los demás requisitos no era suficiente. Aseprofar alega que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta que las empresas soportan la carga de probar que se cumplen los requisitos del artículo 81CE, apartado 3. Por consiguiente, no debió calificar la motivación de la Comisión de excesivamente somera sin examinar previamente si GSK había presentado alegaciones y pruebas pertinentes sobre los demás requisitos.

a)Sobre la participación equitativa de los consumidores

294.Aseprofar alega en primer lugar que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error al afirmar que la motivación de la Comisión relativa a la participación equitativa de los consumidores era defectuosa. En primer lugar, GSK alegó únicamente que el comercio paralelo no entraña ventajas para los consumidores. A continuación, GSK no acreditó que los consumidores se beneficien de una parte esencial del incremento de la eficacia. Por último, la Comisión expuso en la Decisión impugnada los perjuicios que se derivan de una limitación del comercio paralelo.

295.Esta alegación es infundada. El Tribunal de Primera Instancia declaró que la motivación de la Comisión sobre la participación equitativa de los consumidores era insuficiente. GSK invocó que el comercio paralelo da lugar a una pérdida de la eficacia. Esta alegación entrañaba que el incremento de la eficacia, que se genera en la forma de un fomento del progreso técnico, es superior a la pérdida de la eficacia que se deriva de la limitación del comercio paralelo.(130) La Comisión no analizó suficientemente esta circunstancia. Como señaló acertadamente el Tribunal de Primera Instancia, en el considerando 179 de la Decisión impugnada la Comisión se apoyó básicamente en que GSK no había acreditado que se produjera la ventaja objetiva apreciable. Al describir la pérdida de eficacia resultante de la limitación del comercio paralelo en los considerandos 183 a 186 de la Decisión impugnada, la Comisión rebatió los argumentos de GSK según los cuales el comercio paralelo no entraña ventajas para los consumidores finales. No obstante, no ponderó el incremento y la pérdida de eficacia estimados.

b)Sobre el carácter indispensable de lasCGV

296.Aseprofar alega asimismo que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al afirmar que la Comisión incurrió en un vicio de motivación en lo relativo al requisito del carácter indispensable. A este respecto GSK adujo únicamente que las CGV eran necesarias para compensar la distorsión de la competencia causada por España. No afirmó que no hubiera ninguna otra posibilidad de fomentar el progreso técnico.

297.Esta alegación también es infundada. Ciertamente, las empresas soportan la carga de la prueba de que se cumplen los requisitos del artículo 81CE, apartado 3. No obstante, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento previsto en el artículo 4 del Reglamento nº17 es un procedimiento administrativo que se rige por el principio de actuación de oficio «Offizialmaxime».(131) Así pues, las empresas pueden exigir que la Comisión examine de forma objetiva sus solicitudes de exención de un acuerdo conforme al artículo 81CE, apartado 3. A este respecto, la Comisión no puede limitarse a exigir de las empresas que prueben que concurren los requisitos para conceder la exención sino que, en aras de una buena administración, debe intervenir activamente con sus propios medios para determinar los hechos y circunstancias pertinentes.(132) Ciertamente, esto no significa que la Comisión haya de probar que no concurren los requisitos del artículo 81CE, apartado 3. Ahora bien, del principio de buena administración y de los principios generales del Derecho procesal se desprende que la motivación de la Comisión relativa a la no concurrencia de los distintos requisitos del artículo 81CE, apartado 3 debe revestir una determinada sustancia mínima, si la Comisión quiere basar una decisión desestimatoria en tal motivación. Esta sustancia mínima comprende en primer lugar la comprobación de que no concurre el requisito de que se trate. Además, de la motivación debe desprenderse al menos que la Comisión ha examinado tal requisito.

298.Ahora bien, la motivación de la Comisión contenida en el apartado 187 consiste, en definitiva, únicamente en la declaración de que no era necesario analizar el carácter indispensable, puesto que no se cumplía el primer requisito. De este modo, la Comisión puso de manifiesto que no analizó dicho requisito. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia afirmó acertadamente en los apartados 309 y ss. de la sentencia recurrida que la fundamentación controvertida de la Comisión no era suficiente.

c)Sobre la posibilidad de eliminar la competencia

299.Por último, Aseprofar alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error al afirmar que la Comisión realizó un examen insuficiente del cuarto requisito del artículo 81CE, apartado 3, es decir, de la posibilidad de eliminar la competencia. En primer lugar, la Comisión declaró en el considerando 188 de la Decisión impugnada que GSK no había aportado ninguna prueba a este respecto. A continuación, la Comisión señaló en el citado considerando que GSK tenía, en lo que respecta a determinados productos, cuotas de mercado considerables en varios Estados miembros. Además, a su juicio, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho en el apartado 315 de la sentencia recurrida al afirmar que la Comisión habría debido ponderar la restricción de la competencia a través de los precios y la competencia centrada en la innovación. La Comisión no estaba obligada a rebatir alegaciones que GSK no formuló durante el procedimiento administrativo. Por lo demás, una ponderación habría llevado a la conclusión de que ha de darse prioridad a la competencia en los precios. Por último, la alusión del Tribunal de Primera Instancia a que la definición del mercado no está suficientemente clara en el apartado 314 de la sentencia recurrida no resulta convincente, pues, con independencia de la definición del mercado, ha de presumirse que la posición de GSK en el mercado es una posición fuerte.

300.Procede desestimar esta alegación por inoperante. El Tribunal de Primera Instancia apoyó su conclusión básicamente en la motivación recogida en el apartado 312 de la sentencia recurrida, en el que declaró que la Comisión no zanjó realmente la cuestión de la fuerza de GSK en el mercado. Dado que esta parte de la motivación no ha sido impugnada por Aseprofar, las alegaciones dirigidas contra los apartados 314 y 315 de la sentencia recurrida son inoperantes.

301.Por lo demás, la alegación también es infundada. La Comisión, en contra de las alegaciones de Aseprofar, no señaló en el considerando 188 de la Decisión impugnada que GSK no hubiera formulado ninguna alegación en relación con el cuarto requisito, sino únicamente que no expuso ningún argumento a este respecto que no hubiera formulado ya en otro contexto. Además ha de indicarse que la Comisión no puede, en aras de una buena administración,(133) dejar sin examinar determinados elementos que sean manifiestos o que se desprendan de las alegaciones de las partes sólo porque las partes no los hayan aducido expresamente en relación con uno de los requisitos del artículo 81CE, apartado 3. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente que la Comisión debería haber tenido en cuenta al menos que, en relación con los medicamentos patentados, GSK quedaba expuesta a la competencia potencial de los fabricantes de medicamentos genéricos tras la expiración de la patente.

3.Conclusión

302.Así pues, procede desestimar en su totalidad el recurso de casación interpuesto por Aseprofar.

E.Conclusión

303.Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que desestime en su totalidad el recurso de casación interpuesto por la Comisión en el asunto C‑513/06P, el recurso de casación interpuesto por EAEPC en el asunto C‑515/06P, el recurso de casación interpuesto por Aseprofar en el asunto C‑519/06P y la adhesión a la casación de la Comisión y de Aseprofar en el asunto C‑501/06P.

304.Ahora bien, en este contexto quiero señalar expresamente que procede anular el artículo 2 de la Decisión impugnada porque la motivación de la Comisión era insuficiente. Así pues, no se ha resuelto la cuestión de si las CGV pueden beneficiarse de una exención al amparo del artículo 81CE, apartado3.

VII.Resumen

305.Por consiguiente, procede desestimar los recursos de casación interpuestos contra la sentencia recurrida. No obstante, el recurso de casación interpuesto por GSK en el asunto C‑501/06P ha de desestimarse sustituyendo la fundamentación relativa al objeto de restringir la competencia de las CGV, y los recursos de casación interpuestos por la Comisión, EAEPC y Aseprofar en los asuntos C‑513/06P, C‑515/06P y C‑519/06P, así como la adhesión a la casación en el asunto C‑501/06P, deben desestimarse sustituyendo la parte de la fundamentación en la que el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó el contenido de la Decisión impugnada.

VIII.Conclusión

En virtud de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia:

1)En el asunto C‑501/06P, desestimar el recurso de casación interpuesto por GSK y la adhesión a la casación de la Comisión y de EAEPC y Aseprofar.

2)En el asunto C‑513/06P, desestimar el recurso de casación interpuesto por la Comisión.

3)En el asunto C‑515/06P, desestimar el recurso de casación interpuesto por EAEPC.

4)En el asunto C‑519/06P, desestimar el recurso de casación interpuesto por Aseprofar.

1 – Lengua original: alemán.

2– Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de septiembrede 2008, Sot. Lélos kai Sia (C‑468/06, Rec. p.I‑0000). Sobre la valoración de las medidas unilaterales dirigidas a limitar el comercio paralelo de medicamentos, véanse también las conclusiones presentadas por el Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer el 1 abril de 2008 en este asunto, así como las conclusiones presentadas por el Abogado General Jacobs el 28 de octubre de 2004 en el asunto en el que recayó la sentencia Syfait y otros (C‑53/03, Rec. p.I‑4609).

3– En lo sucesivo no se distinguirá entre GSK y el grupo al que pertenece.

4– Decisión 2001/791 (CE) de la Comisión, de 8 de mayo de 2001 relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del TratadoCE, asuntos IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (notificación), IV/36.997/F3 Aseprofar y Fedifar (denuncia), IV/37.121/F3 Spain Pharma (denuncia), IV/37.138/F3 BAI (denuncia) y IV/37.380/F3 EAEPC (denuncia) (DO L302, p.1).

5– Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2006, GlaxoSmithKline Services/Comisión (T‑168/01, Rec. p.II‑2969).

6– DO 9 L40, p.8.

7– Según las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia en los apartados 65 a 90 de la sentencia recurrida, la Comisión sostuvo acertadamente en la Decisión impugnada que las CGV constituyen un acuerdo. Esta afirmación es cuestionada por las partes del procedimiento de casación.

8– DO 1962, 13, p.204; EE08/01, p.22.

9– En el punto 1 del fallo el Tribunal de Primera Instancia anuló además los artículos 3 y 4 de la Decisión impugnada, en los que la Comisión ordenaba poner fin inmediatamente a la infracción y abstenerse de repetir la infracción constatada, así como informar de las medidas adoptadas.

10– Sobre su toma en consideración en el marco de una respuesta a un recurso de casación, véanse los puntos 52 a 54infra de las presentes conclusiones.

11– Auto del Tribunal de Justicia de 28 de octubre de 2004, Comisión/CMACGM y otros (C‑236/03P, Rec. p.I‑0000), apartados 25 y ss. En este contexto ha de señalarse también la jurisprudencia en virtud de la cual los motivos de casación son desestimados por inoperantes y, por tanto, no deben ser tenidos en cuenta cuando no son idóneos para invalidar el fallo de una sentencia; véase a este respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 2001, Comisión y Francia/TF1 (C‑302/99P y C‑308/99P, Rec. p.I‑5603), apartados 26 a 29. La idea que subyace esta jurisprudencia puede ser igualmente invocada para apoyar el principio procesal conforme al cual no pueden impugnarse los fundamentos de Derecho de la sentencia cuando ello no puede afectar al fallo.

12– En la medida en que, con determinados requisitos, puede afirmarse la admisibilidad de un recurso de casación, si se censura que el Tribunal de Justicia debió declarar la inadmisibilidad de un recurso y no desestimarlo por infundado [véanse a este respecto los puntos 25 a 29 de las conclusiones presentadas por la Abogado General Kokott el 15 de febrero de 2007 en el asunto en que recayó la sentencia Wunenberger/Comisión (C‑362/05P, Rec. p.I‑4333)], ello carece de relevancia en el caso de autos. En efecto, las pretensiones de la Comisión y de Aseprofar se dirigen contra la fundamentación del Tribunal de Justicia en relación con la existencia de una restricción de la competencia perseguida y, por tanto, contra el fondo de la sentencia recurrida. De todos modos, un recurso de casación mediante el cual el recurrente alega que el Tribunal debía haber inadmitido un recurso se dirige a la anulación de la sentencia y, por tanto, no puede considerarse que solicite el cambio de la motivación deésta.

13– Véase el punto 44 de las presentes conclusiones.

14– Sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 1992, Lestelle/Comisión (C‑30/91P, Rec. p.I‑3755), apartado 28; de 19 de mayo de 1994, SEP/Comisión (C‑36/92P, Rec. p.I‑1911), apartado 33; de 15 de diciembre de 1994, Finsider/Comisión (C‑320/92P, Rec. p.I‑5697), apartado 37; de 13 de julio de 2000, Salzgitter/Comisión (C‑210/98P, Rec. p.I‑5843), apartado 58; de 26 de marzo de 2009, Selex Sistemi Integrati/Comisión y Eurocontrol (C–113/07P, Rec. p.I‑0000), apartados 66 a68.

15– Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, p.337), en particular pp.303 y ss., y 17 de julio de 1997, Ferriere Nord/Comisión (C‑219/95P, Rec. p.I‑4411), apartados 13 a15.

16– Véase el punto 44 de las presentes conclusiones.

17– Véanse los puntos 52 a 57 de las presentes conclusiones.

18– Véase el punto 48 de las presentes conclusiones.

19– Véanse los puntos 50 a 60 de las presentes conclusiones.

20– Véanse los puntos 60 a 62 de las presentes conclusiones.

21– Véase el punto 48 de las presentes conclusiones.

22– Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y otros (C‑136/92P, Rec. p.I‑1981), apartado72.

23– Véase el punto 70 de las presentes conclusiones.

24– En este contexto ha de señalarse que, en la contestación al recurso de casación de GSK en el asunto C‑501/06P, Aseprofar se remitió a sus observaciones formuladas en su escrito de contestación en el asunto C‑519/06P.

25– En cuanto a los detalles a este respecto, me remito a las observaciones formuladas en los puntos 52 a 57 de las presentes conclusiones.

26– Sentencias LTM, citada en la nota 15, p.303, y de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (56/64 y 58/64, Rec. p.322), p.390.

27– Véase el punto 54 de las presentes conclusiones.

28– Apartados114 a 116 de la sentencia recurrida.

29– Apartados117 a 119 de la sentencia recurrida.

30– Apartado121 de la sentencia recurrida.

31– Apartado122 de la sentencia recurrida.

32– Apartado122 de la sentencia recurrida.

33– Apartado133 de la sentencia recurrida.

34– Apartado134 de la sentencia recurrida.

35– Apartado147 de la sentencia recurrida.

36– Sentencias LTM, citada en la nota 15, p.303, y Consten y Grundig/Comisión, citada en la nota 26, p.390.

37– Reiterada jurisprudencia desde la sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en la nota 26, pp.390 y ss.; véanse las sentencias de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión (C‑204/00P, C‑205/00P, C‑211/00P, C‑213/00P, C‑217/00P y C‑219/00P, Rec. p.I‑123), apartado 261; de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers (C‑209/07, Rec. p.I‑0000), apartado 16, y de 18 de diciembre de 2008, Coop de France Bétail y Viande/Comisión (C‑101/07P y C‑110/07P, Rec. p.I‑0000), apartado87.

38– Sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni (C‑49/92P, Rec. p.I‑4125), apartado 122; de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión (C‑199/92P, Rec. p.I‑4287), apartado 163, y de 8 de julio de 1999, Montecatini/Comisión (C‑235/92P, Rec. p.I‑4539), apartado123.

39– Véase a tal respecto el punto 46 de mis conclusiones presentadas en el asunto Beef Industry Development Society y Barry Brothers, citado en la nota 37 de las presentes conclusiones.

40– Sentencia de 1 de febrero de 1978, Miller International Schallplatten/Comisión (19/77, Rec. p.131), apartado7.

41– Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. p.282), citada en la nota 15 de las presentes conclusiones, p.303; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de septiembre de 1998, European Night Services y otros/Comisión (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 y T‑388/94, Rec. p.II‑3141), apartado136.

42– Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 1966, LTM, citada en la nota 41, p.303.

43– Ello se debe a que también en el marco del examen de los efectos restrictivos de la competencia de un acuerdo pueden tenerse en cuenta los efectos potenciales del mismo; véase el punto 94 de las presentes conclusiones.

44– Sentencias del Tribunal de Justicia LTM, citada en la nota 15 de las presentes conclusiones, p.303; de 8 de noviembre de 1983, IAZ International Belgium y otros/Comisión (96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p.3369), apartado 25, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, citada en la nota 37 de las presentes conclusiones, apartados 16 y 21; Miller/Comisión, citada en la nota 40, apartado 7; de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión (29/83 y 30/83, Rec. p.1679), apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión (C‑551/03P, Rec. p.I‑3173), apartados 66, 77 y78.

45– Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 1966, LTM, citada en la nota 15, p.303.

46– Véanse en particular la sentencia del Tribunal de Justicia IAZ International Belgium y otros/Comisión, citada en la nota 44, apartados 23 a 27; de 28 de abril de 1998, Javico (C‑306/96, Rec. p.I‑1983), apartados 13 y 14, y General Motors/Comisión, citada en la nota 44, apartados 67 a 69. Sobre la sentencia Sot. Lélos kai Sia, citada en la nota 2, véase el punto 155 de las presentes conclusiones.

47– Véase el punto 91 de las presentes conclusiones.

48– Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de febrero de 1968, Parke, Davis and Co. (24/67, Rec. p.86), en particular p.112.

49– Véase el punto 90 de las presentes conclusiones.

50– Säcker, F.J., Molle, A., en: Hirsch, G., Montag, F., Sächer, F.J., «Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht)», Beck, 2007, artículo 81, número marginal490.

51– Véanse a este respecto la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 2001, M6 y otros/Comisión (T‑112/99, Rec. p.II‑2459), apartados 72 a77.

52– Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de junio de 1982, Nungesser y Eisele/Comisión (258/78, Rec. p.2015), apartados 57 a58.

53– Véase a este respecto el punto 57 de mis conclusiones presentadas en el asunto Beef Industry Development Society y Barry Brothers, citadas en la nota 37 de las presentes conclusiones.

54– Sobre este aspecto véase el punto 49 de mis conclusiones presentadas en el asunto Beef Industry Development Society y Barry Brothers, citadas en la nota 37 de las presentes conclusiones.

55– Ibidem. Véase a este respecto también Bellamy & Child, «European Community Law of Competition», Oxford, 6ª ed. 2008, nota a pie de página291 al número marginal2.069.

56– Véase a este respecto los apartados 52 a 57 de la sentencia Sot. Lélos kai Sia, citada en la nota 2 de las presentes conclusiones, que abordaré en concreto en el punto 155infra de las presentes conclusiones.

57– Véase el punto 90 de las presentes conclusiones.

58– Sentencias del Tribunal de Justicia Consten y Grundig/Comisión, citada en la nota 26 de las presentes conclusiones, pp.386 y ss.; de 24 de octubre de 1995, Volkswagen y VAG Leasing (C‑266/93, Rec. p.I‑3477), apartado 17, y de 28 de abril de 1998, Javico, citada en la nota 46, apartado11.

59– T‑213/01 y T‑214/01, Rec. p.II‑1601.

60– Citada en la nota26.

61– Véase el punto 140 de las presentes conclusiones.

62– Véase a este respecto la sentencia LTM, citada en la nota 41 de las presentes conclusiones, p.303.

63– Véase el artículo 225CE, apartado 1, segundo párrafo, y el artículo 58 del Estatuto del Tribunal de Justicia.

64– Sentencias del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y otros, citada en la nota 22 de las presentes conclusiones, apartado 49; de 4 de marzo de 1999, Ufex y otros/Comisión (C‑119/97P, Rec. p.I‑1341), apartado 66; auto del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1999, Infrisa/Comisión (C‑437/98P, Rec. p.I‑7145), apartado 34, y de 10 de julio de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas (C‑315/99P, Rec. p.I‑5281), apartados 19 y20.

65– Véanse en particular las pp.14 y ss. del escrito de respuesta de GSK, de 21 de abril de 2006, a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia, el 7 de marzo de 2006, en el procedimiento de primera instancia.

66– Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de mayo de 1998, Somaco/Comisión (C‑401/96P, Rec. p.I‑2587), apartado 53, y de 13 de diciembre de 2001, Cubero Vermurie/Comisión (C‑446/00P, Rec. p.I‑10315), apartado20.

67– Véanse los puntos 178 y ss. de las conclusiones presentadas por el Abogado General Léger el 4 de julio de 1996 en el asunto en que recayó la sentencia Ojha/Comisión (C‑294/95P, Rec. p.I‑5863).

68– Véanse los puntos 89 a 94 y 95 a 123 de las presentes conclusiones.

69– Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de enero de 2000, DIR International Film y otros/Comisión (C‑164/98P, Rec. p.I‑447), apartados 43 a49.

70– Véanse los puntos 89 a 94 de las presentes conclusiones.

71– Véanse los considerandos 115 a 125 de la Decisión impugnada.

72– Véase el punto 91 de las presentes conclusiones.

73– Véanse las sentencias IAZ International Belgium y otros/Comisión, citada en la nota 44, apartados 23 a 27; Javico, citada en la nota 46, apartados 13 y 14, y General Motors/Comisión, citada en la nota 46, apartados 67 a69.

74– Véase el punto 91 de las presentes conclusiones.

75– Citada en la nota 2 de las presentes conclusiones.

76– Así lo confirmó el Tribunal de Primera Instancia; véanse los apartados 103 a 108 de la sentencia recurrida.

77– Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1979, BMW Belgium y otros/Comisión (32/78, 36/78 a 82/78, Rec. p.2435), apartado 5; de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, citada en la nota 46, apartado 75; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 19 de mayo de 1999, BASF/Comisión (T‑175/95, Rec. p.II‑1581), apartados 133 a 136, en respuesta a las alegaciones recogidas en los apartados 121 a123.

78– Sentencia Sot. Lélos kai Sia, citada en la nota 2, apartados 65 y66.

79– Schröter, H., en: Schröter, H., Jakob, T., Mederer, W., «Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht», Nomos, 2003, introducción al artículo 81, número marginal20.

80– Aseprofar aludió a este aspecto; véase el considerando 106 de la Decisión impugnada.

81– Véase el considerando 120 de la Decisión impugnada.

82– En este sentido véase también la sentencia Sot. Lélos kai Sia, citada en la nota 2, apartado63.

83– Véanse los puntos 147 a 169 de las presentes conclusiones.

84– Apartado235 de la sentencia recurrida.

85– Apartado236 de la sentencia recurrida.

86– Apartado241 de la sentencia recurrida.

87– Apartado242 de la sentencia recurrida.

88– Apartado243 de la sentencia recurrida.

89– Apartado247 de la sentencia recurrida.

90– Apartado 249 de la sentencia recurrida.

91– Apartado 250 de la sentencia recurrida.

92– Apartados 263 a 268 de la sentencia recurrida.

93– Apartados 269 a 302 de la sentencia recurrida.

94– Apartado 303 de la sentencia recurrida.

95– Apartado 308 de la sentencia recurrida.

96– Apartados 309 a 315 de la sentencia recurrida.

97– Auto del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1995, Hogan/Tribunal de Justicia (C‑173/95P, Rec. p.I‑4905), apartado20.

98– En la medida en que la Comisión censura en este contexto que el Tribunal de Primera Instancia tuvo en cuenta los efectos de las normas nacionales sobre precios en el marco del artículo 81CE, apartado 3, puesto que la Comisión ha formulado ya de forma pormenorizada esta alegación en otro punto, me remito, para evitar reiteraciones, a los puntos 195 a 212 de las presentes conclusiones.

99– Sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval (C‑12/03P, Rec. p.I‑987), apartado 39, y del Tribunal de Primera Instancia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión (T‑210/01, Rec. p.II‑5575), apartados 62 y63.

100– Sentencias de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (42/84, Rec. p.2545), apartado 34, y de 17 de noviembre de 1987, BAT y Reynolds/Comisión (142/84 y 156/84, Rec. p.4487), apartado62.

101– En efecto, la Comisión no tiene que examinar las alegaciones y pruebas no pertinentes.

102– Faull, J., Nikpay, A., «The EC law of competition», Oxford University Press, 2ª ed.2007, número marginal3.339A.

103– Véanse a este respecto los apartados 226 a 236 de las presentes conclusiones.

104– Sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en la nota 26, pp.386 y ss.; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de julio de 1994, Matra Hachette/Comisión (T‑17/93, Rec. p.II‑595), apartados 108 a111.

105– Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2003, Van den Bergh Foods/Comisión (T‑65/98, Rec. p.II‑4653), apartado143.

106– Schröter, H., citado en la nota 79 de las presentes conclusiones, artículo 81CE, apartado 3, número marginal343, exige una elevada probabilidad.

107– Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de enero de 1987, Verband der Sachversicherer/Comisión (45/85, Rec. p.405), apartado15.

108– Sentencia DIR International Film y otros/Comisión (citada en la nota 69 de las presentes conclusiones), apartados 44 a48.

109– Véanse los puntos 188 y ss. de las presentes conclusiones.

110– COM(1998)588 final.

111– COM(1998)588 final.

112– Sobre las deficiencias del examen en particular, véase el punto 239 de las presentes conclusiones.

113– Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de enero de 1987, Verband der Sachversicherer/Comisión (citada en la nota 107 de las presentes conclusiones).

114– Sobre este aspecto véase el punto 200 de las presentes conclusiones.

115– Sentencia DIR International Film y otros/Comisión, citada en la nota 69 de las presentes conclusiones, apartados 44 a48.

116– Apartados 269 a 280 de la sentencia recurrida.

117– Apartados 281 a 293 de la sentencia recurrida.

118– Apartados294 a 303 de la sentencia recurrida.

119– Apartados304 a 307 de la sentencia recurrida.

120– Véase el punto 189 de las presentes conclusiones.

121– Los apartados 295 y 296 de la sentencia recurrida permiten afirmar que el Tribunal de Primera Instancia parece haber entendido por el concepto de disminución de la eficacia atribuible al comercio paralelo una apreciación global del comercio paralelo en el sector de los medicamentos en cuanto fenómeno del mercado, tal como se recogía en la Comunicación relativa al mercado único de los productos farmacéuticos [COM(1998)588 final].

122– Dado que EAEPC reprocha, en relación con el apartado 277 de la sentencia recurrida, la existencia de un error de Derecho en forma de desnaturalización de elementos de prueba, ha de indicarse ya en este punto que tal imputación es infundada; véanse los puntos 279 y ss. de las presentes conclusiones.

123– En este contexto ha de invocarse el punto 54 de las Directrices de la Comisión relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (DO2004 C101, p.97). De conformidad con el citado punto, la acreditación de un incremento de la eficacia basada en efectos indirectos no está excluida, sino que es por lo general excesivamente vaga e imprecisa.

124– Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2003, Van den Bergh Foods/Comisión (T‑65/98, Rec. p.II‑4653), apartado 143, en la que la Comisión se basó en un análisis de mercado. Esta posibilidad debe darse también para las empresas.

125– COM(1998)588 final.

126– Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de febrero de 1979, Francia/Comisión (15/76 y 16/76, Rec. p.321), apartado7.

127– COM(1998)588 final.

128– Sentencia Consten y Grundig, citada en la nota 26 de las presentes conclusiones, p.397.

129– Véase la jurisprudencia citada en la nota97.

130– Véase el punto 121 de las presentes conclusiones.

131– Schröter, H., citado en la nota 106 de las presentes conclusiones, artículo 81CE, apartado 3, número marginal307.

132– Sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en la nota 26 de las presentes conclusiones, pp.395 yss.

133– Sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en la nota 26 de las presentes conclusiones, pp.395 yss.