OPINIÓN DE LA ABOGADO GENERAL
SRA.ELEANOR SHARPSTON
presentada el 26 de marzo de 20121(1)
Asunto C‑83/12PPU
Minh KhoaVo
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Alemania)]
«Procedimiento prejudicial de urgencia — Artículos 21 y 34 del “Código de visados” — Responsabilidad penal de un traficante de personas por ayuda a la inmigración ilegal de nacionales de países terceros que poseen visados obtenidos fraudulentamente pero aún no anulados»
1.La cuestión que se plantea en esta petición de decisión prejudicial formulada por el Bundesgerichtshof (Alemania) consiste esencialmente en determinar si el Derecho de la Unión,(2) en particular los artículos 21 y 34 del Reglamento (CE) nº810/2009 (en lo sucesivo, el «Código de visados»),(3) impide que un Estado miembro imponga a una persona una sanción penal por ayuda a la inmigración ilegal en un asunto en el que los inmigrantes de que se trata disponían de unos visados uniformes(4) aparentemente válidos que, pese a haber sido obtenidos fraudulentamente, aún no habían sido anulados.
2.La resolución de remisión indica que el Sr.MinhKhoaVo, el acusado en el procedimiento penal seguido en el litigio principal, pertenecía a dos bandas organizadas que, en junio y julio de 2010, ayudaron a unos ciudadanos vietnamitas, a cambio de la entrega de importantes sumas de dinero, a entrar en el espacio Schengen, principalmente en Alemania, y a instalarse en él. Dichas bandas utilizaban métodos basados en la obtención fraudulenta de visados uniformes. En uno de los casos, se simulaba ante la Embajada húngara en Vietnam que las personas de que se trata eran turistas que deseaban visitar la Unión Europea. En el otro caso, se declaraba ante la Embajada de Suecia que tales personas eran trabajadores estacionales que iban a trabajar como recolectores de bayas.
3.Tras entrar el espacio Schengen, los ciudadanos vietnamitas de que se trata seguían una parte del programa turístico o comenzaban a trabajar como recolectores de bayas, y a continuación eran transportados, en ciertos casos con la ayuda del Sr.Vo, a diversos países de destino, en particular, a Alemania, donde eran alojados durante cierto tiempo, también en ciertos casos con la ayuda Sr.Vo, antes de pasar a la clandestinidad.
4.En base a las pruebas presentadas, el Sr.Vo fue declarado culpable de cuatro delitos de favorecimiento de la inmigración clandestina con ánimo de lucro y en banda organizada, pese a que todos los inmigrantes clandestinos disponían de visados que no habían sido anulados. El Sr.Vo fue condenado a cuatro años y tres meses de prisión, y se halla en prisión provisional desde el 1 de enero de2011.
5.La Sala Quinta de lo Penal del Bundesgerichtshof, que conoce del recurso de casación interpuesto por el Sr.Vo contra la sentencia que lo condenó, ha formulado la siguiente cuestión al Tribunal de Justicia:
«¿Deben interpretarse los artículos 21 y 34 del [Código de visados], que regulan la expedición y la anulación del visado uniforme, en el sentido de que se oponen a una normativa penal nacional que sanciona el favorecimiento de la inmigración clandestina en aquellos casos en que las personas introducidas irregularmente, aunque disponen de visado, lo obtuvieron de forma fraudulenta, al engañar a las autoridades competentes de otro Estado miembro sobre la verdadera finalidad del viaje?»
6.En las circunstancias del presente asunto, dicha cuestión debe entenderse en el sentido de que en ella se plantea la posibilidad de que el Derecho de la Unión impida imponer una sanción penal a una persona en la situación del Sr.Vo mientras concurra la circunstancia de que todos los nacionales de países terceros de que se trata poseen visados formalmente válidos, aunque hayan sido obtenidos fraudulentamente. Para pronunciarse sobre esta cuestión es necesario tener presente el contenido de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional y del Derecho de laUnión.
Marco jurídico
Derecho de laUnión
Decisión marco 2002/946/JAI
7.El artículo 1, apartado 1, de la Decisión marco 2002/946/JAI(5) establece lo siguiente:
«1.Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que las infracciones definidas en los artículos 1 y 2 de la Directiva 2002/90/CE sean punibles con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias que puedan dar lugar a extradición.»
Directiva2002/90
8.Según el cuarto considerando de la Directiva 2002/90, esta última tiene por objeto definir el concepto de «ayuda a la inmigración clandestina y hacer por consiguiente más eficaz la aplicación de la Decisión marco [2002/946] con el fin de impedir la citada infracción».
9.El artículo 1 de esta Directiva es del siguiente tenor:
«1.Los Estados miembros adoptarán sanciones adecuadas:
a)contra cualquier persona que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a entrar en el territorio de un Estado miembro o a transitar a través de éste, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre entrada o tránsito de extranjeros;
b)contra cualquier persona que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a permanecer en el territorio de un Estado miembro, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre estancia de extranjeros.
2.Los Estados miembros podrán decidir, en aplicación de su legislación y de sus prácticas nacionales, no imponer sanciones a la conducta definida en la letraa) del apartado 1 en los casos en que el objetivo de esta conducta sea prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.»
10.El artículo 2 de dicha Directiva establece:
«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que las sanciones contempladas en el artículo 1 se impongan, asimismo, a cualquier personaque:
[…]
b)sea cómplice en alguna de [las infracciones mencionadas en las letrasa) ob) del apartado 1 del artículo 1],o
[…].»
11.El artículo 3 de la misma Directiva dispone:
«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que las infracciones contempladas en los artículos 1 y 2 estén sometidas a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.»
Directiva2008/115/CE
12.La Directiva 2008/115/CE(6) establece las normas y procedimientos comunes aplicables al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
13.Según el artículo 3, punto 2, de esta Directiva, se entenderá por «situación irregular»: «la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen[(7)], u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro».
Código de visados
14.El tercer considerando del Código de visados indica que «la política común de visados […] [forma] parte de un sistema con varios niveles dirigido a […] la lucha contra la inmigración ilegal a través de una mayor armonización de la legislación nacional y de las prácticas de [expedición de visados][…]».
15.Según su vigésimo noveno considerando, el Código de visados «respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en especial por el Convenio [Europeo] para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales [firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950] y por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea».
16.Según su artículo 1, apartado 1, el Código de visados «establece los procedimientos y condiciones para la expedición de visados de tránsito o para estancias previstas en el territorio de los Estados miembros no superiores a tres meses en un período de seis meses». Según el apartado 2 del mismo artículo, este Código se aplica «a los nacionales de terceros países sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros».
17.Un visado uniforme permite que, durante su período de validez, los nacionales de determinados países terceros(8) entren en el territorio de todos los Estados miembros del espacio Schengen y permanezcan en él por el tiempo que dure la estancia autorizada. Con arreglo al artículo 2, punto 2, de este código, un visado es la autorización expedida por un Estado miembro a efectos de, entre otros, estancias en el territorio de los Estados miembros cuya duración prevista no sea superior a tres meses en un período de seis meses a partir de la primera fecha de entrada en el territorio de dichos Estados. Según el punto 3 de esta misma disposición, el «visado uniforme» es un «visado válido para todo el territorio de los Estados miembros».
18.El visado se obtiene mediante la presentación de una solicitud, acompañada de una serie de documentos complementarios, ante las autoridades competentes de un Estado miembro.(9) Una vez reunidos los documentos, el consulado del Estado miembro ante el que se haya presentado la solicitud verifica si es competente para pronunciarse sobre la admisibilidad de la misma y para decidir, en su caso, si dicha solicitud cumple las condiciones de entrada.(10)
19.El artículo 21 del Código de visados, titulado «Verificación de las condiciones de entrada y evaluación del riesgo», establece lo siguiente:
«1.Durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letrasa), c), d) ye), del Código de fronteras Schengen[(11)] y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado.
2.Respecto de cada solicitud, se consultará el VIS[(12)] de conformidad con el artículo 8, apartado 2, y el artículo 15 del Reglamento VIS. Los Estados miembros garantizarán el pleno uso de todos los criterios de búsqueda, de conformidad con el artículo 15 del Reglamento del VIS, con el fin de evitar rechazos e identificaciones erróneos.
3.Cuando verifique si el solicitante cumple las condiciones de entrada, el consulado comprobará lo siguiente:
a)que el documento de viaje presentado no es falso ni falsificado;
b)la justificación dada por el solicitante en cuanto a la finalidad y las condiciones de la estancia prevista, y que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o si está en condiciones de obtener legalmente dichos medios;
c)si el solicitante es una persona sobre la que se introdujo una descripción en el Sistema de Información de Schengen (SIS) a efectos de denegación de entrada;
d)que el solicitante no es considerado una amenaza para el orden público, la seguridad interior o la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 19, del Código de fronteras Schengen, o para las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros, en particular si no se introdujo ninguna descripción en las bases de datos nacionales de los Estados miembros por iguales motivo;
e)que el solicitante está en posesión de un seguro médico de viaje adecuado y válido, si ha lugar.
4.Cuando proceda, el consulado comprobará la duración de las estancias anteriores y previstas con objeto de verificar que el solicitante no ha sobrepasado la duración máxima de la estancia autorizada en el territorio de los Estados miembros, con independencia de las posibles estancias autorizadas por medio de un visado nacional de larga duración o de un permiso de residencia expedido por otro Estado miembro.
[...]
7.El examen de la solicitud se basará sobre todo en la autenticidad y la fiabilidad de los documentos presentados y en la veracidad y fiabilidad de las declaraciones efectuadas por el solicitante.
[...]»
20.Si se cumplen estas condiciones, la autoridad competente procede a expedir el visado.
21.El artículo 30 del Código de visados dispone, no obstante, que tal visado «no conferirá un derecho de entrada automático» en todo el territorio de los Estados miembros. Las autoridades encargadas del control en las fronteras pueden denegar el acceso al territorio de un Estado miembro a una persona que disponga de un visado uniforme si consideran que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada.(13)
22.El artículo 34 del Código de visados, que lleva por título «Anulación y retirada», estableceque:
«1.El visado se anulará si se pone de manifiesto que, en el momento en que se expidió, no se cumplían las condiciones necesarias para su expedición, especialmente si existen motivos fundados para creer que el visado se obtuvo de forma fraudulenta. Anularán el visado, en principio, las autoridades competentes del Estado miembro que lo hayan expedido. El visado podrá ser anulado por las autoridades competentes de otro Estado miembro. En este caso, se informará de dicha anulación a las autoridades competentes del Estado miembro que haya expedido el visado.
2.El visado será retirado si se pone de manifiesto que han dejado de cumplirse las condiciones necesarias para la expedición de un visado. Retirarán el visado, en principio, las autoridades competentes del Estado miembro que lo haya expedido. El visado podrá ser retirado por las autoridades competentes de otro Estado miembro. En este caso, se informará de dicha retirada a las autoridades competentes del Estado miembro que haya expedido el visado.
3.El visado podrá ser retirado a petición de su titular. Las autoridades competentes del Estado miembro que haya expedido el visado serán informadas de esta retirada.
4.El incumplimiento por parte del titular de la obligación de presentar, en la frontera, uno o varios de los documentos justificativos mencionados en el artículo 14, apartado 3, no será motivo para tomar automáticamente una decisión de anulación o retirada del visado.
5.En caso de anulación o retirada del visado, se estampará en él un sello con la leyenda “ANULADO” o “RETIRADO”, y el dispositivo ópticamente variable de la etiqueta de visado, el dispositivo de seguridad de “imagen latente” así como el término “visado” deberán invalidarse tachándolos con unacruz.
6.La decisión de anulación o retirada de un visado y las razones en las que se basa se notificarán al solicitante utilizando el impreso normalizado que figura en el anexoVI.
7.El titular de un visado que haya sido anulado o retirado tendrá derecho de recurso, a menos que el visado se haya revocado a petición del mismo de conformidad con el apartado 3. Los recursos se interpondrán contra el Estado miembro que haya adoptado la decisión sobre la anulación y retirada del visado y de conformidad con el Derecho nacional de dicho Estado miembro. Los Estados miembros facilitarán a los solicitantes información sobre el procedimiento que deba seguirse para interponer un recurso, tal como se especifica en el anexoVI.
8.La información sobre los visados anulados o retirados se introducirá en el VIS, de conformidad con el artículo 13 del ReglamentoVIS.»
23.El Código de visados es aplicable desde el 5 de abril de 2010,(14) pero los apartados 6 y 7 de su artículo 34 sólo son aplicables desde el 5 de abril de2011.(15)
24.Antes de la entrada en vigor del Código de visados, la anulación de visados se regía por una Decisión del Comité Ejecutivo de Schengen, de 14 de diciembre de 1993, relativa a los principios comunes para la anulación, revocación y limitación del período de validez del visado uniforme.(16) En esta Decisión se definía la «anulación» indicando que «su efecto consiste en impedir la entrada al territorio de los Estados parte del Convenio de Schengen, fundamentalmente cuando el visado ha sido expedido por error, ya que el extranjero estaba descrito como no admisible»,(17) y se establecía expresamente que, en tal caso, «se considera el visado como si nunca hubiera sido expedido».(18) La Instrucción consular común confirmaba estas explicaciones.(19)
Derecho alemán
25.La norma nacional pertinente es la Ley de estancia, trabajo e integración de los extranjeros en el territorio federal(20) (en lo sucesivo, «Aufenthaltsgesetz»).
26.Según el artículo 4, apartado 1, de la Aufenthaltsgesetz, los extranjeros necesitan una autorización de estancia, en particular, un visado, para su entrada y permanencia en el territorio federal, a menos que el Derecho de la Unión o una disposición reglamentaria establezcan otracosa.
27.El artículo 95, apartado 1, de la Aufenthaltsgesetz sanciona con una pena de privación de libertad de un año como máximo o una multa a todo aquel que entre en el territorio federal sin disponer de una autorización de estancia formalmente válida. Según el apartado 6 de dicho artículo, «la presentación de una autorización de estancia obtenida fraudulentamente equivaldrá a la inexistencia de la autorización de estancia requerida». La asimilación (o ficción jurídica) establecida en dicha disposición no afecta a la posición del titular del visado desde el punto de vista del Derecho administrativo ni a los recursos de que éste dispone para impugnar la eventual decisión de anulación de su visado. Esta asimilación sólo es válida en materia penal.
28.El artículo 96, apartado 1, de la Aufenthaltsgesetz sanciona con una pena de privación de libertad de cinco años como máximo o una multa a todo aquél que incite o ayude a otro a cometer un acto castigado por el artículo 95, apartado 1, de dicha Ley y obtenga de ello un beneficio o exija que se le prometa tal beneficio, o bien actúe así de forma reiterada o en favor de varios extranjeros. Según el apartado4 de dicho artículo 96, estas disposiciones se aplicarán igualmente a las infracciones de las disposiciones relativas a la entrada y estancia de extranjeros en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea o de un Estado Schengen, si tales disposiciones corresponden a los actos tipificados en el Derecho nacional y el extranjero que recibe la ayuda del autor del acto no es nacional de un Estado miembro de la Unión ni de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
29.Con arreglo al artículo 97, apartado 2, de la Aufenthaltsgesetz, se impondrá una pena de privación de libertad de diez años como máximo a todo aquel que cometa estos actos con ánimo de lucro como miembro de una banda creada para cometerlos.
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
30.Al ser aplicable al Sr.Vo el artículo 267TFUE, párrafo cuarto, por tratarse de una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia decidió, a petición del Bundesgerichtshof, tramitar la petición de decisión prejudicial mediante el procedimiento de urgencia. Han presentado observaciones escritas en el procedimiento el abogado del Sr.Vo, el Generalbundesanwalt (Fiscal General Federal), el Gobierno alemán y la Comisión Europea. Estas cuatro partes, así como el Gobierno griego, estuvieron representadas en la vista de 22 de marzo de2012.
Análisis
Observaciones preliminares
31.La cuestión que se plantea en este asunto consiste esencialmente en determinar si el Derecho de la Unión, en particular, los artículos 21 y 34 del Código de visados, impide que el juez nacional se pronuncie en un proceso penal sobre la culpabilidad de una persona acusada de ayuda a la inmigración ilegal sin exigir que se aporte la prueba de la inmigración ilegal mediante la anulación previa de los visados uniformes, obtenidos fraudulentamente, que se concedieron a los nacionales de un país tercero a los que, al parecer, el acusado ayudó a penetrar o a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trata.
32.Esta cuestión se basa en la eventual relación existente entre, por una parte, el procedimiento administrativo de anulación de un visado, que afecta al titular del visado, y, por otra parte, el proceso penal con el que se pretende sancionar el favorecimiento de la inmigración ilegal, proceso que afecta al traficante de personas.
33.En principio, corresponde al Derecho nacional determinar el reparto de competencias entre el poder judicial y el poder ejecutivo y entre la jurisdicción penal y la administrativa, y la repercusión en el proceso penal de una resolución administrativa, así como la de una resolución penal en un procedimiento administrativo. En una Unión integrada por 27Estados miembros, cada uno de los cuales dispone de su propio ordenamiento jurídico, es muy probable que ese reparto de competencias y las consecuencias derivadas del mismo se caractericen también por su diversidad.
34.Es el Derecho nacional, pues, el que regula esta relación entre el Derecho administrativo y el Derecho penal, salvo en el caso de que la Unión haya ejercido sus competencias en un ámbito concreto y en la medida en que lo haya hecho. En tal caso, será preciso verificar el contenido pertinente del Derecho de la Unión en ese ámbito. En la materia que aquí se examina, se trata de determinar si el Derecho de la Unión impide que se considere acreditada la culpabilidad de un traficante de personas acusado de ayuda a la inmigración ilegal sin que se haya probado la anulación previa de los visados de los inmigrantes de que se trata.
35.La Unión ha ejercido efectivamente sus competencias en el ámbito de que se trata, pero con ciertas restricciones.
36.Por una parte, a partir de la creación del espacio Schengen, los Estados participantes han aceptado armonizar los procedimientos y condiciones de expedición de visados para las estancias previstas en su territorio. Así pues, tales procedimientos y condiciones han quedado establecidos con carácter definitivo en el Código de visados.
37.En consecuencia, procede analizar con mayor detalle el Código de visados, a fin de determinar en qué medida ha armonizado la Unión las condiciones y el procedimiento de anulación de los visados, y, en particular, si dicho procedimiento contiene disposiciones que regulen el valor probatorio de esa anulación en un eventual proceso penal contra un tercero acusado de ayuda a la inmigración ilegal.
38.Por otra parte, con arreglo a la Decisión marco 2002/946 y a la Directiva 2002/90, todo Estado miembro tiene la obligación de sancionar la ayuda a la inmigración ilegal de nacionales de países terceros que entren en su territorio, transiten por él o permanezcan en él vulnerando su legislación sobre entrada, tránsito y estancia de extranjeros.(21) Como la cuestión planteada por el Bundesgerichtshof se refiere a la eventual necesidad de acreditar la anulación de los visados a efectos de prueba en el proceso penal seguido contra un traficante de personas acusado de ayuda a la inmigración ilegal, es preciso examinar igualmente si la Directiva 2002/90 y la Decisión marco 2002/946 limitan la competencia de los Estados miembros, tanto en lo que se refiere al proceso penal como en cuanto a la relación existente entre el Derecho administrativo y el Derecho penal a este respecto.
El Código de visados y la eventual repercusión de la inexistencia de una decisión anulatoria del visado de un supuesto inmigrante ilegal en la responsabilidad penal de un tercero acusado de ayuda a la inmigración ilegal
39.En primer lugar deseo señalar que ni el artículo 21 ni el artículo 34 del Código de visados contienen referencia alguna a la responsabilidad penal de una persona que haya aportado una ayuda a la inmigración ilegal, ni tampoco a las normas procesales o de prueba aplicables en un proceso penal.
40.El abogado del Sr.Vo alega no obstante que, con arreglo al Código de visados, antes de que el juez penal pueda considerar fundada la acusación contra el Sr.Vo, es preciso que los visados de los ciudadanos vietnamitas a los que éste pretendidamente ayudó a emigrar al espacio Schengen sean anulados, en principio, por las autoridades húngaras y suecas. A este respecto, el abogado del Sr.Vo sostiene que el juez penal sólo puede condenar a éste por ayuda a la inmigración ilegal si se ha acreditado que una autoridad competente adoptó una decisión administrativa por la que se anulaban esos visados y comunicó tal anulación a los demás Estados miembros.
41.Considero que esta postura se basa en una interpretación errónea del Código de visados.
42.En efecto, el Código de visados no pretende armonizar exhaustivamente el procedimiento administrativo de anulación de los visados uniformes y menos aún regular los procesos penales seguidos por ayuda a la inmigración ilegal o la relación existente entre ambos procedimientos en lo que se refiere al punto que nos ocupa. Su alcance es mucho más limitado.
43.Pero, ¿en qué consiste la armonización establecida por dicho Código?
44.En primer lugar, la primera frase del artículo 34, apartado 1, del Código de visados establece las causas de anulación de los visados.
45.La anulación de un visado depende de la respuesta a la pregunta de si las condiciones para expedirlo se cumplían en el momento en que se expidió.(22) Si la respuesta es negativa, el mencionado artículo 34, apartado 1, dispone que «el visado se anulará». Así pues, la obtención fraudulenta de un visado lleva aparejada necesariamente la anulación del mismo.
46.Aunque la causa de la anulación sólo guarda relación con las circunstancias existentes en el momento en que se expidió el visado, la constatación de la existencia de dicha causa puede darse en cualquier momento, es decir, antes, durante o después de la utilización del visado.(23)
47.En segundo lugar, la segunda y la tercera frase del artículo 34, apartado 1, del Código de visados determinan qué Estados miembros son competentes para anular un visado, y están incluso obligados a hacerlo.
48.Las autoridades competentes del Estado miembro que expidió el visado tienen en su poder el expediente administrativo y conocen las circunstancias en que se expidió dicho visado. Son ellas, por tanto, quienes se encuentran en principio en mejor posición para constatar, eventualmente antes de que se utilice el visado, que no habrían debido expedirlo. De ello se deduce que dicho Estado miembro es el primer responsable de la anulación del visado, y por esta razón el mencionado artículo 34, apartado 1, dispone que «anularán el visado, en principio, las autoridades competentes del Estado miembro que lo [haya] expedido».
49.Sin embargo, es posible que las circunstancias que hubieran debido impedir la expedición del visado no se constaten hasta que el titular del visado emprenda su viaje al espacio Schengen, se presente en la frontera de un Estado miembro para penetrar en su territorio o, posteriormente, permanezca en él. Lógicamente, a partir de ese momento, el Estado miembro en cuyas fronteras o en cuyo territorio se encuentre el titular del visado pasa también a estar calificado para anular el visado y a ser responsable de hacerlo, así como de informar de su anulación a las autoridades del Estado miembro que lo expidió. Ésta es la razón por la que el artículo 34, apartado 1, del Código de visados dispone en sus últimas frases que «el visado podrá ser anulado por las autoridades competentes de otro Estado miembro. En este caso, se informará de dicha anulación a las autoridades competentes del Estado miembro que haya expedido el visado».(24)
50.La anulación de un visado es, por tanto, no una competencia exclusiva del Estado miembro que lo expidió, sino una competencia compartida. Dicha competencia compartida refleja el respeto mutuo absoluto entre Estados miembros que debe presidir la expedición, la aceptación y la utilización de visados uniformes, así como el espíritu de cooperación leal y de reconocimiento mutuo con que deben adoptarse las decisiones de anulación de visados en el espacio Schengen.(25)
51.En tercer lugar, el artículo 34 del Código de visados indica cuál es la consecuencia general de la anulación del visado. Si la decisión administrativa nace de la constatación de que nunca hubiera debido concederse el visado, de ello se deduce que la anulación del mismo produce efectos retroactivos.
52.En la vista, el Gobierno alemán ha sostenido que corresponde a cada Estado miembro determinar las consecuencias de la anulación.
53.No comparto esa opinión.
54.En lo que respecta a los efectos que la anulación de un visado produce en la situación administrativa de su titular, el mencionado artículo 34 establece una diferencia entre la anulación y la retirada del visado, en función del momento en que se incumplan las condiciones necesarias para su expedición. La anulación del visado se debe a que tales condiciones no se cumplían en el momento en que se expidió, mientras que la retirada del visado se debe a que han dejado de cumplirse tales condiciones, que sí se cumplían en el momento en que se expidió el visado.(26)
55.Me parece difícilmente concebible que el legislador haya establecido esta diferencia pero deseando al mismo tiempo que los efectos de la anulación y de la retirada fueran eventualmente idénticos. El artículo 32, apartado 1, letrab), del Código de visados dispone que «se denegará» el visado «si existen dudas razonables acerca de la autenticidad de los documentos justificativos presentados […] o de la veracidad de su contenido, de la fiabilidad de las declaraciones efectuadas […] o de [la] intención [del solicitante] de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado». Si se ha constatado, tras la expedición del visado, que tales circunstancias existían en el momento en que se expidió (pero no fueron detectadas a tiempo por las autoridades competentes), resulta imprescindible, a mi juicio, que las consecuencias sean las mismas que si tales autoridades hubieran aplicado el mencionado artículo 32, apartado 1, letrab). Esto implica, pues, que el visado carecía por completo de validez desde el principio (anulación extunc).
56.De lo antes expuesto se deduce igualmente que, a falta de circunstancias que hubieran debido llevar a la denegación del visado conforme al artículo 32 del Código de visados, el visado, una vez expedido, sigue siendo válido hasta su expiración o hasta su eventual retirada y cubre, por tanto, la estancia anterior en el territorio de uno o varios Estados miembros. En cambio, a partir del momento en que es retirado, el visado deja de ser un título válido para justificar la estancia (retirada exnunc).
57.En cuarto lugar, el artículo 34 del Código de visados determina, en sus apartados 5 a 7, las diferentes etapas que deben seguirse para permitir la ejecución de la decisión de anulación y para oponer sus efectos al titular del visado.
58.Naturalmente, como indica el Generalbundesanwalt, los visados no se anulan automáticamente.
59.La anulación de un visado es una decisión administrativa que depende de un examen de las pruebas que demuestre que su expedición no estaba justificada. A continuación, esta decisión se notifica al titular del visado.(27) En efecto, las exigencias de seguridad jurídica impiden oponer al titular del visado esa apreciación o cualquier decisión administrativa que la formule si no le ha sido notificada formalmente.
60.La decisión motivada se notifica utilizando el impreso que figura en el anexoVI del Código de visados.(28) El titular queda informado igualmente al estamparse en su visado un sello con la leyenda «ANULADO» y otras marcas que indican que el visado ha quedado invalidado.(29)
61.En particular, esta notificación pretende garantizar que el titular del visado sepa, primero, que su visado no le autoriza, y nunca le ha autorizado, a entrar en el espacio Schengen para permanecer en él; segundo, que las autoridades han llegado a esa conclusión basándose en datos de los que él tiene conocimiento y, tercero, que tiene derecho a impugnar esta decisión con arreglo al artículo 34, apartado 7, del Código de visados. La decisión debe explicarse de manera que permita que el titular del visado ejercite los derechos que le confieren esta disposición y el Derecho administrativo del Estado miembro autor de la decisión.(30) Evidentemente, para notificar al interesado la decisión y estampar en su visado el sello «ANULADO», será preciso poder localizarlo.
62.Finalmente, el artículo 34, apartado 8, del Código de visados dispone que las autoridades competentes introducirán en el sistema VIS la información sobre los visados anulados.(31) De este modo se advierte a los demás Estados miembros de que el visado anulado no constituye, y no ha constituido en ningún momento, un título válido que permita a su titular permanecer en el espacio Schengen.
63.Como acabo de exponer, el artículo 34 del Código de visados identifica varias etapas sucesivas en el procedimiento administrativo destinado a oponer a su titular las consecuencias de la anulación. En cambio, dicho artículo no determina la modalidad de ejecución de las mismas.
64.También está claro, a mi juicio, que ningún elemento de este artículo 34 autoriza a pensar que dicho artículo se refiera a la situación de un tercero procesado en un procedimiento penal por ayuda a la inmigración ilegal. Por otra parte, me parece oportuno mencionar a este respecto que dicho artículo 34 no contempla la posibilidad de que una persona distinta del titular del visado interponga recurso administrativo contra la eventual decisión de anular el visado, ni tampoco la posibilidad de que un tercero intervenga como coadyuvante en ese recurso.
65.Por lo tanto, estimo que no cabe considerar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 34 del Código de visados un proceso penal por ayuda a la inmigración ilegal de unos nacionales de países terceros que disponían de unos visados uniformes aparentemente válidos que, pese a haber sido obtenidos fraudulentamente, aún no habían sido anulados.
Las disposiciones del Derecho de la Unión diferentes del Código de visados y la eventual repercusión de la inexistencia de una decisión anulatoria del visado de un supuesto inmigrante ilegal en la responsabilidad penal de un tercero acusado de ayuda a la inmigración ilegal
66.Aunque el Código de visados sólo armoniza parcialmente el Derecho administrativo en lo referente a la anulación de visados, procede verificar si otras disposiciones del Derecho de la Unión, diferentes del Código de visados, impiden imponer una sanción penal a una persona en la situación del Sr.Vo mientras concurra la circunstancia de que los inmigrantes de que se trata disponen de visados formalmente válidos, aunque hayan sido obtenidos fraudulentamente.
67.A este respecto deseo recordar que todo Estado miembro tiene la obligación de sancionar la ayuda a la inmigración ilegal de nacionales de países terceros que entren en su territorio y permanezcan en él vulnerando su legislación sobre entrada y estancia de extranjeros.(32) Uno de los elementos constitutivos de esta infracción penal es, por tanto, el carácter irregular de la entrada y de la estancia de los extranjeros. Según la Directiva 2002/90, dicho carácter irregular se determina con arreglo al Derecho nacional. Evidentemente, el Derecho nacional debe ajustarse a la normativa de la Unión aplicable en la materia, incluidas las condiciones y los procedimientos de expedición y de anulación de visados, y respetar los objetivos de la Directiva 2002/90 y de la Decisión marco 2002/946, en particular en lo referente a la penalización de la inmigración ilegal y a la lucha de contra la inmigración ilegal.
68.¿Puede decirse que la Directiva 2002/90 y la Decisión marco 2002/946 impiden que en un proceso penal se considere acreditado el carácter irregular de la entrada y de la estancia de unos extranjeros si no existe una decisión de anulación de sus visados?
69.No.
70.Ni la Directiva 2002/90 ni la Decisión marco 2002/946 pretenden aproximar el Derecho penal de los Estados miembros en materia de prueba. En efecto, el objetivo de dicha normativa consiste únicamente en definir la infracción de ayuda a la estancia, a la circulación y a la entrada irregulares y determinar las excepciones a dicha definición y las normas fundamentales en materia de sanciones, de responsabilidad y de competencia.(33)
71.Por lo tanto, el Derecho de la Unión no impide que el Derecho penal de un Estado miembro permita que la calificación jurídica de la obtención fraudulenta de un visado se base en un conjunto de pruebas de las que no forme parte la adopción de una decisión administrativa previa por la que se anule el visado de que se trata.
72.Naturalmente, como subrayó con acierto en la vista el Gobierno alemán, el juez penal no puede aplicar el Derecho nacional de un modo que ponga en peligro los objetivos de la Unión, ni de un modo que vulnere los derechos fundamentales que el Derecho de la Unión reconoce a los acusados en los procesos penales.(34)
73.Mi opinión es, por tanto, que, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, la inexistencia de una decisión administrativa previa de anulación de un visado no impide imponer una sanción penal a una persona en la situación Sr.Vo.
El Derecho de la Unión y la eventual repercusión de la inexistencia de una decisión anulatoria del visado de un supuesto inmigrante ilegal en la responsabilidad penal de un tercero acusado de ayuda a la inmigración ilegal
74.Si el Tribunal de Justicia considerase no obstante que, con arreglo al Derecho de la Unión, es necesaria una decisión previa de anulación del visado, faltaría por examinar aún si el Derecho de la Unión impide imponer una sanción penal a una persona en la situación del Sr.Vo mientras concurra la circunstancia de que los inmigrantes de que se trata no han recibido la notificación de esa decisión y de que la anulación no ha sido comunicada a los demás Estados miembros.
75.Opino que la respuesta debe ser negativa. Mi posición se basa en un razonamiento idéntico al que me ha llevado a concluir que el Derecho de la Unión no impide que un Estado miembro imponga a una persona una sanción penal por ayuda a la inmigración ilegal aunque los inmigrantes de que se trata dispongan de unos visados uniformes aparentemente válidos que, pese a haber sido obtenidos fraudulentamente, aún no han sido anulados.(35)
76.Por otra parte, una interpretación diferente pondría en peligro el objetivo de lucha contra la inmigración ilegal. Una persona implicada en la organización de inmigraciones ilegales se vería recompensada por haber ayudado a unos inmigrantes a permanecer clandestinamente y sin un título válido el espacio Schengen. En efecto, según alega la mayoría de las partes que han presentado observaciones, la tarea de las autoridades de notificar formalmente la decisión de anulación de sus visados a las personas ilegalmente introducidas en su territorio resultaría aún más compleja si el traficante de personas tuviera un interés mayor en ayudarlas a esconderse. Como consecuencia, el traficante de personas tendría probablemente más facilidades para eludir su responsabilidad penal por ayuda a la inmigración ilegal.
Conclusión
77.A la vista del conjunto de consideraciones expuestas, estimo que el Tribunal de Justicia debería responder de este modo a la cuestión planteada:
«Los artículos 21 y 34 del Reglamento (CE) nº810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), en su versión modificada, deben interpretarse en el sentido de que no impiden que un Estado miembro sancione penalmente la ayuda a la inmigración ilegal de extranjeros que disponen de unos visados uniformes, obtenidos fraudulentamente, que aún no han sido anulados.»
1 —Lengua original: francés.
2—Procede señalar que la legislación de la Unión que se expone a continuación se aplica sólo en escasa medida en Dinamarca, en Irlanda y en el Reino Unido.
3—Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (DO L243, p.1), en su versión modificada.
4—Para la definición del visado uniforme, véase el punto 17 de esta opinión.
5—Decisión marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares (DO L328, p.1). Esta Decisión marco se adoptó el mismo día que la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares (DO L328, p.17) lo que explica las referencias cruzadas entre ambas disposiciones legales.
6—Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L348, p.98). De conformidad con su artículo 22, esta Directiva entró en vigor el 13 de enero de2009.
7—Reglamento (CE) nº562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DO L105, p.1), en su versión modificada (en lo sucesivo, «el Código de fronteras Schengen»). El Código de fronteras Schengen establece medidas comunes sobre el cruce de personas por las fronteras interiores y desarrolla el «acervo de Schengen», es decir, el conjunto de medidas destinadas a abolir los controles en las fronteras interiores y reforzar los controles en las fronteras exteriores. Se aplica conjuntamente con el Código de visados, que lo completa regulando con mayor detalle los procedimientos y condiciones para la expedición de visados.
8—La lista de esos países figura en el anexoI del Reglamento (CE) nº539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación (DO L81, p.1), en su versión modificada.
9—El artículo 5 del Código de visados determina cuál es el Estado miembro competente para tramitar la solicitud.
10—Artículos 18 a 21 del Código de visados.
11—Véase, igualmente, la nota 7 de la presente opinión. Estas condiciones se corresponden, esencialmente, con las que figuran en el artículo 21, apartado 3, letrasa) ad), del Código de visados.
12—El VIS es un sistema de intercambio de datos sobre visados entre los Estados miembros, establecido por el Reglamento (CE) nº767/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008, sobre el Sistema de Información de Visados (VIS) y el intercambio de datos sobre visados de corta duración entre los Estados miembros (Reglamento VIS) (DO L218, p.60), y que tiene como objetivo, entre otros, prestar asistencia en la identificación de cualquier persona que no cumpla o haya dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en el territorio de los Estados miembros.
13—Véase igualmente el artículo 13, apartado 1, del Código de fronteras Schengen.
14—Artículo 58, apartado 2, del Código de visados.
15—Artículo 58, apartado 5, del Código de visados.
16—Decisión SCH/Com‑ex (93)24 (DO 2000, L239, p.154). Esta decisión fue derogada por el Código de visados [véase el artículo 56, apartado 2, letrab), del Código de visados]. Para una explicación de las interacciones entre el Acuerdo de Schengen, el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, el Manual común, la Instrucción consular común y decisiones del Comité Ejecutivo instituido por el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, véase la sentencia de 18 de enero de 2005, Comisión/Consejo (C‑257/01, Rec. p.I‑345), apartados 7a14.
17—Artículo 1, párrafo primero, de la Decisión SCH/Com‑ex (93)24.
18—Artículo 1, párrafo primero, de la Decisión SCH/Com‑ex (93)24. En cambio, la «revocación», «tras la entrada al territorio y sin efectos retroactivos, deja sin efecto el visado uniforme durante el resto de su período de validez» [artículo 2, párrafo segundo, de la Decisión SCH/Com‑ex (93)24].
19—Instrucción consular común dirigida a las misiones diplomáticas y oficinas consulares de carrera (DO 2005, C326, p.1), en su versión modificada (anexo14).
20 —Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet.
21—Artículo 1, apartado 1, de la Decisión marco 2002/946 y artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2002/90, sin perjuicio de la facultad conferida a los Estados en el apartado 2 de este último artículo para los casos en que el objetivo de esta conducta sea humanitario (véase el punto 9 de la presente opinión).
22—Artículo 34, apartado 1, del Código de visados. De ello se deduce igualmente, pues, que un Estado miembro no puede anular un visado en el supuesto de que las condiciones para expedirlo se cumplieran efectivamente en el momento en que se expidió.
23—A este respecto, no excluyo que la anulación de un visado que ya ha expirado pueda tener aún alguna utilidad. En efecto, en tales circunstancias, la anulación del visado y la notificación de la misma al titular permitirían oponerle, con efecto retroactivo, las consecuencias de la invalidez en lo que respecta al período de validez del visado.
24—Procede señalar que también en otras versiones lingüísticas de esta disposición se utilizan verbos diferentes, de modo que se distinga entre la obligación del Estado miembro que ha expedido el visado y la competencia de los demás Estados miembros.
25—En este contexto, deseo recordar igualmente la observación formulada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 16 de junio de 2005, Pupino (C‑105/03, Rec. p.I‑5285), apartado 42, a saber, que «sería difícil que la Unión cumpliera eficazmente su misión si el principio de cooperación leal, que supone concretamente que los Estados miembros han de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo al Derecho de la Unión Europea, no se impusiera también en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal, que, por otra parte, se basa íntegramente en la cooperación entre los Estados miembros y las instituciones».
26—Artículo 34, apartado 2, del Código de visados.
27—La obligación de notificar al titular del visado la anulación de éste utilizando el impreso normalizado que figura en el anexoVI sólo existe desde el 5 de abril de 2011 (véase el punto 23 de la presente opinión). Hasta ese momento, la motivación y la notificación de una decisión de esta índole se regían por el Derecho nacional.
28—Artículo 34, apartados 1 y 6, del Código de visados.
29—Artículo 34, apartado 5, del Código de visados.
30—El artículo 34, apartado 7, del Código de visados, relativo al derecho de recurso contra la decisión de anulación de un visado, sólo se aplica a partir del 5 de abril de 2011 (véase el punto 23 de la presente opinión). Hasta ese momento, la posibilidad de interponer recurso se regía por el Derecho nacional.
31—Artículo 34, apartado 8, del Código de visados.
32—Artículo 1, apartado 1, de la Decisión marco 2002/946 y artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2002/90, sin perjuicio de la facultad conferida a los Estados en el apartado 2 de este último artículo para los casos en que el objetivo de esta conducta sea humanitario (véase el punto 9 de la presente opinión).
33—Véase el tercer considerando de la Directiva 2002/90 y el de la Decisión marco2002/946.
34—A este respecto, tengo en cuenta lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión y en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
35—No obstante, procede añadir que, habida cuenta del papel que desempeñan, no me parece evidente que la notificación al titular del visado y la comunicación a los Estados miembros puedan tener un valor probatorio, que se sumaría al de la decisión de anulación del visado, en un proceso penal seguido, no contra el titular del visado, sino contra un tercero.