Asunto C‑243/18

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR.MICHAL BOBEK

presentadas el 29 de enero de 2019(1)

Asunto C‑243/18P

Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión (Empresa Común Fusion for Energy)

contra

Yosu Galocha

«Recurso de casación— Función pública de la Unión— Agentes contractuales— Procedimiento de selección de la Empresa Común Fusion for Energy— Irregularidad en el procedimiento de selección— Inexistencia de prueba escrita— Anulación de actos posteriores destinados a terceros y favorables a estos— Anulación de una lista de reserva y efectos sobre la contratación de personas incluidas en una lista de reserva— Proporcionalidad— Ponderación de los intereses— Confianza legítima»

I.Introducción

1.La Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión (en lo sucesivo, «F4E» o «recurrente») organizó un procedimiento de selección para la contratación de agentes contractuales. La guía para los candidatos adjunta a la convocatoria para proveer plaza vacante señalaba que se realizarían tanto una prueba oral como una prueba escrita. F4E únicamente organizó una prueba oral. Tras esa prueba oral, realizó una selección de candidatos que fueron incluidos en listas de reserva y, a continuación, contrató a dos candidatos de esas listas.

2.El Sr.Yosu Galocha participó en ese procedimiento de selección. Sin embargo, su nombre no fue incluido en las listas de reserva. Interpuso una demanda ante el Tribunal General contra F4E con la pretensión de que se anulara la decisión del Comité de Selección de no incluirlo en las listas. El Tribunal General no solo anuló dicha decisión, sino también las listas de reserva en su totalidad y las decisiones de contratar a candidatos seleccionados incluidos en dichas listas.

3.F4E recurre ahora en casación contra esa sentencia, aduciendo que el Tribunal General vulneró el principio de proporcionalidad al anular medidas favorables a terceros, a saber, las listas de reserva y las decisiones de contratación.

4.Mediante el presente recurso de casación, el Tribunal de Justicia ha de examinar si los hechos del presente asunto justificaban la ponderación efectuada en la sentencia del Tribunal General. Con carácter más general, procede determinar en qué circunstancias una irregularidad cometida en el procedimiento de selección puede conducir a la anulación de todas las medidas posteriores emanadas de dicho procedimiento, incluidas las que resultan favorables a terceros, tales como unas listas de reserva, decisiones individuales de contratación y contratos.

II.Hechos y procedimiento

A.Antecedentes del litigio

5.Los hechos, tal como se exponen en la sentencia recurrida,(2) pueden resumirse de la siguiente manera.

6.F4E es una empresa común en el sentido del artículo 45 del Tratado Euratom. Fue constituida mediante la Decisión 2007/198/Euratom del Consejo, de 27 de marzo de 2007.(3) El Sr.Galocha trabajó en los locales de F4E en Barcelona a partir del 23 de abril de 2014 como agente interino. A partir del 5 de mayo de 2015, permaneció en ese destino como contratista externo, con arreglo a un contrato entre F4E y otra empresa. Este último contrato concluyó asimismo en febrero de2016.

7.El 5 de febrero de 2015, F4E publicó en su sitio de Internet la convocatoria para proveer plaza vacante (F4E/CA/ST/FGIV/2015/001) con objeto de constituir dos listas de reserva. La finalidad era la contratación de agentes de apoyo de control de costes, con una lista de cuatro seleccionados para su sede en Barcelona y otra, también de cuatro seleccionados, para su sede en Cadarache (Francia). Los candidatos seleccionados serían contratados como agentes contractuales con arreglo al artículo 3bis del Régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea (en lo sucesivo, «ROA»), por una duración máxima de tres años, sin posibilidad de renovación.

8.El punto 3 de la convocatoria controvertida se remitía a una «guía para los candidatos», en cuanto a la información adicional relativa al procedimiento de selección de los agentes contractuales. Dicha guía, junto con el ROA, estaba disponible en el sitio de Internet de Fusion for Energy.

9.El punto 5 de la guía para los candidatos llevaba por título «Visión general del procedimiento de selección». Dicho punto preveía el establecimiento de un Comité de Selección. El punto 5, primera sección (titulada «Evaluación de las candidaturas»), párrafo tercero, de la guía para los candidatos disponía que los candidatos que cumplieran los requisitos de admisión y tuvieran los mejores perfiles serían convocados a participar en una prueba oral y en una prueba escrita. El párrafo quinto señalaba que las cartas de invitación enviadas a los candidatos admitidos contendrían información más detallada respecto a la fecha, hora y dirección en las que tendrían lugar las referidas pruebas oral y escrita. Por último, con arreglo al párrafo sexto de esta sección, en función del número de candidatos, estos podrían ser convocados a realizar las pruebas oral y escrita el mismo día o durante varios días seguidos.

10.En el punto 5, segunda sección (titulada «Selección»), de la guía para los candidatos figuraban sucesivamente las rúbricas «Prueba oral», «Prueba escrita» y «Aspectos procedimentales de las pruebas».

11.Bajo la rúbrica «Prueba oral», se indicaba que dicha prueba tenía por objetivo permitir a los miembros del Comité de Selección evaluar la presentación general y la motivación del candidato, su aptitud para el ejercicio de las funciones descritas en la sección «Responsabilidades» de la convocatoria para proveer plaza vacante, sus conocimientos especializados en el ámbito en cuestión, su capacidad de expresión en las lenguas de trabajo de F4E y su capacidad de adaptación a un entorno de trabajo multicultural.

12.Bajo la rúbrica «Prueba escrita», se establecía que, en esa prueba, se tendrían en cuenta las competencias específicas propias del puesto vacante para el que se había iniciado el procedimiento de selección, la calidad de la expresión escrita del candidato y su presentación, así como sus aptitudes generales y sus capacidades lingüísticas, en la medida en que fueran necesarias para el desempeño de sus funciones.

13.Bajo la rúbrica «Aspectos procedimentales de las pruebas», párrafo segundo, se indicaba que la evaluación de los candidatos concluiría únicamente cuando cada uno de ellos hubiera participado en ambas pruebas, oral y escrita, y que dicha evaluación se basaría en el resultado obtenido en las dos pruebas.

14.El 26 de febrero de 2015, el Sr.Galocha presentó su candidatura para la plaza vacante. Mediante correo electrónico de 17 de abril de 2015, la Unidad de Recursos Humanos de F4E le convocó a una entrevista. En un escrito adjunto a dicho correo electrónico, se le informó de que la entrevista tendría una duración aproximada de 45minutos y de que se desarrollaría principalmente en inglés. La finalidad de la entrevista sería evaluar su presentación general y su motivación, su aptitud para el ejercicio de las funciones descritas en la sección «Responsabilidades» de la convocatoria controvertida, sus conocimientos especializados en el ámbito en cuestión, su capacidad de expresión en las lenguas de trabajo de F4E y su capacidad de adaptación a un entorno de trabajo multicultural. En dicho escrito no se hacía ninguna referencia a una prueba escrita.

15.El 11 de mayo de 2015, el Sr.Galocha participó en la prueba oral. Ni a él ni a los demás candidatos se les envió una invitación a participar en una prueba escrita.

16.Mediante correo electrónico de 4 de junio de 2015, en nombre del Comité de Selección, el jefe de la Unidad de Recursos Humanos informó al Sr.Galocha de que, en vista de las pruebas oral y escrita en las que había participado, el Comité de Selección había decidido no incluirlo en las listas de reserva.

17.Ese mismo día, el Sr.Galocha presentó una solicitud de revisión de dicha decisión ante el Comité de Selección. Alegaba que no se había organizado ninguna prueba escrita. Solicitaba que los resultados de la selección efectuada sobre la única base de la prueba oral fueran anulados y que, antes de que el Comité de Selección adoptara una decisión definitiva, se organizase la prueba escrita. El mismo día, el Sr.Galocha interpuso una reclamación administrativa con arreglo al artículo 90, apartado 2, del Estatuto de los Funcionarios de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Estatuto»), ante la autoridad facultada para celebrar los contratos de trabajo, a saber, el director de Fusion for Energy.

18.Mediante correo electrónico de 3 de julio de 2015, el Comité de Selección desestimó la solicitud de revisión.

19.Cada una de las listas de reserva constituidas en función de los resultados del procedimiento de selección controvertido contenía los nombres de cuatro candidatos seleccionados. El Sr.Galocha no estaba entre ellos. El 25 de junio de 2015, uno de los candidatos seleccionados de esas listas recibió una oferta de trabajo por parte de F4E y entró en funciones el 1 de agosto de 2015 en Cadarache. El 10 de julio de 2015, otro de los candidatos seleccionados recibió una oferta de trabajo por parte de F4E y entró en funciones el 1 de noviembre de 2015 en Cadarache.

20.El 18 de agosto de 2015, el Sr.Galocha interpuso una demanda ante el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea, que transfirió el asunto al Tribunal General el 31 de agosto de 2016. En su demanda, alegó que el procedimiento de selección había sido irregular. El Sr.Galocha solicitó la anulación del procedimiento de selección, de las listas de reserva y del nombramiento de los candidatos seleccionados incluidos en esas listas. Solicitó igualmente que se organizara un nuevo procedimiento de selección, incluida una prueba escrita.

21.En respuesta, F4E alegó que la referencia a una prueba escrita fue un error administrativo involuntario. Adujo que no tuvo intención de organizar tal prueba para unos puestos de duración determinada que debían cubrirse con urgencia. Asimismo, indicó que, puesto que ninguno de los candidatos realizó la prueba escrita en cuestión, no se había vulnerado el principio de igualdad de trato.

B.Sentencia recurrida y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

22.En su sentencia de 25 de enero de 2018 (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»),(4) el Tribunal General estimó que el Sr.Galocha tenía razón al sostener que el procedimiento de selección controvertido había sido irregular. A su juicio, estaba claro que debería haberse organizado una prueba escrita habida cuenta de la naturaleza vinculante de la convocatoria controvertida. A consecuencia de esta irregularidad, el Tribunal General anuló la decisión del Comité de Selección de no incluir el nombre del Sr.Galocha en la lista de reserva.(5)

23.El Tribunal General también estimó las pretensiones relativas a la supuesta ilegalidad de las listas de reserva y del nombramiento de los candidatos seleccionados incluidos en esas listas.(6) A este respecto, recordó su propia jurisprudencia,(7) según la cual la anulación de actos posteriores destinados a terceros y favorables a estos únicamente se decide si, teniendo en cuenta, en particular, la ilegalidad cometida, los intereses de los terceros y el interés del servicio, no resulta excesiva. En particular, al evaluar los intereses de terceros, el Tribunal General declaró que era preciso tomar en consideración la confianza legítima en cuestión, que podía estar vinculada a la inscripción de un candidato en la lista de reserva y a su nombramiento para el puesto por proveer.

24.En atención a las circunstancias del caso, el Tribunal General estimó que los candidatos seleccionados inscritos en las listas de reserva, incluidos los que recibieron ofertas de empleo por parte de F4E, no podían invocar una confianza legítima. Por otra parte, teniendo en cuenta la naturaleza de la irregularidad, consideró que la anulación de las listas de reserva y de los nombramientos de candidatos seleccionados inscritos en esas listas no resultaba excesiva respecto al interés del servicio.(8)

25.El Tribunal General desestimó el recurso en lo demás y condenó en costas +a F4E, al haber sido desestimadas sus pretensiones.(9)

26.En el presente recurso de casación, F4E, como recurrente, solicita al Tribunal de Justicia que anule la parte de la sentencia que anula las listas de reserva de que se trata y la decisión de contratar a los candidatos seleccionados.

27.En apoyo del presente recurso de casación, la recurrente invoca un motivo único, dividido en tres partes.

28.En primer lugar, la recurrente alega que la anulación de los resultados del procedimiento de selección en cuanto atañe a terceros resulta excesiva en relación con la ilegalidad de que se trata.

29.En segundo lugar, la recurrente aduce que el Tribunal General no tomó en consideración la naturaleza de la ilegalidad cometida por ella al evaluar las consecuencias de dicha ilegalidad. El error cometido por la administración no excluyó a nadie del procedimiento de selección y afectó a todos los candidatos de la misma manera. La falta de una prueba escrita no tuvo incidencia sobre los requisitos sustanciales, sino únicamente sobre la manera en que se evaluaron tales requisitos (solo basándose en una prueba oral). Así pues, a su juicio, la administración simplemente cometió un error procedimental que no puede justificar la anulación de decisiones posteriores que afectan a terceros.

30.En tercer lugar, la recurrente sostiene que el Tribunal General no ponderó adecuadamente los intereses del Sr.Galocha y de terceros ni el interés del servicio. Según la recurrente, la sentencia recurrida carece de efectos sobre los intereses y sobre la situación jurídica del Sr.Galocha, dado que este no solicitó una indemnización y el Tribunal General no ordenó a F4E que repitiese el procedimiento de selección y organizase pruebas escritas. Por el contrario, la sentencia recurrida afecta negativamente a los intereses de los candidatos seleccionados, pues estos últimos, como consecuencia de esa sentencia, quedarían excluidos de las listas de reserva o habrían de padecer la resolución de sus contratos.

31.El Sr.Galocha no ha presentado escrito de contestación.

III.Apreciación

32.Las presentes conclusiones seguirán la estructura que a continuación se indica. En primer lugar, expondré las cuestiones generales que subyacen en el presente asunto, inherentes a la resolución de un recurso que pretende que se anulen los resultados de un procedimiento de selección en el que ha ocurrido una irregularidad: ¿hasta dónde han de alcanzar, en principio, los efectos de la irregularidad?(A). En segundo lugar, expondré una serie de consideraciones que habrán de guiar el proceso de decisión acerca de si unas decisiones favorables a terceros, tales como las decisiones de incluir a candidatos seleccionados en una lista de reserva o contratarlos, deberían o no ser anuladas (a causa de la previa irregularidad) o mantenidas (pese a dicha irregularidad)(B). En tercer lugar, aplicaré esas consideraciones al presente recurso de casación y sugeriré al Tribunal de Justicia que las decisiones de contratar a dos candidatos seleccionados no deberían haber sido anuladas(C).

A.El enfoque general: ¿«frutos de un árbol envenenado» o «equilibrio de cada rama»?

33.Los procedimientos de selección para las instituciones y órganos de la Unión suelen ser actuaciones administrativas complejas destinadas a crear una apropiada reserva de personas con las cualificaciones precisas. Estos procedimientos constan de varias etapas, cada una de las cuales da lugar a diversos actos (administrativos) que pueden ser de carácter general (relativos a la organización general del procedimiento como, por ejemplo, las convocatorias para proveer plaza vacante, las normas para los candidatos o los actos que definen los criterios de selección) o de carácter individual (como las decisiones que establecen una lista de reserva, los actos desestimatorios de una candidatura o las decisiones que nombran a unos candidatos seleccionados para los puestos vacantes).

34.Estos diferentes actos están estrechamente relacionados entre sí. Ello incide en el alcance del control judicial con arreglo al artículo 270TFUE. Según reiterada jurisprudencia, solo los actos que afectan a los intereses del demandante al modificar de modo caracterizado su situación jurídica pueden ser impugnados directamente. Por el contrario, los actos de trámite que se integran en el conjunto del procedimiento de selección solo pueden ser impugnados de forma indirecta, con ocasión de un recurso contra la decisión adoptada al término de dicho procedimiento.(10)

35.En el contexto de los procedimientos de selección, a lo largo de los cuales un considerable número de actos y decisiones habrían de considerarse de trámite en relación con las decisiones finales de selección, inevitablemente ocurrirá que los resultados de tales procedimientos sean impugnados sobre la base de irregularidades previas. A menos que haya una irregularidad que sea rápidamente subsanada o que simplemente no pueda tener ningún efecto determinante en posteriores etapas,(11) surge la cuestión de qué influencia habría de tener la irregularidad del procedimiento de selección («el pecado original») en las posteriores decisiones de un procedimiento de selección y tras este, como las decisiones individuales de contratar a los candidatos seleccionados o incluso su ulterior promoción.

36.En términos generales, cabe plantear dos enfoques.

37.En primer lugar, está la lógica de los «frutos del árbol envenenado».(12) El tronco del árbol, constituido por el procedimiento principal de selección, estaba infectado. Por tanto, lo mismo ocurrirá con todas sus ramas y frutos. En consecuencia, todas las ramas de ese árbol han de ser cortadas: no solo las decisiones (negativas) de no incluir a unos candidatos en unas listas de reserva o de no contratarlos, sino también sus opuestas (positivas), es decir, las decisiones de crear una lista de reserva con determinados individuos inscritos en ellas o las decisiones de contratar a personas de esa lista.

38.En segundo lugar, está el enfoque de «analizar cada rama individualmente». Conforme a esta perspectiva, una infección del tronco no significa necesariamente que todo haya de ser talado. Lo que procede realizar, en cambio, es un cuidadoso ejercicio de equilibrio: ¿Qué clase de infección tiene el tronco y cuán extensa es (cuál es la gravedad de la irregularidad)? ¿Quién se sienta en cada rama del árbol (quién y cómo podría resultar afectado por la eventual anulación)? Implícita o explícitamente, troncos con una infección menor pueden aún producir ramas saludables. Además, con el paso del tiempo, un árbol puede sanar.

39.Procede subrayar desde un primer momento que, a pesar de la ocasional retórica de la restitución y de la necesidad de restablecer los derechos de los candidatos perjudicados, así como del hecho de que las pretensiones de los candidatos supuestamente perjudicados se dirigen típicamente a que se anulen (todas) las decisiones de la autoridad facultada para proceder a los nombramientos (en lo sucesivo, «AFPN»), el enfoque general del juez de la Unión(13) siempre ha sido el segundo. Es jurisprudencia asentada que, cuando ha ocurrido una irregularidad durante un concurso, los derechos de un demandante quedan protegidos adecuadamente si el tribunal del concurso y la AFPN consideran nuevamente sus decisiones y buscan una solución equitativa a su caso, sin que haya lugar a cuestionar la totalidad del resultado del concurso o a revocar los nombramientos efectuados a raíz del mismo.(14) La anulación de todos los resultados de un concurso constituye, en principio, una sanción excesiva de la ilegalidad cometida.(15) En cualquier caso, el juez de la Unión ha admitido que, cuando un acto que haya de anularse tenga como beneficiario a un tercero (lo que sucede en los casos de las decisiones de promoción, de inclusión en una lista de reserva o de contratación de un candidato), el juez deberá comprobar previamente que la anulación no constituya una sanción excesiva de la irregularidad cometida.(16)

B.Consideraciones

40.Así pues, ciertamente no existe una «automaticidad de la anulación» que requiera que se deshagan mecánicamente todas las consecuencias de un procedimiento de selección viciado. En cambio, todos los intereses en liza(1) han de ponderarse entre sí atendiendo a las circunstancias y factores específicos de cada caso(2) con objeto de hallar una solución equitativa en relación con la medida específica o conjunto específico de medidas correctivas que se hayan solicitado en cada caso concreto(3).

1.Intereses

41.No es difícil discernir los intereses individuales en liza. Normalmente, incluirán los intereses de los candidatos negativamente afectados (principalmente los candidatos no seleccionados); los intereses de terceros (principalmente los candidatos seleccionados); el interés del servicio; y el «interés» general en el respeto de la ley (legalidad).(17)

42.El Tribunal de Justicia ha reconocido, en diversos contextos, los intereses de cada una de las partes «individuales». Ha subrayado «la necesidad de conciliar los intereses de los candidatos desfavorecidos por una irregularidad cometida durante un concurso y los intereses de los demás candidatos. En efecto, el juez está obligado a considerar no solo la necesidad de restablecer los derechos de los candidatos desfavorecidos, sino también la confianza legítima de los candidatos ya seleccionados».(18)

43.El contenido exacto de cada uno de esos intereses individuales es bastante obvio. No obstante, la situación resulta ligeramente más compleja cuando se trata de definir el interés del servicio y el interés en la legalidad.

44.El juez de la Unión considera a veces que el respeto de la legalidad está comprendido en el interés del servicio.(19) Sin embargo, también reconoce que el interés del servicio no solo incluye el respeto de la legalidad, sino también «las consecuencias presupuestarias de no anular decisiones ilegales, las posibles dificultades de la ejecución de lo juzgado, los eventuales perjuicios para la continuidad del servicio y los riesgos de deterioro del clima social en el seno de la institución».(20)

45.Por tanto, por mucho que uno quisiera adherirse a la visión de un desprendido interés institucional en la legalidad, una pertinaz voz basada en la realidad podría sugerir algo distinto. No es inconcebible que, en ocasiones, una institución o agencia compuesta por seres humanos pueda estimar que redunda «en interés del servicio» seguir adelante a pesar de la ilegalidad, por ejemplo, en aras de la continuidad y del adecuado funcionamiento de la administración o por cualquier otra razón. Dicho de otro modo, el interés objetivo del servicio puede consistir efectivamente en asegurar que la actuación administrativa respete en general la legalidad, pero su interés subjetivo en un caso concreto puede, no obstante, consistir en validar el resultado de un procedimiento de selección y mantener los nombramientos efectuados a pesar de la ilegalidad cometida.

46.Por otra parte, es probable que el interés en que la institución actúe con respeto a la legalidad y, por tanto, ateniéndose a las reglas (del juego de la selección) también lo compartan los candidatos.(21) Por esta razón, y teniendo también en cuenta que es probable que la naturaleza de la ilegalidad se traduzca en la severidad de la «sanción» frente a los resultados de un concurso, quizá sea mejor reconocer que existe una diferencia entre el «interés del servicio» y el «interés general en la legalidad». Es preferible mantener separados ambos conceptos.

2.Factores

a)Tipo de procedimiento de selección

47.En algunos casos se hace una distinción entre, por un lado, los concursos generales y, por otro, los concursos internos y las promociones. Cuando, en un concurso general, se anula una etapa del procedimiento de selección, se considera que los derechos de los candidatos no seleccionados quedan protegidos adecuadamente si el tribunal del concurso y la AFPN consideran nuevamente sus decisiones y buscan una solución equitativa a su caso, sin que haya lugar a cuestionar la totalidad del resultado del concurso o a revocar los nombramientos efectuados a raíz del mismo, con independencia de la naturaleza de la irregularidad y del alcance de su efecto sobre los resultados del concurso. En cambio, cuando se trata de concursos internos y promociones, los tribunales llevan a cabo un examen caso por caso, que sí tiene en cuenta la naturaleza de la irregularidad.(22)

48.A mi entender, no cabe considerar que esa distinción ocasional establezca normas formales en cuanto al enfoque. Entiendo, más bien, que esa diferencia ocasional de enfoque refleja una variable diferente: la dimensión y el tipo del procedimiento de selección en cuestión probablemente influyan en el conocimiento que puede esperarse de un candidato razonablemente informado. Dos aspectos son reseñables: en primer lugar, el conocimiento de todas las reglas y procedimientos aplicables al procedimiento de selección; y, en segundo lugar, el conocimiento del hecho de que una o varias de esas reglas han sido infringidas durante el procedimiento.

49.En el caso de los concursos generales con cientos o hasta decenas de miles de candidatos «anónimos», cabe esperar que tales candidatos tengan un conocimiento básico del procedimiento de selección. Pero es improbable (y no puede esperarse de forma realista) que estén familiarizados con las complejidades del Derecho de la función pública de la Unión. Además, habida cuenta del número de candidatos, su anonimidad y la considerable asimetría de información que existe entre un candidato y la administración, es bastante improbable que tales candidatos puedan detectar una potencial irregularidad.

50.En cambio, cuanto menor y más restringido es el concurso, más razonable es albergar mayores expectativas en cuanto a la información y el conocimiento de los candidatos. Cabe presumir que unos «candidatos internos» como, por ejemplo, cinco candidatos para un concurso interno, tendrán un conocimiento más detallado de las reglas aplicables o pueden haber tenido conocimiento de una posible irregularidad en el procedimiento.

b)Naturaleza de la irregularidad

51.La naturaleza y la gravedad de la ilegalidad cometida importan. Al examinar procedimientos de promoción, el juez de la Unión toma en consideración la naturaleza de la irregularidad. Si la irregularidad comprobada no es sino un mero vicio de procedimiento que solo afecta a la situación de un funcionario, el juez de la Unión considera a priori que tal irregularidad no justifica la anulación de las decisiones de promoción, pues tal anulación constituye una sanción excesiva. En cambio, cuando existe un vicio sustancial, como un error de Derecho que vicie en su totalidad el examen comparativo de los méritos, el juez de la Unión pondera, en principio, los intereses en juego.(23)

52.A mi juicio, estas consideraciones no deberían limitarse únicamente al caso de las promociones, sino que deberían ser de relevancia general, cuando se trata de las consecuencias de irregularidades previas respecto a medidas favorables a terceros en cualquier tipo de procedimiento de selección.

53.Por supuesto, no puede realizarse una taxonomía exhaustiva a este respecto. La vida es demasiado colorida como para eso. Sin embargo, a modo de regla general, sugiero que debería haber una gradación de la severidad.

54.En un extremo del espectro, están las irregularidades menores. En sí mismas, no deberían tener ninguna incidencia en el resultado del procedimiento de selección ni, en cualquier caso, en las decisiones favorables a los candidatos seleccionados. Como ejemplos dentro de esta categoría cabría citar los errores burocráticos en el procedimiento de selección, tales como los errores de forma u otros errores procedimentales que no afectan esencialmente al contenido de la decisión.

55.En el otro extremo del espectro se hallan las irregularidades graves que ciertamente habrán de tener más peso en la ponderación de los intereses, dentro del «interés» en la legalidad, comparados, en particular, con los intereses de terceros. Cabe señalar al menos tres diferentes tipos de irregularidades graves: fraude y corrupción; vulneración de valores fundamentales de la Unión; o un incumplimiento sistemático de las normas relativas al procedimiento de selección.

56.En primer lugar, los supuestos acreditados de fraude y corrupción en los procedimientos de selección son lo suficientemente graves como para justificar la anulación de todo el procedimiento de selección. En consecuencia, sería preciso anular también decisiones favorables a terceros. En tales casos extremos, la existencia de una confianza legítima por parte de terceros, si es que la hubiese, apenas podría ser relevante para validar una medida que adoleciese de una severa irregularidad de esta índole. Volviendo a la metáfora inicial, el tronco de ese árbol no puede sanar.

57.En segundo lugar, una vulneración de valores fundamentales de la Unión por parte de la administración también puede calificarse de grave irregularidad. Tal sería el caso, por ejemplo, si el procedimiento de selección incurriese en discriminación de candidatos por las razones contempladas en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Como en el supuesto de fraude, cabría considerar que una grave desigualdad de trato de esta índole vicia todo el procedimiento de selección, incluidos todos sus resultados.(24)

58.En tercer lugar, existe la categoría especial de los «infractores reincidentes». En casos en los que una institución u órgano de la Unión no organiza un procedimiento de selección conforme a la ley pese a sentencias previas del Tribunal de Justicia respecto a ese mismo tipo de selección, puede ser apropiado aplicar medidas más severas.(25) Además, un deprecio sistemático de las normas aplicables puede asimismo convertir irregularidades menores recurrentes en una grave irregularidad que, en determinadas circunstancias y, una vez más, tras una adecuada ponderación de intereses, podría viciar también todo el procedimiento y los posteriores resultados.

c)Confianza legítima de los candidatos seleccionados

59.Según jurisprudencia reiterada, el derecho a invocar el principio de protección de la confianza legítima se extiende a todo justiciable que se encuentre en una situación de la que se desprenda que una institución de la Unión Europea, dándole garantías concretas, le hizo concebir esperanzas fundadas. Tales garantías, cualquiera que sea la forma que adopten, deben constituir información concreta, incondicional y concordante.(26)

60.El marco fáctico de un determinado procedimiento de selección, en particular su tipo y dimensión, y la naturaleza de la ilegalidad cometida en él, por tanto, se traducen en que los terceros tengan o no una confianza legítima en cuanto a su resultado. Así pues, existirá una relación de proporcionalidad inversa cuando una persona tenga conocimiento de una irregularidad potencial y una confianza legítima: cuanto mayor sea el conocimiento, menor (o incluso inexistente) será la confianza legítima. Ese conocimiento deberá evaluarse conforme al criterio del candidato razonablemente informado:(27) ¿sabía el candidato, o debería razonablemente haberlo sabido, que la decisión estaba viciada?

61.En primer lugar, es menos probable que un candidato externo, comparado con uno «interno», conozca todas las normas aplicables a un procedimiento de selección y, en consecuencia, que esté enterado de la posible existencia de una irregularidad.(28) Tal candidato puede, por tanto, albergar una mayor confianza legítima respecto al mantenimiento de una decisión que le ha conferido derechos, aunque sea ilegal.

62.En segundo lugar, cuanto más grave sea la irregularidad, más probable es que un candidato razonablemente informado la conociera o debiera haberla conocido.(29) Ciertamente, la gravedad de la ilegalidad no significa en sí misma que los candidatos forzosamente hubieran de conocer tal ilegalidad. Sin embargo, si la irregularidad en cuestión no hubiera podido razonablemente escapar a la atención de un candidato,(30) la confianza de un candidato seleccionado resultará ser menos legítima o incluso inexistente. A fortiori, si un candidato seleccionado ha actuado de mala fe o si él mismo ha contribuido a la irregularidad, ciertamente no podrá albergar ninguna confianza legítima en cuanto al mantenimiento de la decisión (ilegal) que le es favorable.(31)

63.En tercer lugar, conforme al juez de la Unión, el conocimiento que puedan tener los candidatos seleccionados de un recurso judicial contra determinados actos del procedimiento de selección, incluidos los favorables a esos candidatos, también es relevante en el presente contexto. Ese tipo de conocimiento puede impedirles invocar una confianza legítima en que su situación favorable no resultará afectada, puesto que tales actos fueron impugnados dentro de plazo. En particular, los candidatos seleccionados que han sido nombrados para un puesto no pueden ignorar que su situación de trabajo solo será definitiva una vez que el juez decida desestimar el recurso de anulación interpuesto por otros candidatos.(32)

64.Ciertamente, si, atendiendo a los hechos de un caso concreto, queda acreditado que efectivamente existía ese conocimiento, tal circunstancia debería ser tomada en consideración. No obstante, me parece desaconsejable tal presunción de conocimiento. En la práctica, puede no resultar inmediatamente obvio cómo los candidatos seleccionados, en particular, de nuevo, en el caso de concursos más amplios y generales, podrían realmente conocer la existencia de un recurso pendiente, si no son partes en el procedimiento jurisdiccional y si la institución u órgano de la Unión de que se trate no tiene la obligación de informarles de tal recurso. Una cosa es haber oído meros rumores de pasillo sobre la existencia de un recurso de anulación. Otra distinta es haber recibido la notificación de que tal recurso existe y podría tener repercusiones también para los candidatos seleccionados.

65.Ciertamente, los candidatos seleccionados no deberían soportar irremediablemente —sin posibilidad de recurso— las (fatídicas) consecuencias de una posible anulación de decisiones que los afectan, especialmente cuando la anulación se acuerda efectivamente años después de la interposición del recurso.(33) Por lo tanto, aunque el recurso se haya presentado dentro de plazo, la confianza legítima podría mantenerse intacta, en tanto en cuanto no se acredite que los candidatos en cuestión tenían conocimiento de los problemas surgidos en el marco del procedimiento de selección controvertido.

66.En resumen, todos estos factores y consideraciones deben ponderarse atendiendo a los hechos de cada caso concreto. Lo que he formulado en esta sección es una advertencia en contra de una determinada aplicación mecánica de pronunciamientos un tanto categóricos del estilo «ninguna confianza legítima puede nunca emanar de una ilegalidad cometida por la institución» o «puesto que una decisión fue impugnada en plazo, nadie podía haber albergado ninguna confianza legítima». Tales pronunciamientos, que a menudo son de pertinente aplicación en ámbitos del Derecho en los que operan los agentes económicos profesionales, difícilmente pueden trasladarse de forma plena a un ámbito jurídico que es, sencillamente, distinto. Sería procedente, en cambio, mostrar un mínimo de empatía y realismo, habida cuenta también de la inmensa asimetría de información y poder que siempre habrá, especialmente, una vez más, en el caso de los concursos generales, entre las instituciones y sus potenciales agentes. No se trata en modo alguno de disculpar o condonar posibles ilegalidades de las instituciones. Más bien se pretende sugerir que, a menos que exista un conjunto de hechos excepcionales, los candidatos seleccionadosdifícilmente pueden ser considerados responsables, junto con la administración, de la irregularidad.(34)

3.Medidas correctivas

67.El artículo 270TFUE tiene por objeto restablecer los derechos de los demandantes (candidatos no seleccionados) cuando se ha producido una ilegalidad. Conforme al juez de la Unión, el restablecimiento de los derechos de los candidatos no seleccionados requiere que la administración encuentre una «solución equitativa» a su caso.(35) Esa solución equitativa comprende desde la anulación de las decisiones relativas a los candidatos no seleccionados(36) a la reapertura del procedimiento para el candidato perjudicado.(37) En este contexto, también se ha declarado reiteradamente que la indemnización, que puede concederse de oficio,(38) constituye la forma de compensación que mejor satisface tanto los intereses del demandante como las exigencias del servicio.(39)

68.En relación, específicamente, con las medidas favorables a terceros, tales como las listas de reserva o los nombramientos, la anulación —por definición, retroactiva— de tales decisiones parece ser, correctamente, una ultima ratio, cuando no se encuentra otro remedio adecuado para restablecer los derechos de los candidatos perjudicados.(40)

69.Como expresó sucintamente el Abogado General Van Gerven en el asunto Albani, en tales casos existe la necesidad «de encontrar una solución de equilibrio entre los intereses de los candidatos desfavorecidos por una irregularidad cometida en un concurso y los intereses de los demás candidatos. Esta necesidad de equilibrar cuidadosamente los diversos intereses en juego es un principio general de buena administración, en este asunto, de buena administración de justicia, que está consagrado por el Derecho comunitario. Este principio no solo exige del juez que, por razones de seguridad jurídica, se esfuerce en restablecer equitativamente los derechos de los candidatos desfavorecidos sino que igualmente tenga en consideración la confianza legítima de los candidatos ya seleccionados y/o nombrados. Esto significa que, en el presente asunto, a la búsqueda de una solución en el supuesto de procedimiento de selección irregular, el juez debe comparar dos tipos de perjuicios y equilibrarlos; el perjuicio real sufrido por los candidatos desfavorecidos y que debe repararse equitativamente, por una parte, y el posible perjuicio que sufrirían los demás candidatos como consecuencia de la medida de reparación contemplada, por otra».(41)

70.Cabe añadir que, en su posterior sentencia, el Tribunal de Justicia decidió anular la sentencia del Tribunal General, que, al anular las listas de reserva, no había limitado las consecuencias de la anulación de actos posteriores del procedimiento de selección al restablecimiento de los derechos de los cuatro demandantes iniciales.(42)

71.Prima facie, es ciertamente discutible que el restablecimiento de los derechos de los demandantes —candidatos no seleccionados— siempre implique la anulación de decisiones relativas a los candidatos seleccionados, a menos que se repita todo el proceso de selección, lo que muy rara vez ocurre y, en cualquier caso, el Tribunal de Justicia no puede ordenar. Como reparaciones alternativas, la indemnización o, cuando sea posible, la repetición de un procedimiento de selección solo para los candidatos perjudicados parecen ser, de hecho, las soluciones más adecuadas para sancionar una (anterior) ilegalidad del procedimiento, sin interferir en la confianza legítima de los candidatos seleccionados.

72.Una vez más, como ya se ha señalado anteriormente,(43) los terceros no deberían soportar, en principio, las consecuencias de una anterior irregularidad que no conocieron o no pudieron conocer. Esas terceras partes pueden no tener conocimiento de irregularidades ni de la existencia de recursos pendientes contra el procedimiento de selección y, en consecuencia, no podrán defenderse. Esta circunstancia, antes discutida en el contexto del conocimiento y la correspondiente confianza legítima de tales partes, adquiere una dimensión adicional en el contexto de las medidas correctivas. Es improbable que los candidatos seleccionados sean partes en tales casos, aunque sus resultados los puedan afectar profundamente. Antes o después, surgirá la cuestión del derecho de defensa.

C.Aplicación al presentecaso

73.En la sentencia recurrida, el Tribunal General anuló tres diferentes tipos de decisiones relativas a los resultados del procedimiento de selección: (i)la decisión de no incluir al Sr.Galocha en las listas de reserva (en lo sucesivo, «decisión negativa»); (ii)la decisión de crear las listas de reserva (en lo sucesivo, «listas de reserva»); (iii)las decisiones de contratación de los candidatos seleccionados a partir de las listas de reserva (en lo sucesivo, «decisiones de contratación»).

74.Mediante el presente recurso de casación, la recurrente únicamente impugna la parte de la sentencia recurrida que se refiere a las listas de reserva(ii) y a las decisiones de contratación(iii). No se cuestiona que el Tribunal General anulara la concreta decisión negativa que afectaba al Sr.Galocha (a saber, no incluir su nombre en las listas de reserva). La recurrente tampoco discute la existencia de la anterior irregularidad subyacente causada por la circunstancia de que no se celebró una prueba escrita durante el procedimiento de selección.

75.Por tanto, el objeto del presente recurso de casación se refiere exclusivamente a las conclusiones que el Tribunal General extrajo de esa irregularidad en cuanto a terceros, es decir, a las decisiones(ii) y (iii). Para justificar sus decisiones respecto a esas dos medidas de anulación, el Tribunal General declaró:

«68.Ahora bien, en las circunstancias del presente caso, los candidatos seleccionados inscritos en las listas de reserva, incluidos los que recibieron ofertas de empleo por parte de [F4E], no pueden invocar una confianza legítima. En efecto, la convocatoria controvertida preveía la organización de una prueba escrita. Sin embargo, las listas de reserva se establecieron y las ofertas de empleo se enviaron sin que esos candidatos se hubieran sometido a tal prueba.

69.Por otra parte, teniendo en cuenta la naturaleza de la irregularidad, tampoco cabe considerar que una anulación de las listas de reserva y de las decisiones de contratar a candidatos seleccionados inscritos en esas listas resulte excesiva respecto al interés del servicio. En efecto, por un lado, la irregularidad afectó a la evaluación de todos los candidatos y, por tanto, no puede remediarse mediante medidas que únicamente afecten al demandante. Por otro lado, el presente procedimiento de selección tiene una dimensión muy limitada.»(44)

76.Según la recurrente, al extender las consecuencias de la irregularidad en cuestión a los candidatos seleccionados —ya fuera en el nivel de las listas de reserva o en el de los nombramientos—, el Tribunal General impuso una penalización excesiva a terceros.

77.La aplicación de las consideraciones previamente expuestas al presente recurso de casación me lleva a coincidir con la recurrente en lo que atañe a la anulación de las decisiones de contratación(iii), pero no necesariamente en cuanto a las listas de reserva(ii).

78.En primer lugar, al examinar el tipo de procedimiento de selección controvertido, parece que se trata de un concurso general. En segundo lugar, por lo que se refiere a la naturaleza de la irregularidad cometida en el procedimiento de selección, está bastante claro que no haber organizado una prueba escrita conforme a lo mencionado en la guía para los candidatos constituye una ilegalidad cometida por la administración. Es jurisprudencia reiterada que «la convocatoria para proveer plaza vacante constituye el marco de la legalidad que la AFPN se impone a sí misma y que, por consiguiente, debe respetar escrupulosamente».(45) En consecuencia, puesto que la convocatoria controvertida hacía referencia a la guía para los candidatos, la recurrente debería haber organizado una prueba escrita.

79.Sin embargo, resultaría sorprendente calificar tal error de grave y severo. El Tribunal General afirmó que la falta de una prueba escrita afectó por igual a todos los participantes en el procedimiento de selección.(46) Por tanto, sería necesaria una motivación más elaborada para llegar a la conclusión de que esa circunstancia suponía una grave y sustancial irregularidad causante de una desigualdad de trato. Por consiguiente, cabría entender que la falta de una prueba escrita fue más bien el resultado de una negligencia de la administración, que no actualizó los documentos pertinentes para el procedimiento de selección, tales como la guía para los candidatos y las plantillas de los escritos que se enviaron a los candidatos.(47)

80.En tercer lugar, respecto al conocimiento de los candidatos, potencial o efectivo, de la irregularidad cometida por la recurrente, cabe asumir que los candidatos deberían haber sabido que el procedimiento de selección consistiría tanto en una prueba oral como una prueba escrita, según se mencionaba en la guía para los candidatos. Sin embargo, es discutible que la falta de una prueba escrita hubiera resultado necesariamente sorprendente para los candidatos seleccionados al recibir los resultados del procedimiento de selección. Depende de cómo un candidato razonablemente informado podría haber entendido el punto 5, primera sección, párrafo sexto, de la guía para los candidatos, que preveía que, en función del número de candidatos, estos podrían ser invitados a realizar las pruebas oral y escrita el mismo día o durante varios días seguidos.

81.En ese contexto fáctico, ¿sería efectivamente irrazonable que los candidatos hubieran pensado, habida cuenta de que el escrito de convocatoria a la prueba oral tampoco hacía referencia a una prueba escrita, que la administración había fusionado la prueba oral con la escrita? ¿O que la administración había decidido descartar la prueba escrita como parte del procedimiento, quizá porque la prueba oral era suficiente para que la administración evaluara la aptitud de los candidatos como agentes contractuales y tal vez también porque no había tantos candidatos?

82.Por estas razones, a diferencia del Tribunal General, no veo por qué los candidatos seleccionados no podían albergar una confianza legítima respecto al mantenimiento de los efectos de decisiones que les eran favorables, a pesar de que (de forma ilegal) no se hubiera organizado una prueba escrita.

83.Quisiera añadir que, a la luz de las consideraciones anteriormente expuestas y del ejercicio de ponderación que ha de efectuarse en casos similares, no estoy seguro de poder seguir el segundo argumento del Tribunal General: que el procedimiento de selección tuvo «una dimensión muy limitada». Estoy de acuerdo en que la dimensión, en el sentido del alcance y la naturaleza de un concurso, es relevante para la eventual evaluación del conocimiento y la correspondiente confianza legítima.(48) No estaría de acuerdo, sin embargo, si ese argumento se formulase para sugerir que la confianza legítima tendrá «menos valor» y menos peso en el ejercicio de ponderación si únicamente beneficia a dos personas en vez de a doscientas. La ponderación de valores que ha de efectuarse atañe a la calidad de la confianza y a la valía de su protección. No es un recuento.

84.Por tanto, dado que nada impide que los candidatos seleccionados, como tales, alberguen una confianza legítima en que el resultado del procedimiento de selección no será alterado en cuanto les concierne, el posterior ejercicio de ponderación tiene lugar cuando esa confianza se confronta con otros intereses, a la luz del tipo de medida correctiva que se pretende exactamente. El resultado de ese ejercicio de ponderación es distinto, en mi opinión, respecto a (ii)las listas de reserva y (iii)las decisiones de contratación.

85.Por un lado, en lo que atañe a las listas de reserva(ii), la solución adoptada por el Tribunal General quizá no sea la única posible, pero queda dentro de lo concebible.

86.En primer lugar, la confianza legítima de los candidatos incluidos en una lista de reserva es menor que la de aquellos a quienes se ha ofrecido un puesto. El Tribunal General ha declarado al respecto que «la inscripción de los candidatos seleccionados de oposiciones generales en las listas de aptitud elaboradas al término de los procedimientos de selección otorga a los interesados únicamente la mera posibilidad de ser nombrados funcionarios en prácticas».(49) Conforme a esta apreciación, los candidatos incluidos en listas de reserva no tienen un derecho a ser nombrados, aun cuando, en el presente caso, la lista de reserva fuera para contratos de corta duración. Únicamente tienen una confianza legítima en que serán debidamente considerados en caso de que surja la necesidad de proveer una plaza vacante.

87.En segundo lugar, por su propia naturaleza, la anulación de una lista de reserva es en esencia prospectiva en cuanto a sus efectos prácticos, aun cuando sea retrospectiva en sus efectos jurídicos. Por una parte, la administración ha de repetir un procedimiento de selección y constituir una nueva lista de reserva si todavía desea cubrir una vacante. Sin embargo, ese es el precio que se ha de pagar por una irregularidad en el procedimiento de selección que no puede corregirse de otro modo. Por tanto, el interés del servicio difícilmente puede ser un argumento válido contra la anulación de unas listas de reserva. Por otra parte, los candidatos seleccionados que hayan sido nombrados a partir de la lista de reserva antes de la eventual anulación de esa lista gozarán de una protección individual, pero sobre una base distinta: ya podrán invocar no solo una confianza legítima, sino también el derecho adquirido a haber sido nombrados.

88.En tercer lugar, desde este punto de vista, los intereses del demandante (el candidato no seleccionado) alcanzan un nivel de protección, en cuanto al futuro, similar al de los candidatos inscritos en la lista de reserva, pero aún no escogidos a partir de ella. En efecto, pueden confiar en que la administración repita el procedimiento con plena observancia de la ley, de modo que podrán disponer de una oportunidad de ser seleccionados. Pero de esa misma oportunidad futura disponen los candidatos que estaban inscritos en la lista ahora anulada. Expresado llanamente: se repartirán de nuevo las cartas y se jugará una nueva partida, en la que todos podrán volver a participar.

89.Por estas razones adicionales, en las circunstancias del presente asunto, la decisión del Tribunal General de anular las listas de reserva no parece ser una penalización excesiva que vulnere el principio de proporcionalidad.

90.Por otro lado, la situación es, a mi juicio, diferente en lo que concierne a las decisiones de contratación(iii). Hay, al menos, tres motivos por los que la anulación de esas decisiones constituye una penalización excesiva.

91.En primer lugar, está bastante claro que las personas contratadas no solo han adquirido una confianza legítima, sino que han avanzado mucho más en la escala de la seguridad jurídica: han adquirido derechos en forma de contratos (por tiempo determinado) firmados y vinculantes. Esos derechos legales, cuya creación ha tenido, naturalmente, un considerable impacto personal, tienen, por definición, un mayor peso en el ejercicio de ponderación.

92.En segundo lugar, frente a estos derechos (ciertamente) poderosos, se alza la obvia circunstancia de que, como sugiere acertadamente la recurrente, no está muy claro de qué modo la anulación de las decisiones de contratación habría de satisfacer los intereses del demandante en el procedimiento de selección. Puesto que los puestos controvertidos se refieren a agentes contractuales, cuyo período de contratación ya ha concluido, ningún demandante podría aspirar a ocupar esos puestos. La referida anulación difícilmente podría contribuir al restablecimiento de los derechos del candidato perjudicado. Asimismo, la naturaleza de la ilegalidad cometida por F4E no fue realmente tan grave que la necesidad de restablecer la legalidad objetiva (o, según se mire, la necesidad de «castigar» a la administración por ella) deba prevalecer sobre cualquier otra consideración.

93.En tercer lugar, y a título de reflexión complementaria pero aun así relevante, esa anulación ex tunc de toda base legal para la contratación (como agente contractual) acarrearía una serie de consecuencias prácticas cuestionables tanto para los candidatos contratados como para la administración. Puesto que una anulación tiene efectos retroactivos, todas las medidas posteriores relativas a los candidatos contratados han de considerarse inválidas. ¿Qué ocurriría entonces con los salarios, prestaciones sociales, impuestos, así como posibles decisiones o actos administrativos adoptados por esos candidatos contratados en su condición de agentes contractuales de F4E? En relación, por ejemplo, con sus salarios, ¿todos los pagos que F4E les hubiera hecho deberían ser considerados enriquecimiento injusto (pagos recibidos sin una base legal válida)? Suponiendo que todo esto no se solucionase de manera amistosa y pacífica, ¿los particulares tendrían que demandarse entresí?

94.Resulta evidente, pues, que, en cuanto atañe a las decisiones de contratación en el presente caso, el «interés» en la legalidad y los intereses del demandante en tal procedimiento de selección claramente no pueden prevalecer sobre los intereses de los candidatos contratados. De ello se sigue que la anulación de las decisiones de contratación por parte del Tribunal General fue una penalización excesiva. En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser anulada en lo que se refiere al punto 3 de su fallo.

95.Es preciso formular dos últimas observaciones.

96.En primer lugar, debe subrayarse que esta ponderación en cuanto a las medidas correctivas adecuadas siempre depende del caso concreto. En el presente caso, no existe el menor indicio de que el incumplimiento por parte de la administración fuera intencionado o repetido. Asimismo, cabría hipotéticamente alcanzar un resultado diferente, también respecto a la ponderación de intereses en relación con las decisiones de contratación, si se hubiera acreditado mala fe por parte de la administración. Tal podría ser el caso, por ejemplo, si la administración se hubiera apresurado a contratar candidatos de las listas de reserva, antes de que pudiera incluso realizarse un control judicial, sabiendo que esos nombramientos nunca resultarían afectados. Un supuesto hipotético de esta índole ciertamente podría inclinar la balanza, al ponderar los intereses, en otra dirección. Sin embargo, nada sugiere que así haya podido ocurrir en el presentecaso.

97.En segundo lugar, en circunstancias en las que los candidatos sí pueden invocar una confianza legítima, estos tiene derecho a solicitar una indemnización, si así lo desean. Pueden hacerlo aun cuando la ponderación de intereses lleve a la anulación de las listas de reservas, como en el presente asunto.(50)

D.Costas

98.A tenor del artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. En virtud del artículo 138, apartado 3, del mismo Reglamento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas.

99.En el presente recurso de casación, las pretensiones de la recurrente se han estimado solo parcialmente en el sentido del artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento. Por tanto, de conformidad con el artículo 138, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, la recurrente deberá cargar con sus propias costas.

IV.Conclusión

100.En virtud de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justiciaque:

–Anule la sentencia del Tribunal General de 25 de enero de 2018, Galocha/Empresa Común Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29), en la medida en que anuló las decisiones de la Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión de contratar a candidatos seleccionados a partir de las listas de reserva del procedimiento de selección F4E/CA/ST/FGIV/2015/001.

–Condene a la Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión a cargar con sus propias costas.

1Lengua original: inglés.

2Sentencia de 25 de enero de 2018, Galocha/Empresa Común Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29), apartados 1a20.

3Decisión por la que se establece la Empresa Común Europea para el ITER y el desarrollo de la energía de fusión y por la que se le confieren ventajas (DO 2007, L90, p.58).

4Sentencia de 25 de enero de 2018, Galocha/Empresa Común Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29).

5Véanse los apartados 36 a 58 de la sentencia recurrida.

6Véanse los apartados 59 a 67 de la sentencia recurrida.

7Concretamente, la sentencia de 31 de marzo de 2004, Girardot/Comisión (T‑10/02, EU:T:2004:94), apartados 85y86.

8Véanse los apartados 68 y 69 de la sentencia recurrida.

9Véanse los apartados 71 a 80 de la sentencia recurrida.

10Véanse, por ejemplo, las sentencias de 15 de julio de 1993, Camara Alloisio y otros/Comisión (T‑17/90, T‑28/91 y T‑17/92, EU:T:1993:69), apartados 39 a 42, y de 17 de diciembre de 2003, McAuley/Consejo (T‑324/02, EU:T:2003:346), apartado 28. Véase también la sentencia de 21 de marzo de 2013, Brune/Comisión (F‑94/11, EU:F:2013:41), apartados 34y39.

11Véase, por ejemplo, la sentencia de 18 de diciembre de 1980, Gratreau/Comisión (156/79 y 51/80, EU:C:1980:304), apartado24.

12En agradecido reconocimiento a la (metafórica) inspiración del juez Frankfurter en el asunto Nardone c. Estados Unidos, 308 U.S. 338(1939), aunque, claro está, el contexto legal estadounidense de la metáfora y la norma derivada (norma de exclusión de la prueba obtenida ilícitamente) sean muy diferentes.

13En cuanto a «juez de la Unión», me refiero a las resoluciones de este Tribunal (Tribunal de Justicia), del Tribunal General y (hasta 2016) del Tribunal de la Función Pública.

14Véanse, por ejemplo, las sentencias de 14 de julio de 1983, Detti/Tribunal de Justicia (144/82, EU:C:1983:211), apartado 33; de 6 de julio de 1993, Comisión/Albani y otros (C‑242/90P, EU:C:1993:284), apartado13; y de 22 de junio de 1990, Marcopoulos/Tribunal de Justicia (T‑32/89 y T‑39/89, EU:T:1990:39), apartado 44 y jurisprudencia citada.

15Véanse, por ejemplo, las sentencias de 5 de junio de 1980, Oberthür/Comisión (24/79, EU:C:1980:145), apartado 13, y de 5 de mayo de 2010, Bouillez y otros/Consejo (F‑53/08, EU:F:2010:37), apartado83.

16Véanse, por ejemplo, las sentencias de 5 de diciembre de 2017, Spadafora/Comisión (T‑250/16P, no publicada, EU:T:2017:866), apartado 110, y de 5 de mayo de 2010, Bouillez y otros/Consejo (F‑53/08, EU:F:2010:37), apartado82.

17Véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de diciembre de 2017, Spadafora/Comisión (T‑250/16P, no publicada, EU:T:2017:866), apartado110, y de 5 de mayo de 2010, Bouillez y otros/Consejo (F‑53/08, EU:F:2010:37), apartados 87 a89.

18Véase, por ejemplo, la sentencia de 6 de julio de 1993, Comisión/Albani y otros (C‑242/90P, EU:C:1993:284), apartado 14. El subrayado esmío.

19Véanse, por ejemplo, las sentencias de 5 de mayo de 2010, Bouillez y otros/Consejo (F‑53/08, EU:F:2010:37), apartado 89, y de 23 de octubre de 2012, Strack/Comisión (F‑44/05RENV, EU:F:2012:144), apartado125.

20Véase, por ejemplo, la sentencia de 5 de mayo de 2010, Bouillez y otros/Consejo (F‑53/08, EU:F:2010:37), apartado89.

21En la «posición original» y detrás del «velo de la ignorancia» en cuanto a los resultados de la selección, cualquier candidato racional elegiría la legalidad como uno de los principios que deberían regir el procedimiento (aunque cabe suponer que, seguramente, John Rawls no estaba pensando en los agentes contractuales de la Unión cuando postuló su teoría —véase Rawls, J., A Theory of Justice, edición revisada, Belknap Press, Harvard, 1999, pp.118 a130—).

22Véanse, por ejemplo, las sentencias de 6 de julio de 1993, Comisión/Albani y otros (C‑242/90P, EU:C:1993:284), apartado 13; de 5 de mayo de 2010, Bouillez y otros/Consejo (F‑53/08, EU:F:2010:37), apartados 83 a 90, y de 23 de octubre de 2012, Strack/Comisión (F‑44/05RENV, EU:F:2012:144), apartado117.

23Véanse, por ejemplo, las sentencias de 5 de mayo de 2010, Bouillez y otros/Consejo (F‑53/08, EU:F:2010:37), apartados 83 a 85 y jurisprudencia citada, y de 23 de octubre de 2012, Strack/Comisión (F‑44/05RENV, EU:F:2012:144), apartados 117 y118.

24Esto no impide, naturalmente, que otros casos de desigualdad de trato en el procedimiento de selección también sean relevantes y debidamente considerados. Lo que aquí sugiero es mucho más modesto: simplemente, hay una considerable diferencia entre llevar a cabo un procedimiento de selección que adolece de alguna desigualdad técnica entre candidatos y un procedimiento que es (in)directamente racista o sexista, por ejemplo. A título ilustrativo, véase, por ejemplo, la sentencia de 13 de febrero de 1979, Martin/Comisión (24/78, EU:C:1979:37), apartado 21, en la que el Tribunal de Justicia llegó a anular una decisión de nombramiento de un candidato que había gozado de una ventaja en relación con la materia de una prueba.

25Véanse, recientemente, las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas en el asunto España/Parlamento (C‑377/16, EU:C:2018:610), puntos 156 a 164, y mis conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Italia (C‑621/16P, EU:C:2018:611), puntos 153 a157.

26Véanse, por ejemplo, las sentencias de 16 de diciembre de 2010, Kahla/Thüringen Porzellan/Comisión (C‑537/08P, EU:C:2010:769), apartado 63 y jurisprudencia citada; de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros (C‑526/14, EU:C:2016:570), apartado 62, y de 13 de septiembre de 2017, Pappalardo y otros/Comisión (C‑350/16P, EU:C:2017:672), apartado 39. Véase igualmente la sentencia de 19 de mayo de 1983, Mavridis/Parlamento (C‑289/81, EU:C:1983:142), apartado21.

27El tenor del criterio, naturalmente, difiere en función de los respectivos ámbitos del Derecho (y en función de si los actores en cuestión son profesionales o no): véase, por ejemplo, respecto a la confianza legítima en el contexto del IVA, el criterio del «operador económico prudente y diligente», en las sentencias de 14 de septiembre de 2006, Elmeka (C‑181/04 a C‑183/04, EU:C:2006:563), apartado 32, y de 9 de julio de 2015, Cabinet Medical Veterinar Dr.Tomoiagă Andrei (C‑144/14, EU:C:2015:452), apartado 44. En el contexto de las ayudas de Estado, se trata más bien de la norma del agente económico diligente: por ejemplo, las sentencias de 20 de septiembre de 1990, Comisión/Alemania (C‑5/89, EU:C:1990:320), apartado 14, y de 11 de noviembre de 2004, Demesa y Territorio Histórico de Álava/Comisión (C‑183/02P y C‑187/02P, EU:C:2004:701), apartado44.

28Véase el anterior punto 49 de las presentes conclusiones.

29Véanse los anteriores puntos 53 a 58 de las presentes conclusiones.

30Véase, por ejemplo, la sentencia de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, EU:C:1997:163), apartado 25, en la que el Tribunal de Justicia declaró que el beneficiario de una ayuda de Estado no podía depositar una confianza legítima en la validez de la ayuda si esta no había sido notificada a la Comisión, de modo que la falta de notificación resultaba comparable a una grave irregularidad en materia de ayudas de Estado.

31Véanse, por analogía, en el contexto de las ayudas de Estado, las sentencias de 12 de diciembre de 1985, Sideradria/Comisión (67/84, EU:C:1985:506), apartado 21, en relación con una infracción manifiesta de las normas cometida por una empresa, y de 16 de julio de 1998, Oelmühle y Schmidt Söhne (C‑298/96, EU:C:1998:372), apartado 29, en relación con el requisito de buena fe por parte de una empresa que impugnaba la recuperación de una ayuda de Estado ilegal que se le había concedido.

32Véase, por ejemplo, la sentencia de 5 de diciembre de 2017, Spadafora/Comisión (T‑250/16P, no publicada, EU:T:2017:866), apartado112. Véanse igualmente las sentencias del Tribunal de la Función Pública de 23 de octubre de 2012, Strack/Comisión (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144), apartado 123; y de 5 de mayo de 2010, Bouillez y otros/Consejo (F‑53/08, EU:F:2010:37), apartado88.

33En la sentencia de 23 de octubre de 2012, Strack/Comisión (F‑44/05RENV, EU:F:2012:144), apartado 123, habían transcurrido no menos de ocho años desde la adopción de las decisiones impugnadas. Aun así, el Tribunal de la Función Pública declaró que los candidatos seleccionados no podían invocar la confianza legítima, pues esas decisiones habían sido impugnadas en plazo.

34A menos que los deseados «funcionarios ideales de la Unión» que tal enfoque habría en efecto de preseleccionar fueran exclusivamente candidatos que hayan leído, subrayado y anotado el Estatuto y todas las convocatorias para proveer plaza vacante y anuncios de concurso, toda guía para los candidatos y todos los manuales disponibles. Habrán de hacerlo con sumo detalle, guardar esos documentos en sus mesitas de noche y leerlos cada noche antes de dormir. A lo largo de todo el procedimiento de selección, habrán de actuar como auténticos «guardianes procedimentales», impugnando cada paso de la institución, incluso por la menor de las desviaciones de las normas aplicables.

35Véase, por ejemplo, la sentencia de 31 de marzo de 2004, Girardot/Comisión (T‑10/02, EU:T:2004:94), apartado89.

36Véase, por ejemplo, la sentencia de 28 de junio de 1979, Anselme y Constant/Comisión (255/78, EU:C:1979:175), apartado15.

37Véanse, por ejemplo, las sentencias de 22 de junio de 1990, Marcopoulos/Tribunal de Justicia (T‑32/89 y T‑39/89, EU:T:1990:39), apartado 44, y de 21 de marzo de 2013, Brune/Comisión (F‑94/11, EU:F:2013:41), apartado65.

38Véase, por ejemplo, la sentencia de 31 de marzo de 2004, Girardot/Comisión (T‑10/02, EU:T:2004:94), apartado89.

39Véanse, por ejemplo, las sentencias de 5 de junio de 1980, Oberthür/Comisión (24/79, EU:C:1980:145), apartado 14, y de 1 de junio de 1995, Coussios/Comisión (C‑119/94P, EU:C:1995:164), apartado24.

40Como ejemplos, bastante infrecuentes, en efecto, de anulaciones de decisiones de nombrar candidatos, véanse las sentencias de 13 de febrero de 1979, Martin/Comisión (24/78, EU:C:1979:37), apartado 21, y de 23 de octubre de 2012, Strack/Comisión (F‑44/05RENV, EU:F:2012:144), apartados 123 a126.

41Conclusiones del Abogado General Van Gerven presentadas en el asunto Comisión/Albani y otros (C‑242/90P, EU:C:1993:108), punto10.

42Sentencia de 6 de julio de 1993, Comisión/Albani y otros (C‑242/90P, EU:C:1993:284), apartado17.

43Véanse los anteriores puntos 59 a 66 de las presentes conclusiones.

44Apartados 68 y 69 de la sentencia recurrida.

45Véanse, por ejemplo, las sentencias de 18 de marzo de 1993, Parlamento/Frederiksen (C‑35/92P, EU:C:1993:104), apartado 16; de 9 de noviembre de 2004, Montalto/Consejo (T‑116/03, EU:T:2004:325), apartado 54, y de 25 de septiembre de 2008, Strack/Comisión (F‑44/05, EU:F:2008:123), apartado155.

46Sentencia recurrida, apartado56.

47De los hechos del asunto, tal como los describió el Tribunal General, se desprende que el escrito de convocatoria a la prueba escrita dirigido a los candidatos no hacía referencia a la existencia de una prueba escrita, mientras que el escrito por el que se informaba a los candidatos (al menos, al Sr.Galocha) del resultado del procedimiento de selección sí mencionaba tanto la prueba oral como la prueba escrita en las que supuestamente había participado (véase la sentencia recurrida, apartados 12 y15).

48Véanse los anteriores puntos 48 a 50y61.

49Véase, por ejemplo, la sentencia de 11 de julio de 2007, Centeno Mediavilla y otros/Comisión (T‑58/05, EU:T:2007:218), apartado 52. Véase también la sentencia del Tribunal de la Función Pública de 13 de septiembre de 2011, AA/Comisión (F‑101/09, EU:F:2011:133), apartado44.

50Véase, por ejemplo, en relación con la pérdida de una oportunidad de ser contratado, la sentencia de 21 de febrero de 2008, Comisión/Girardot (C‑348/06P, EU:C:2008:107), apartado55.