Asunto C‑465/18
AV
y
BU
contra
Comune di Bernareggio
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato)
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 19 de diciembre de2019
«Procedimiento prejudicial— Libertad de establecimiento— Transmisión de farmacia conforme a un procedimiento de adjudicación— Legislación nacional— Derecho de adquisición preferente de los empleados de la farmacia transmitida»
Libertad de establecimiento— Restricciones— Derecho de adquisición preferente conferido a los empleados de una farmacia en caso de transmisión mediante adjudicación— Improcedencia— Justificación— Inexistencia
(Arts.49TFUE y 52TFUE, ap.1)
(véanse los apartados 39 a 46 y 50 a 53 y el fallo)
Resumen
Un derecho de adquisición preferente incondicional conferido a los farmacéuticos empleados en una farmacia municipal en caso de transmisión de dicha farmacia mediante adjudicación es contrario a la libertad de establecimiento
En la sentencia Comune di Bernareggio (C‑465/18), dictada el 19 de diciembre de 2019, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 49TFUE, que garantiza la libertad de establecimiento, se opone a una medida nacional que confiere un derecho de adquisición preferente incondicional a favor de los farmacéuticos empleados en una farmacia municipal en caso de transmisión de esta última por el procedimiento de adjudicación.
El municipio italiano de Bernareggio inició, en 2014, un procedimiento de licitación para la venta de una farmacia municipal. La oferta presentada por dos licitadores resultó la más ventajosa económicamente, de modo que ambos fueron designados adjudicatarios provisionales. No obstante, el contrato se adjudicó a un farmacéutico empleado de la empresa municipal que gestiona las farmacias de Vimercate (Italia). Pese a que no había participado en la licitación, se otorgó efectivamente la prioridad a dicho farmacéutico en virtud de una disposición del Derecho italiano que establece que, en caso de transmisión de la propiedad de una farmacia municipal, los farmacéuticos asalariados tendrán un derecho de adquisición preferente. En tales circunstancias, los dos licitadores antes citados interpusieron un recurso de anulación ante los tribunales italianos contra la resolución de adjudicación.
En primer lugar, el Tribunal de Justicia ha señalado que el derecho de adquisición preferente incondicional conferido a los farmacéuticos empleados en una farmacia municipal en caso de transmisión de esta última mediante adjudicación, al otorgar una ventaja a cualquier farmacéutico empleado de una farmacia municipal, tiende a disuadir o incluso a impedir que los farmacéuticos de otros Estados miembros adquieran un establecimiento permanente dedicado al ejercicio de su actividad profesional en territorio italiano. Ha concluido, de este modo, que tal derecho de adquisición preferente constituye una restricción a la libertad de establecimiento garantizada en el artículo 49TFUE.
En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha examinado la eventual existencia de una razón que justifique esa restricción. En lo que respecta al objetivo perseguido por el derecho de adquisición preferente controvertido en el litigio principal, el Tribunal de Justicia ha declarado que con tal derecho se persigue una mejor gestión del servicio farmacéutico, garantizando, por un lado, la continuidad de la relación laboral de los farmacéuticos trabajadores por cuenta ajena y, por otro, rentabilizando la experiencia de gestión adquirida por estos últimos. Semejante objetivo, en cuanto se integra en el de la protección de la salud pública contemplado expresamente en el artículo 52TFUE, apartado 1, puede justificar una restricción a la libertad de establecimiento.
El Tribunal de Justicia ha declarado, sin embargo, que tal derecho de adquisición preferente incondicional, suponiendo que persiga efectivamente un objetivo ligado a la protección de la salud pública, no es adecuado para garantizar la realización de ese objetivo. En primer término, en lo que concierne al objetivo de la continuidad de la relación laboral de los farmacéuticos asalariados, el Tribunal de Justicia ha señalado que no es apto para garantizar el objetivo de salud pública. En segundo término, en lo que respecta al aprovechamiento de la experiencia profesional adquirida por los farmacéuticos, ha observado que el derecho de adquisición preferente controvertido en el litigio principal no se funda en ninguna apreciación concreta de la experiencia efectivamente adquirida ni de la calidad del servicio prestado ni de las funciones concretamente ejercidas en la farmacia municipal, por lo que no es adecuado para alcanzar el objetivo perseguido. Ha resaltado además que, en cualquier caso, ese derecho de adquisición preferente va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de aprovechamiento de la experiencia profesional. En efecto, este puede alcanzarse acudiendo a medidas menos drásticas, tales como la atribución de puntos adicionales, en el procedimiento de licitación, a favor de los licitadores que demuestren poseer experiencia en la gestión de una farmacia.