CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR.EVGENI TANCHEV
presentadas el 11 de abril de 2019(1)
Asunto C‑208/18
Jana Petruchová
contra
FIBO Group Holdings Limited
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa)]
«Cooperación judicial en materia civil— Reglamento (UE) n.o1215/2012— Competencia en materia de contratos celebrados por consumidores— “Consumidor”— Persona física que se dedica a la negociación de divisas en el mercado internacional de divisas por medio de una empresa de corretaje— Coherencia con el concepto de “consumidor” con arreglo al Reglamento (CE) n.o593/2008— Concepto de “cliente minorista” a efectos de la Directiva 2004/39/CE»
1.En el presente asunto se solicita al Tribunal de Justicia que interprete el concepto de «consumidor» a efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o1215/2012 (en lo sucesivo, «Reglamento BruselasIbis»)(2) en el contexto de operaciones realizadas en el mercado internacional de divisas (en lo sucesivo, «mercado FOREX»).
2.Como excepción a los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis,(3) el artículo 18, apartado 1, de dicho Reglamento dispone que un consumidor en el sentido de su artículo 17, apartado 1, puede entablar una acción contra la otra parte contratante no solo ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte, sino también ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor. Los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis, que forman la sección 4 de su capítuloII, titulada «Competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores», van dirigidos a garantizar una protección adecuada al consumidor en cuanto parte del contrato que se considera económicamente más débil y jurídicamente menos experta que su cocontratante profesional.(4)
3.La cuestión que se le plantea al Tribunal de Justicia es si una persona física dedicada a la negociación en el mercado FOREX debe ser considerada «consumidor» en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis o si, debido a los conocimientos y pericia necesarios para intervenir en dicho mercado, a la naturaleza compleja y atípica del contrato en cuestión y a los riesgos asumidos, dicha persona no puede ser considerada «consumidor», quedando así fuera del ámbito de aplicación de la sección que otorga la protección, mencionada anteriormente.
I.Marco jurídico
A.Reglamento BruselasIbis
4.El artículo 17 del Reglamento BruselasIbis establece lo siguiente:
«1.En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 y en el artículo 7, punto5:
a)cuando se trate de una venta a plazos de mercaderías;
b)cuando se trate de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes,o
c)en todos los demás casos, cuando la otra parte contratante ejerza actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato esté comprendido en el marco de dichas actividades.
[…]
3.La presente sección no se aplicará al contrato de transporte, salvo el caso de los que, por un precio global, ofrecen una combinación de viaje y alojamiento.»
B.Reglamento RomaI
5.El artículo 6 del Reglamento (CE) n.o593/2008 (en lo sucesivo, «Reglamento RomaI»),(5) titulado «Contratos de consumo», establece:
«1.Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”) con otra persona (“el profesional”) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional:
a)ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual,o
b)por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido esepaís,
y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.
2.No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado1.
[…]
4.Los apartados 1 y 2 no se aplicarán a los siguientes contratos:
[…]
d)derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero y derechos y obligaciones que constituyan los términos y condiciones que regulan la emisión, la oferta de venta al público o las ofertas públicas de adquisición de valores negociables, y la suscripción y el reembolso de participaciones en organismos de inversión colectiva, siempre y cuando no constituyan la prestación de un servicio financiero;
[…]».
C.Directiva 2004/39
6.El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2004/39/CE(6) establece:
«A los efectos de la presente Directiva, se entenderápor:
[…]
10)Cliente: toda persona física o jurídica a quien una empresa de inversión presta servicios de inversión o servicios auxiliares.
11)Cliente profesional: todo cliente que se ajuste a los criterios establecidos en el anexoII.
12)Cliente minorista: todo cliente que no sea cliente profesional.
[…]»
II.Hechos, procedimiento principal y cuestión prejudicial
7.El 2 de octubre de 2014, la Sra.Petruchová, residente en Ostrava (República Checa), y FIBO Group HoldingsLtd (en lo sucesivo, «FIBO»), una empresa de corretaje establecida en Limasol (República de Chipre), celebraron un contrato marco titulado «Terms of Business» (en lo sucesivo, «Contrato Marco»). El objeto del Contrato Marco era permitir a la Sra.Petruchová operar en el mercado FOREX colocando órdenes de compra y venta de la moneda de base, que FIBO ejecutaría mediante su plataforma de negociación por Internet. A tal fin, el Contrato Marco preveía la formalización de contratos individuales por diferencias entre la Sra.Petruchová yFIBO.
8.Un contrato por diferencias (en lo sucesivo, «CFD») es un instrumento financiero cuya finalidad consiste en comprar para después vender una moneda de base [en este caso, dólares estadounidenses (USD)] y obtener un beneficio con la diferencia de los tipos de cambio aplicables, respectivamente, a la compra y a la venta de la moneda de base en relación con la moneda de cotización [en el presente asunto, yenes japoneses (JPY)]. Aunque es posible operar en el mercado FOREX con los propios fondos de cada uno, la Sra.Petruchová recurrió a la posibilidad de operar con los denominados «lotes» (un lote equivale a 100000USD), haciendo uso del llamado «efecto de apalancamiento». Esto le permitía negociar con más recursos financieros de los que disponía.(7) Al comprar la moneda de base (USD) con la moneda de cotización (JPY) al tipo de compra vigente, es decir, «abrir una posición», la Sra.Petruchová obtenía un préstamo de FIBO por el importe necesario para realizar la compra. Al «cerrar una posición», es decir, al efectuar la operación inversa vendiendo la cantidad comprada de la moneda de base (USD) por la moneda de cotización (JPY) al tipo de venta vigente, la Sra.Petruchová devolvía el préstamo aFIBO.
9.La cláusula 30 del Contrato Marco atribuía a los órganos jurisdiccionales de Chipre competencia internacional para dirimir cualquier litigio entre las partes.
10.El 3 de octubre de 2014, la Sra.Petruchová celebró un CFD con FIBO (en lo sucesivo, «CFD controvertido»). A las 15.30.00 emitió una orden de compra de 35lotes a un tipo de cambio de 109,0000USD/JPY. El sistema de negociación enseguida le informó de que el tipo de cambio actualizado era de 109,0500USD/JPY. Ella lo aceptó y confirmó su orden de compra.
11.Sin embargo, en el sistema de negociación de FIBO se acumularon las órdenes como consecuencia de un brusco incremento del tipo del USD frente a las monedas de cotización tras la publicación de información sobre una tendencia positiva en los indicadores de empleo de Estados Unidos relativos al sector no agrícola. Como consecuencia, el importe solicitado de 3500000USD se compró a las 15.30.16, no a las 15.30.00, y entonces el tipo de cambio era de 109,4000USD/JPY, de modo que el valor de la compra fue de 382900000JPY.
12.A las 15.48.11 del mismo día, la Sra.Petruchová cerró la posición colocando una orden en el sistema de negociación de FIBO para vender el importe comprado de 3500000USD. En ese momento, el tipo de venta era de 109,5600USD/JPY, de manera que el precio de la venta fue de 383460000JPY. La Sra.Petruchová reembolsó a FIBO el préstamo que le había concedido por importe de 382900000JPY. De este modo, con esta operación obtuvo unos beneficios brutos de 560000JPY, valorados en 4081,33USD.
13.Si la orden de compra de la moneda de base de la Sra.Petruchová se hubiese ejecutado puntualmente, y no con un retraso de 16 segundos, habría obtenido un beneficio de 1785000JPY, valorado en 13009,23USD, de modo que su beneficio habría sido tres veces mayor.
14.Por este motivo, el 12 de octubre de 2015 la Sra.Petruchová presentó una demanda ante el Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava, República Checa), en que alegaba un enriquecimiento injusto por parte deFIBO.
15.Dicho Tribunal archivó el procedimiento al entender que carecía de competencia internacional. En su opinión, la Sra.Petruchová no podía ser considerada un consumidor a efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, pues no había celebrado el CFD controvertido para satisfacer sus necesidades privadas, tenía los conocimientos y la pericia necesarios para celebrar tales contratos y fue advertida de que los CFD no son adecuados para «clientes minoristas» en el sentido de la Directiva 2004/39. En cualquier caso, en opinión del Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava), el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis debía interpretarse en el mismo sentido que el artículo 6, apartado 1, del Reglamento RomaI, de cuya aplicación están excluidos los instrumentos financieros. Por lo tanto, la cláusula de atribución de competencia del Contrato Marco era válida, de modo que eran competentes los tribunales de Chipre, y no los de la República Checa.
16.La resolución del Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava) fue confirmada en apelación por el Vrchní soud v Olomouci (Tribunal Superior de Olomouc, República Checa).
17.La Sra.Petruchová recurrió esta última sentencia en casación ante el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa).
18.Dicho Tribunal considera que los tribunales inferiores checos interpretaron incorrectamente el concepto de consumidor utilizado por el Reglamento BruselasIbis. En su opinión, en primer lugar, un cliente minorista a efectos de la Directiva 2004/39 no es necesariamente un consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis. En segundo lugar, esta última disposición no debe interpretarse del mismo modo que el artículo 6 del Reglamento RomaI, pues no excluye expresamente los instrumentos financieros. En tercer lugar, entiende que, conforme a la jurisprudencia, para determinar si una persona debe ser considerada un consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, es irrelevante si dicha persona posee conocimientos y pericia concretos, si el contrato en cuestión es complejo o atípico, si su celebración entraña ciertos riesgos y si dicha persona ha sido advertida de ellos.
19.En estas circunstancias, el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) ha planteado al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 17, apartado 1, del [Reglamento BruselasIbis] en el sentido de que debe considerarse consumidor a efectos de dicha disposición una persona, como la demandante en el procedimiento principal, que opera en el mercado FOREX, cursando sus propias órdenes de manera activa, si bien por medio de un tercero que se dedica profesionalmente a esta actividad?»
20.Se han presentado observaciones escritas por parte de la Sra.Petruchová, la República Checa, la República de Polonia y la Comisión Europea.
21.La Sra.Petruchová, la República Checa y la Comisión expusieron sus alegaciones orales en la vista celebrada el 31 de enero de2019.
III.Análisis
22.El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia. al Tribunal de Justicia si debe tener la consideración de consumidor, en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, una persona que celebra un contrato con una empresa de corretaje mediante el cual esta última realiza operaciones individuales en el mercado FOREX con arreglo a las órdenes de compra y venta dadas por aquella.
23.Voy a hacer una observación preliminar en relación con la validez legal de la cláusula de atribución de competencia que contiene el Contrato Marco. Seguidamente, en primer lugar, pasaré a considerar el único criterio establecido por el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis para considerar a una persona como consumidor: el objeto del contrato. En segundo lugar, examinaré si pueden aplicarse otros criterios para determinar si una persona puede considerarse un consumidor a efectos de dicha disposición. En tercer lugar, me ocuparé de la cuestión de si el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis debe interpretarse en consonancia con el artículo 6 del Reglamento RomaI, que no es aplicable a los instrumentos financieros. En cuarto lugar, analizaré si, para calificar a una persona como consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, se ha de tener en cuenta el hecho de que se trate de un «cliente minorista» a efectos del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39.
A.Observación preliminar
24.Para empezar, quisiera señalar que, tal como observa el órgano jurisdiccional remitente, si la Sra.Petruchová debiera ser considerada un consumidor a efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, carecería de validez legal la cláusula 30 del Contrato Marco.
25.En efecto, al atribuir la competencia exclusiva a los tribunales de Chipre, dicha cláusula priva a la Sra.Petruchová del derecho que le otorga el artículo 18, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis de interponer una acción ante los tribunales del Estado miembro de su residencia, esto es, la República Checa.
26.Con arreglo al artículo 19 del Reglamento BruselasIbis, «únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la [sección 4 del capítuloII] los acuerdos: 1)posteriores al nacimiento del litigio; 2)que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o 3)que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro […], atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro […]».
27.En el presente asunto, como indica el órgano jurisdiccional remitente, la cláusula 30 del Contrato Marco queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 19, puntos 1, 2 y 3, del Reglamento BruselasIbis.
28.En primer lugar, queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 19, punto 1, de dicho Reglamento porque el Contrato Marco se celebró el 2 de octubre de 2014, es decir, antes de que la Sra.Petruchová presentase una demanda ante el Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava) el 12 de octubre de2015.
29.En segundo lugar, la cláusula 30 del Contrato Marco queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 19, punto 2, del Reglamento BruselasIbis. En efecto, en mi opinión dicha disposición debe entenderse en el sentido de que el contrato debe atribuir una competencia para conocer de las demandas presentadas por el consumidor aparte de la competencia prevista por el artículo 18, apartado 1, del Reglamento. Cualquier otra interpretación del artículo 19, punto 2, del Reglamento BruselasIbis sería incoherente con sus términos, que «permiten», pero no «exigen», al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en el artículo 18, apartado 1, de dicho Reglamento.(8) En el presente asunto, como he expuesto en el punto 25 de las presentes conclusiones, la cláusula 30 del Contrato Marco priva a la Sra.Petruchová del derecho a interponer una acción ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro mencionado en dicha disposición.
30.En tercer lugar, la cláusula queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 19, punto 3, del Reglamento BruselasIbis, ya que la Sra.Petruchová y FIBO no tienen su residencia o establecimiento en el mismo Estado miembro.
31.En consecuencia, la cláusula 30 del Contrato Marco es contraria al artículo 19 del Reglamento BruselasIbis, de modo que, con arreglo al artículo 25, apartado 4, del mismo Reglamento, no surte efecto.
32.Sin embargo, como ya he mencionado en el punto 24 de las presentes conclusiones, esto es solo así si es de aplicación el artículo 19 del Reglamento BruselasIbis, es decir, si se considera que la Sra.Petruchová es un consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, de dicho Reglamento. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente desea obtener orientación en cuanto a la condición de consumidor de la demandante en el procedimiento principal.
B.¿Se celebró el contrato para un uso ajeno a la actividad profesional de esa persona?
33.El artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis es aplicable cuando se cumplen tres condiciones: en primer lugar, una parte contractual es un consumidor que actúa en un contexto que puede considerarse ajeno a su actividad profesional; en segundo lugar, el contrato entre dicho consumidor y un profesional ha sido efectivamente celebrado, y, en tercer lugar, tal contrato pertenece a una de las categorías incluidas en el artículo 17, apartado 1, letrasa) ac), del referido Reglamento. Todas estas condiciones se tienen que cumplir para que un consumidor pueda interponer una acción ante los tribunales de su jurisdicción.(9)
34.Como ya he expuesto en el punto 22 de las presentes conclusiones, la cuestión prejudicial planteada en el presente asunto se refiere a la primera condición.
35.Quisiera observar que el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis no define el concepto de consumidor. Se limita a exigir que una persona, el «consumidor», celebre un contrato «para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional». En ninguna otra disposición del Reglamento se ofrecen más detalles al respecto.
36.Según reiterada jurisprudencia, los conceptos utilizados en el Reglamento BruselasIbis y, en particular, los que figuran en el artículo 17, apartado 1, deben interpretarse de forma autónoma, principalmente con referencia a la estructura general y a los objetivos de dicho Reglamento, para garantizar su aplicación uniforme en todos los Estados miembros.(10)
37.El concepto de «consumidor», en el sentido de los artículos 17 y 18 del Reglamento BruselasIbis, debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Por lo tanto, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil. En cambio, esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(11)
38.En el presente asunto, el representante de la demandante en el procedimiento principal indicó en la vista oral que, en el momento de la celebración del Contrato Marco y del CFD controvertido, la Sra.Petruchová era una estudiante universitaria y trabajaba también a tiempo parcial. Sostiene que no celebró el CFD para un uso relativo a su actividad profesional (a tiempo parcial). Ninguna de las partes ha alegado que fuera así, ni tampoco hay indicio alguno en este sentido en la petición de decisión prejudicial. En consecuencia, aunque se trata de una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde al órgano jurisdiccional remitente, me da la impresión de que la Sra.Petruchová debe considerarse un consumidor a efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis.
39.Sin embargo, conforme a la petición de decisión prejudicial, el Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava) consideraba que los conocimientos y pericia requeridos para operar en el mercado FOREX, el importe de las sumas invertidas y los riesgos asumidos se oponen a la calificación como consumidor. El órgano jurisdiccional remitente no comparte esta opinión.(12) A continuación voy a ocuparme de este aspecto.
C.¿Deben tenerse en cuenta otros criterios para determinar si una persona debe ser considerada como consumidor?
40.La cuestión que se plantea ante el Tribunal de Justicia es si se puede denegar la condición de consumidor a una persona que lleva a cabo operaciones en el mercado FOREX, habida cuenta de los conocimientos y la pericia necesarios para intervenir en dicho mercado; del importe de las operaciones; del hecho de que dicha persona emita activamente sus propias órdenes; de los riesgos que entraña el mercado FOREX, y del número y frecuencia de las operaciones efectuadas.
41.La Sra.Petruchová alega que para celebrar un CFD no es preciso ningún conocimiento específico y que no se ha de tener en cuenta el importe del dinero invertido ni el volumen o la frecuencia de las operaciones realizadas. FIBO argumenta que la Sra.Petruchová no puede considerarse un consumidor, ya que la celebración de un CFD es una actividad mercantil. La República Checa considera que, a la hora de determinar si una persona debe ser considerada un consumidor, es irrelevante si posee conocimientos en el campo de que se trata o si emite órdenes activamente. La República de Polonia indica que la celebración de un CFD entraña grandes riesgos y que, para calificar a una persona como consumidor, no se deben tener en cuenta sus conocimientos en materia financiera ni el hecho de que pretenda obtener un beneficio y satisfacer necesidades distintas de las cotidianas. En opinión de la Comisión, es irrelevante si la persona en cuestión posee conocimientos en el campo de que se trata o si cursa órdenes activamente; pero debería tenerse en cuenta la cantidad y la frecuencia de las operaciones realizadas.
42.A mi parecer, debe responderse negativamente a la cuestión planteada en el punto 40. A continuación voy a exponer las razones que me llevan a tal conclusión.
43.En primer lugar, en aras de la claridad, considero que a una persona que celebra un CFD no se le puede denegar la condición de consumidor por el solo motivo de que la celebración de CFD requiere conocimientos y pericia específicos. Esto significaría, en la práctica, excluir los CFD del ámbito de aplicación de los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis, cuando es indudable que los instrumentos financieros, como los CFD, sí se someten a estas disposiciones. De hecho, con arreglo al artículo 17, apartado 3, del Reglamento, los únicos contratos excluidos del ámbito de aplicación de los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis son ciertos tipos de contratos de transporte. De ello se deduce que, en defecto de disposición expresa en sentido contrario, los instrumentos financieros están sometidos a los referidos artículos.(13) Además, en la sentencia Kolassa, el Tribunal de Justicia declaró que el adquirente de un título de deuda al portador podía ser considerado un consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento BruselasI.(14)
44.En segundo lugar, cuando se pregunta si a la Sra.Petruchová se le ha de denegar la condición de consumidor por el hecho de que, como afirmó su representante en la vista oral, había comunicado a FIBO que tenía tres años de experiencia en el campo correspondiente, debo señalar que los conocimientos y la experiencia son irrelevantes a la hora de determinar si una persona es un consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis.
45.De hecho, para que una persona tenga tal consideración, basta con que celebre un contrato para un uso ajeno a su actividad profesional. El artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis no establece ninguna otra condición. No exige que se demuestre, en cada caso concreto, que la persona carece de conocimientos en la materia de manera que necesite la protección que confieren a los consumidores los artículos 17, 18 y 19 de dicho Reglamento.(15)
46.Esto está en consonancia con la jurisprudencia citada en el punto 37 de las presentes conclusiones, conforme a la cual, para determinar si una persona debe ser considerada un consumidor, se ha de atender a la naturaleza y al objeto del contrato, no a la situación subjetiva de dicha persona. Al tener en cuenta los conocimientos de una persona en un campo concreto, se estaría atendiendo a la situación subjetiva de esa persona en relación con el contrato.
47.Esto es coherente también con la sentencia dictada en el asunto Schrems, en que el Tribunal de Justicia consideró que el concepto de «consumidor» es «independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente».(16) Por lo tanto, la especialización del Sr.Schrems en el ámbito de los servicios de una red social digital no podía privarle de su condición de «consumidor» en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento BruselasI (actualmente artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis).(17)
48.Por último, es coherente con la jurisprudencia relativa al concepto de consumidor en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.(18) En su artículo 2, letrab), dicho concepto se define en términos casi idénticos(19) a los del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis. Por este motivo, en el asunto Schrems el Tribunal de Justicia se remitió a la sentencia dictada en el asunto Costea, relativa a la interpretación del artículo 2, letrab), de la Directiva 93/13.(20) En el asunto Costea el Tribunal de Justicia consideró que el concepto de consumidor a efectos del artículo 2, letrab), de la Directiva 93/13 «tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga», de modo que un abogado, que dispone de un alto nivel de competencias técnicas, puede seguir siendo considerado un consumidor.(21)
49.En mi opinión, cualquier otra solución socavaría el objetivo del sistema establecido por los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis, que consiste en garantizar una protección adecuada a los consumidores. Conforme a la jurisprudencia, se protege al consumidor no solo «como parte del contrato considerada […] jurídicamente menos experimentada que su cocontratante», sino también en cuanto parte «considerada económicamente más débil» que la otra parte.(22)
50.En tercer lugar, no se puede argumentar que deba negarse la calificación de una persona como consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis porque la operación realizada en virtud del contrato exceda un determinado importe. Si esta hubiera sido la intención del legislador de la Unión, dicha disposición habría establecido un valor límite para el contrato.
51.Al no existir un valor límite expreso, sería contrario al principio de seguridad jurídica considerar que una persona pierde la condición de consumidor debido al elevado importe del capital invertido en el mercado FOREX o a la magnitud del beneficio obtenido. A este respecto, opino que, conforme al considerando 15 del Reglamento BruselasIbis, las normas de competencia judicial deben presentar un elevado grado de previsibilidad. Como se desprende de la jurisprudencia, dicho Reglamento persigue un objetivo de seguridad jurídica que consiste en reforzar la protección jurídica de las personas que tienen su domicilio en la Unión Europea, permitiendo al demandante determinar fácilmente el órgano jurisdiccional ante el cual puede ejercitar una acción, y al demandado prever razonablemente ante qué órgano jurisdiccional puede ser demandado.(23) Si los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis no fueran de aplicación cuando se invierten grandes cantidades de dinero, al no existir un valor límite expreso el inversor no podría prever si le será concedida la protección que otorgan dichas disposiciones. Si los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis no fueran de aplicación cuando se obtiene un beneficio cuantioso, la situación del inversor sería aún más incierta, ya que, cuando cursa una orden en el mercado FOREX, no sabe si obtendrá un beneficio y, si lo obtiene, de qué cuantía.(24)
52.Por otro lado, considero que una persona no puede perder la condición de consumidor por el hecho de que los beneficios obtenidos en el mercado FOREX constituyan la mayor parte de sus ingresos. Esto sería difícilmente compatible con el principio de igualdad de trato, ya que podría desembocar en una situación en que, si un inversor millonario y otro de clase media cursaran sendas órdenes del mismo importe en el mercado FOREX y obtuviesen el mismo beneficio, el primero sería considerado consumidor y al segundo se le negaría tal condición.
53.En cuarto lugar, es irrelevante que esa persona curse activamente sus propias órdenes en el mercado FOREX. Es cierto que, como afirma el órgano jurisdiccional remitente, en el asunto Kolassa,(25) en que el contrato controvertido versaba sobre la adquisición de títulos de deuda al portador, el demandante no cursaba las órdenes, como sí hacía la Sra.Petruchová.(26) Sin embargo, el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis no requiere que el consumidor actúe de ningún modo particular. No exige que permanezca pasivo o que sea la otra parte la responsable de la ejecución del contrato.
54.En quinto lugar, en mi opinión los riesgos que entraña la celebración de un CFD no impiden que una persona sea calificada de consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis.
55.Una vez más, dicha disposición no requiere que el consumidor actúe de una manera concreta. No le exige obrar con la diligencia debida ni prudentemente.
56.Es más, los riesgos son inherentes a este tipo de contratos. Por lo tanto, si la condición de consumidor se ha de negar en función de los riesgos asumidos, los CFD quedarán sistemáticamente fuera del ámbito de aplicación del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, a pesar de que solo están excluidos de su ámbito de aplicación ciertos tipos de contratos de transporte.(27)
57.Por último, procede recalcar que es precisamente la magnitud de los riesgos asumidos lo que exige calificar como consumidores a las personas que celebran CFD, habida cuenta del objetivo que persiguen los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis, es decir, garantizar una protección adecuada a los consumidores. A este respecto es preciso señalar que, como alega la Sra.Petruchová, en mayo de 2018 la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) adoptó una Decisión por la que restringía temporalmente la comercialización, distribución y venta de CFD a clientes minoristas.(28) Esto se debió a que las autoridades nacionales competentes, así como la propia AEVM, veían con preocupación el rápido crecimiento en los últimos años de la distribución de CFD en el mercado minorista de masas, pese a la complejidad de este producto y su inadecuación para una gran mayoría de clientes minoristas. La Decisión 2018/796 de la AEVM declara, en particular, que «existe una preocupación significativa relativa a la protección de los inversores», en que muchos clientes minoristas no son conscientes del riesgo que asumen y en que los estudios realizados por las autoridades nacionales competentes demuestran que la mayoría de los clientes minoristas que invierten en CFD pierden dinero con las operaciones.(29)
58.En sexto lugar, cabría preguntarse si, en caso de que una persona efectuase operaciones financieras con regularidad durante un período prolongado de tiempo y con grandes cantidades de dinero, debería considerarse que dicha persona realiza las operaciones con carácter profesional (secundario).(30) En tal caso, quedarían fuera del ámbito de aplicación del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, pues habrían sido realizadas para un uso relativo a la profesión (secundaria) de esa persona.
59.A este respecto, es preciso señalar que, como alegó la Comisión en la vista oral, la jurisprudencia nacional podría proporcionar cierto respaldo a esta línea argumental. Por ejemplo, en el asunto AMT FuturesLtd./Marzillier, Dr Meier & DrGuntner RechtsanwaltesgesellschaftmbH [2015] 2 WLR 187, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) (Tribunal Superior de Inglaterra y Gales, Sala de lo Mercantil y de lo Contencioso-Administrativo, Sección de lo Comercial, Reino Unido), declaró que no todos los inversores deben considerarse consumidores a efectos del artículo 15, apartado 1, del Reglamento BruselasI y que, para determinar si lo son, se ha de atender a «las circunstancias de cada caso y a la naturaleza y patrón de la inversión».
60.Sin embargo, yo no suscribo esta opinión.
61.Es cierto que, aunque la finalidad para la que se celebró el contrato, en principio, debe apreciarse en el momento de la celebración del contrato,(31) en determinadas circunstancias se han de tener en cuenta los cambios posteriores.(32) Sin embargo, en el asunto Schrems el Abogado General Bobek afirmó que este criterio se ha de reservar para circunstancias excepcionales.(33) No ha de efectuarse una valoración ex post del objeto del contrato en cada caso individual o en cada caso en que un contrato marco (como el presente Contrato Marco) prevea la celebración de operaciones individuales (como los CFD). Esto sería contrario al principio de seguridad jurídica,(34) dado que la calificación de una persona como consumidor dependería del número de operaciones efectuadas en virtud del contrato marco y, en consecuencia, el inversor no podría saber, en el momento de suscribir el contrato marco, si va a ser considerado consumidor o no. Además, no sería coherente con la jurisprudencia citada en el punto 37 de las presentes conclusiones, según la cual no se ha de tener en cuenta la situación subjetiva de la persona. Por último, en cuanto a la consideración del importe del dinero invertido y del beneficio obtenido, tenerlo en cuenta sería incoherente con la ausencia de todo valor máximo en el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis.(35)
62.Conviene señalar que esta opinión goza de cierto apoyo en la jurisprudencia nacional. En el asunto Standard Bank LondonLtd./Dimitrios Apostolakis [2000] I.L.Pr. 766, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) (Tribunal Superior de Inglaterra y Gales, Sala de lo Mercantil y de lo Contencioso-Administrativo, Sección de lo Comercial), declaró que un ingeniero civil y un abogado que habían invertido en operaciones con divisas debían ser considerados consumidores. En particular, era irrelevante que hubiesen celebrado 28contratos con una inversión total de 7000000USD. La magnitud de las operaciones no se consideró determinante debido a la dificultad que entrañaría establecer un umbral y aplicarlo retroactivamente.(36)
63.En conclusión, para determinar si una persona que interviene en el mercado FOREX debe considerarse un consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis no deberían tenerse en cuenta los conocimientos de dicha persona, la cuantía del contrato, el hecho de que dicha persona curse activamente sus propias órdenes, los riesgos asumidos ni el número ni la frecuencia de las operaciones.
64.A continuación, voy a abordar los otros dos aspectos planteados por el órgano jurisdiccional remitente: si el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis debe interpretarse de forma coherente con el artículo 6 del Reglamento RomaI y si se debe tener en cuenta el hecho de que la persona en cuestión es un cliente minorista en el sentido de la Directiva 2004/39.
D.¿Debería tenerse en cuenta el hecho de que los instrumentos financieros están excluidos del ámbito de aplicación del artículo 6 del Reglamento RomaI?
65.El órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia básicamente si el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis debe interpretarse en consonancia con el artículo 6 del Reglamento RomaI. De ser así, una persona que haya celebrado un CFD no podría considerarse un consumidor en el sentido de la primera disposición, ya que los instrumentos financieros como los CFD están excluidos del ámbito de aplicación de las normas aplicables a los contratos de consumo establecidas en el artículo 6, apartados 1 y 2, del Reglamento RomaI.
66.Según la petición de decisión prejudicial, el Krajský soud v Ostravě (Tribunal Regional de Ostrava) consideró que el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis debía interpretarse en consonancia con el artículo 6 del Reglamento RomaI. El órgano jurisdiccional remitente es de la opinión contraria.
67.La Sra.Petruchová alega que los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis son aplicables a los instrumentos financieros. Si no fuera así, en su opinión el artículo 17 prevería una exclusión expresa, al igual que hace el artículo 6, apartado 4, letrad), del Reglamento RomaI.La Comisión está de acuerdo conesto.
68.La definición de «consumidor» que hace el artículo 6, apartado 1, del Reglamento RomaI es casi idéntica a la del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis. De hecho, la primera dispone que se aplica a los contratos celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”) con otra persona (“el profesional”) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».
69.Esta redacción prácticamente idéntica sugiere que, para interpretar el artículo 17 del Reglamento BruselasIbis, debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Reglamento RomaI.(37) De hecho, el considerando 7 de este último Reglamento afirma claramente que el ámbito de aplicación material debe garantizar la coherencia con el Reglamento BruselasI (actualmente Reglamento BruselasIbis). Por lo tanto, aunque las disposiciones del Reglamento BruselasIbis deben interpretarse teniendo en cuenta los objetivos de este Reglamento y el sistema que establece, es preciso tener en cuenta el objetivo de coherencia al aplicar el Reglamento BruselasIbis y el Reglamento RomaI.
70.En cuanto a las normas aplicables a los contratos de consumo establecidas en el artículo 6, apartados 1 y 2, del Reglamento RomaI, cabe señalar que, conforme al apartado 4, letrad), del mismo artículo, no se aplican a los «derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero».(38) Conforme al considerando 30 del Reglamento RomaI, a efectos de dicho Reglamento se entenderá por instrumentos financieros aquellos instrumentos mencionados en el artículo 4 de la Directiva 2004/39. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 17, de la Directiva 2004/39, actualmente artículo 4, apartado 1, punto 15, de la Directiva 2014/65/UE,(39) son instrumentos financieros los especificados en el anexoI, secciónC de la Directiva 2004/39. La secciónC, punto 9, del anexoI, de la Directiva 2004/39 se refiere a losCFD.(40)
71.Por lo tanto, las normas aplicables a los contratos de consumo establecidas en el artículo 6, apartados 1 y 2, del Reglamento RomaI no se aplican a losCFD.(41)
72.Pero de ahí no se deduce que las normas aplicables a los contratos de consumo establecidas los artículos 18 y 19 del Reglamento BruselasIbis no se apliquen a instrumentos financieros como losCFD.
73.Tal como declaró el Tribunal de Justicia en el asunto Kainz, la congruencia pretendida entre los instrumentos de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico de la Unión no puede llevar a interpretar las disposiciones del Reglamento BruselasIbis de una manera ajena al sistema y a los objetivos de este.(42)
74.A este respecto, es preciso tener en cuenta las diferencias en la redacción del artículo 17 del Reglamento BruselasIbis y del artículo 6 del Reglamento RomaI. Es cierto que, como he expuesto en el punto 68 de las presentes conclusiones, la definición de «consumidor» que hacen ambas disposiciones es casi idéntica. Sin embargo, con arreglo al artículo 17, apartado 3, del Reglamento BruselasIbis, solo un tipo de contrato queda excluido de las disposiciones de protección de los consumidores,(43) mientras que, con arreglo al artículo 6, apartado 4, del Reglamento RomaI, de las normas de protección establecidas en el artículo 6, apartados 1 y 2, de dicho Reglamento se excluyen también otros contratos. En particular, mientras que el artículo 6, apartado 4, letrad), del Reglamento RomaI hace referencia expresa a los instrumentos financieros en el sentido del anexoI, secciónC, de la Directiva 2004/39, no sucede lo mismo con el artículo 17 del Reglamento BruselasIbis.(44) Por lo tanto, no ha lugar a interpretar este último de forma coherente con el artículo 6 del Reglamento RomaI en relación con los instrumentos financieros.(45)
75.Esto nos lleva a la conclusión de que, para determinar si una persona que realiza operaciones en el mercado FOREX debe ser considerada un consumidor a efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, es irrelevante que los instrumentos financieros queden excluidos del ámbito de aplicación del artículo 6 del Reglamento RomaI.
E.¿Debe tenerse en cuenta el hecho de que el interesado sea un cliente minorista a efectos de la Directiva 2004/39?
76.El órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si una persona considerada «cliente minorista» en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39 debe considerarse un consumidor a efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis. El órgano jurisdiccional remitente es del parecer de que, para determinar si una persona es un consumidor, carece de relevancia su condición de cliente minorista.
77.La Sra.Petruchová alega que, aunque el concepto de «cliente minorista» a efectos de la Directiva 2004/39 y el de «consumidor» a efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis son diferentes, de un cliente minorista se debe presumir que es un consumidor. FIBO reconoce que la Sra.Petruchová es un cliente minorista, pero en su opinión de ahí no se deduce que deba ser considerada un consumidor.
78.Para empezar, quisiera aclarar que la calificación como cliente profesional o como cliente minorista tiene efectos en la protección que se confiere. A los clientes minoristas se les otorga una protección plena, en particular, respecto a la información facilitada por las empresas de servicios de inversión, mientras que de los clientes profesionales se considera que solo precisan una protección limitada.(46)
79.Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39, por «cliente minorista» se entiende «todo cliente que no sea cliente profesional». De conformidad con el punto 11 de la misma disposición, un cliente profesional es «todo cliente que se ajuste a los criterios establecidos en el anexoII» de esa Directiva.
80.Con arreglo al anexoII, secciónI, de la Directiva 2004/39,(47) «se consideran profesionales» los siguientes clientes: en primer lugar, las entidades que deben ser autorizadas o reguladas para operar en los mercados financieros, como las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las compañías de seguros; en segundo lugar, grandes empresas que cumplan dos de los siguientes tres requisitos: un total del balance de más de 20000000euros, un volumen de negocio neto de más de 40000000euros y fondos propios de más de 2000000euros; en tercer lugar, las entidades e instituciones públicas como los gobiernos nacionales o el Banco Mundial y, en cuarto lugar, otros inversores institucionales cuya actividad como empresa sea invertir en instrumentos financieros. Sin embargo, las entidades incluidas en alguna de esas cuatro categorías pueden requerir un tratamiento no profesional.
81.Conforme al anexoII, secciónII, de la Directiva 2004/39,(48)clientes distintos de los mencionados en la secciónI «pueden ser tratados como profesionales si así lo solicitan». Para ello, el cliente debe cumplir al menos dos de los tres criterios siguientes: en primer lugar, haber realizado en el mercado de valores de que se trate operaciones de volumen significativo con una frecuencia media de 10operaciones por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; en segundo lugar, disponer de una cartera de instrumentos financieros por valor superior a 500000euros y, en tercer lugar, haber ocupado por lo menos durante un año un cargo profesional en el sector financiero.
82.A mi parecer, un cliente minorista a efectos del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39 no es necesariamente un consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis. Y tampoco se puede presumir que un cliente minorista sea un consumidor. A continuación, voy a exponer las razones que me llevan a tal conclusión.
83.Primero, el hecho de que la Directiva 2004/39, a diferencia de otras directivas del sector financiero, como la Directiva 2002/65/CE, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros,(49) no utilice el término «consumidor» da a entender que los conceptos de «cliente minorista» y «consumidor» son diferentes.
84.Segundo, el artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39 no exige que el cliente minorista adquiera servicios de inversión o auxiliares con un fin ajeno a su actividad profesional. Tal como observa el órgano jurisdiccional remitente, esto significa que dichos servicios se pueden prestar para un fin relativo a la actividad profesional del cliente, que en tal caso no podrá ser considerado un consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis.
85.Tercero, un consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis es siempre una persona física, no una persona jurídica.(50) En cambio, un cliente minorista puede ser una persona jurídica.(51) De hecho, conforme al artículo 4, apartado 1, punto 10, de la Directiva 2004/39, es cliente «toda persona física o jurídica a quien una empresa de servicios de inversión presta servicios de inversión o servicios auxiliares».(52) En particular, los clientes minoristas pueden ser personas jurídicas que no cumplan dos de los tres requisitos para ser tratadas como profesionales con arreglo al anexoII, secciónII, de la Directiva 2004/39. Los clientes minoristas también pueden ser clientes profesionales (y, por tanto, personas jurídicas)(53) que hayan solicitado el tratamiento no profesional con arreglo al anexoII, secciónI, de la Directiva 2004/39.
86.Cuarto, la consideración de cliente minorista a efectos del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39 y la calificación de consumidor en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis persiguen objetivos diferentes. La calificación como cliente minorista garantiza la plena protección, en particular respecto a la información que la empresa de servicios de inversión debe proporcionar al cliente. La calificación como consumidor implica la aplicación de las reglas de competencia que constituyen una excepción a los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis. Es cierto que ambas disposiciones van dirigidas a proteger a la parte más débil, ya sea un cliente minorista o un consumidor. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la Directiva 2004/39 pretende proteger a todos los inversores, tanto minoristas como profesionales.(54) Conforme al considerando 86 de la Directiva 2014/65, que derogó la Directiva 2004/39 y la sustituyó, «es procedente dejar sentado que los principios de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, y la obligación de que la información sea imparcial, clara y no engañosa, se aplica a la relación con cualquier cliente».(55)
87.Por lo tanto, es irrelevante que, como afirmó el representante de FIBO en la vista oral sin ser rebatido, la Sra.Petruchová hubiese informado a FIBO de que contaba con tres años de experiencia en el sector y que era un cliente minorista.
88.Esto me lleva a la conclusión de que, para determinar si una persona que realiza operaciones en el mercado FOREX debe ser considerada un consumidor a efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis, es irrelevante si dicha persona se considera un cliente minorista en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39.
IV.Conclusión
89.En virtud de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión planteada por el Nejvyšší soud České republiky (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa) en los términos siguientes:
«El artículo 17, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que una persona que celebra un contrato por diferencias debe ser considerada un consumidor si celebra el contrato para un uso ajeno a su actividad profesional. Es irrelevante, a este respecto, que dicha persona curse activamente sus propias órdenes en el mercado internacional de divisas; que los contratos por diferencias estén excluidos del ámbito de aplicación del artículo 6 del Reglamento (CE) n.o593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (RomaI), o que dicha persona sea un cliente minorista en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.»
1Lengua original: inglés.
2Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2012, L351, p.1).
3Sentencias de 20 de enero de 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32), apartado 34; de 7 de diciembre de 2010, Pammer y Hotel Alpenhof (C‑585/08 y C‑144/09, EU:C:2010:740), apartado 53; de 6 de septiembre de 2012, Mühlleitner (C‑190/11, EU:C:2012:542), apartado 26, y de 14 de marzo de 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165), apartado26.
4Sentencias de 19 de enero de 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15), apartado 18; de 20 de enero de 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32), apartado 34, y de 14 de marzo de 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165), apartado33.
5Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (RomaI) (DO 2008, L177, p.6).
6Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (DO 2004, L145, p.1).
7La Sra.Petruchová solo estaba obligada a depositar el llamado «margen» para garantizar su capacidad de hacer frente a cualquier pérdida.
8Véase, por analogía, la sentencia de 19 de julio de 2012, Mahamdia (C‑154/11, EU:C:2012:491), apartados 62 y 64, así como las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en ese mismo asunto (C‑154/11, EU:C:2012:309), puntos 57 a 59. Véase también Magnus, U. y Mankowski, P. (eds.): BrusselsIbis Regulation — Commentary, Otto Schmidt KG Verlag, 2016 (pp.522 y 523).
9Sentencias de 14 de marzo de 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165), apartado 30; de 28 de enero de 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37), apartado 23, y de 23 de diciembre de 2015, Hobohm (C‑297/14, EU:C:2015:844), apartado 24. Es cierto que estas sentencias no se refieren a la interpretación del Reglamento BruselasIbis, sino del Reglamento (CE) n.o44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en lo sucesivo, «Reglamento BruselasI») (DO 2001, L12, p.1). Sin embargo, en la medida en que el Reglamento BruselasIbis ha sustituido al Reglamento BruselasI, la interpretación del Tribunal de Justicia de las disposiciones de este último será igualmente válida para las del primero cuando las disposiciones de ambos instrumentos de Derecho de la Unión puedan calificarse como equivalentes (sentencia de 15 de noviembre de 2018, Kuhn, C‑308/17, EU:C:2018:911, apartado 31). En el presente asunto, el tenor del artículo 15 del Reglamento BruselasI es idéntico al de la disposición correspondiente en el Reglamento BruselasIbis, es decir, el artículo 17. En consecuencia, la interpretación proporcionada por el Tribunal de Justicia respecto de la primera disposición es aplicable a la segunda.
10Sentencia de 14 de febrero de 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123), apartado86.
11Sentencias de 3 de julio de 1997, Benincasa (C‑269/95, EU:C:1997:337), apartados 16 y 17; de 20 de enero de 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32), apartados 36 y 37; de 14 de marzo de 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165), apartado 34; de 25 de enero de 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37), apartados 29 y 30, y de 14 de febrero de 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123), apartados 87y88.
12Véanse los puntos 15 y 18 de las presentes conclusiones.
13Véanse, a este respecto, los puntos 65 a 75 de las presentes conclusiones.
14Sentencia de 28 de enero de 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37), apartado 24. Véanse también las conclusiones del Abogado General Szpunar presentadas en el asunto Kolassa (C‑375/13, EU:C:2014:2135), punto28.
15Véase, a este respecto, Geimer, R.: «Forum actoris für Kapitalanlegerklagen», Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag, Mohr Siebeck, 2014, p.711 (especialmente, p.716).
16Sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37), apartado39.
17Sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37), apartado 39. El Sr.Schrems había acumulado gran experiencia en el campo de las redes sociales digitales presentando demandas contra Facebook ante los tribunales nacionales por la infracción de la normativa sobre protección de datos, publicando libros y dando conferencias al respecto y fundando una asociación para la defensa de la protección de datos.
18DO 1993, L95, p.29.
19Con arreglo al artículo 2, letrab), de la Directiva 93/13, un «consumidor» es «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional».
20Sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37), apartado39.
21Sentencia de 3 de septiembre de 2015, Costea (C‑110/14, EU:C:2015:538), apartados 21y27.
22Sentencia de 19 de enero de 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15), apartado18.
23Sentencia de 14 de julio de 2016, Granarolo (C‑196/15, EU:C:2016:559), apartado16.
24Tal como observan Magnus y Mankowski (citados en la nota 8), «no hay límite alguno en cuanto a la suma invertida. Los contratos de consumo no se limitan a las cantidades pequeñas de dinero. […] El legislador europeo ha tenido sobrada ocasión para imponer restricciones a lo que ahora son los artículos 17 a 19, e incluso hay quien ha pedido que así se haga, de modo que el hecho de que nunca se haya plasmado legislativamente es muy elocuente. El volumen invertido constituye un aspecto cuantitativo […] fácil de medir, y con la misma facilidad podría el legislador haber establecido límites máximos […]. Al no haberlo hecho así, proporciona un valioso argumentum a contrario» (pp.466 y 467). De igual manera, Geimer (citado en la nota 15) considera que «el considerando 11 [del Reglamento BruselasI, actualmente considerando 17 del Reglamento BruselasIbis], conforme a la jurisprudencia existente, exige seguridad jurídica en las normas de la competencia judicial […]. Esta clara exigencia del legislador de la Unión impide al Tribunal de Justicia restringir el ámbito de aplicación del artículo 15 del [Reglamento BruselasI] invocando el “equilibrio de fuerzas” entre las partes del asunto o estableciendo cualquier valor límite. […] Este problema se conoce desde hace mucho tiempo y ha sido objeto de debate en la doctrina. Ya al principio, Schlosser pidió que se limitase el ámbito de aplicación de la competencia especial para los contratos de consumo, y desde entonces el legislador ha dispuesto de diversas ocasiones para abordar el problema, pero no lo ha hecho. Esta omisión deliberada de una modificación (restrictiva) es vinculante para el poder judicial e impide toda interpretación teleológica. Asimismo, un forum actoris reservado a los “grandes inversores” sería contrario al principio de igualdad de trato» (pp.722 y723).
25Véase la nota14.
26Nótese, sin embargo, que la Sra.Petruchová, como cliente minorista, no puede realizar por sí misma operaciones en el mercado FOREX. Sus órdenes las debe llevar a cabo una empresa de corretaje, como en el presente asuntoFIBO.
27Véase el punto 43 de las presentes conclusiones.
28Decisión (UE) 2018/796 de la AEVM, de 22 de mayo de 2018, de restringir provisionalmente los contratos por diferencias en la Unión en virtud del artículo 40 del Reglamento (UE) n.o600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2018, L136, p.50). Esta Decisión fue renovada y modificada en octubre de 2018 [Decisión (UE) 2018/1636 de la AEVM, de 23 de octubre de 2018, por la que se renueva y modifica la restricción temporal de la Decisión (UE) 2018/796 sobre la comercialización, distribución o venta de contratos por diferencias a clientes minoristas (DO 2018, L272, p.62)] y en enero de 2018 [Decisión (UE) 2019/155 de la AEMV, de 23 de enero de 2019, por la que se renueva la restricción temporal sobre la comercialización, distribución o venta de contratos por diferencias a clientes minoristas (DO 2019, L27, p.36)]. Mientras escribo, aún está en vigor la Decisión 2019/155 de laAEMV.
29Véanse los considerandos 11, 12, 20, 27 y 35 de la Decisión 2018/796 de la AEMV. Por ejemplo, un estudio realizado por la autoridad competente del Reino Unido sobre una muestra de clientes minoristas sugiere que el 82% de estos perdieron en los CFD y que el resultado promedio fue una pérdida de 2200GBP por cliente minorista en un año [véase el considerando 35, incisoix), de la Decisión 2018/796 de la AEMV].
30Véase Briggs, A.: Private International Law in English Courts, Oxford University Press, 2014, apartado 4.156.
31Así se deduce de la sentencia dictada en el asunto Benincasa, en que el Tribunal de Justicia declaró que el demandante, que había celebrado un contrato de franquicia para la apertura y explotación de un comercio, no podía considerarse un consumidor aunque nunca llegara a abrir ese comercio (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C‑269/95, EU:C:1997:337, apartado17).
32En el asunto Schrems, el Tribunal de Justicia declaró que si el uso de privado de los servicios para los que se celebró el contrato adquiere con posterioridad un carácter profesional, procede tener en cuenta esos cambios posteriores en el uso que se hace de dichos servicios (véase la nota 17) (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C‑498/16, EU:C:2018:37, apartados 37 y 38). Sin embargo, aunque podría considerarse que el uso que el Sr.Schrems hizo de los servicios prestados por Facebook, que inicialmente se efectuaba con fines privados (intercambio de fotos y conversación), se había convertido en profesional, el Tribunal de Justicia concluyó que el Sr.Schrems no había perdido su condición de consumidor.
33Conclusiones del Abogado General Bobek presentadas en el asunto Schrems (C‑498/16, EU:C:2017:863), punto41.
34Véase el punto 51 de las presentes conclusiones.
35Véase el punto 50 de las presentes conclusiones.
36Conforme al apartado 18 de dicha sentencia, «la magnitud de las operaciones no puede ser determinante. Surgirían dificultades en cuanto a dónde se han de establecer los límites. Difícilmente podría aplicarse a lo que he dado en llamar “contrato paraguas” cuando se celebró. Solo se podría aplicar con efecto retroactivo. En mi opinión, el principio de atender a la finalidad para la que se celebró el contrato se opone a considerar las consecuencias generales o la magnitud de las operaciones».
37Sentencias de 7 de diciembre de 2010, Pammer y Hotel Alpenhof (C‑585/08 y C‑144/09, EU:C:2010:740), apartado 43; de 15 de marzo de 2011, Koelzsch (C‑29/10, EU:C:2011:151), apartado 33; de 5 de diciembre de 2013, Vapenik (C‑508/12, EU:C:2013:790), apartado 25; de 21 de enero de 2016, ERGO Insurance y Gjensidige Baltic (C‑359/14 y C‑475/14, EU:C:2016:40), apartado 43; de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:612), apartado 36, y de 15 de junio de 2017, Kareda (C‑249/16, EU:C:2017:472), apartado32.
38Conforme al considerando 28 del Reglamento RomaI, «es importante velar por que los derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero no tengan cabida dentro del ámbito de aplicación de la norma general aplicable a los contratos de consumo, ya que ello podría dar lugar a que hubieran de aplicarse leyes diferentes a cada uno de los instrumentos emitidos, lo que modificaría, en consecuencia, su naturaleza e impediría una negociación y oferta fungibles».
39Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (DO 2014, L173, p.149). La Directiva 2004/39 fue derogada y sustituida por la Directiva 2014/65. El artículo 4, apartado 1, puntos 9, 10, 11 y 15, de la Directiva 2014/65 son idénticos, respectivamente, al artículo 4, apartado 1, puntos 10, 11, 12 y 17, de la Directiva 2004/39.
40Al igual que hace la secciónC, punto 9, del anexoI de la Directiva 2014/65.
41Es preciso aclarar que el artículo 6, apartado 4, letrad), del Reglamento RomaI solo excluye del ámbito de protección de los consumidores los «derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero», es decir, únicamente el propio instrumento financiero, pero no el contrato por el cual este se adquiere. Por lo tanto, solo los CFD están excluidos del ámbito de aplicación del artículo 6, apartados 1 y 2, del Reglamento RomaI. No lo están los contratos de compra de CFD [véase, a este respecto, Garcimartín Alférez, F.J.: «The RomeI Regulation: Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments», Journal of Private International Law, vol.5 (2009), n.o1, p.85, especialmente p.90]. Sin embargo, esto es irrelevante, ya que en el presente asunto el litigio se refiere a la ejecución final del CFD controvertido, no al Contrato Marco.
42Sentencia de 16 de enero de 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7), apartado 20. Aunque dicho apartado se refiere a la interpretación coherente del Reglamento BruselasI y del Reglamento (CE) n.o864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (RomaII) (DO 2007, L199, p.40), sucede lo mismo con el Reglamento BruselasIbis y el Reglamento RomaI. A este respecto, cabe señalar que el considerando 7 del Reglamento n.o864/2007 pide que este se interprete de forma coherente con el Reglamento BruselasI, de la misma manera que el considerando 7 del Reglamento RomaI pide una interpretación coherente con el Reglamento BruselasI. Véanse también las conclusiones del Abogado General Szpunar presentadas en el asunto Pillar Securitisation (C‑694/17, EU:C:2019:44), puntos 49y50.
43Véase el punto 43 de las presentes conclusiones.
44Tal como observan Magnus y Mankowski (citados en la nota 8) con respecto a la adquisición de títulos de deuda por inversores, «el considerando 28 y el artículo 6, apartado 4, letrad), del Reglamento RomaI parecen indicar que los títulos de deuda deben quedar excluidos del régimen de los consumidores. Pero […] sería demasiado aventurado trasladar esta regla al ámbito del Reglamento BruselasIbis. Este último Reglamento ofrece motivos para no aceptar tal analogía» (p.463).
45A este respecto, quisiera señalar que, como observa Garcimartín Alférez (citado en la nota 41), cuando un contrato queda excluido del ámbito de aplicación del artículo 6 del Reglamento RomaI, «la cuestión es si esto exige reconsiderar las normas del Reglamento BruselasI. Su artículo 15 no contiene ninguna exclusión material de los contratos sobre instrumentos financieros, y esto rompe el paralelismo entre los dos instrumentos, de manera que no se sostiene la decisión política que sustenta esta idea, es decir, que el consumidor que puede interponer una acción contra un profesional en su propia jurisdicción también puede invocar su propia legislación (y así no soportar la carga de la prueba de una legislación extranjera). De igual manera, una cláusula de elección del Derecho aplicable incluida en un instrumento financiero sería válida y efectiva con arreglo al Reglamento RomaI, mientras que una cláusula de atribución de competencia solo lo sería en las estrictas condiciones que establece el artículo 17 del Reglamento BruselasI (p.89). Véase también Wautelet, P.: «RomeI et le consommateur de produits financiers», European Journal of Consumer Law, 2009, 4.ªed., p.776 (especialmente, p.796).
46Véanse, en particular, el artículo 19, apartado 10, letrac), de la Directiva 2004/39 y los artículos 24, apartado 4, letrab), y 25, apartado 8, letrac), de la Directiva 2014/65. Véase también Bonneau, T., Pailler, P., Rouaud, A.‑C., Tehrani, A., y Vabres, R.: Droit financier, LGDJ, 2017, apartados 312yss.
47Y al anexoII, secciónI, de la Directiva 2014/65.
48Y al anexoII, secciónII, de la Directiva 2014/65.
49Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE (DO 2002, L271, p.16).
50Aunque el artículo 17, apartado 1, del Reglamento BruselasIbis no indica expresamente que el consumidor sea una persona física, se desprende que esta disposición solo se refiere al consumidor final privado, que no realiza actividades comerciales o profesionales (sentencia de 14 de marzo de 2013, Česká spořitelna, C‑419/11, EU:C:2013:165, apartado 32). Véanse a este respecto Magnus y Mankowski (citados en la nota 8), pp.470 y471.
51Véase Haentjens, M., y de Gioia-Carabellese, P.: European Banking and Financial Law, Routledge, 2015, p.67.
52El subrayado esmío.
53Véanse, a este respecto, Gollier, J.‑M., y Standaert, C.: «La catégorisation des investisseurs sous MiFIDII», en De Meuleneere, I., Colaert, V., Kupers, W., y Pijcke, A.S. (eds.), MIFIDII & MIFIR: Capita Selecta — Scope, Investor Protection, Market Regulation and Enforcement, Intersentia and Anthemis, 2018, p.59 (especialmente, p.75).
54Véanse el considerando 31 de la Directiva 2004/39, el considerando 3 de la Directiva 2014/65 y las sentencias de 12 de noviembre de 2014, Altmann y otros (C‑140/13, EU:C:2014:2362), apartado 26, y de 14 de junio de 2017, Khorassani (C‑678/15, EU:C:2017:451), apartado 41. Véanse también Gollier y Standaert (citados en la nota 53), p.93.
55El subrayado esmío.