CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M.CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 28de enero de 2021(1)
Asunto C‑6/20
Sotsiaalministeerium
contra
Innove SA,
con intervenciónde:
Rahandusministeerium
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de apelación de Tallin, Estonia)]
«Procedimiento prejudicial— Directiva 2004/18/CE— Contratación pública— Criterios de selección cualitativa— Artículo2— Tratamiento igualitario y no discriminatorio— Artículo26— Condiciones de ejecución del contrato— Artículo46— Habilitación para ejercer la actividad profesional obtenida en otro Estado de la Unión— Reglamento (CE) n.º852/2004— Higiene de los productos alimenticios— Artículo6— Exigencia de una autorización o registro de la autoridad nacional de seguridad alimentaria del país en que se encuentra el establecimiento desde el que se realizará el suministro— Momento de presentación de la autorización o registro ante el poder adjudicador»
1.En Estonia, la legislación dispone que, cuando se exijan requisitos especiales para la ejecución de un contrato público, el licitador habrá de justificar, bajo pena de exclusión, que los reúne, adjuntando en el momento de la oferta las autorizaciones expedidas por las autoridades de aquel país o la prueba de estar inscrito en el correspondiente registro.
2.En los años 2015 y 2017, el Ministerio de Asuntos Sociales de Estonia anunció sendos procedimientos para adjudicar dos contratos de suministro de alimentos para personas desfavorecidas. Los licitadores debían acreditar, al presentar sus ofertas, que habían obtenido de la autoridad competente de Estonia las autorizaciones de actividad o que figuraban en los correspondientes registros nacionales.
3.La entidad Innove SA, encargada de gestionar las ayudas financiadas con fondos europeos,(2) y el Ministerio de Hacienda discreparon del Ministerio de Asuntos Sociales en cuanto a la compatibilidad de aquellas condiciones con el derecho de la Unión. Como esas discrepancias no se resolvieron en la vía administrativa, el Ministerio de Asuntos Sociales, invocando el Reglamento (CE) n.º852/2004,(3) acudió a los órganos judiciales de su país para impugnar la resolución de Innove contraria a su postura.
4.Suscitado un litigio(4) en torno a las condiciones contractuales, el órgano jurisdiccional llamado a resolverlo ha elevado una petición de decisión prejudicial que el Tribunal de Justicia deberá contestar. Habrá de analizar, en especial: a)si la obligación de aportar las autorizaciones nacionales o las pruebas de la inscripción en los registros, junto con las ofertas, constituye un obstáculo a la igualdad y a la libre competencia de los licitadores de los contratos públicos; y b)si la Directiva 2004/18/CE(5) puede interpretarse de modo coherente con las exigencias del Reglamento n.º852/2004.
I.Marco jurídico
A.Derecho de la Unión
1.Directiva 2004/18
5.A tenor del artículo 2 («Principios de adjudicación de contratos»):
«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia».
6.El artículo 26 («Condiciones de ejecución del contrato»)reza:
«Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que estas sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental».
7.El artículo 46 («Habilitación para ejercer la actividad profesional») estipula:
«A todo operador económico que desee participar en un contrato público podrá exigírsele que demuestre su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado, como los precisados en el anexoIXA para los contratos públicos de obra, en el anexoIXB para los contratos públicos de suministro y en el anexoIXC para los contratos públicos de servicios, y con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido.
En los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización».
2.Reglamento n.º852/2004
8.Según el artículo 2 («Definiciones»):
«1.A efectos del presente Reglamento se entenderápor:
[...]
c)“establecimiento”: cualquier unidad de una empresa del sector alimentario;
[...]».
9.El artículo 6 («Controles oficiales, registro y autorización») señala:
«1.Los operadores de empresa alimentaria colaborarán con las autoridades competentes de conformidad con otras disposiciones aplicables de la legislación comunitaria o, si estas no existieran, del derecho nacional.
2.En particular, los operadores de empresa alimentaria notificarán a la autoridad competente apropiada todos los establecimientos que estén bajo su control en los que se realice cualquiera de las operaciones de producción, transformación y distribución de alimentos de la forma requerida por la autoridad competente, con el fin de proceder a su registro.
Los operadores de empresa alimentaria velarán asimismo por que la autoridad competente disponga continuamente de información actualizada sobre los establecimientos, notificándole cualquier cambio significativo en las actividades que se lleven a cabo y todo cierre de establecimientos existentes.
3.No obstante, los operadores de empresa alimentaria velarán por que los establecimientos hayan sido autorizados por la autoridad competente, tras haber efectuado al menos una visita in situ, cuando sea necesaria una autorización con arregloa:
a)la legislación nacional del Estado miembro en el que esté situado el establecimiento;
b)el Reglamento (CE) n.º853/2004,
obien
c)una decisión adoptada por la Comisión. Esta medida, destinada a modificar elementos no esenciales del presente Reglamento, se adoptará con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 14, apartado 3.
Los Estados miembros que exijan con arreglo a la legislación nacional la autorización de determinados establecimientos situados en su territorio, de conformidad con lo dispuesto en la letraa), informarán a la Comisión y a los demás Estados miembros de las normas nacionales correspondientes».(6)
B.Derecho estonio
1.Riigihangete seadus(7)
10.El artículo 39, apartado 1, preceptúa:
«El poder adjudicador debe verificar si la situación económica y financiera y la competencia técnica y profesional del licitador o del candidato se ajustan a las condiciones establecidas en el anuncio de licitación, en materia de cualificación. Las condiciones en materia de cualificación han de ser suficientes para probar la aptitud del licitador o del candidato para ejecutar el contrato público, así como pertinentes y proporcionadas en relación con la naturaleza, la cantidad y el objetivo de los bienes, servicios u obras objeto del contrato público».
11.El artículo 41, apartado 3, prevé:
«Cuando el legislador establezca requisitos específicos para una actividad que deba realizarse en virtud del contrato público, el poder adjudicador indicará en el anuncio de licitación los requisitos específicos que deben cumplirse, así como los registros y las autorizaciones de explotación necesarios para la cualificación del licitador o del candidato. A fin de verificar que se cumplen los requisitos específicos establecidos en las disposiciones legales, el poder adjudicador exigirá en el anuncio de licitación que el licitador o el candidato aporte la prueba de que dispone de una autorización de explotación o de un registro o de que cumple cualquier otro requisito específico, o acredite que es miembro de una organización competente, con arreglo a la legislación del Estado en el que esté establecido, a menos que el poder adjudicador pudiera obtener dichas pruebas, sin mayores gastos, acudiendo a los datos públicos de una base de datos. Si el licitador o el candidato no dispone de la autorización de explotación o del registro, o si no es miembro de la organización competente con arreglo a la legislación del Estado en el que está establecido, el poder adjudicador le declarará excluido».
2.Toiduseadus(8)
12.De acuerdo con el artículo 8 («Obligación de poseer una autorización»):
«(1)El operador económico deberá ser titular de una autorización de explotación de actividades en el sector alimentario en los siguientes establecimientos:
1)un establecimiento en el sentido del artículo 6, apartado 3, letrasb) yc), del Reglamento [n.º852/2004];
2)un establecimiento en el que las operaciones relativas a los productos primarios de origen animal no impliquen ninguna modificación de su forma o de sus características originales, salvo si se trata de un establecimiento cuyo objeto sea la producción primaria de dichos productos y en el que el productor efectúe operaciones conexas, en el sentido del Reglamento [n.º852/2004];
3)un establecimiento en el que las operaciones relativas a los productos primarios de origen no animal impliquen la modificación de su forma y de sus características iniciales, salvo si se trata de un establecimiento contemplado en el capítuloIII del anexoII del Reglamento [n.º852/2004];
4)un establecimiento en el que se proceda a la transformación de productos alimenticios, en particular, su preparación o envasado, salvo si se trata del envasado de productos primarios de origen no animal o si se trata de un establecimiento contemplado en el capítuloIII del anexoII del Reglamento [n.º852/2004];
5)un establecimiento cuyas operaciones tengan por objeto productos alimenticios de origen animal desde el que se distribuyan a otro operador y que estén incluidos en el capítuloIII del anexoII del Reglamento [n.º852/2004];
6)un establecimiento en el que se almacenen productos alimenticios que, para garantizar la seguridad alimentaria, deban conservarse a una temperatura diferente de la temperatura ambiente;
7)un establecimiento dedicado a comercio minorista, en particular, de productos alimenticios que deban almacenarse a una temperatura diferente de la temperatura ambiente, para garantizar la seguridad alimentaria, salvo si se trata de un establecimiento contemplado en el capítuloIII del anexoII del Reglamento [n.º852/2004];
[...]
(2)La autorización de explotación concederá al operador económico el derecho a comenzar a ejercer y a desarrollar una actividad económica en el establecimiento o en la parte del establecimiento que figure en la autorización de explotación.
(3)El ministro responsable en la materia fijará, mediante reglamento, una lista detallada de los ámbitos de explotación y de las categorías de productos alimenticios para los que el operador deba estar en posesión de una autorización de explotación».
13.El artículo 10 expresa:
«La autorización de explotación se concederá al operador económico si su establecimiento o el establecimiento que utiliza para su actividad de operador del sector alimentario cumplen los requisitos previstos en [los Reglamentos n.os852/2004 y 853/2004, así como] en otras disposiciones pertinentes en materia de productos alimenticios».
II.Hechos, procedimiento nacional y cuestión prejudicial
14.En los años 2015 y 2017, el Ministerio de Asuntos Sociales de Estonia anunció dos licitaciones abiertas de contratos públicos (n.os157505 y 189564) cuyo propósito era suministrar «ayudas alimentarias para las personas más desfavorecidas». Cada una de las licitaciones superaba los 4000000euros.(9)
15.A tenor del anuncio n.º157505, los licitadores tenían que contar con la autorización de la Veterinaar- ja Toiduamet (Oficina alimentaria y veterinaria; en lo sucesivo, «OAV»), aportando el correspondiente certificado y el número de autorización.
16.Los requisitos del contrato n.º157505 fueron modificados durante el procedimiento de licitación, en el sentido de que bastaba con que se adjuntase una declaración sobre el cumplimiento de las obligaciones en materia de información y de autorización incluidas en la ToiduS. Lo mismo se resolvió para el contrato n.º189564.
17.A resultas de ambos procedimientos, se concluyeron sendos acuerdos marco con tres licitadores. Finalmente, la sociedad SanitexOÜ (filial estonia de ’UABSanitex, sociedad matriz establecida en Lituania) fue la adjudicataria, por depositar la oferta económicamente más ventajosa, en el mini concurso organizado en el seno de los acuerdos marco.
18.Las compras efectuadas en virtud de los contratos tenían por objeto productos alimenticios provenientes de Estonia, Letonia, Lituania, así como de otros países de la Unión Europea.
19.En el ejercicio de sus funciones, Innove, mediante una «decisión de corrección financiera» de 30 de octubre de 2018,(10) rechazó las solicitudes de pago (por un importe de 463291,55euros) que el Ministerio de Asuntos Sociales había presentado a raíz de aquellos contratos.
20.La decisión de corrección financiera se basaba en que el Ministerio de Asuntos Sociales habría incumplido la obligación de observar lo recogido en laRHS.(11)
21.Innove consideraba que ambos contratos públicos se habían regido por criterios de selección que reducían indebidamente el círculo de licitadores, en particular, de los extranjeros. La restricción indebida consistía en exigir que los licitadores estuvieran provistos de una autorización de la autoridad estonia o acreditasen el cumplimiento de la obligación de registro en Estonia.
22.Según Innove, la posibilidad de que los licitadores extranjeros pudieran cumplir aquellas exigencias apoyándose en los recursos de otra persona, o realizando una oferta en común con una empresa que las satisficiera, no evitaba que el círculo de licitadores se redujera excesivamente, disuadiéndolos de participar en la licitación.
23.El Ministerio de Asuntos Sociales introdujo una reclamación (potestativa) contra la decisión de corrección financiera, que fue desestimada por Innove el 25 de enero de2019.
24.El Ministerio de Asuntos Sociales recurrió esa desestimación ante el Tallinna Halduskohus (Tribunal de lo contencioso administrativo de Tallin, Estonia), instando su anulación. Adujo, en síntesis,que:
–Los anuncios de licitación eran conformes a derecho, pues no atribuían facultad discrecional alguna para determinar en qué fase del procedimiento había de cumplirse el requisito de la autorización de actividad.
–Los requisitos específicos se atenían a la ley y coincidían con los de registro y autorización previstos en el artículo 6 del Reglamento n.º852/2004.
–La resolución impugnada yerra al sostener que el poder adjudicador, con arreglo al artículo 46 de la Directiva 2004/18, no podía demandar ninguna autorización de actividad. Como se trata de manipulación física de alimentos en Estonia, el contratista, o el almacén que este utilice en la ejecución de sus contratos o subcontratos, ha de disponer de una autorización de actividad otorgada por la OAV. Los Estados miembros no reconocen mutuamente las autorizaciones para ejercer la actividad de manipulación de alimentos.
–El poder adjudicador no podía admitir a un licitador que solo contase con una autorización de actividad emitida por el Estado en el que esté radicado. Además, el licitador tenía tiempo suficiente para tramitar el procedimiento de autorización en Estonia.
25.Innove se opuso al recurso del Ministerio de Asuntos Sociales, alegandoque:
–Si bien una interpretación literal del artículo 41, apartado 3, de la RHS permitiría al poder adjudicador reclamar al licitador que, para demostrar el cumplimiento de los requisitos específicos, presentase la autorización de actividad o la inscripción en el registro, necesarios en virtud del derecho estonio, este requisito debe interpretarse a la luz de las normas del derecho de la Unión (en particular, la Directiva 2004/18) y de la jurisprudencia.
–El requisito de que los licitadores hubieran de satisfacer las exigencias específicas de derecho estonio ya en el momento de depositar la oferta es incompatible con el principio de igualdad de trato recogido en artículo 3, punto 3, de laRHS.
–Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato se opone a que, para participar en una licitación, se implanten requisitos que reclamen a los licitadores poseer conocimientos sobre la práctica del Estado en el que está domiciliado el poder adjudicador.(12)
–Debería haberse examinado si, en vista del requisito controvertido, los licitadores que con antelación habían prestado servicios en otro Estado miembro y los que habían realizado previamente actividades relacionadas con alimentos en Estonia se encontraban en igual situación.
26.El Ministerio de Hacienda intervino en el recurso apoyando la tesis de Innove. A su entender, los criterios de selección contenidos en el anuncio de licitación eran inadecuadamente restrictivos. Alegó, en especial,que:
–Los licitadores extranjeros cuya actividad no se desarrolla en Estonia han de reunir los requisitos del Estado en el que la ejerzan y están sometidos al control de la autoridad competente del Estado en el que tengan su sede.
–El requisito de estar registrado o de contar con una autorización es un requerimiento de derecho de la Unión, aplicable en toda la Unión.
–Para que la restricción fuese proporcionada, en relación con licitadores extranjeros y, al mismo tiempo, diese al poder adjudicador la seguridad de que no se trata de un operador ilegal, el poder adjudicador debería haber permitido que aquellos adjuntasen una autorización o un certificado equivalentes, expedidos en el Estado de su domicilio o por otra autoridad competente. Solo podría haberse exigido a un licitador extranjero que reuniera los requisitos derivados del derecho estonio necesarios para el cumplimiento del contrato en el momento de ejecutarlo.
27.Mediante sentencia de 22 de mayo de 2019, el Tallinna Halduskohus (Tribunal de lo contencioso administrativo de Tallin) desestimó el recurso, argumentando, en síntesis,que:
1.El requisito controvertido implica un trato desigual de los licitadores extranjeros que, cuando no han ejercido actividad previa en Estonia, no pueden cumplir con la obligación de registro o autorización en el momento de presentar la oferta.
2.Los licitadores estonios que habían podido adquirir experiencia previa, mediante el ejercicio de una actividad en su país, se hallan en una situación más ventajosa, comparada con la de operadores económicos con experiencia similar en otros Estados miembros.(13)
3.La obligación del licitador de solicitar, paralelamente a la preparación de la oferta, una autorización para el ejercicio de la actividad de operador de empresa alimentaria es desproporcionada.
4.La solicitud de autorización prevista por la ToiduS supone, en particular, la comunicación de una actividad concreta sujeta a autorización y la indicación de las capacidades. Pues bien, por una parte, en el momento de la presentación de la oferta, esta información no está disponible, dado que el licitador aún ignora si se seleccionará su oferta y los volúmenes que debe tener en cuenta. Por otra parte, el objetivo de esa Ley no es solicitar una autorización para actividades hipotéticas, a lo que se añade que no sea posible solicitar una autorización por razones de plazo.
28.El Ministerio de Asuntos Sociales ha recurrido la sentencia de primera instancia ante el Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de apelación de Tallin, Estonia), que, en su auto de reenvío, expresa, entre otras, estas consideraciones:
1.La controversia se centra en saber si era factible imponer, como requisito para participar en el procedimiento de adjudicación de los contratos, que el licitador tenga ya una autorización expedida por una autoridad estonia con arreglo a la ToiduS, o que haya cumplido sus obligaciones en materia de registro en Estonia.
2.Tales condiciones, indicadas por el Reglamento n.º852/2004, se instauran con vistas a garantizar la seguridad alimentaria. Como no están totalmente armonizados los requisitos de la certificación o de la autorización de la autoridad competente para comenzar a ejercer una actividad en un Estado miembro distinto del Estado de origen, un operador económico no puede basarse en la autorización expedida por su Estado de origen, sino que debe obtener el otorgamiento, por el Estado miembro del lugar de actividad, de una nueva autorización o registro.
3.Calificar a un licitador fundamentándose en su promesa de solicitar la autorización de explotación o el registro podría comprometer la ejecución del contrato, si aquel no cumple esta obligación o si no puede llevar a cabo su actividad de acuerdo con los requisitos de obtención de la autorización o registro. En tal caso, el poder adjudicador debería entablar un nuevo procedimiento de adjudicación.
4.Es esencial determinar si la garantía de la seguridad alimentaria y las necesidades de la consecución de los objetivos de los contratos públicos justifican la imposición de una restricción a los licitadores extranjeros, que, antes de presentar su oferta, han de solicitar y obtener la autorización o el registro imprescindibles, o bien realizar una oferta común con una sociedad que ya posea tal autorización de explotación o esté registrada en Estonia.
5.Si bien tal exigencia podría ser desproporcionada respecto de los licitadores extranjeros, la interpretación del artículo 46 de la Directiva 2004/18 no se impone con toda evidencia, tratándose, además, de un precepto que el Tribunal de Justicia aún no ha tenido ocasión de interpretar.
29.En esta tesitura, el Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de apelación de Tallin) ha elevado al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas prejudiciales:
«1)¿Deben interpretarse los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 […] en el sentido de que se oponen a disposiciones de derecho nacional —como el artículo 41, apartado 3, de la [RHS]— conforme al que, cuando existen requisitos específicos establecidos por ley para las actividades que han de realizarse en virtud de un contrato público, el poder adjudicador debe indicar en el anuncio de licitación qué inscripciones en registros o autorizaciones de actividad son necesarias para que un licitador esté cualificado, ha de exigir la presentación de una prueba de la autorización de actividad o del registro para comprobar el cumplimiento de los requisitos especiales establecidos por ley en el anuncio de licitación y tiene que excluir al licitador como no cualificado si este no dispone de la correspondiente autorización de actividad o no está registrado?
2)Los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 […] ¿deben interpretarse conjuntamente en el sentido de que se oponen a que, en un contrato sobre la adquisición de ayuda alimentaria que supere el umbral internacional, el poder adjudicador establezca un criterio de selección de licitadores conforme al que todos los licitadores, independientemente de su lugar de actividad anterior, deben disponer de una autorización de actividad o estar inscritos en un registro en el Estado en el que se concede la ayuda alimentaria ya en el momento de presentar su oferta, aunque el licitador no haya actuado anteriormente en ese Estado miembro?
3)En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior:
1)¿Debe considerarse que los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 […] son disposiciones tan claras que no cabe invocar en su contra el principio de protección de la confianza legítima?
2)¿Deben interpretarse los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 […] en el sentido de que una situación en la que, en una licitación pública sobre ayuda alimentaria, el poder adjudicador exige a los licitadores conforme a la Ley de alimentos que dispongan de una autorización de actividad ya en el momento de presentar la oferta puede entenderse como infracción manifiesta de las disposiciones vigentes, como negligencia o como irregularidad, que se opone a la invocación del principio de protección de la confianza legítima?»
III.Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
30.El auto de remisión prejudicial tuvo entrada en el Tribunal de Justicia el 7 de enero de2020.
31.Han depositado observaciones escritas el Gobierno estonio y la Comisión Europea. Estos, así como el Riigi Tugiteenuste Keskus (Centro de servicios de ayuda del Estado, Estonia), organismo que ha sucedido, parcialmente, a Innove en sus funciones, respondieron por escrito a las preguntas que les dirigió el Tribunal de Justicia, en sustitución de la vista.
IV.Apreciación
A.Observaciones preliminares
32.A petición del Tribunal de Justicia, me limitaré al análisis de las dos primeras preguntas prejudiciales.
33.Las dudas del órgano remitente versan, en síntesis, sobre si los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 se oponen a unas normas nacionales con arreglo a las que, en dos contratos públicos destinados a la compra y a la distribución de ayuda alimentaria en favor de las personas menos favorecidas, el poder adjudicador impone, para apreciar la cualificación de los licitadores, los requisitos controvertidos.
34.Mediante esos requisitos, el poder adjudicador reclamaba a los licitadores que aportaran, con la presentación de su oferta, la prueba de que poseían una autorización de actividad en Estonia o de que estaban registrados como tales en este país. Según el Gobierno estonio, se trata de exigencias que derivan del artículo 41, apartado 3, de laRHS.(14)
35.El pliego de condiciones del contrato n.º157505 reflejó esa previsión, disponiendo que los licitadores contaran con la mencionada autorización en Estonia y que acompañaran sus ofertas del correspondiente certificado y del número de autorización. Este condicionamiento se suavizó, sin embargo, al admitir que adjuntaran una mera declaración sobre el cumplimiento de las obligaciones de información y autorización. Para el contrato n.º189564 fue suficiente, de entrada, con el cumplimiento de este último requisito.
36.De las observaciones de las partes y del auto de reenvío se infiere que, al actuar de esta manera, el poder adjudicador pretendió acomodarse al artículo 6 del Reglamento n.º852/2004: inicialmente demandó la autorización aludida en su apartado 3 y, después, se contentó con reclamar el cumplimiento de los requisitos, menos rigurosos, de su apartado 2, que se contraen a una serie de deberes de información.
37.Como expondré con más detenimiento, el presupuesto de esos dos apartados del artículo 6 del Reglamento n.º852/2004 es que los operadores de productos alimenticios han de poseer un establecimiento en el territorio del Estado en el que la autoridad competente ejerza sus funciones públicas.
38.En este contexto, cabría deducir que el poder adjudicador imponía que el licitador disfrutara de un establecimiento en Estonia (además de tener las autorizaciones de actividad o la inscripción en los registros correspondientes en este país).
39.Ahora bien, como el auto de reenvío no explica con detalle los términos de la licitación, las cláusulas controvertidas podrían analizarse desde otra perspectiva si, en realidad, los pliegos de condiciones permitieran ofrecer el suministro de alimentos desde establecimientos radicados fuera de Estonia.(15)
40.En esa hipótesis, podría entrar en juego el Reglamento (CE) n.º178/2002,(16) cuyo objetivo principal es garantizar la libre circulación de alimentos seguros y saludables en la Unión. Tal objetivo se halla asimismo entre los propugnados por el Reglamento n.º852/2004, con el que conecta.(17)
41.Si el pliego de condiciones no obligase a que los licitadores tuvieran un establecimiento abierto en Estonia, habría de suponerse que las ofertas de aquellos operadores económicos podrían basarse en un suministro de alimentos desde fuera de este país, lo que corresponde verificar al tribunal de reenvío.(18)
42.Por el contrario, si el pliego de condiciones exigiera que todo licitador contara con un establecimiento en Estonia, desde el que realizar el suministro de alimentos,(19) habría de valorarse si tal exigencia estaba debidamente justificada y, de ser así, si no iba más allá de lo imprescindible para alcanzar los fines perseguidos. Esta sería también una tarea que compete al juez nacional.
43.En esta segunda hipótesis, si el tribunal de reenvío entendiese que la obligación de tener un establecimiento en Estonia no estaba justificada, o era desproporcionada, el Ministerio de Asuntos Sociales podría haber infringido el artículo 2 de la Directiva 2004/18, por cuanto se habría discriminado a los operadores con sede en otros Estados miembros que carecieran de aquel.
44.Las reflexiones que a continuación expondré parten de la premisa que los documentos contractuales imponían, implícita o explícitamente, que los licitadores contaran con un establecimiento en Estonia, lo que conducirá al análisis de la aplicación del artículo 6, apartados 2 y 3, del Reglamento n.º852/2004, en relación con la Directiva 2004/18.
B.Preguntas prejudiciales primera y segunda
45.Me parece oportuno contestar conjuntamente a ambas preguntas, dada su conexión. Mi respuesta se desarrollará en tres fases: a)la cualificación de los licitadores; b)la exigencia de que los licitadores dispongan, en Estonia, de un establecimiento para la manipulación de los productos alimenticios; y c)la validez de las exigencias controvertidas si se requieren durante la ejecución del contrato y no en el momento inicial del procedimiento.
1.Cualificación de los licitadores
46.El auto de reenvío reitera que las condiciones sobre las que se traba la controversia concernían a la «cualificación» de los licitadores. El Gobierno estonio lo corrobora, al poner de relieve que «está[n] ligada[s] a la persona misma del licitador y puede[n] asimilarse a una condición de cualificación».(20)
47.Así lo refleja con claridad la primera pregunta prejudicial: las normas nacionales obligaban al poder adjudicador a indicar en el anuncio de licitación las «inscripciones en registros o autorizaciones de actividad […] necesarias» para la cualificación del licitador. Si este no acreditaba, al depositar su oferta, que tenía unas u otras, el poder adjudicador lo catalogaba como no cualificado (y, por tanto, lo rechazaba).
48.En términos análogos se formula la segunda pregunta prejudicial: ahora, el interrogante es si los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 son contrarios a que el poder adjudicador reclame, como condición de cualificación de los licitadores, que estos, «independientemente de su lugar de actividad anterior», dispongan de «una autorización de actividad o estar inscritos en un registro en el Estado en el que se concede la ayuda alimentaria ya en el momento de presentar su oferta».
49.Planteadas de este modo, destaca que ambas preguntas aludan al artículo 46 de la Directiva 2004/18. Conforme al artículo 44 de esta, al verificar la aptitud de los operadores económicos participantes en los procedimientos de adjudicación de los contratos, se ha de descartar a los excluidos en virtud de su artículo 46 (y del artículo45).
50.Pues bien, el artículo 46 de la Directiva 2004/18 se circunscribe a regular la «habilitación para ejercer la actividad profesional» que deben poseer aquellos operadores económicos. Se trata de una habilitación, de carácter subjetivo, ligada al status profesional del operador económico que desee participar en el procedimiento de adjudicación. A ese operador se le puede exigir, en consecuencia, que demuestre su habilitación profesional, exhibiendo los documentos que el propio artículo 46 enumera.
51.El examen del artículo 46 de la Directiva 2004/18 en armonía con su considerando cuadragésimo segundo(21) revela que, en la fase de selección de los licitadores, para acreditar la habilitación profesional, rige un principio de reconocimiento mutuo:
–Su primer párrafo admite que pueda reclamarse a todo operador económico que quiera participar en un contrato público la acreditación de «su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado […] con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido».
–Su segundo párrafo, en esa misma línea, si bien solo en relación con los contratos públicos de servicios, señala que, «cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización».
52.De esos preceptos se deduce que un licitador puede probar su cualificación (aptitud subjetiva para ejecutar un contrato público) invocando documentos que emanan de las autoridades competentes del Estado miembro en el que está radicado.
53.Otros preceptos de la Directiva 2004/18, ubicados en la misma sección, dedicada a los «criterios de selección cualitativa», se orientan en idéntico sentido:
–El artículo 48, apartado 2, letrad), admite que un operador económico pueda justificar sus capacidades técnicas o profesionales transmitiendo al poder adjudicador del Estado de ejecución de un contrato público documentos elaborados por las autoridades competentes del Estado miembro en el que está establecido.
–El artículo 49 se acomoda a la misma pauta, en relación con el respeto de las «normas de garantía de la calidad».
–De acuerdo con el artículo 52, apartado 3, «la inscripción en las listas oficiales certificada por los organismos competentes o el certificado expedido por el organismo de certificación constituirá para los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros una presunción de aptitud» en relación, entre otros, con el artículo 46 de la misma Directiva. Ese artículo, en su apartado 5, párrafo segundo, ordena a los poderes adjudicadores que reconozcan «los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en otros Estados miembros».
54.Las anteriores determinaciones positivas se refuerzan mediante ciertas limitaciones impuestas a los poderes adjudicadores.Así:
–El artículo 52, apartado 4, de la Directiva 2004/18 impide que pueda «cuestionarse sin justificación la información deducible de la inscripción en las listas oficiales o de la certificación» a las que se refiere el apartado 3 del mismo artículo.
–De manera especialmente intensa, el artículo 52, apartado 5, de la Directiva 2004/18, en relación con «la inscripción de los operadores económicos de los demás Estados miembros en una lista oficial o para su certificación por parte de los organismos [competentes]», proscribe que se puedan «exigir más pruebas o declaraciones que las solicitadas a los operadores económicos nacionales [...]», añadiendo que «una inscripción o certificación de este tipo no podrá imponerse a los operadores económicos de los demás Estados miembros con vistas a su participación en un contrato público».
55.El artículo 46 de la Directiva 2004/18 obliga, pues, a que, al ponderar la habilitación profesional de un licitador de otro Estado miembro, se le sitúe al mismo nivel que al licitador nacional con una habilitación equivalente.
56.Una vez que el licitador demuestra, por alguno de los medios previstos en la Directiva 2004/18, que posee la pertinente cualificación en otro Estado miembro, la acreditación de esta circunstancia ha de bastar para que el poder adjudicador considere superada la barrera de la habilitación profesional.
57.En definitiva, el artículo 46 de la Directiva 2004/18 ha de interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede imponer, como criterio de cualificación (esto es, de selección cualitativa), la obtención de un registro o de una autorización en el Estado miembro de ejecución de los contratos, cuando el licitador ya tiene una habilitación similar en el Estado miembro en el que está establecido.
58.En la medida en que los pliegos de condiciones objeto de este litigio (o, en su caso, las normas nacionales a las que se atengan) implantaran, para verificar la aptitud de los licitadores que gocen de habilitación en otro Estado miembro, el deber de obtener una nueva habilitación similar en Estonia, no respetarían el artículo 46 de la Directiva 2004/18.
59.A partir de esta premisa, hay que dilucidar si la aplicación del Reglamento n.º852/2004 puede interferir en esa interpretación del artículo 46 de la Directiva 2004/18. Así podría ocurrir si las condiciones requeridas a los licitadores no afectasen tanto a su cualificación (subjetiva) en cuanto operadores económicos habilitados, como a su presencia específica, mediante un establecimiento determinado, en el Estado cuyo poder adjudicador las exige.
60.De hecho, el Gobierno estonio apela al Reglamento n.º852/2004 [artículo 6, apartado 3, letraa)] para reivindicar su capacidad de obligar a los licitadores a contar con una «autorización para el almacenamiento de productos alimenticios». En concreto, afirma que el operador económico ha de ser «titular de una autorización de actividad en el sector alimentario en el establecimiento donde se almacenan los productos alimenticios que […] deben conservarse a una temperatura distinta de la temperatura ambiente».(22)
2.Exigencia de que los licitadores dispongan, en Estonia, de un establecimiento para la manipulación de productos alimenticios
61.Como ya he indicado, a falta de mayores precisiones en el auto de reenvío, ha de suponerse que los documentos contractuales obligaban a que los licitadores tuvieran un establecimiento en Estonia.
62.El artículo 6 del Reglamento n.º852/2004 está basado en un vínculo territorial del establecimiento en el que se ejerce la actividad de empresa alimentaria con el Estado miembro en el que se encuentra.
63.En virtud de ese vínculo territorial, la autoridad competente para el control sobre las operaciones de producción, transformación y distribución de alimentos, en lo que concierne a ese establecimiento, ha de ser, forzosamente, la del Estado miembro donde se halla.
64.El corolario de esta regla es que la obligación de contar con un establecimiento autorizado o registrado en Estonia incluye también a las empresas alimentarias con títulos de habilitación profesional expedidos en otro Estado miembro. Solo de esta manera se garantiza que el control sobre la actividad realizada en el establecimiento situado en Estonia lo ejerzan las autoridades de estepaís.
65.La obligación de que las empresas que tengan en un Estado miembro establecimientos para llevar a cabo las operaciones de producción, transformación y distribución de alimentos estén registradas en él o disfruten de una autorización expedida por sus autoridades se atiene, pues, en principio, al derecho de la Unión.
66.Los problemas surgen al conciliar esta regla con las normas del derecho de la Unión que rigen la contratación pública. Con arreglo a estas últimas, el poder adjudicador:
–Por un lado, ha de eliminar las restricciones a la competencia y dar «a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio» (artículo 2 de la Directiva 2004/18), garantizando el respeto de las libertades fundamentales del TratadoFUE.
–Por otro lado, no puede prescindir del resto de normas imperativas de la Unión: en lo que aquí interesa, de las dictadas en el ámbito de la salud pública y, más exactamente, de la higiene de los productos alimenticios. A tenor del considerando sexto de la Directiva 2004/18, «ninguna disposición de la presente Directiva debe prohibir que se impongan o apliquen las medidas que sean necesarias para proteger [...] la salud y la vida humana [...], siempre que estas medidas sean conformes con el Tratado».
67.Creo que es posible superar el aparente antagonismo(23) entre las reglas generales en materia de contratos públicos y las específicas en materia de higiene alimentaria. Estas últimas, cuando sean de ineludible cumplimiento, habrán de prevalecer sobre las primeras, en los términos del considerando sexto de la Directiva 2004/18. Ahora bien, su aplicación habrá de hacerse de manera que afecte en la menor medida posible a los principios generales del derecho de la Unión sobre los contratos públicos.
68.Llegados a este punto, al abordar cómo se insertan en el procedimiento de contratación las exigencias impuestas por las normas específicas de higiene alimentaria (siempre que, repito, tengan carácter imperativo, en virtud del Reglamento n.º852/2004), puede ser útil precisar en qué momento el licitador ha de aportar la autorización relativa a su establecimiento o la declaración de estar registrado como titular deeste.
69.Coincido, pues, con el tribunal de remisión cuando asevera que «las exigencias impuestas en este caso, en interés de la seguridad alimentaria», se justifican como «condiciones de ejecución del contrato público» y que «el litigio se circunscribe a dilucidar cuál es el momento —el de la presentación de la oferta o el de la ejecución del contrato— en el que el licitador debe satisfacer esas condiciones».(24)
3.Momento en el que el licitador ha de acreditar que cuenta con la autorización administrativa, relativa a su establecimiento, o que está registrado como titular deeste.
70.Atendiendo únicamente a la garantía de acierto en la selección del contratista, el momento idóneo para aportar esos documentos podría ser el de la presentación de las ofertas. La prueba de que se disfruta de un establecimiento que posee las autorizaciones o que está inscrito en el registro correspondiente sirve al poder adjudicador para comprobar, desde el primer instante, si el licitador puede afrontar sus (futuras) obligaciones contractuales.
71.En la sentencia CoNISMa,(25) el Tribunal de Justicia declaró que la armonización de las Directivas de contratación se lleva a cabo también en interés de la entidad adjudicadora. Destacaba así la perspectiva del adquirente público, que ha de velar por el interés general.(26)
72.Pero esa sentencia, como otras precedentes y ulteriores, subrayaba, a la vez, que «uno de los objetivos de las normas comunitarias en materia de contratos públicos es la apertura a la competencia más amplia posible [...] y que redunda en interés del derecho comunitario que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación».(27) Ese propósito revierte, además, en beneficio del poder adjudicador, que manejará mayores elementos de juicio en su elección del adjudicatario.(28)
73.Sobre este extremo, el Gobierno estonio y la Comisión defienden posturas antagónicas.
74.Para el Gobierno estonio, si la obligación de registro o de autorización se catalogara como una condición de ejecución y no como un criterio de selección cualitativa, podría suceder que el adjudicatario, a la postre, no estuviera en condiciones de ejecutar el contrato. Esa eventualidad aumentaría la carga de trabajo del poder adjudicador y la duración del procedimiento imprescindible para la firma del contrato.(29) Además, cualquier operador económico tiene la posibilidad de acudir a la licitación conjuntamente con una entidad que ya haya cumplido las exigencias previas de autorización y registro.(30)
75.La Comisión resalta la observancia debida del principio de igualdad y no discriminación en el trato a los operadores económicos.(31) Defiende, en contra del criterio del Gobierno estonio, que la obligación de recabar la autorización o el registro como requisito para concurrir a la licitación será compatible con los principios de no discriminación y de proporcionalidad solo cuando no exista una medida menos restrictiva. La posibilidad de que la obligación de autorización o registro se fije como una condición de ejecución es, justamente, una de esas medidas menos restrictivas.(32)
76.A mi entender, coincidente en lo sustancial con el de la Comisión sobre este extremo, las argumentaciones expuestas por el tribunal de primera instancia,(33) así como las antes transcritas del Ministerio de Hacienda(34) y de Innove,(35) ponen de relieve que reclamar la autorización o el registro en la fase de calificación conlleva, para las empresas alimentarias no radicadas en Estonia, un obstáculo desproporcionado que restringe, sin la pertinente justificación, su acceso a procedimientos de contratación pública como los de autos. En ese mismo grado, reduce indebidamente el círculo de potenciales licitadores, en particular, de los extranjeros.
77.Una restricción de estas características solo sería viable si el objetivo que persigue «no puede alcanzarse mediante […] limitaciones de menor amplitud o que afecten en menor medida al comercio intracomunitario».(36)
78.Para conciliar las exigencias de la Directiva 2004/18 con la necesidad de disponer de una autorización o de un registro de los establecimientos de manipulación de alimentos en Estonia, en el sentido del artículo 6 del Reglamento n.º852/2004, los requisitos controvertidos se podrían configurar como «condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato» a las que alude el artículo 26 de la Directiva 2004/18.
79.La jurisprudencia ha prestado atención a estas condiciones especiales cuando se imponen por «consideraciones de tipo social», centrando así la atención sobre algunas de las que se acogen al enunciado abierto del inciso final del artículo 26 de la Directiva 2004/18.(37) Nada impide que se extiendan a otros ámbitos, pues la referencia a las «consideraciones de tipo social o medioambiental» se realiza a título de mero ejemplo («en especial»).
80.No hay obstáculo, pues, para que las condiciones de ejecución de un contrato de suministro de alimentos comprendan las exigencias que derivan, precisamente, de aplicar las normas de la Unión o del Estado miembro respectivo sobre higiene alimentaria.
81.Bastaría reclamar que esas exigencias se respeten en un momento posterior e independiente de la evaluación de la cualificación de licitador cuya habilitación profesional se le haya reconocido en otro Estado miembro.
82.De este modo, el principio de igualdad de trato se aplicaría en sintonía con el principio de máxima apertura a la competencia, pues se brindaría a todos los licitadores la oportunidad efectiva de alzarse con la adjudicación, sin menoscabar la aplicación de las normas del derecho de la Unión sobre higiene alimentaria. De no llevarse a cabo así, se consagraría una ventaja excesiva en favor de los profesionales nacionales del sector alimentario.
83.Con arreglo a este esquema, quienes ya disfrutaran de las autorizaciones nacionales o de la inscripción en el registro, en cuanto a los establecimientos de manipulación de alimentos en Estonia, podrían presentarlas con sus ofertas; el resto de licitadores se habrían de comprometer a obtenerlas una vez que sean adjudicatarios de la licitación.
84.La objeción del Gobierno estonio (si hubiera que esperar a la fase de ejecución del contrato, se correría el riesgo de tenerlo por fallido cuando el adjudicatario no lograra finalmente las autorizaciones o registros) cuenta, sin duda, con un cierto peso. Ahora bien, la aspiración de que no fracase el procedimiento no puede sobreponerse a los principios esenciales de la contratación pública, en particular, a los de garantizar a los licitadores el acceso en condiciones de igualdad, sin enfrentarlos a obstáculos injustificados.
85.Además, nada apunta a que una empresa dedicada profesionalmente a la manipulación de alimentos en otro Estado miembro haya de tener dificultades para obtener, si resulta adjudicataria del contrato, las autorizaciones imprescindibles que le permitan abrir un establecimiento en Estonia.
86.Los procedimientos para acceder a esas autorizaciones deben atenerse a los criterios generales de la Directiva 2006/123/CE,(38) entre ellos, el de la simplificación administrativa.(39) De hecho, el Ministerio de Asuntos Sociales alegó que el licitador no estonio podría conseguir la autorización o el registro en un plazo breve,(40) afirmación que bien puede aplicarse a la fase de ejecución del contrato.
87.El argumento del Gobierno estonio sobre la posibilidad de que cualquier licitador radicado en otro Estado miembro recurra a las capacidades de una tercera empresa que ya dispusiera de las correspondientes autorizaciones o registros en Estonia tampoco puede ser acogido.
88.Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 «reconocen a los operadores económicos el derecho a basarse, para un contrato determinado, en las capacidades de otras entidades».(41) Justamente porque se trata de un derecho, y no de un deber, carece de lógica gravar a un licitador con la carga de acudir a las capacidades de otro operador económico cuando, por sí solo, es capaz de afrontar la ejecución del contrato.(42)
89.En suma, imponer las exigencias controvertidas, en lo que se refiere a los establecimientos de manipulación de alimentos, como condición de ejecución del contrato es una medida menos gravosa, que, por un lado, asegura el respeto del principio de igualdad y una mayor competencia entre los licitadores, y, por otro lado, permite aplicar con coherencia las normas generales y las específicas de obligado cumplimiento, evitando fricciones en la aplicación efectiva del derecho de la Unión.
V.Conclusión
90.A tenor de lo expuesto, sugiero responder a las dos primeras preguntas del Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de apelación de Tallin, Estonia) en estos términos:
«Los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, han de interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador no podrá exigir, como requisito de cualificación y bajo pena de exclusión, que los licitadores o los candidatos aporten, junto con su oferta, las autorizaciones de actividad o las inscripciones en los registros, expedidas por las autoridades del Estado miembro del lugar del contrato, cuando aquellos licitadores o candidatos cuenten con la habilitación profesional reconocida en su propio Estado miembro.
Los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 no se oponen, sin embargo, a que, si en el anuncio del contrato o en el pliego de condiciones se requiere, justificadamente, que el adjudicatario disponga de un establecimiento en el Estado miembro del poder adjudicador, los licitadores estén obligados a acreditar, en la fase de ejecución del contrato y en relación con dicho establecimiento, que poseen las pertinentes autorizaciones o inscripciones en los registros, expedidas por las autoridades competentes para el control sobre las operaciones de producción, transformación y distribución de alimentos en ese Estado miembro, con arreglo al artículo 6 del Reglamento (CE) n.º852/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios».
1Lengua original: español.
2Según las informaciones facilitadas por el Gobierno estonio como respuesta a una pregunta del Tribunal de Justicia, Innove era, hasta el 31 de marzo de 2020, la «unidad de ejecución» nacional del programa 14.1.1 «Fondo europeo de ayuda para las personas más desfavorecidas — compra y reparto de alimentos». En diversos pasajes del auto de reenvío se destaca que los suministros de alimentos objeto de los contratos estaban cofinanciados con fondos estructurales de la Unión Europea.
3Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios (DO 2004, L139, p.1).
4El litigio podría calificarse de atípico, pues no consta que ninguno de los operadores económicos que había intervenido, o podido intervenir, en la licitación se opusiera a las condiciones que la regían ni al resultado final del procedimiento de adjudicación. Tanto el demandante como los demandados son órganos del Gobierno estonio que, en sus observaciones ante el Tribunal de Justicia, se muestra favorable a la tesis del Ministerio de Asuntos Sociales y opuesto a las de Innove y del Ministerio de Hacienda. Este, por su parte, sugirió ante el tribunal de primera instancia que el procedimiento adecuado para resolver las diferencias entre aquellos órganos era el de «los artículos 3 y 4 de la Perioodi 2014‑2020 struktuuritoetuse seadus (Ley sobre las ayudas estructurales para el período 2014‑2020) y el artículo 101 de la Vabariigi Valitsuse seadus (Ley relativa al gobierno de la República)».
5Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L134, p.114).
6Las letras b) y c) del apartado 3 fueron redactadas, respectivamente, de acuerdo con la Corrección de errores del Reglamento (CE) n.° 852/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios (DO 2004, L226, p.3) y con el Reglamento (CE) n.º 219/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2009 (DO 2009, L 87, p.109).
7Ley de contratación pública (en lo sucesivo, «RHS»), en su versión aplicable hasta el 31 de agosto de 2017 (RTI de 25 de octubre de 2016,20).
8Ley sobre productos alimenticios (en lo sucesivo, «ToiduS») (RTI 1999, 30,415).
9No hay datos acerca de cuándo se inició el procedimiento de 2017, pero el órgano remitente no deja entrever la posibilidad de que se aplique la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 (DO 2014, L94, p.65).
10En lo sucesivo, «decisión de corrección financiera».
11Esa obligación dimanaba de la Perioodi 2014‑2020 struktuuritoetuse seadus (Ley sobre las ayudas estructurales para el período 2014‑2020).
12Invocaba, a este respecto, las sentencias de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), apartado 42; y de 2 de junio de 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404), apartados 45, 46y51.
13El Tallina Halduskohus (Tribunal de lo contencioso administrativo de Tallin) se remitió a la Guía práctica de contratación pública elaborada por la Comisión (https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_public_procurement_2018_es.pdf). En su versión actual figura, como ejemplo de criterio de selección discriminatorio, la obligación de «disponer ya de cualificaciones o certificados profesionales reconocidos en el país del poder adjudicador en el momento de la presentación de las ofertas, porque a los licitadores extranjeros les resultaría difícil cumplir este requisito en un plazo tan breve».
14Apartado 10 de sus observaciones escritas.
15En sus observaciones (apartado 2), la Comisión destaca que «de la petición de decisión prejudicial no se deducen con claridad las razones en cuya virtud sería necesario un establecimiento situado en el territorio de Estonia».
16Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria (DO 2002, L31, p.1).
17Véanse, especialmente, los considerandos décimo sexto, décimo séptimo y vigésimo del Reglamento n.º852/2004.
18La respuesta del Gobierno estonio a las preguntas del Tribunal de Justicia introduce aún mayor confusión sobre este extremo. Asevera (apartado 10) que «el poder adjudicador concebía la prestación de servicios en función de un modelo de ejercicio de la actividad de operador alimentario que necesita probablemente un establecimiento sobre el territorio nacional. El poder adjudicador admite que, aun cuando no lo haya presumido y ninguna oferta se haya hecho en ese sentido, no podría excluirse totalmente, aunque sería improbable, que, en su modelo económico y operacional, el licitador previera una prestación de servicios de otra manera, esto es, sin disponer de un establecimiento en el territorio nacional». Cursiva añadida.
19Según el auto de reenvío (apartado 3), el Ministerio de Asuntos Sociales adujo, ante el tribunal de primera instancia, que «no es posible ejecutar el contrato sin utilizar un depósito intermedio o un medio de transporte que se encuentre en Estonia. Como el adjudicatario no puede ejecutar el contrato sin almacenar los productos alimenticios, tiene la condición de empresa del sector alimentario».
20Apartado 12 de sus observaciones escritas.
21«Son de aplicación las normas comunitarias en materia de reconocimiento mutuo de títulos, certificados y demás pruebas de calificación formal cuando sea necesario presentar pruebas de una calificación determinada para poder participar en un procedimiento de adjudicación de contratos o en un concurso».
22Observaciones del Gobierno estonio, apartado 19. Sin cursiva en el original.
23No es la primera vez que el Tribunal de Justicia se enfrenta a una coyuntura análoga. En la sentencia de 8 de junio de 2077, Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431), apartado 79, afirmaba que «el poder adjudicador está sujeto […] a dos requisitos potencialmente contradictorios. En efecto, debe cumplir el artículo 6 de la Ley de Medicamentos que establece los principios de suministro prioritario y de autoabastecimiento nacional […]. Simultáneamente, este poder adjudicador debe, de conformidad con el artículo 2 de la Directiva 2004/18, respetar la igualdad de acceso a la contratación pública y, por consiguiente, garantizar un tratamiento no discriminatorio de los operadores económicos que dispongan de medicamentos derivados del plasma». Sin cursivas en el original.
24Apartado 15 del auto de reenvío.
25Sentencia de 23 de diciembre de 2009 (C‑305/08, EU:C:2009:807).
26El interés de la entidad adjudicadora y la eficacia de la actuación administrativa se tuvieron en cuenta, entre otras, en la sentencia de 15 de mayo de 2008, SECAP y Santorso (C‑147/06 y C‑148/06, EU:C:2008:277).
27Sentencia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807), apartado37.
28Ibidem, apartado 37: «Dicha apertura a la competencia más amplia posible se pretende no únicamente en aras del interés comunitario en materia de libre circulación de bienes y servicios, sino también en interés de la propia entidad adjudicadora implicada, que dispondrá así de una elección más vasta en cuanto a la oferta más ventajosa y mejor adaptada a las necesidades de la colectividad pública de que se trate».
29Apartado 14 de sus observaciones escritas.
30Apartado 15 de sus observaciones escritas.
31Apartado 19 de sus observaciones escritas.
32Apartado 20 de sus observaciones escritas.
33Punto 27 de estas conclusiones.
34Punto 26 de estas conclusiones.
35Punto 25 de estas conclusiones.
36Sentencia de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania (C‑141/07, EU:C:2008:492), apartado 50 y jurisprudencia citada.
37Sentencias de 18 de septiembre de 2014, Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235); de 17 de noviembre de 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760); y de 27 de noviembre de 2019, Tedeschi y Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023).
38Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 2006, L376, p.36). Ha de tomarse en consideración que el concepto de «servicio» a efectos de esta Directiva es más amplio que el de «contratos públicos de servicios» de la Directiva 2004/18.
39El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2006/123 obliga a los Estados miembros a verificar «los procedimientos y trámites aplicables al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio. Cuando los procedimientos y formalidades estudiados [...] no sean lo suficientemente simples, los Estados miembros los simplificarán».
40Ante el Tallina Halduskohus (Tribunal de lo contencioso administrativo de Tallin) señaló que, visto el plazo para presentar ofertas en una licitación internacional (un mínimo de 40días) y el período necesario para el procedimiento de autorización recogido en la ToiduS (30días), el licitador disponía de tiempo suficiente para tramitar el procedimiento de autorización (párrafo tercero del número 3 del epígrafe «Hechos y procedimiento» del auto de reenvío).
41Sentencia de 2 de junio de 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404), apartado25.
42Se produciría, además, una situación de dependencia de las empresas radicadas fuera de Estonia respecto de las ya instaladas en este país. Estas últimas, de nuevo, se encontrarían en una posición más favorable que las primeras.