Asunto C‑156/21

20.El Consejo insta al Tribunal de Justicia a «no tener en cuenta los pasajes de la demanda y de sus anexos, en particular el anexo A.3, que hacen referencia a, reproducen el contenido o reflejan el análisis efectuado en el dictamen del Servicio jurídico del Consejo (documento 13593/18 del Consejo) [en lo sucesivo, “dictamen”] de 25 de octubre de 2018 y, en especial, los pasajes [de los apartados 21, 22, 164 y166]».

21.Hungría pide al Tribunal de Justicia que rechace la demanda del Consejo y, subsidiariamente, que le ordene aportar el dictamen.

22.Debo comenzar aclarando que el Consejo no solicita la retirada de un dictamen que, sencillamente, Hungría no ha incluido como tal en su demanda. No cabe hablar, pues, de la retirada de un documento que no se ha aportado a los autos. La petición del Consejo se circunscribe, como resulta del tenor de su demanda al amparo del artículo 151 del Reglamento de Procedimiento, a no tener en cuenta los pasajes de la demanda y de sus anexos que reproducen o que reenvían al referido dictamen.

23.Todos los Estados de la Unión, así como la Comisión, disponen del dictamen, en su condición de miembros del Consejo o de participantes en el procedimiento legislativo que condujo a la adopción del Reglamento 2020/2092.

24.La existencia del dictamen fue, además, desvelada por la prensa(6) y su contenido está accesible en internet. No obstante, el Consejo ha decidido mantener su carácter confidencial y ha rechazado algunas solicitudes de acceso presentadas con base en el Reglamento n.º1049/2001, limitándose a dar publicidad a sus apartados 1a8.(7)

25.Se produce, pues, la paradoja de que todas las partes de este procedimiento han tenido acceso legítimo al documento y solo el Tribunal de Justicia lo desconoce oficialmente. En esa tesitura, la solicitud del Consejo es más bien sorprendente(8) y no coincide con los supuestos clásicos de retirada de documentos planteados ante el Tribunal de Justicia, a los que alude su jurisprudencia.

26.En la demanda de Hungría y en sus anexos se hallan:

—la reproducción de un pasaje del dictamen, en el párrafo 4 del documento recogido en el anexo 3, que lleva por título Non-paper from Hungary sobre la propuesta de la Comisión, de 9 de noviembre de 2018, que estuvo en el origen del Reglamento 2020/2092;

—referencias al dictamen que parecen reproducir su contenido, pero que no puedo determinar si lo reflejan literalmente o si son una reformulación por parte de Hungría (apartados 22 y 164 de la demanda, así como párrafos 2 a 7 y 9 del anexo 3);y

—simples referencias al dictamen, en el marco de argumentos específicos de Hungría (apartados 21 y 166 de la demanda).

27.Antes de abordar el fondo del incidente procesal, creo oportuno exponer las normas y la jurisprudencia relevante del Tribunal de Justicia sobre el acceso, la divulgación y la invocación en justicia de los documentos de las instituciones de la Unión, en particular, de los dictámenes de sus servicios jurídicos.

A.Normas sobre acceso e invocación en justicia de documentos de las instituciones de la Unión

28.El acceso de las personas físicas y jurídicas a los documentos de las instituciones de la Unión está regulado en el Reglamento n.º1049/2001. Su objetivo es garantizar el acceso más amplio posible y, por eso, su artículo 2, apartado 1, instaura como principio general el derecho de acceso a todos los documentos de la Unión, aunque sujeto a ciertas condiciones y límites.(9)

29.El artículo 4 del Reglamento n.º1049/2001, antes transcrito, establece el régimen de excepciones aplicables al derecho de acceso, modulado por la concurrencia de razones de interés público o privado. Entre esas excepciones se menciona la denegación del acceso a documentos:

—cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de «los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico, […] salvo que su divulgación revista un interés público superior»;

—elaborados «por una institución para su uso interno o recibido por ella, relacionado con un asunto sobre el que la institución no haya tomado todavía una decisión, si su divulgación perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior».

30.El Reglamento n.º1049/2001 solo se aplica a las solicitudes de acceso presentadas por personas físicas y jurídicas, pero no por los Estados miembros. Cuando se trata de actos legislativos del Consejo, los Estados miembros disponen, lógicamente, de los documentos generados por esta institución.

31.Sin embargo, en cuanto se refiere a la divulgación o publicidad de documentos de carácter restringido, los Estados miembros han de pedir una autorización que, en lo que atañe al Consejo, contempla su Reglamento interno.(10) El anexoII de este contiene las normas específicas del Consejo sobre acceso público a sus documentos, que remiten al Reglamento n.º1049/2001.(11)

32.La remisión a las normas del Reglamento n.º1049/2001 se complementa con las líneas directrices sobre el tratamiento de los documentos internos del Consejo.(12) El punto 5 de estas directrices estipula que los documentos con la marca «LIMITE» se consideran amparados por el secreto profesional, de acuerdo con el artículo 339TFUE y el artículo 6, apartado 1, del Reglamento interno del Consejo, debiendo, además, ser tratados con arreglo a la legislación correspondiente de la UE, y en particular, al Reglamento n.º1049/2001.

33.En cuanto al acceso a los documentos «LIMITE», los puntos 20 a 22 de las directrices del Consejo condicionan su publicidad a la autorización previa del Consejo.(13)

B.Jurisprudencia relativa, en especial, al acceso a los dictámenes de los servicios jurídicos de las instituciones y a su invocación en justicia

34.La jurisprudencia del Tribunal de Justicia se ha desarrollado mayoritariamente en torno a casos en los que personas físicas y jurídicas solicitaban el acceso a documentos de las instituciones y estas se lo denegaban.

35.En el marco de esa jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha aplicado e interpretado el Reglamento n.º1049/2001 en lo que concierne, de modo específico, a demandas de acceso a los dictámenes jurídicos de las instituciones de la Unión. Ese Reglamento tiene un «cierto valor indicativo a efectos de la ponderación de los intereses en juego necesaria para pronunciarse» sobre las solicitudes de exclusión de documentos en un asunto pendiente ante el Tribunal de Justicia.(14)

36.Para el Tribunal de Justicia, «sería contrario al interés público [reflejado en el artículo 4 del Reglamento n.º1049/2001], que exige que las instituciones puedan hacer uso de los dictámenes emitidos con absoluta independencia por sus servicios jurídicos, admitir que tales documentos internos pueden presentarse en el marco de un litigio ante el Tribunal de Justicia sin que la institución de que se trate lo haya autorizado o sin que lo haya ordenado el órgano jurisdiccional […]».(15)

37.En esta línea, el objeto de la excepción relativa al asesoramiento jurídico, prevista en el artículo 4, apartado 2, segundo guion, del Reglamento n.º1049/2001 «es proteger el interés que tiene una institución en solicitar asesoramiento jurídico y en recibir dictámenes sinceros, objetivos y completos».(16)

38.El examen que ha de realizar el Consejo al aplicar esa excepción, que ha de interpretarse en sentido estricto,(17) se lleva a cabo en tres tiempos, cuyo tratamiento explica pormenorizadamente la sentencia Suecia y Turco/Consejo (apartados 37 a47):

—«En un primer momento, el Consejo debe cerciorarse de que el documento cuya divulgación se solicita se refiere a un dictamen jurídico».

—«En un segundo momento, el Consejo debe examinar si la divulgación de las partes del documento de que se trata que se considera que contienen asesoramiento jurídico “[supone] un perjuicio para la protección que debe tener dicho asesoramiento” […]. Para poder ser invocado, el riesgo de menoscabar dicho interés debe ser razonablemente previsible y no meramente hipotético».

—«Por último, en un tercer último momento, si el Consejo considera que la divulgación de un documento supone un perjuicio para la protección del asesoramiento jurídico tal y como acaba de definirse, le corresponde comprobar que no existe un interés público superior que justifique dicha divulgación pese al perjuicio que se ocasiona a su posibilidad de solicitar asesoramiento jurídico y recibir dictámenes sinceros, objetivos y completos».(18)

39.En todo ese proceso, conviene atender a las declaraciones de principio que el Tribunal de Justicia expuso en la sentencia ClientEarth/Comisión:(19)

«—El Reglamento n.º 1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el artículo 1TUE, párrafo segundo, de constituir una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible.

—Este objetivo fundamental de la Unión se refleja también, por un lado, en el artículo 15TFUE, apartado 1, que prevé que las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura, principio también reafirmado en el artículo 10TUE, apartado 3, y en el artículo 298TFUE, así como, por otro lado, por la consagración del derecho de acceso a los documentos en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

—Del considerando segundo del Reglamenton.º 1049/2001 resulta que la apertura permite garantizar a las instituciones de la Unión una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la administración para con los ciudadanos en un sistema democrático. Al permitir que se debatan abiertamente las divergencias entre varios puntos de vista, la apertura contribuye a aumentar la confianza de los ciudadanos».

40.La exigencia de «apertura» (transparencia) puede, sin embargo, no ser suficiente para justificar el mantenimiento en los autos del dictamen de una institución presentado como anexo a un recurso, si hay ciertos riesgos. Uno de ellos es el de obligar a la institución a «adoptar públicamente una posición sobre un dictamen que, sin lugar a dudas, estaba destinado a un uso interno, [lo que conllevaría] repercusiones negativas en cuanto al interés [de la institución] en solicitar asesoramiento jurídico y en recibir dictámenes sinceros, objetivos y completos».(20)

41.Además, consentir el mantenimiento en los autos de un documento, cuando la institución no ha autorizado su divulgación, facilitaría eludir el procedimiento de solicitud de acceso, recogido en el Reglamenton.º 1049/2001.(21)

42.En lo que respecta a los dictámenes de las instituciones emitidos en el marco de los procedimientos legislativos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha establecido un derecho de acceso mucho más amplio y una correlativa obligación de divulgación mayor.

43.Así se puso de manifiesto en la sentencia Suecia y Turco/Consejo, al rechazar el Tribunal de Justicia las «justificaciones» invocadas por esa institución para excluir de los autos un dictamen de su Servicio Jurídico relativo a un propuesta legislativa. El Consejo había alegado que la divulgación de ese dictamen «podría inducir a dudar de la legalidad del acto legislativo de que se trate» y «comprometería la independencia de dicho Servicio».(22)

44.En respuestas a esas alegaciones, el Tribunal de Justicia indicó:

—En cuanto a la primera, «es precisamente la transparencia a este respecto lo que, al permitir que se debatan abiertamente las divergencias entre varios puntos de vista, contribuye a conferir una mayor legitimidad a las instituciones a los ojos de los ciudadanos europeos y a aumentar la confianza de éstos. De hecho, es más bien la falta de información y de debate lo que puede suscitar dudas en los ciudadanos, no sólo en cuanto a la legalidad de un acto aislado, sino también en cuanto a la legitimidad del proceso de toma de decisiones en su totalidad».(23)

—En cuanto a la segunda, el riesgo denunciado (comprometer la independencia del Servicio Jurídico) no puede ser meramente hipotético, ni se confunde con el interés de evitar eventuales presiones con el objeto de influir en el tenor de los dictámenes emitidos por ese Servicio.(24)

45.De lo anterior «se desprende que el Reglamento n.º1049/2001 obliga, en principio, a divulgar los dictámenes del Servicio Jurídico del Consejo relativos a un proceso legislativo». Eso no impide que pueda denegarse «la divulgación de un dictamen específico, emitido en el contexto de un proceso legislativo, pero que tenga un carácter especialmente sensible o un alcance particularmente amplio que vaya más allá del marco del proceso legislativo en cuestión».(25)

C.Análisis de la solicitud del Consejo

46.En la solicitud del Consejo hay que diferenciar dos partes.

47.La primera atañe a la petición de retirada del anexo 3 de la demanda, que contiene el denominado Non-paper from Hungary sobre la propuesta de la Comisión que estuvo en el origen del Reglamento 2020/2092. En ese Non paper hay una reproducción textual de un pasaje del dictamen del Servicio Jurídico, así como referencias a ese dictamen que parecen reproducir su contenido.

48.Como el Non-paper from Hungary es un documento elaborado y presentado por Hungría en el curso del procedimiento legislativo seguido para la adopción del Reglamento 2020/2092, no se le aplican las normas sobre acceso a documentos de las instituciones de la Unión.

49.Nada impide a Hungría, pues, como Estado autor del documento, presentarlo en un procedimiento ante el Tribunal de Justicia, pese a que incluya citas, directas o indirectas, del dictamen del Servicio Jurídico del Consejo.

50.En la segunda parte de la solicitud del Consejo, esta institución pide al Tribunal de Justicia que no tome en cuenta los pasajes de la demanda de Hungría que hacen referencia a, reproducen el contenido o reflejan el análisis efectuado en el dictamen.

51.De esa petición solo sería atendible, en hipótesis, lo relativo a la reproducción del contenido del dictamen, no aquellos extremos de la demanda que meramente coincidan con él. Un Estado que impugna la validez de un acto legislativo de la Unión tiene plena legitimación para defender sus puntos de vista, coincidan o no con el contenido de los documentos elaborados en el procedimiento que condujo a la adopción de aquelacto.

52.Si Hungría hubiese formulado una petición al Consejo para acceder al dictamen, se le podría aplicar, en principio, el Reglamento interno de esta institución, cuyo artículo 6, apartado 2, estipula que el Consejo puede autorizar «la presentación ante los tribunales de copia o extracto de cualquier documento del Consejo que no se haya hecho accesible al público de conformidad con las normas sobre acceso del público a los documentos».

53.Para el supuesto de documentos del Consejo con la marca «LIMITE», como es este caso, las líneas directrices sobre el tratamiento de los documentos internos del Consejo, a las que antes he aludido, estipulan en su punto 5 que se estiman amparados por el secreto profesional de acuerdo con el artículo 339TFUE y el artículo 6, apartado 1, del Reglamento interno del Consejo, debiendo, además, ser tratados con arreglo a la legislación correspondiente de la UE, y en particular, con el Reglamento n.º 1049/2001. En cuanto al acceso a esos documentos «LIMITE», los puntos 20 y 21 de las directrices del Consejo condicionan su publicidad a la autorización previa del Consejo.

54.Hungría habría necesitado esa misma autorización previa del Consejo para incorporar como anexo a su demanda el dictamen controvertido, por ser un documento con la marca «LIMITE», al que el Consejo ha dado solo una publicidad muy limitada y respecto del que ha rechazado varias demandas de acceso de particulares.(26) Como ya he expuesto, si se permitiera indiscriminadamente aportar a los autos un documento, cuando la institución no ha autorizado su divulgación, sería fácil eludir el procedimiento de solicitud de acceso, establecido por el Reglamento n.º 1049/2001.(27)

55.En definitiva, lo que importa, por una vía u otra, para resolver este incidente es tener presente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la incorporación de los dictámenes jurídicos elaborados en el marco de los procedimientos legislativos, que exige el examen en tres tiempos al que ya me he referido.(28)

56.En cuanto a la primera fase de ese examen, no hay duda de que estamos ante un dictamen jurídico (del Servicio Jurídico del Consejo), circunstancia que no discuten las partes.

57.En la segunda fase de ese examen habrá que valorar si la divulgación de ese específico dictamen supone un riesgo, razonablemente previsible y no meramente hipotético, para la protección del asesoramiento jurídico del Consejo.

58.Para apreciar si concurre ese riesgo en este asunto aceptaré, como premisa, que Hungría habría precisado la autorización del Consejo para aportar el dictamen en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia.

59.A mi entender, esa misma autorización sería necesaria si pretendiese incorporar a su demanda pasajes textuales de un documento con la marca «LIMITE», que el Consejo mantiene con acceso restringido, como aquí sucede, siempre que dichos pasajes, en la práctica, hiciesen público su contenido íntegro o sustancial.

60.De no poseer la autorización previa del Consejo, el Estado miembro podría soslayar esta exigencia para dar publicidad y presentar en juicio documentos confidenciales de esta institución: le bastaría no incorporarlos como pruebas documentales, anexas a su demanda, pero incluir en esta el contenido de esos documentos

61.A partir de esas consideraciones, pueden resultar relevantes estas circunstancias:

—El dictamen es (salvo en sus primeros ocho apartados, meramente expositivos y no analíticos, que sí se divulgaron) un documento interno que lleva la marca «LIMITE», sometido a la exigencia de secreto profesional.

—Hungría dispone legalmente del texto del dictamen, por su condición de Estado miembro. Lo ha obtenido, pues, sin eludir el procedimiento del Reglamento interior del Consejo, cuyo artículo 5 del anexoII prevé efectivamente que los Estados deben solicitar a esa institución el acceso a los documentos, pero esta formalidad únicamente se refiere a los documentos de los que no disponen.

—El Consejo no ha estado obligado a tomar públicamente posición sobre un dictamen de su Servicio Jurídico, pues ha podido responder a la demanda de Hungría sin necesidad de emitir, de modo expreso, una valoración sobre él.(29)

—Por «presentación ante los tribunales» no pueden entenderse las meras referencias circunstanciales, vertidas en la demanda, a pasajes del dictamen. Solo si esas referencias, por su amplitud, equivaliesen a la divulgación no autorizada del propio dictamen, podría defenderse que se intenta eludir la preceptiva autorización del Consejo.

—Como ya he indicado, Hungría tiene todo el derecho a presentar sus argumentos jurídicos, por más que coincidan con los del Servicio Jurídico del Consejo que ese Estado miembro conoce en cuanto interviene en el procedimiento de elaboración del Reglamento 2020/2092.

62.No creo, pues, que haya un riesgo, razonablemente previsible y no meramente hipotético, para la protección del asesoramiento jurídico del Consejo. Pero, si así fuera y se superara la segunda fase del examen, aún habría que sopesar, en un tercer tiempo, si existe un interés público superior que justifique el mantenimiento en los autos de las referencias, directas e indirectas, a pasajes del dictamen del Servicio Jurídico del Consejo.

63.Por lo que a continuación diré, ese interés público superior concurre en este caso, al margen de que Hungría tenga un interés propio en que se desestime la solicitud del Consejo y se mantengan las referencias al dictamen, que le sirven de apoyo a sus tesis sobre la (supuesta) nulidad del Reglamento 2020/2092.

64.El interés superior que, en este asunto, justificaría la invocación en juicio y la divulgación de pasajes del dictamen del Servicio Jurídico del Consejo es la transparencia del procedimiento legislativo.

65.Recordaré que el acceso a los documentos del Consejo cuando actúa en su capacidad legislativa propicia la transparencia y la apertura del proceso legislativo y contribuye a reforzar la democracia, al facilitar que los ciudadanos controlen toda la información que ha constituido el fundamento de un acto legislativo.(30)

66.Es más, en el marco de un proceso legislativo transparente, han de ser bienvenidas todas las opiniones jurídicas fundadas, a favor o en contra de una determinada propuesta, que brinden a los colegisladores (responsables últimos de la decisión) y a los ciudadanos, en general, los elementos de juicio indispensables para valorar esa propuesta.

67.Eso solo es posible si las opiniones jurídicas expresadas se ponen en conocimiento público, precisamente para «permitir que se debatan abiertamente las divergencias entre varios puntos de vista, [lo que] contribuye a conferir una mayor legitimidad a las instituciones a los ojos de los ciudadanos europeos y a aumentar la confianza de estos».(31)

68.Sobre la base de estas reflexiones, que comparto plenamente, el Tribunal de Justicia ha determinado que existe, como regla, la obligación de divulgar los dictámenes jurídicos relativos a un proceso legislativo.(32) El reverso de esta obligación es que no se admite «una necesidad general de confidencialidad» en cuanto a esos dictámenes.(33)

69.Sin embargo, esa obligación no es absoluta. En concreto, «no impide que la divulgación de un dictamen específico, emitido en el contexto de un proceso legislativo, pero que tenga un carácter especialmente sensible o un alcance particularmente amplio que vaya más allá del marco del proceso legislativo en cuestión, pueda denegarse para proteger el asesoramiento jurídico».(34)

70.El dictamen aquí controvertido se elaboró en el marco del procedimiento legislativo tendente a la adopción del Reglamento 2020/2092. El Consejo no ha justificado, a mi parecer, que fuera un dictamen «especialmente sensible», aunque ese Reglamento tenga una innegable trascendencia para la Unión y para sus Estados miembros.

71.Es el contenido del dictamen jurídico lo que debe poseer un carácter especialmente sensible. Desde esa perspectiva, aunque verse sobre una medida legislativa relevante, la sensibilidad del dictamen solo podrá reconocerse al que contenga informaciones singularmente delicadas (por ejemplo, sobre materias reservadas o secretas), pero no cuando incorpore la mera valoración de aspectos interpretativos de los Tratados, como son los relativos a las bases jurídicas de aquella medida.

72.El Consejo tampoco justifica, en mi opinión, que el dictamen presente un «alcance particularmente amplio que vaya más allá del marco del proceso legislativo en cuestión».

73.Aunque esa expresión de la sentencia Suecia y Turco/Consejo no es demasiado clara (pues, en principio, los dictámenes jurídicos sobre una propuesta legislativa se circunscriben al examen de su validez o de sus defectos, sin ir más allá), entiendo que alude a dictámenes que, por trascender el contenido de la norma que eventualmente se someterá a impugnación, no son relevantes para el proceso judicial al que se pretenden aportar.

74.Así pues, la transparencia del procedimiento legislativo se ha de imponer, en este caso, al hipotético riesgo (aquí no acreditado) de dejar sin la debida protección el asesoramiento jurídico del Consejo o de dificultar que su Servicio Jurídico adopte dictámenes «sinceros, objetivos y completos»,(35) cualidades que, por lo demás, garantiza la profesionalidad de los integrantes de aquel Servicio y que el Consejo ha de salvaguardar.

75.Por todo lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la solicitud incidental del Consejo.