III.Análisis jurídico
28.La petición de decisión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente se refiere a la interpretación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. Esta disposición prevé una excepción al sistema de protección de los trabajadores establecido en los artículos 3 y 4 de la misma Directiva en caso de transmisión de empresas o partes de empresas y establece que, salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, dicho sistema de protección no será aplicable en caso de transmisión de una empresa, siempre que se cumplan tres requisitos acumulativos: (i)que el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo; (ii)que tal procedimiento se haya abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente; (iii)que el procedimiento se desarrolle bajo la supervisión de una autoridad pública competente.(8)
29.Las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente están dirigidas a aclarar si, en el presente asunto, se cumplen el segundo y el tercero de dichos requisitos, teniendo en cuenta la sentencia Smallsteps antes citada y a la luz de los elementos, indicados en tales cuestiones, que caracterizan el procedimiento de pre-pack en el caso de autos y que, a juicio de dicho órgano jurisdiccional, diferencian tal procedimiento del que es objeto de la sentencia Smallsteps.
30.Para responder a estas cuestiones, considero oportuno, con carácter preliminar, realizar un análisis sistemático de la Directiva 2001/23 y examinar la jurisprudencia relativa al artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva. Sobre la base de este análisis, responderé a continuación a las preguntas formuladas por el órgano jurisdiccional remitente.
A.Observaciones preliminares
1.Análisis sistemático de la Directiva 2001/23
31.La normativa europea relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas se adoptó originalmente en una Directiva de 1997,(9) en el marco de una serie de medidas reguladoras destinadas a proteger los derechos de los trabajadores frente a las reestructuraciones empresariales que tuvieron lugar tras la crisis económica de principios de la misma década.(10) La Directiva 77/187 fue modificada con posterioridad por la Directiva 98/50/CE(11) y finalmente sustituida por la actual Directiva 2001/23.
32.Como puede deducirse, no solo de su parte dispositiva, sino también de sus considerandos tercero y cuarto y de la referencia que figura en el quinto considerando de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada el 9 de diciembre de 1989, el objetivo fundamental de la Directiva 2001/23 es la protección de los trabajadores.
33.En particular, con la introducción de dicha normativa se pretendió evitar que la transmisión de la empresa constituya una ocasión para reducir la plantilla y empeorar el régimen económico y normativo aplicado a los trabajadores.(12) Como ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia, la Directiva 2001/23 pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente. Por tanto, el Tribunal de Justicia ha aclarado que el objeto de esta Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos de trabajo o de las relaciones laborales con el concesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión.(13)
34.Así pues, la Directiva 2001/23 constituye un instrumento de aplicación de la política social de la Unión, que pretende —mediante la corrección y compensación del mercado— alcanzar objetivos sociales y, en particular, proteger los derechos de los trabajadores, actualmente recogidos también en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,(14) y fomentar el «desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones», como se menciona en el artículo 151TFUE.
35.En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que, al tratarse de una protección de orden público y que, por lo tanto, las partes no pueden desconocer en virtud del principio de libertad de pactos, las disposiciones de la Directiva 2001/23 deben considerarse imperativas, en el sentido de que en perjuicio de los trabajadores no pueden admitirse excepciones a lo previsto en ellas.(15)
36.En el marco de la consecución de dichos objetivos, la Directiva 2001/23 prevé, por una parte, en su artículo 3, apartado 1, párrafo primero, la transferencia de pleno derecho al cesionario, por el mero hecho de la transmisión de la empresa, de los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión.(16)
37.Por otra parte, el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva protege a los trabajadores contra cualquier despido efectuado por el cedente o el cesionario sin otro motivo que dicha transmisión. Además, dicha disposición no impide los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha aclarado que del tenor de dicha disposición resulta que los despidos producidos en un contexto de transmisión de empresa deben estar motivados por razones económicas, técnicas o de organización en el plano del empleo que no deriven intrínsecamente de dicha transmisión.(17)
38.Como excepción a dichas disposiciones, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 establece que el régimen de protección contemplado en dichos artículos 3 y 4 no se aplica a las transmisiones de empresas que se efectúen en las condiciones previstas en dicha disposición, a las que se ha hecho referencia en el anterior punto 28, salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros.(18)
39.A este respecto, el Tribunal de Justicia ha precisado en varias ocasiones que, dado que dicho artículo 5, apartado 1, en principio, hace inaplicable el régimen de protección de los trabajadores en el caso de determinadas transmisiones de empresas, alejándose así del objetivo principal que subyace a la Directiva 2001/23, esta disposición debe ser objeto necesariamente de una interpretación estricta.(19)
40.Además, el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/23 precisa que, en el supuesto de que los artículos 3 y 4 de la misma se apliquen a la transmisión de una empresa, independientemente de que el procedimiento de insolvencia se haya iniciado para liquidar los activos del cedente, un Estado miembro, bajo determinadas condiciones, puede no aplicar algunas de las garantías previstas en los artículos 3 y 4 citados.
41.Más concretamente, según la letrab) de dicho apartado 2, en tales circunstancias, un Estado miembro podrá disponer que el cesionario, el cedente, o la persona o personas que ejerzan las funciones del cedente, por un lado, y los representantes de los trabajadores, por otro lado, puedan pactar, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad o de la parte de la empresa o del centro de actividad.
42.A tal respecto, se ha señalado que el artículo 5 de la Directiva 2001/23, y en particular sus apartados 1 y 2, deja un margen de maniobra considerable a los Estados miembros para definir el ámbito de aplicación de las excepciones previstas en dicho artículo.(20) El reconocimiento a los Estados miembros de este margen de maniobra considerable no solo está en consonancia con la jurisprudencia anterior a la introducción del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, de la que procede dicha norma,(21) sino que también es coherente con el amplio margen de maniobra que, en general, se concede a los Estados miembros en la transposición y aplicación de la Directiva 2001/23, que se basa en el hecho de que dicha Directiva solo pretende una armonización parcial de la materia que regula y no persigue instaurar un nivel de protección uniforme para toda la Unión en función de criterios comunes.(22)
2.Análisis de la jurisprudencia relativa a la excepción del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23
43.En el contexto de este sistema general, procede recordar brevemente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.
44.La introducción normativa de esta excepción es el resultado de la evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia. Aunque la Directiva 77/187 no contenía ninguna disposición específica al respecto, el Tribunal de Justicia, en una serie de sentencias dictadas en los años 80 y 90, había reconocido la posibilidad de establecer excepciones a la aplicación del régimen de protección individual del trabajador en el supuesto de que la empresa implicada en la transmisión estuviera afectada por un procedimiento de insolvencia.(23)
45.Posteriormente los principios desarrollados en esta jurisprudencia fueron recibidos por el legislador europeo y codificados en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.
46.El Tribunal de Justicia interpretó por primera vez el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, en la citada sentencia Smallsteps, que, como se ha mencionado, se refería a una transmisión de empresa efectuada con posterioridad a una declaración de quiebra precedida de un pre-pack en el sentido del Derecho neerlandés.
47.En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia examinó si el procedimiento de pre-pack desarrollado por la jurisprudencia en los Países Bajos cumplía los tres requisitos establecidos en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, mencionados en el apartado anterior, y si, por tanto, podía estar comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción prevista en dicha disposición.
48.A este respecto, en cuanto al primer requisito, el Tribunal de Justicia constató que, según la normativa nacional, la operación de pre‑pack había sido preparada antes de la declaración de quiebra, si bien se había ejecutado con posterioridad a esta, por lo que dicha operación podía estar comprendida en el concepto de «procedimiento de quiebra» en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.(24)
49.En cuanto concierne al segundo requisito, el Tribunal de Justicia consideró que, en una situación como la del procedimiento principal en dicho asunto, la operación de pre‑pack tenía como objetivo principal la salvaguardia de la empresa en quiebra, de modo que no podía estar comprendida en el ámbito de aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. El Tribunal de Justicia añadió que la mera circunstancia de que dicha operación de pre-pack pudiera pretender también maximizar la satisfacción de los intereses de los acreedores no bastaba para transformarla en un procedimiento abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.(25)
50.En cuanto al tercer requisito, el Tribunal de Justicia descartó, en la misma sentencia, la existencia de la supervisión de una autoridad pública competente sobre el procedimiento de pre-pack, señalando que dicho procedimiento era gestionado por el órgano administrativo de la empresa y que ni el futuro síndico ni el futuro juez de la quiebra nombrados por el tribunal disponían de facultades previstas por la ley. El Tribunal de Justicia consideró que tal procedimiento podía vaciar casi por completo de contenido toda posible supervisión ejercida por parte de la autoridad pública competente en el marco del procedimiento de quiebra.(26)
51.El enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Smallsteps ha sido confirmado por la jurisprudencia posterior.
52.En la sentencia Plessers, el Tribunal de Justicia, tras reiterar la necesidad de una interpretación restrictiva del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, consideró que un procedimiento de reestructuración judicial belga, utilizado con el objetivo de mantener la totalidad o una parte de la empresa o de sus actividades, no tenía una finalidad de liquidación de los bienes en el sentido de dicha disposición. En la misma sentencia, el Tribunal de Justicia también descartó que el procedimiento se hubiera llevado a cabo bajo la supervisión de una autoridad pública competente, ya que la supervisión ejercida por el futuro juez de la quiebra, encargado de organizar la cesión y de realizarla en nombre y por cuenta del deudor, tenía un alcance más limitado que la supervisión ejercida por el órgano correspondiente en el marco de un procedimiento de quiebra.(27)
53.Del mismo modo, en la sentencia TMD Friction, el Tribunal de Justicia consideró que la transmisión de determinadas actividades empresariales en funcionamiento por parte del síndico en el marco de un procedimiento de insolvencia de Derecho alemán, cuya finalidad no sea «la liquidación de los bienes del cedente, sino el mantenimiento de sus actividades después de haberlas transferido», no constituyen «un procedimiento abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva».(28)
B.Cuestiones prejudiciales
54.Procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente sobre la base del análisis anterior, aclarando al mismo tiempo el alcance de los requisitos segundo y tercero necesario para la aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, en lo que atañe específicamente al establecimiento del denominado pre-pack, tal y como ha sido desarrollado por el Derecho de los Países Bajos.
1.Primera cuestión prejudicial
55.Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se cumple el segundo requisito exigido por dicha disposición para la aplicación de la excepción prevista en ella, es decir, que el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo «abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente» en el supuesto de transmisión de una empresa efectuada en el marco de un procedimiento de pre-pack, seguido de la quiebra del cedente, y a la luz de los elementos específicos expuestos en los incisosi) avi) de dicha cuestión.
56.El órgano jurisdiccional remitente subraya que el pre-pack se inscribe en el marco del procedimiento de quiebra, que en el Derecho de los Países Bajos tiene por objeto la liquidación de los bienes del deudor y que, en ese contexto, el síndico debe evaluar si el pre-pack constituye el mejor método para obtener la mayor cantidad posible de ingresos para el conjunto de los acreedores. Considera que esto pone asimismo de manifiesto que, en el caso de autos, el pre-pack debía perseguir el interés de la masa de acreedores como si ya se hubiera declarado la quiebra y que el objetivo de la medida era obtener la mayor cantidad posible de ingresos para los acreedores. El hecho de que el pre-pack se concibiera de modo que los futuros síndicos y el futuro juez de la quiebra participaran en el período anterior a la quiebra era esencial para lograr el objetivo perseguido, a saber, la obtención de la mayor cantidad posible de ingresos para el conjunto de los acreedores.
57.A este respecto, ha de recordarse, en primer lugar, que, a tenor del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, la excepción establecida respecto de los derechos conferidos a los trabajadores por los artículos 3 y 4 de la misma Directiva, se aplica cuando el procedimiento de quiebra o de insolvencia análogo de que es objeto el cedente «se abre con vistas a la liquidación de los bienes del cedente».
58.En reiterada jurisprudencia el Tribunal de Justicia distingue entre los procedimientos de quiebra o los procedimientos análogos de insolvencia «abiertos con vistas a la liquidación de los bienes del cedente», que están comprendidos en el ámbito de aplicación de la citada excepción, y los procedimientos que tienen por objeto la continuación de la actividad de la empresa de que se trate, los cuales, en cambio, están excluidos del ámbito de aplicación de la citada excepción.(29)
59.Para distinguir entre ambos tipos de procedimientos, el Tribunal de Justicia ha precisado que los procedimientos que tienen por objeto la continuación de la actividad de la empresa son los que tienden a salvaguardar el carácter operativo de la empresa o de sus unidades económicamente viables.(30) Estos procedimientos se conciben o se aplican con el objetivo específico de salvaguardar el carácter operativo de la empresa (o de sus unidades viables) de forma que pueda mantenerse el valor derivado de la continuación ininterrumpida de su explotación.(31) En cambio, un procedimiento que tiene por objeto la liquidación de los bienes pretende maximizar la satisfacción colectiva de los intereses de los acreedores.(32)
60.A tal respecto, debe señalarse, no obstante, que, a pesar de esta distinción jurisprudencial, en realidad, en el marco de un procedimiento de insolvencia, no tiene por qué haber una colisión entre el objetivo de preservar el carácter operativo de la empresa y el de maximizar la satisfacción colectiva de los acreedores. Así lo evidencia, por otro lado, el propio Tribunal de Justicia cuando se refiere a la posibilidad de que exista un cierto solapamiento entre estos dos objetivos.(33) Cabe la posibilidad, por lo tanto, de que un determinado procedimiento persiga ambos objetivos y que, en el contexto de dicho procedimiento, la consecución de uno de ellos sea funcional a la consecución delotro.
61.De hecho, la salvaguardia del carácter operativo de la empresa en quiebra o, al menos, de sus unidades económicamente viables puede permitir obtener, en el marco de la liquidación, un precio más elevado mediante la transmisión de dicha empresa o de esas unidades que el que se obtendría de la cesión de los activos individuales. En efecto, es indudable que el valor de una empresa que sigue funcionando normalmente es, en general, considerablemente más elevado que el valor de los activos por separado y que el valor que tendría la misma empresa si sus dificultades financieras fueran notorias.(34) Además, garantizar la continuidad de la empresa evita la dispersión del fondo del comercio, es decir, de un activo con valor económico propio, que constituye el patrimonio que puede ser embargado por los acreedores. La salvaguarda del carácter operativo de la empresa, además de tener beneficios en términos de empleo y condiciones sociales, puede permitir, por tanto, maximizar la satisfacción de los acreedores.
62.El Tribunal de Justicia también ha precisado que, en caso de solapamiento entre los dos tipos de objetivos, la finalidad principal de un procedimiento que tenga por objeto la prosecución de la actividad de la empresa sigue siendo, en cualquier caso, la salvaguardia de la empresa de que se trate, y la mera circunstancia de que dicho procedimiento pueda pretender también maximizar la satisfacción de los intereses de los acreedores no basta para transformarlo en un procedimiento abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.(35)
63.El procedimiento de pre-pack, seguido de la quiebra, tal como se ha desarrollado en la jurisprudencia neerlandesa y es contemplado por el órgano jurisdiccional remitente, es un ejemplo de procedimiento que persigue ambos objetivos.
64.En este tipo de procedimiento, la venta de la empresa en quiebra (o de sus unidades aun económicamente viables) se produce en el marco de la liquidación del cedente en quiebra y tiene por objeto maximizar los ingresos que el conjunto de los acreedores obtendrá de dicha liquidación. No obstante, esta venta se efectúa al término de un procedimiento, el pre-pack, que se crea y aplica con el objetivo de salvaguardar, en la medida de lo posible, la continuidad de la explotación, así como con modalidades destinadas a la consecución de tal objetivo.
65.Si bien es cierto que, como subraya el órgano jurisdiccional remitente, el pre-pack se inscribe en el marco del procedimiento de quiebra, que indudablemente tiene por objeto maximizar los ingresos de los acreedores, y su finalidad última, como se señala en el incisov) de la primera cuestión prejudicial, es posibilitar que en el procedimiento de quiebra subsiguiente se proceda a una modalidad de liquidación en la que una empresa ( o una parte de esta) perteneciente al patrimonio del cedente sea transmitida en forma de empresa en funcionamiento (going concern), a fin de obtener la mayor cantidad posible de ingresos para el conjunto de los acreedores, no es menos cierto que el pre-pack, ante todo, está destinado a garantizar la continuidad de la empresa o de sus unidades económicamente viables, y es así precisamente porque dicha continuidad es la condición previa para maximizar los ingresos de los acreedores. Tal maximización se produce por la continuación de la empresa. Por consiguiente, el objetivo principal del procedimiento de pre-pack es la continuación de la empresa, que permite obtener la maximización de la satisfacción de los acreedores.
66.A este respecto, debo señalar que el Tribunal de Justicia subrayó, en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps, que una operación de pre‑pack «tiene por objeto la preparación de la cesión de la empresa en sus más mínimos detalles, a fin de permitir la rápida reactivación de las partes viables de la empresa una vez que haya sido declarada en quiebra, con el fin de evitar así la ruptura que resultaría del cese abrupto de las actividades de [la] empresa en la fecha de la declaración de quiebra, de modo que se preserven el valor de [la] empresa y los puestos de trabajo». Precisamente a la vista de esta caracterización del pre-pack, el Tribunal de Justicia consideró en la sentencia Smallsteps que un procedimiento como el controvertido en el litigio principal relativo a tal asunto no cumplía el segundo requisito del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.
67.No obstante, debe destacarse que la caracterización del pre-pack realizada por el Tribunal de Justicia en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps no es cuestionada ni por el órgano jurisdiccional remitente, ni por el Gobierno de los Países Bajos, ni por ninguna de las partes coadyuvantes ante el Tribunal de Justicia.
68.En el presente asunto, de los autos y de las observaciones de las partes se desprende que la operación de pre-pack objeto del procedimiento principal, al igual que la examinada en el asunto Smallsteps —y a pesar de la diferente interpretación que le ha dado el órgano jurisdiccional remitente— tenía por objeto preparar detalladamente, antes de la quiebra, la transmisión de la empresa en forma de empresa en funcionamiento («going concern») para preservar su valor, a fin de obtener la mayor cantidad posible de ingresos para los acreedores, y para conservar los puestos de trabajo.(36) Por lo demás, se logró en concreto el objetivo de permitir la continuación de la empresa, ya que la nueva Heiploeg compró y utilizó los locales del antiguo grupo Heiploeg y conservó su misma clientela y se hizo cargo de sus trabajadores, los cuales siguieron realizando con carácter general las mismas tareas que en el anterior lugar de trabajo. Esta operación se corresponde exactamente con la caracterización dada por el Tribunal de Justicia en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps.
69.Los elementos señalados por el órgano jurisdiccional remitente en la primera cuestión prejudicial no permiten, en mi opinión, cuestionar esta caracterización de la operación de pre-pack ni, en el presente asunto, atribuir a la operación una finalidad que, a la luz de los principios recordados en los puntos 58 a 62 de las presentes conclusiones, permita incluirla en el ámbito de aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.
70.En efecto, el hecho de que el cedente sea efectivamente insolvente [incisoi) de la primera cuestión prejudicial] no es, a mi juicio, relevante, ya que dicha circunstancia no afecta al objetivo del procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta que la situación de crisis del cedente es un requisito que también se contempla en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva, que admite claramente la existencia de procedimientos de insolvencia —justificados, por tanto, por la situación de crisis de la empresa— aunque no sea a efectos de liquidación.(37)
71.Cabe afirmar lo mismo respecto a la circunstancia de que, en el marco del procedimiento, se persiga la satisfacción de los intereses de los acreedores [objeto de los argumentos expuestos en los incisosii), iv),v) yvi) de la primera cuestión prejudicial formulada por el Hoge Raad]. Como se ha señalado en los anteriores puntos 60 a 62, el hecho de que un procedimiento persiga tal finalidad no impide, en caso de solapamiento de objetivos, calificarlo de procedimiento dirigido a la continuación de la empresa, si dicho procedimiento persigue ante todo ese objetivo, o dicho de otro modo, cuando ese objetivo sea el objetivo principal del procedimiento.(38)
72.A mi juicio, tampoco tiene incidencia real en el objetivo del procedimiento el hecho de que la transmisión no se realice hasta que se haya efectuado la declaración de quiebra [letra(iii) de la primera cuestión prejudicial], así como el hecho de que, contrariamente a lo que ocurría en el asunto que dio lugar a la sentencia Smallsteps, las negociaciones relativas a la transmisión de la antigua Heiploeg no tuvieran lugar con una empresa vinculada a ella. Considero que este último aspecto es totalmente neutro en relación con la finalidad del procedimiento de insolvencia, que ciertamente puede ser preservar la continuidad de la empresa, aun cuando el cesionario sea una persona ajena al grupo del cedente.(39)
73.En conclusión, a la luz de las consideraciones anteriores, estimo que, de acuerdo con el enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Smallsteps y en la jurisprudencia posterior, basado en una interpretación restrictiva del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, el procedimiento de pre-pack en el Derecho de los Países Bajos, tal como lo describe el órgano jurisdiccional remitente, constituye un procedimiento que no cumple el segundo requisito previsto en dicha disposición y que, por tanto, está excluido del ámbito de aplicación de la excepción establecido enella.
74.Dicho esto, me parece necesario, no obstante, realizar algunas consideraciones adicionales importantes.
75.En primer lugar, a mi parecer, no cabe duda de que los procedimientos previos a la declaración de quiebra como el pre-pack, en la medida en que tienen por objeto prevenir y evitar —o al menos reducir— las pérdidas de valor y de puestos de trabajo derivadas del cese total de la actividad de la empresa tras su quiebra, desempeñan un importante papel en la sociedad y, por tanto, deben ser favorecidos.(40) Por tanto, es importante evitar los enfoques demasiado rígidos que tengan como consecuencia que tales procedimientos sean ineficaces en la práctica. Desde esta perspectiva, procede abordar la cuestión del posible efecto disuasorio sobre la utilización de un procedimiento como el de pre-pack que, en determinados supuestos, puede derivarse de una interpretación de la disposición en cuestión que, en caso de transmisión de una empresa en quiebra o de algunas unidades de dicha empresa, exija que el cesionario asuma la totalidad de la plantilla de la empresa en quiebra.
76.En efecto, el riesgo que se corre —riesgo puesto de manifiesto tanto en las observaciones de algunas de las partes intervinientes ante el Tribunal de Justicia como en la doctrina de los Países Bajos— es que, en determinadas situaciones, la aplicación de la disposición controvertida en el presente asunto pueda ser incluso contraria en la práctica al objetivo general de protección de los trabajadores que persigue la propia Directiva, tal y como se pone de relieve en los puntos 32 y siguientes de las presentes conclusiones. En efecto, cuando, por razones económicas, técnicas u organizativas, la asunción de la totalidad de la plantilla por el cesionario de la empresa en crisis (o de algunas de sus unidades) constituye un factor decisivo que impide la continuación de la actividad empresarial, la imposición de dicha asunción sería contraproducente para los intereses de los propios trabajadores. En otras palabras, si la empresa está abocada a la quiebra y la posibilidad de continuidad empresarial (al menos parcial) presupone objetivamente una reducción de la plantilla o una modificación de las condiciones laborales de los trabajadores de la empresa, es mejor que se asuma solo a una parte de los trabajadores y en condiciones menos favorables, en lugar de que tenga lugar la quiebra total de la empresa con la consiguiente pérdida de todos los puestos de trabajo.(41)
77.No obstante, a este respecto me parece importante recordar que el sistema de la Directiva 2001/23 contiene diversos elementos que garantizan una flexibilidad que permite afrontar esta cuestión.
78.Por una parte, procede señalar que, si bien, a tenor del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23, la transmisión de una empresa no puede constituir en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario, no obstante, de la segunda frase de este artículo resulta explícitamente que ello no excluye «los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo». Así pues, el legislador de la Unión ha tenido en cuenta las necesidades del cesionario de la empresa vinculadas al posible exceso de personal, si bien le ha impuesto la obligación de demostrar que los despidos en el marco de la transmisión —que naturalmente deben producirse respetando todas las garantías previstas en las disposiciones aplicables del Derecho de la Unión o nacional(42)— se deben a razones técnicas, económicas u organizativas.(43)
79.A este respecto, se debe añadir que, aunque la mera voluntad de reducir los costes de la adquisición de una empresa o de prevenir o limitar los problemas financieros no puede aceptarse como motivo de justificación en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23,(44) y aunque un estado declarado de crisis de la empresa no pueda constituir necesaria y sistemáticamente una razón económica, técnica o de organización en el sentido de dicha disposición,(45) no cabe excluir, a mi juicio, que razones probadas vinculadas a la necesidad de garantizar la supervivencia de la empresa, del centro de actividad o de una parte de estos puedan calificarse como razones económicas, técnicas, o de organización en el sentido de dicha disposición.
80.Por otra parte, del artículo 5, apartado 2, letrab), de la Directiva 2001/23 resulta expresamente que cuando los artículos 3 y 4 de esta Directiva se apliquen a una transmisión en el curso de un procedimiento de insolvencia abierto respecto del cedente (con independencia de que el procedimiento se haya abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente), los Estados miembros podrán disponer que el cesionario, el cedente o la persona o personas que ejerzan las funciones del cedente, por un lado, y los representantes de los trabajadores, por otro lado, puedan pactar, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad o de la parte de la empresa o del centro de actividad.
81.De ello se deduce que, en el marco del amplio margen de apreciación que se deja a los Estados miembros en la definición del ámbito de aplicación de las excepciones previstas en el artículo 5 de la Directiva 2001/23, un Estado miembro tiene libertad, dentro de los límites indicados en dicho artículo, de regular por vía legislativa un instituto como el del pre-pack y de determinar, respetando esta disposición que prevé expresamente la participación de los representantes de los trabajadores, las consecuencias para el empleo derivadas de la utilización de dicho instituto. En el presente asunto, el Reino de los Países Bajos no ha utilizado (todavía) el margen de maniobra que le reconocen las disposiciones antes citadas.(46)
82.A este respecto, quiero precisar además que, a mi juicio, un régimen de excepción como el previsto en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/23 debe basarse necesariamente en un acto de carácter legislativo, no siendo suficiente que dicho régimen tenga su origen en una práctica meramente jurisprudencial.
83.Esta consideración viene impuesta, ante todo, por la naturaleza de las cuestiones controvertidas. Se trata, en efecto, de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, cuya ponderación, incluso desde el punto de vista del equilibrio con intereses potencialmente contrapuestos, debe encomendarse a órganos dotados de legitimidad democrática. Además, esta conclusión responde a una necesidad objetiva de seguridad jurídica, que exige que las normas sean claras y precisas a fin de garantizar la accesibilidad de la base jurídica y la previsibilidad de las situaciones y de las relaciones jurídicas que entran en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.(47) Por último, el instrumento legislativo parece necesario habida cuenta de la propia naturaleza de la facultad discrecional concedida a los Estados miembros, que es una facultad excepcional —que puede ejercerse desde el punto de vista de una compresión de las medidas de protección de los trabajadores— en relación con una normativa general incluida en un acto normativo de la Unión.(48)
84.En segundo lugar, considero necesario abordar brevemente la expresión «sin perjuicio de la verificación que corresponde al órgano jurisdiccional remitente» que figura en el apartado 50 de la sentencia Smallsteps, puesta de relieve por el órgano jurisdiccional remitente y que ha sido objeto de interpretaciones muy distintas en los Países Bajos, dando lugar a una situación de inseguridad jurídica. El órgano jurisdiccional remitente, así como varios órganos jurisdiccionales que conocen del fondo y parte de la doctrina en los Países Bajos, deduce de esta expresión que, en cualquier caso, el órgano jurisdiccional debe valorar si el asunto de que conoce se refiere a un pre-pack como el controvertido en la sentencia Smallsteps o a otro tipo de pre-pack, al que no sea aplicable dicha sentencia.(49)
85.Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de cooperación establecido por el artículo 267TFUE se basa en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. En el marco de un procedimiento incoado en virtud de dicha disposición, corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros reconstruir los hechos e interpretar las normas nacionales. En cambio, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión y las indicaciones, extraídas de los autos del asunto principal y de las observaciones escritas u orales que se le hayan presentado, que puedan permitir al órgano jurisdiccional nacional pronunciarse.(50)
86.Tal es la perspectiva que debe adoptarse para interpretar la citada expresión del apartado 50 de la sentencia Smallsteps, así como otras expresiones utilizadas en la misma sentencia.(51)
87.No obstante, se ha de señalar que el citado apartado 50 sigue inmediatamente al apartado 49, en el que el Tribunal de Justicia, como se ha indicado en los anteriores puntos 66 y 67, puso de relieve las características del instituto jurisprudencial del pre-pack en el Derecho de los Países Bajos, a la luz de las cuales concluyó que operaciones de ese tipo excedían del ámbito de aplicación del segundo requisito establecido en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. De ello se desprende, a mi juicio, que la verificación que corresponde hacer al órgano jurisdiccional nacional, mencionada por el Tribunal de Justicia en el apartado 50 de la sentencia Smallsteps, no se refiere a la posibilidad de que dicho órgano jurisdiccional determine, caso por caso, si un pre-pack tiene o no, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, una finalidad de liquidación. Dicha expresión se refiere más bien a la comprobación por parte del órgano jurisdiccional nacional de que la operación objeto del litigio de que conoce coincide con la operación descrita en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps,(52) lo que, en el marco de una petición de decisión prejudicial, como se ha señalado en el punto 85 anterior, solo puede hacer el órgano jurisdiccional nacional como «dominus» de las comprobaciones de hecho.
88.Por lo demás, considero que una interpretación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 en la que se solicite al juez nacional, en el marco de un litigio, que verifique en cada caso si una operación de pre-pack tiene o no una finalidad de liquidación daría lugar a una situación de inseguridad jurídica inaceptable, que conduciría a la inutilización de este instituto en la práctica. Considero que, por el contrario, es necesario facilitar a los operadores afectados una normativa que permita apreciar en cada caso, ex ante, sobre la base de criterios claros y determinados, las consecuencias y los costes de la utilización de una operación de estetipo.
89.De las consideraciones anteriores se desprende que, a mi juicio, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no cumple el segundo requisito exigido por esta disposición para establecer una excepción al mantenimiento de los derechos conferidos a los trabajadores por los artículos 3 y 4 de la misma Directiva una operación de pre-pack, seguida de la quiebra, en la que la transmisión de la empresa o de sus unidades económicamente viables es preparada minuciosamente antes de que se declare la quiebra para permitir la rápida recuperación de la empresa o de sus unidades económicamente viables después de la declaración de quiebra, a fin de evitar la interrupción que resultaría del cese brusco de las actividades de la empresa en la fecha de la declaración de quiebra y de ese modo preservar el valor de la empresa y el empleo. A tal respecto, no es relevante que el objetivo perseguido por dicha operación de pre‑pack sea también maximizar el producto de la cesión para el conjunto de los acreedores de la empresa en cuestión ni que la quiebra del cedente sea inevitable. Esta interpretación se entiende sin perjuicio de la posibilidad de llevar a cabo, con todas las garantías previstas en las disposiciones aplicables, los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas u organizativas que impliquen cambios en el plano del empleo en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23. Asimismo, los Estados miembros son libres de establecer una regulación normativa del pre-pack conforme a los requisitos del artículo 5, apartado 2, de la misma Directiva.
2.Segunda cuestión prejudicial
90.Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se cumple el tercer requisito exigido en virtud de dicha disposición para la aplicación de la excepción prevista en la misma, a saber, que el procedimiento de quiebra o un procedimiento de insolvencia análogo esté «bajo la supervisión de una autoridad pública competente», si la transmisión de la empresa o de una parte de esta se prepara antes de la declaración de quiebra en un pre-pack y solo es ejecutada una vez declarada la quiebra, a la luz de los elementos específicos indicados en los incisosi) avi) de dicha cuestión prejudicial.
91.A este respecto, habida cuenta de la respuesta que propongo respecto a la primera cuestión prejudicial, de la que se deduce que, a mi juicio, el pre-pack no cumple el segundo requisito previsto en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, considero que no procede responder a la segunda cuestión prejudicial. Por lo tanto, efectúo las siguientes observaciones meramente a título de mayor abundamiento.
92.En primer lugar, ha de señalarse que las consideraciones formuladas por el Tribunal de Justicia en los apartados 53, 54 y 55, primera frase, de la sentencia Smallsteps son también aplicables en el caso de autos, a saber, por una parte, la inexistencia de facultades formales conferidas por la ley al futuro síndico y al futuro juez de quiebra —como, por lo demás, indicó el órgano jurisdiccional remitente en el incisoi) de la segunda cuestión prejudicial— y, por otra parte, el hecho de que en la práctica es el órgano de administración de la empresa el que conduce las negociaciones y adopta las decisiones para preparar la venta.(53)
93.Por lo que respecta a las circunstancias mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente en los incisosii) yvi) de la segunda cuestión prejudicial, relativas a los intereses por los que se debe guiar el futuro síndico en la fase preliminar y a las exigencias de objetividad e independencia que deben caracterizar a dicho síndico y al futuro juez de la quiebra, tales circunstancias no desvirtúan el hecho de que estos órganos carezcan de competencias previstas por la ley. A tal respecto, ha de señalarse que, a efectos de la existencia de este tercer requisito, no se trata tanto de identificar los intereses que esos órganos deben perseguir o los requisitos que deben cumplir, sino de identificar las competencias efectivas de que disponen.
94.En cuanto a la circunstancia mencionada en el incisoiii) de la segunda cuestión prejudicial, a saber, que «las funciones del futuro síndico y del futuro juez de la quiebra no divergen de las del síndico y del juez de la quiebra», tampoco parece incidir sobre la falta de competencias conferidas por la ley a los órganos nombrados en la fase anterior a la declaración de quiebra.
95.En cuanto a la facultad del tribunal de nombrar a personas distintas del futuro síndico y del futuro juez de la quiebra en el marco del procedimiento de quiebra posterior, extremo que el órgano jurisdiccional remitente contempla en el incisov) de la segunda cuestión prejudicial, basta señalar, en mi opinión, que no se refiere a las facultades propias del futuro síndico y del futuro del juez de la quiebra, sino que es una circunstancia que tendrá lugar, en su caso, en la fase posterior a la declaración de quiebra.