II.Marco jurídico
Las normas de la Unión en materia de remuneración para el sector de los fondos de inversión, contenidas en las Directivas 2011/61 (relativa a los fondos de inversión alternativos; en lo sucesivo, «FIA») y 2009/65 (relativa a los denominados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios; en lo sucesivo, «OICVM»), se apoyan en la Recomendación 2009/384 de la Comisión(5) y en el plano infralegal son desarrolladas por las directrices de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM).
1.Recomendación 2009/384 de la Comisión
Los considerandos 1 a 5 de la Recomendación 2009/384 de la Comisión contienen los principales motivos de la política de la Unión en materia de remuneración en el sector de los servicios financieros:
«(1)La asunción de riesgos excesivos en el sector de los servicios financieros y, particularmente, en los bancos y empresas de inversión ha contribuido a la crisis de algunas entidades financieras y a la aparición de problemas sistémicos tanto en los Estados miembros como a nivel mundial. Estos problemas se han propagado al resto de la economía, produciendo altos costes para la sociedad.
(2)Hay un amplio consenso cuando se afirma que las inadecuadas prácticas de remuneración aplicadas en el sector de los servicios financieros, aunque no sean la causa principal de la crisis financiera abierta en 2007 y 2008, han favorecido una asunción de riesgos excesivos y contribuido así a las importantes pérdidas sufridas por las principales entidades financieras.
(3)Las prácticas de remuneración seguidas en buena parte del sector de los servicios financieros han sido contrarias a una gestión sólida y efectiva de los riesgos. Esas prácticas han tendido a recompensar los beneficios a corto plazo y a ofrecer incentivos al personal para que emprenda actividades anormalmente arriesgadas que producen alta rentabilidad a corto plazo pero que exponen a las entidades financieras al riesgo de sufrir grandes pérdidas a largo plazo.
[…]
(5)Si se crearan incentivos adecuados dentro del propio sistema de remuneración, se reduciría la presión sobre el sistema de gestión de riesgos y esto aumentaría sus posibilidades de efectividad. Es necesario, pues, establecer principios para la solidez de las políticas de remuneración.»
2.Directiva 2011/61
A tenor de su artículo 1, la Directiva 2011/61 regula la autorización, el ejercicio continuo de la actividad y la transparencia de los gestores de fondos de inversión alternativos (en lo sucesivo, «GFIA»). A tenor del artículo 4, apartado 1, letrab), de la Directiva, es un GFIA toda persona jurídica cuya actividad habitual consista en gestionar uno o variosFIA.
El considerando 24 de la Directiva 2011/61 está redactado en los siguientes términos:
«A fin de subsanar el efecto perjudicial que pudieran tener unas estructuras remunerativas mal concebidas para la sana gestión del riesgo y el control de los comportamientos individuales de asunción de riesgos, resulta oportuno que los GFIA tengan la obligación explícita de establecer y mantener, respecto de las categorías de empleados cuyas actividades profesionales tengan una incidencia significativa en el perfil de riesgo del FIA que gestionen, políticas y prácticas remunerativas adecuadas a una gestión eficaz y responsable del riesgo. Dichas categorías de empleados deben incluir al menos a los altos directivos, el personal que asume riesgos y el que ejerce las funciones de control […]»
El artículo 4, apartado 1, letrad), define el concepto de participación en cuenta:
«“participación en cuenta”: una participación en los beneficios del FIA obtenida por el GFIA como compensación por la gestión del FIA y excluida toda participación en los beneficios del FIA obtenida por el GFIA como rendimiento del capital invertido por el GFIA en elFIA».
A tenor del artículo 13, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2011/61, los GFIA determinarán las políticas y prácticas remunerativas de conformidad con el anexoII de dicha Directiva.
El anexoII de la Directiva 2011/61 dispone lo siguiente:
«1.Al fijar y aplicar la política remunerativa total, incluidos los salarios y los beneficios discrecionales de pensiones, de aquellas categorías de personal, […] los GFIA se atendrán a los principios que a continuación se indican, de manera y en la medida acorde con sus dimensiones, con su organización interna y con la naturaleza, el alcance y la complejidad de sus actividades:
[…]
h)la evaluación de los resultados se llevará a cabo en un marco plurianual adecuado al ciclo de vida del FIA gestionado por el GFIA, a fin de garantizar que el proceso de evaluación se base en los resultados a más largo plazo y que la liquidación efectiva de los componentes de la remuneración basados en los resultados se extienda a lo largo de un período que tenga en cuenta la política de reembolso del FIA que gestione y sus riesgos de inversión;
[…]
j)en la remuneración total, los componentes fijos y los componentes variables estarán debidamente equilibrados; el componente fijo constituirá una parte suficientemente elevada de la remuneración total, de modo que la política de elementos variables de la remuneración pueda ser plenamente flexible, hasta tal punto que sea posible no pagar ningún componente variable de la remuneración;
[…]
m)a reserva de la estructura legal del FIA y los reglamentos o documentos constitutivos, una parte sustancial, que es al menos el 50% de cualquier remuneración variable, consistirá en participaciones del FIA en cuestión, o intereses de propiedad equivalentes, o instrumentos vinculados a acciones, o instrumentos equivalentes distintos del efectivo, salvo si la gestión del FIA representa menos del 50% de la cartera total gestionado por el GFIA, en cuyo caso no se aplicará el mínimo del50%.
Estos instrumentos están sujetos a una política de retención apropiada destinada a alinear los incentivos con los intereses de los GFIA y los FIA que gestionan y los inversores de los FIA. […] Este punto será aplicable tanto a la parte del componente de remuneración variable aplazada de conformidad con la letran) como a la parte del componente de remuneración variable no aplazada;
n)una parte sustancial, que represente al menos el 40% del componente de remuneración variable, se aplazará durante un período oportuno en función del ciclo de vida y de la política de reembolso del FIA de que se trate y se adaptará adecuadamente a la naturaleza de los riesgos del FIA de que se trate.
El período a que se refiere la presente letra será de entre tres y cinco años como mínimo, salvo si el ciclo de vida del FIA en cuestión es más corto; no se entrará en posesión de la remuneración pagadera en virtud de disposiciones de aplazamiento más rápidamente que de manera proporcional; en el caso de un elemento de remuneración variable de una cuantía especialmente elevada, se aplazará como mínimo el60%;
o)la remuneración variable, incluida la parte aplazada, se pagará o se entrará en posesión de la misma únicamente si resulta sostenible con arreglo a la situación financiera del GFIA en su conjunto, y si se justifica con arreglo a los resultados de la unidad de negocio del FIA y de la persona de que se trate.
La remuneración variable total se contraerá generalmente de forma considerable cuando el GFIA o el FIA obtengan unos resultados financieros mediocres o negativos, teniendo en cuenta la remuneración actual y la reducción de los pagos de los importes obtenidos anteriormente, incluso a través de disposiciones de penalización o recuperación;
[…]
r)la remuneración variable no se abonará mediante instrumentos o métodos que permitan eludir los requisitos que establece la presente Directiva.
2.Los principios indicados en el apartado 1 serán aplicables a cualquier tipo de remuneración que abone el GFIA, a cualquier importe abonado directamente por el propio FIA, incluyendo intereses acumulados, y a toda transferencia de participaciones del FIA en beneficio de aquellas categorías de personal […] cuyas actividades profesionales incidan de manera importante en su perfil de riesgo o en los perfiles de riesgo de los FIA que gestionen.
[…]»
3.Directiva 2009/65
La Directiva 2009/65, en su versión modificada por la Directiva 2014/91,(6) contiene en sus artículos 14bis y 14ter normas relativas a las políticas de remuneración que deben establecer las sociedades de gestión de OICVM para determinadas categorías de personal cuyas actividades profesionales tengan una incidencia significativa en los perfiles de riesgo de los OICVM que gestionan. Por su contenido, estas disposiciones se corresponden en esencia con las normas que figuran en el anexoII, punto 1, de la Directiva 2011/61.
4.Directrices de laAEVM
Con arreglo al artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2011/61 y al artículo 14bis, apartado 4, de la Directiva 2009/65, la AEVM emitirá directrices para la aplicación de los principios en materia de solidez de las políticas de remuneración. Por lo que respecta a las políticas de remuneración de las sociedades de gestión de OICVM, se trata de las Directrices 2016/575 y, en lo que respecta a los GFIA, de las Directrices 2013/232 (en lo sucesivo, también «Directrices»). Como exige el considerando 9 de la Directiva 2014/91, estas Directrices son concordantes en numerosos aspectos relevantes para el litigio principal.
El punto 10 de las Directrices 2013/232, que se corresponde en esencia con el punto 11 de las Directrices 2016/575, dispone:
«Únicamente a efectos de las presentes directrices y del anexoII de la DGFIA, la remuneración consistiráen
(i)todas las formas de pago o beneficios abonados por elGFIA,
(ii)cualquier importe pagado por el propio FIA, incluido la participación en beneficios (Carried interest),y
(iii)cualquier transferencia de participaciones o acciones delFIA,
como contraprestación por los servicios profesionales que presta el personal identificado delGFIA.
A efectos de lo dispuesto en el apartado ii)del presente apartado, cuando los pagos, excluidos los reembolsos de los costes y los gastos, se realicen directamente por el FIA al GFIA en beneficio de las categorías relevantes de empleados del GFIA por los servicios profesionales prestados, los cuales de otro modo eludirían la aplicación de las pertinentes normas de remuneración, deberán ser considerados como remuneración a efectos de las directrices y el anexoII de la DGFIA.»
El punto 15 de las Directrices 2013/232, que se corresponde con el punto 14 de las Directrices 2016/575, reza como sigue:
«Los GFIA deben garantizar que la remuneración variable no se ha pagado mediante vehículos u otros medios que se utilizan con el objetivo de eludir de manera artificial las disposiciones de la DGFIA y de las presentes directrices. […] Las circunstancias y las situaciones que pueden plantear un mayor riesgo desde esta perspectiva pueden ser: la conversión de partes de la remuneración variable en beneficios que normalmente no tienen un efecto de incentivo respecto de las posiciones de riesgo; […] el establecimiento de estructuras o métodos a través de los que se paga la remuneración en forma de dividendos o desembolsos similares (por ejemplo, un uso incorrecto de las comisiones sobre el resultado) y los beneficios significativos no monetarios concedidos como mecanismos de incentivo vinculados al resultado.»
El punto 16 de las Directrices 2013/232 prevé lo siguiente:
«Los denominados “instrumentos de participación en beneficios” (Carried interest vehicles) son normalmente sociedades del tipo “limited partnership” (u otros tipos de vehículos) que, a su vez, son socios del tipo “limited Partners” en el FIA junto con terceros inversores, que los altos ejecutivos del FIA utilizan bien para regular los derechos de los ejecutivos a las participaciones en el beneficio (Carried interest) entre ellos como consecuencia de una aportación de capital modesta o bien para comprometer capital que es más que un mero nominal (es decir, las inversiones conjuntas) en las transacciones con el FIA. Si los pagos realizados por el FIA a los correspondientes empleados mediante estos instrumentos de participación en beneficios entran dentro de la definición de participación en los beneficios, quedarán sujetos a lo establecido en las disposiciones de remuneración de las presentes directrices, mientras que si representan un rendimiento prorrateado de cualquier inversión realizada por los empleados (mediante el instrumento de participación en beneficios) en el FIA, no quedarán sujetos a lo dispuesto en dichas disposiciones.»
El punto 17 de las Directrices 2013/232 se corresponde con el punto 15 de las Directrices 2016/575:
«También debe prestarse atención a la situación de las sociedades del tipo “partnership” y estructuras similares. Los dividendos o las distribuciones similares que los socios reciben como propietarios de un GFIA no entran dentro del ámbito de aplicación de las presentes directrices, salvo si del pago de dichos dividendos se [deriva] una elusión del correspondiente reglamento de remuneración, siendo, a estos efectos, irrelevante si existe o no intención de eludir dicho reglamento.»
A tenor del punto 94 de las Directrices 2013/232, que se corresponde con el punto 96 de las Directrices 2016/575, se aplicará lo siguiente:
«Disponer de una política plenamente flexible sobre la remuneración variable no solo implica que la remuneración variable se reducirá en caso de resultados negativos sino también que puede reducirse hasta cero en algunos casos. En su aplicación práctica, implica asimismo que la remuneración fija debe ser lo suficientemente elevada para retribuir los servicios profesionales prestados según el nivel de educación, el grado de antigüedad, el nivel de conocimientos especializados y las cualificaciones exigidas, las limitaciones y la experiencia laboral, el sector empresarial y la región relevantes. El principio básico sobre la alineación del riesgo deberá tener un impacto indirecto en los niveles individuales de la remuneración fija.»
Los puntos 132 y 133 de las Directrices 2013/232 se corresponden en esencia con los puntos 134 y 135 de las Directrices 2016/575 y rezan como sigue:
«132.El personal únicamente debe ser remunerado mediante instrumentos si esto no genera una discrepancia de intereses o fomenta una asunción del riesgo que no sea coherente con los perfiles de riesgo, reglamentos o documentos constitutivos del o de los FIA de que se trate. […]
133.En los GFIA que gestionan varios FIA, para alinear los intereses del personal identificado con los del FIA o de los FIA relevante(s), cuando sea posible con arreglo a la organización del GFIA y la estructura legal de los FIA gestionados, el personal identificado debe recibir instrumentos vinculados principalmente con los FIA en relación con los que realizan sus actividades, siempre que no se cree una concentración excesiva en la titularidad de los instrumentos — facilitando la asunción de riesgos excesiva por parte del personal identificado.[…]»
Los puntos 139 y 141 de las Directrices 2013/232 se corresponden con los puntos 141 y 143 de las Directrices 2016/575 y prevén lo siguiente:
«139.En el caso de instrumentos por anticipado, los períodos de retención son el único mecanismo disponible para señalar la diferencia entre el efectivo pagado de manera anticipada y los instrumentos concedidos por anticipado para adecuar los incentivos con los intereses a largo plazo del GFIA y de los FIA que gestiona, así como los inversores de dichosFIA.
[…]
141.El período de retención mínimo debe ser suficiente para adecuar los incentivos a los intereses a largo plazo del GFIA, o de los FIA que gestiona y los de sus inversores. Distintos factores pueden sugerir que este período pueda ser más largo o más corto. Los períodos de retención más largos deben aplicarse al personal con la mayor incidencia significativa en el perfil de riesgo del GFIA y de los FIA que gestiona.»