AUTO DEL VICEPRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
de 1 de diciembre de 2021(*)
«Recurso de casación— Procedimiento sobre medidas provisionales— Contratación pública— Procedimiento de negociación sin publicación previa de un anuncio de licitación— Demanda de suspensión de la ejecución— Urgencia— Perjuicio grave e irreparable»
En el asunto C‑471/21P(R),
que tiene por objeto un recurso de casación interpuesto, con arreglo al artículo 57, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 31 de julio de2021,
Inivos Ltd, con domicilio social en Londres (Reino Unido),
Inivos BV, con domicilio social en Róterdam (Países Bajos),
representadas por el Sr.R.Martens, avocat,
partes recurrentes,
y en el que la otra parte en el procedimientoes:
Comisión Europea, representada por el Sr.B.Araujo Arce y la Sra.M.Ilkova, en calidad de agentes,
parte demandada en primera instancia,
EL VICEPRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA,
oído el Abogado General, Sr.M.Szpunar;
dicta el siguiente
Auto
Mediante su recurso de casación, Inivos Ltd e Inivos BV solicitan la anulación del auto del Presidente del Tribunal General de 21 de mayo de 2021, Inivos e Inivos/Comisión (T‑38/21R, no publicado, en lo sucesivo, «auto recurrido», EU:T:2021:287), por el que este desestimó su demanda de suspensión de la ejecución de los «contratos marco relativos a robots de desinfección para hospitales europeos (COVID-19)» FW-00103506 y FW-00103507, celebrados por la Comisión Europea el 19 de noviembre de 2020 con dos licitadores (en lo sucesivo, «contratos marco»).
Marco jurídico
Directiva 89/665/CEE
El artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L395, p.33), en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2014, L94, p.1) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), dispone lo siguiente:
«Excepto en los casos previstos en los artículos 2 quinquies a 2 septies, los efectos del ejercicio de las facultades contempladas en el apartado 1 del presente artículo sobre un contrato celebrado tras un procedimiento de adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.
Por otra parte, excepto en caso de que una decisión deba ser anulada antes de conceder una indemnización por daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato […], las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.»
El artículo 2bis, apartado 2, de esta Directiva establece:
«[…] La celebración del contrato consecutiva a la decisión de adjudicación no podrá tener lugar antes de que expire un plazo de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido, por fax o por medios electrónicos, la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o, si se han utilizado otros medios de comunicación, antes de que expire un plazo de al menos quince días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de la recepción de la decisión de adjudicación del contrato.
A tenor del artículo 2ter, letraa), de dicha Directiva:
«Los Estados miembros podrán disponer que los plazos contemplados en el artículo 2bis, apartado 2, de la presente Directiva, no se apliquen en los siguientes casos:
a)si la Directiva 2014/24/UE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L94, p.65),] no [exige] la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea».
El artículo 2 quinquies, apartado 1, letraa), de la Directiva 89/665 tiene el siguiente tenor:
«Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano, en los siguientes casos:
a)si el poder adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siendo esta publicación obligatoria de conformidad con la Directiva [2014/24] […]».
Directiva 2014/24
El artículo 32, apartado 2, letrac), de la Directiva 2014/24 tiene el siguiente tenor:
«El procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse para los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios en cualquiera de los casos siguientes:
c)cuando, en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación; las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores.»
Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046
El artículo 175, apartados 2 y 3, del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.o1296/2013, (UE) n.o1301/2013, (UE) n.o1303/2013, (UE) n.o1304/2013, (UE) n.o1309/2013, (UE) n.o1316/2013, (UE) n.o223/2014 y (UE) n.o283/2014 y la Decisión n.o541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) n.o966/2012 (DO 2018, L193, p.1), dispone lo siguiente:
«2.A reserva de las excepciones y condiciones determinadas en el anexoI del presente Reglamento, […] el órgano de contratación no firmará el contrato o el contrato marco con el adjudicatario hasta que haya transcurrido un período de espera.
3.En caso de que se utilice un medio electrónico de comunicación, el período de espera será de 10días, y de 15días cuando se utilicen otros medios.»
El anexoI, punto 11.1, letrac), de dicho Reglamento establece:
El órgano de contratación podrá recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa del anuncio de contrato, con independencia de la cuantía estimada del contrato, en los siguientes casos:
c)en la medida estrictamente necesaria, cuando por urgencia imperiosa, debida a acontecimientos imprevisibles, no puedan cumplirse los plazos fijados en los puntos 24, 26, y 41 y si el motivo de tal urgencia imperiosa no es imputable al órgano de contratación.»
El anexoI, punto 35.1, de dicho Reglamento precisa las normas aplicables al transcurso del período de espera previo a la firma del contrato o del contrato marco.
El anexoI, punto 35.2, letrad), del mismo Reglamento dispone:
«El período previsto en el punto 35.1 no se aplicará en los siguientes casos:
d)procedimiento negociado sin publicación previa a que se refiere el punto 11, excepto para contratos adjudicados de conformidad con el punto 11.1, párrafo segundo, letrab).»
Antecedentes del litigio
Los antecedentes del litigio se exponen en los apartados 1 a 11 del auto recurrido. A efectos del presente procedimiento sobre medidas provisionales, pueden resumirse como sigue.
Las recurrentes, Inivos e Inivos, son sociedades que operan en el ámbito de la tecnología médica relativa, en concreto, a la prevención y al control de las infecciones.
En el contexto de la crisis sanitaria relacionada con la pandemia de COVID-19, la Comisión decidió suministrar robots de desinfección a los hospitales europeos. Habida cuenta de la urgencia resultante de esta situación de crisis, dicha institución recurrió, basándose en el anexoI, punto 11.1, letrac), del Reglamento 2018/1046, al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación.
Con el fin de preparar el procedimiento de adjudicación de un contrato público y recabar información sobre el contrato en cuestión y los potenciales proveedores, la Comisión llevó a cabo una consulta preliminar de mercado.
A raíz de esta consulta, la Comisión creó una base de datos de proveedores, a los que posteriormente se evaluó sobre la base de criterios predefinidos.
Los seis proveedores que cumplían con estos criterios fueron invitados a presentar una oferta en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa.
El 30 de octubre de 2020, se elaboró un informe de evaluación para adjudicar el contrato.
Los contratos marco controvertidos se celebraron con dos de los licitadores el 19 de noviembre de 2020 y su firma fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 9 de diciembre de 2020, mediante el anuncio de adjudicación 2020/S240‑592299.
Procedimiento ante el Tribunal General y auto recurrido
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 19 de enero de 2021, las recurrentes interpusieron un recurso que tenía por objeto, en particular, la anulación de la decisión de iniciar un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación y de la decisión de 19 de noviembre de 2020 de celebrar los contratos marco controvertidos.
Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría de dicho Tribunal el 28 de enero de 2021, las recurrentes presentaron una demanda de medidas provisionales solicitando la suspensión de la ejecución de los contratos marco controvertidos.
Mediante el auto recurrido, el Presidente del Tribunal General desestimó esta demanda.
En el apartado 21 del auto recurrido, el Presidente de dicho Tribunal estimó que procedía examinar si se cumplía el requisito de urgencia, sin que fuese necesario pronunciarse sobre la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión.
A este respecto, consideró, en el apartado 28 del citado auto, que debía desestimarse la primera alegación de las recurrentes, según la cual, en el caso de autos procedía aplicar la flexibilización de los requisitos de apreciación de la existencia de la urgencia que impera en los litigios en materia de contratación pública.
Por lo que respecta a la segunda alegación de las recurrentes, según la cual debe considerarse que se cumple el requisito de urgencia con la sola invocación de la ilegalidad manifiesta de las decisiones controvertidas, precisó, en el apartado 34 del auto recurrido, que no se excluye la posibilidad de ordenar la suspensión de la ejecución o de conceder medidas provisionales basándose únicamente en la ilegalidad manifiesta del acto impugnado, por ejemplo, cuando este carece incluso de una apariencia de legalidad.
No obstante, en el apartado 35 de dicho auto, señaló que corresponde a la parte demandante demostrar la inminencia de un perjuicio grave y difícilmente reparable o incluso irreparable, y que la mera demostración de la existencia de un fumus boni iuris, aun siendo este particularmente serio, no puede paliar, salvo que concurran circunstancias muy particulares, la total ausencia de prueba de la urgencia.
El Presidente del Tribunal General añadió, en el apartado 36 del auto recurrido, que, por lo demás, los autos no revelaban, a primera vista, el carácter manifiesto de la ilegalidad alegada.
Por una parte, en los apartados 37 y 38 de dicho auto, estimó que procedía declarar que, a primera vista, en el caso de autos concurrían los requisitos acumulativos establecidos en el anexoI, punto 11.1, letrac), del Reglamento 2018/1046 y que, por tanto, la Comisión estaba facultada para recurrir válidamente al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación.
Por otra parte, en los apartados 39 y 40 de dicho auto, el Presidente del Tribunal General declaró que no existía, a primera vista, un conflicto de intereses aparente entre la Comisión y uno de los licitadores seleccionados, que constituyera una ilegalidad flagrante y extremadamente grave.
Pretensiones de las partes
Las recurrentes solicitan al Tribunal de Justiciaque:
–Anule el auto recurrido.
–Suspenda íntegramente la ejecución de los contratos marco controvertidos,o
–devuelva el asunto al Presidente del Tribunal General.
La Comisión solicita al Tribunal de Justiciaque:
–Declare la inadmisibilidad del recurso de casación o, en su defecto, lo desestime por infundadoy
–Condene a las recurrentes a cargar con las costas del procedimiento.
Sobre el recurso de casación
En apoyo de su recurso de casación, las recurrentes invocan dos motivos basados, el primero, en el examen inadecuado de las respuestas que dio la Comisión con ocasión de una diligencia de ordenación del procedimiento y, el segundo, en el examen inadecuado del requisito de urgencia.
Primer motivo de casación, basado en el examen inadecuado de las respuestas que dio la Comisión con ocasión de una diligencia de ordenación del procedimiento
Alegaciones
Mediante su primer motivo de casación, las recurrentes alegan que el Presidente del Tribunal General incurrió en un error de Derecho al no haber apreciado y examinado adecuadamente, en los apartados 39 y 40 del auto recurrido, las respuestas que dio la Comisión con ocasión de una diligencia de ordenación del procedimiento relativa a la eventual existencia de un conflicto de intereses.
En primer lugar, las recurrentes sostienen que, en la medida que esas respuestas de la Comisión eran relevantes para desestimar la demanda de medidas provisionales, el Presidente del Tribunal General no pudo, sin menoscabar su derecho de defensa, desestimar implícitamente su solicitud de autorización para presentar observaciones en relación con dichas respuestas, formulada mediante escrito de 21 de abril de2021.
En segundo lugar, las recurrentes aducen que de la sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), se desprende que la mera afirmación de que la persona vinculada a uno de los licitadores seleccionados no formaba parte del comité de evaluación no basta para concluir que no existe conflicto de intereses. El Presidente del Tribunal General incurrió en error al confiar en las afirmaciones de la Comisión, sin examinar si dicha información era exacta, fiable y conforme con el papel activo exigido por el Tribunal de Justicia en dicha sentencia para detectar tales conflictos y ponerles remedio.
En tercer lugar, según las recurrentes, el Presidente del Tribunal General incumplió su obligación de motivación.
La Comisión invoca la inadmisibilidad de este motivo.
A este respecto, alega que, mediante este motivo, las recurrentes cuestionan las apreciaciones fácticas del Presidente del Tribunal General sin alegar ni demostrar una desnaturalización de los hechos. Además, remitiéndose a la sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), sostiene que las recurrentes se limitan a reproducir alegaciones ya formuladas ante el Presidente del Tribunal General y pretenden, por tanto, lograr el simple reexamen de un motivo ya invocado en primera instancia.
Apreciación
Con carácter preliminar, procede examinar las alegaciones de la Comisión dirigidas a cuestionar la admisibilidad del primer motivo.
Por una parte, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, del artículo 256TFUE, apartado 1, párrafo segundo, y del artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta que el recurso de casación está limitado a las cuestiones de Derecho. Por lo tanto, el Tribunal General es el único competente para comprobar y apreciar los hechos pertinentes y los elementos de prueba que se le presentan. La apreciación de los hechos y los elementos de prueba no constituye por tanto, salvo en el supuesto de su desnaturalización, una cuestión de Derecho sujeta, como tal, al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación [auto de la Vicepresidenta del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 2020, Anglo Austrian AAB y Belegging-Maatschappij «Far-East»/BCE, C‑207/20P(R), no publicado, EU:C:2020:1057, apartado 84 y jurisprudencia citada].
Por consiguiente, al no haberse alegado desnaturalización de los hechos, debe desestimarse por inadmisible la alegación de las recurrentes basada en un error supuestamente cometido por el Presidente del Tribunal General al realizar apreciaciones de hecho basándose en la información facilitada por la Comisión sin haber comprobado suficientemente su exactitud y su fiabilidad.
En cambio, no puede considerarse que las alegaciones basadas en la vulneración del derecho de defensa, en un error de Derecho y en la falta de motivación tengan por objeto cuestionar consideraciones del Presidente del Tribunal General relativas a la comprobación y a la apreciación de los hechos pertinentes. En consecuencia, procede declarar la admisibilidad de estas alegaciones.
Por otra parte, si bien de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que escapan a su competencia los motivos de casación que, sin contener una argumentación específicamente dirigida a identificar el error de Derecho de que supuestamente adolece la sentencia recurrida, se limitan a reproducir alegaciones ya presentadas ante el Tribunal General (véase, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 1995, Comisión/Portugal, C‑93/95, no publicado, EU:C:1995:258, apartado 22), procede señalar que la argumentación formulada en apoyo del primer motivo precisamente critica los errores de que adolece, según las recurrentes, el auto recurrido.
En consecuencia, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, no cabe declarar la inadmisibilidad del primer motivo de casación en su totalidad.
Por lo que respecta al examen del fondo de este motivo, procede examinar, en primer lugar, la alegación de que el Presidente del Tribunal General vulneró el derecho de defensa de las recurrentes al no permitirles pronunciarse sobre las respuestas que dio la Comisión con ocasión de una diligencia de ordenación del procedimiento.
A este respecto, es preciso recordar que, en el marco de una demanda de medidas provisionales, corresponde al Presidente del Tribunal General apreciar la necesidad de celebrar una vista y de oír las observaciones orales de las partes. Además, este es el único competente para valorar qué diligencias de ordenación del procedimiento considera adecuadas para pronunciarse sobre la demanda de medidas provisionales. A este respecto, debe gozar de un amplio margen de apreciación [véase, en este sentido, el auto de 19 de julio de 2012, Akhras/Consejo, C‑110/12P(R), no publicado, EU:C:2012:507, apartados 57y59].
Pues bien, el mero hecho de que la información facilitada por la Comisión fuera considerada, en el apartado 40 del auto recurrido, de importancia decisiva a la hora de pronunciarse sobre el motivo de las recurrentes basado en la existencia de un conflicto de intereses no basta para demostrar que, en el caso de autos, el Presidente del Tribunal General se extralimitase en el ejercicio de su facultad discrecional.
En efecto, habida cuenta de la celeridad que caracteriza, por su naturaleza, al procedimiento sobre medidas provisionales, el juez de medidas provisionales no está obligado a oír por sistema a la parte demandante sobre toda información facilitada por la parte demandada, que pretenda tomar en consideración para pronunciarse sobre la demanda de medidas provisionales.
En segundo lugar, procede examinar la alegación de que el Presidente del Tribunal General se apartó de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).
En el apartado 40 del auto recurrido, el Presidente del Tribunal General, para examinar la alegación de las recurrentes según la cual el procedimiento que dio lugar a la adjudicación de los contratos marco controvertidos adolecía de un conflicto de intereses debido a las funciones que desempeñaba, por cuenta de la Comisión, un directivo de uno de los licitadores seleccionados, se basó exclusivamente en el hecho de que dicho directivo no había participado, en manera alguna, en la evaluación y el examen de las ofertas presentadas en el marco de dicho procedimiento.
A este respecto, procede sin duda señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sería incompatible con el papel activo que corresponde al poder adjudicador para prevenir, detectar y, en su caso, poner remedio a los conflictos de intereses hacer recaer sobre la demandante la carga de probar, en el marco del procedimiento de recurso, la parcialidad concreta de los expertos nombrados por el poder adjudicador (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, apartado43).
De este modo, si el licitador excluido presenta elementos objetivos que ponen en entredicho la imparcialidad de un experto del poder adjudicador, incumbe al propio poder adjudicador examinar todas las circunstancias pertinentes que han conducido a la adopción de la decisión relativa a la adjudicación del contrato con el fin de prevenir, detectar y poner remedio a los conflictos de intereses, incluso recurriendo a las partes para que presenten, en caso necesario, información y elementos de prueba (sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, apartado44).
Dicho esto, del apartado 39 del auto recurrido se desprende que el Presidente del Tribunal General no consideró que la información mencionada en su apartado 40 permitiera descartar la existencia de un conflicto de intereses, sino únicamente que dicha información implicaba que no existía, a primera vista, un conflicto de intereses aparente que constituyera una ilegalidad flagrante y extremadamente grave que viciara la decisión de la Comisión de 19 de noviembre de 2020 de celebrar los contratos marco controvertidos.
Pues bien, si bien es cierto que dicha información no permite necesariamente demostrar que la Comisión cumpliese plenamente el papel activo exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 50 y 51 del presente auto, no procede considerar, sin embargo, que el Presidente del Tribunal General incurriese en un error de Derecho al declarar que, habida cuenta de la falta de implicación directa del directivo de uno de los licitadores seleccionados en el procedimiento que llevó a la adjudicación de los contratos marco controvertidos, el conflicto de intereses denunciado por las recurrentes no podía, en cualquier caso, ser calificado de «ilegalidad flagrante y extremadamente grave».
Esta apreciación debe considerarse suficiente para justificar la desestimación de la alegación de las recurrentes según la cual, para que se concedan las medidas provisionales solicitadas, la mera comprobación de la existencia de un conflicto de intereses debería dispensarles de demostrar la existencia de un perjuicio grave e irreparable por lo que a ellas respecta.
En efecto, como recordó el Presidente del Tribunal General, en esencia, en los apartados 34 y 35 del auto recurrido, solo la ilegalidad de un acto hasta tal punto manifiesta que este no revista siquiera una apariencia de legalidad implicaría que se suspendiera la ejecución de dicho acto sin necesidad de que la parte recurrente tuviera que demostrar la existencia de un perjuicio grave e irreparable en caso de proseguir dicha ejecución (véanse, en este sentido, los autos de 7 de julio de 1981, IBM/Comisión, 60/81R y 190/81R, EU:C:1981:165, apartados 7 y 8, y de 26 de marzo de 1987, Hoechst/Comisión, 46/87R, EU:C:1987:167, apartados 31 y32).
En tercer lugar, en cuanto a la alegada falta de motivación del auto recurrido, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la obligación de motivación que corresponde al Tribunal General le obliga a mostrar de forma clara e inequívoca el razonamiento que siguió, de forma que los interesados puedan conocer las razones que justifican la decisión adoptada y el Tribunal de Justicia pueda ejercer su control jurisdiccional [auto de la Vicepresidenta del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 2020, Anglo Austrian AAB y Belegging-Maatschappij «Far-East»/BCE, C‑114/20P(R), no publicado, EU:C:2020:1059, apartado86].
En el caso de autos, resulta, habida cuenta de lo anterior, que los apartados 39 y 40 del auto recurrido, en relación con los apartados 34 y 35 de este, contienen una motivación suficiente para satisfacer las exigencias que incumben por tanto al Presidente del Tribunal General.
De ello se deduce que procede desestimar el primer motivo de casación por ser en parte inadmisible y en parte infundado.
Segundo motivo de casación, basado en el examen inadecuado del requisito relativo a la urgencia
Alegaciones
Mediante su segundo motivo de casación, las recurrentes alegan, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal General, que los criterios establecidos para apreciar la urgencia en materia de contratación pública difieren de los aplicables en otros ámbitos del Derecho de la Unión. Así pues, habida cuenta de los imperativos derivados de la tutela judicial que debe garantizarse en materia de contratación pública, no puede exigirse a un licitador excluido que logre demostrar la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido, que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría ocasionarle un perjuicio irreparable.
Según las recurrentes, si bien esta jurisprudencia solo se aplica, en principio, a la frase precontractual, tal limitación prohíbe, de facto, a los operadores económicos impugnar la adjudicación de contratos adjudicados mediante un procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación, puesto que dicho procedimiento no incluye un período de espera entre la adjudicación de un contrato y su celebración. Por lo tanto, para garantizar una tutela judicial efectiva a las recurrentes, el Presidente del Tribunal General debería haber adaptado su razonamiento a las especificidades de dicho procedimiento.
La Comisión solicita que se declare la inadmisibilidad del segundo motivo, por limitarse a reproducir alegaciones ya formuladas ante el Presidente del Tribunal General, o, en cualquier caso, se desestime por infundado.
Apreciación
Procede desestimar, de entrada, la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión, en la medida en que el segundo motivo invocado por las recurrentes contiene una crítica del razonamiento que siguió el Presidente del Tribunal General en el auto recurrido para definir el alcance del requisito de urgencia.
En el marco de este razonamiento, en los apartados 23, 24, 29 y 30 del auto recurrido, el Presidente del Tribunal General expuso, sin incurrir en error de Derecho, los criterios que deben tenerse en cuenta, en materia de contratación pública, para determinar si se cumple este requisito, tal como resultan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Así, en virtud de dicha jurisprudencia, la finalidad del procedimiento de medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura decisión definitiva, con el fin de evitar fallas en la protección jurisdiccional que ofrece el Tribunal de Justicia. Para alcanzar este objetivo, la urgencia debe apreciarse respecto de la necesidad de decidir provisionalmente para evitar que la parte que solicita la protección provisional sufra un perjuicio grave e irreparable. Incumbe a esta parte aportar la prueba de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento sobre el fondo sin sufrir un perjuicio de esta naturaleza. Si bien es cierto que, para demostrar la existencia de dicho perjuicio, no es necesario exigir que la producción e inminencia de este se determinen con absoluta certeza y que basta con que dicho perjuicio se pueda prever con un grado de probabilidad suficiente, no es menos cierto que la parte que solicita la medida provisional sigue estando obligada a probar los hechos que supuestamente sirven de base para prever tal perjuicio [auto de la Vicepresidenta del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21P(R), no publicado, EU:C:2021:631, apartado 40 y jurisprudencia citada].
No obstante, teniendo en cuenta los imperativos dimanantes de la protección provisional efectiva que debe garantizarse en materia de contratos públicos, procede considerar que, cuando el licitador descartado logra demostrar la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido, no cabe exigirle que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría causarle un perjuicio irreparable, si no se quiere menoscabar de manera excesiva e injustificada la tutela judicial efectiva de la que goza en virtud del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea [véase, en este sentido, el auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk&Benefits, C‑35/15P(R), EU:C:2015:275, apartado41].
Resulta, además, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que esta flexibilización de los requisitos aplicables para apreciar la existencia de urgencia, justificada por el derecho a la tutela judicial efectiva, únicamente se aplica durante la fase previa a la celebración del contrato, siempre que se respete el plazo suspensivo de diez días previsto en el artículo 175, apartado 3, del Reglamento 2018/1046 [véase, por analogía, el auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk&Benefits, C‑35/15P(R), EU:C:2015:275, apartado42].
Por lo que se refiere, más concretamente, a la necesidad de adaptar estos principios al régimen específico aplicable al procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación, el Presidente del Tribunal General consideró, en el apartado 32 del auto recurrido, refiriéndose al apartado 38 del auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk&Benefits, [C‑35/15P(R), EU:C:2015:275], que el juez de la Unión no reconoce la existencia de un principio general del Derecho de la Unión, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud del cual un licitador descartado deba tener la posibilidad de obtener no solo una indemnización por daños y perjuicios, sino también medidas provisionales, sin limitar esta declaración al período anterior a la celebración del contrato por el poder adjudicador y el adjudicatario.
Además, en el apartado 33 del auto recurrido, estimó que estas consideraciones se aplican, con mayor motivo, a un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el que no participaron las recurrentes.
A este respecto, debe señalarse que la Directiva 89/665 concretiza el principio general del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito particular de los contratos públicos y que resulta, por tanto, necesario tomar en consideración la expresión de dicho principio general del Derecho que contengan las disposiciones de esta Directiva en lo que respecta a los contratos públicos adjudicados por la propia Unión Europea [véase, en este sentido, el auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk&Benefits, C‑35/15P(R), EU:C:2015:275, apartado28].
Pues bien, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales, el Tribunal de Justicia, basándose en las disposiciones de la Directiva 89/665, ha declarado que la tutela judicial efectiva exige que se informe a los interesados de una decisión de adjudicación de un contrato público con cierta antelación a la celebración del contrato para que estos dispongan de una posibilidad real de interponer un recurso, en particular una demanda de medidas cautelares, antes de dicha celebración [véase, en este sentido, el auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk&Benefits, C‑35/15P(R), EU:C:2015:275, apartado 29 y jurisprudencia citada].
Sin embargo, al tener en cuenta disposiciones de una directiva que concretizan un principio general del Derecho de la Unión, el juez de la Unión no puede prescindir del contenido de estas disposiciones, a pesar de que no sean aplicables como tales en el presente asunto. Más concretamente, en la medida en que de las disposiciones de tal directiva se desprende que el legislador de la Unión quiso conseguir el justo equilibrio entre los distintos intereses en juego, el juez de la Unión debe tener en cuenta este equilibrio en la aplicación que hace del principio general así concretizado [véase, en este sentido, el auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk&Benefits, C‑35/15P(R), EU:C:2015:275, apartado31].
Del artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665 se desprende que la obligación de los Estados miembros de prever en su Derecho nacional la posibilidad de que un perjudicado por una decisión adoptada al término de un procedimiento de adjudicación de un contrato público solicite medidas provisionales se limita al período comprendido entre la adopción de esta decisión y la celebración del contrato. Con el fin de garantizar la efectividad de los recursos que tienen por objeto la concesión de medidas provisionales, el artículo 2bis, apartado 2, de esta Directiva establece un plazo de suspensión de diez días naturales para brindar a los interesados la posibilidad de impugnar judicialmente la decisión de adjudicación antes de que se celebre el contrato [véase, en este sentido, el auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk&Benefits, C‑35/15P(R), EU:C:2015:275, apartados 33 a 37 y jurisprudencia citada].
Sin embargo, el artículo 2ter, letraa), de la Directiva 89/665 establece que los Estados miembros podrán disponer que dicho plazo suspensivo no se aplique si la Directiva 2014/24 no impone la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Así sucede, en virtud del artículo 32, apartado 2, letrac), de la Directiva 2014/24, en el caso de que una entidad adjudicadora decida, de conformidad con su Derecho nacional, recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever y en ningún caso imputables a este, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación.
Así pues, de la lectura conjunta de los artículos 2ter, letraa), y 2, apartado 7, de la Directiva 89/665 resulta que, en tal situación, esta Directiva no obliga a los Estados miembros a garantizar a los licitadores descartados o a otros interesados la posibilidad efectiva de solicitar la concesión de medidas provisionales.
El legislador de la Unión ha pretendido así conciliar los intereses de los licitadores excluidos y los de los demás interesados con los del poder adjudicador y del adjudicatario, tomando en consideración al mismo tiempo el principio fundamental de seguridad jurídica (véanse, por analogía, las sentencias de 11 de septiembre de 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, apartado 63, y de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, apartado51).
En efecto, el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación constituye un procedimiento excepcional al que solo se puede recurrir en circunstancias enumeradas taxativamente en la Directiva 2014/24 (véase, por analogía, la sentencia de 23 de abril de 2009, Comisión/Bélgica, C‑292/07, no publicada, EU:C:2009:246, apartado106).
Entre las circunstancias que justifican la aplicación de un régimen específico, figura la existencia de una urgencia imperiosa. Esta implica necesariamente que el contrato público de que se trate deba celebrarse y ejecutarse sin demora, razón por la cual pueden excluirse tanto el cumplimiento de los plazos normalmente aplicables como la posibilidad de que los licitadores descartados u otros interesados obtengan la suspensión de la celebración o de la ejecución del contrato.
Pues bien, resulta acreditado que, como señaló el Presidente del Tribunal General en el apartado 31 del auto recurrido, los contratos marco controvertidos se adjudicaron sobre la base de un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, con arreglo al anexoI, punto 11.1, letrac), del Reglamento 2018/1046, que establece que el órgano de contratación puede recurrir a tal procedimiento, en la medida estrictamente necesaria, cuando por urgencia imperiosa, debida a acontecimientos imprevisibles, no puedan cumplirse los plazos fijados en los puntos 24, 26 y 41 de este anexo y si el motivo de tal urgencia imperiosa no es imputable al órgano de contratación.
Además, el Presidente del Tribunal General consideró con acierto, en el mismo apartado del auto recurrido, que, en virtud del anexoI, punto 35.2, letrad), de dicho Reglamento, el período de espera contemplado en el artículo 175 de este no era aplicable a un contrato adjudicado sobre la base de tal procedimiento.
Por consiguiente, procede declarar que las disposiciones aplicables del citado Reglamento se corresponden, en esencia, con el artículo 32, apartado 2, letrac), de la Directiva 2014/24 y con el artículo 2ter, letraa), de la Directiva 89/665.
De lo anterior resulta que el Presidente del Tribunal General no incurrió en un error de Derecho al considerar que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica que un interesado que se encuentre en la situación de las recurrentes deba disponer de una posibilidad efectiva de que le sean concedidas medidas provisionales y que, por tanto, las especificidades del procedimiento en virtud del cual se celebraron los contratos marco controvertidos no pueden implicar que la flexibilización de los requisitos aplicables para apreciar la existencia de urgencia en materia de contratación pública que se desprende del auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk&Benefits [C‑35/15P(R), EU:C:2015:275], sea aplicable fuera de la fase precontractual.
Debe precisarse, además, que, si bien el artículo 2 quinquies, apartado 1, letraa), de la Directiva 89/665 establece que debe declararse la ineficacia de un contrato si el poder adjudicador lo ha adjudicado sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siendo esta publicación obligatoria de conformidad con la Directiva 2014/24, la aplicación de esta severa sanción debe limitarse a los supuestos más graves de infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de junio de 2021, Simonsen&Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, apartado86).
Pues bien, aunque la demanda de medidas provisionales presentada en primera instancia contenía alegaciones según las cuales en el caso de autos no se cumplían los requisitos para recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación, dichas alegaciones fueron, en cualquier caso, desestimadas en los apartados 37 y 38 del auto recurrido, que no han sido rebatidos en el presente recurso de casación.
Por consiguiente, procede desestimar el segundo motivo por infundado y, en consecuencia, el recurso de casación en su totalidad.
Costas
En virtud de lo dispuesto en el artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, este decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea infundado.
De conformidad con el artículo 138, apartado 1, de dicho Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, del mismo Reglamento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Al haber solicitado la Comisión la condena en costas de las recurrentes y haber sido desestimados los motivos formulados por estas, procede condenarlas a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión.
En virtud de todo lo expuesto, el Vicepresidente del Tribunal de Justicia resuelve:
1)Desestimar el recurso de casación.
2)Condenar en costas a Inivos Ltd e InivosBV.
Firmas
*Lengua de procedimiento: inglés.