Asunto C‑405/20

Los demandantes en el litigio principal, de sexo masculino, nacidos respectivamente en 1940, 1948 y 1941, trabajaron como funcionarios federales en Austria. Desde su jubilación en 2000, 2013 y 2006, respectivamente, perciben una pensión de jubilación en virtud de la Ley de Pensiones de 1965, cuyo importe mensual bruto ascendió en 2017, para el primero, a 6872,43euros, para el segundo, a 4676,48euros y, para el tercero, a 5713,22euros.

Cada uno de los demandantes en el litigio principal solicitó al BVAEB que adoptara una resolución en la que fijase el importe de sus pensiones de jubilación a partir del 1 de enero de 2018. El BVAEB determinó que no procedía actualizar el importe de las pensiones de jubilación de EB y de DP, dado que superaba el umbral de los 4980euros mensuales previsto en el artículo 711, apartado 1, de la LGSS. En cuanto a la pensión de jubilación de JS, la actualización se llevó a cabo aplicando un incremento del 0,2989%.

Los demandantes en el litigio principal interpusieron recurso contra dichas resoluciones ante el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo, Austria), alegando que el artículo 41, apartado 4, de la Ley de Pensiones de 1965, en relación con el artículo 711, apartado 1, punto 4, y su última frase, de la LGSS (en lo sucesivo, «normativa controvertida»), que los priva por completo o prácticamente por completo de revalorización para el año 2018 a consecuencia del importe de sus pensiones de jubilación, a diferencia de lo que ocurre con los jubilados que perciben pensiones de un importe más modesto, no es conforme al Derecho de la Unión debido a la existencia de una discriminación indirecta por razón desexo.

En apoyo de su recurso, aducen que la normativa en materia de retribuciones y de pensiones que se les aplica no ha dejado de perjudicarles desde el año 1995; que, desde el 31 de diciembre de 1998, la actualización del importe de las pensiones de jubilación ya no se ajustaba a la evolución de los salarios de los funcionarios en activo, tal como estaba previsto en la normativa en vigor hasta esa fecha, y que a partir de entonces iba en función de un factor de actualización que reflejaba en lo esencial la evolución del poder adquisitivo. Añaden que la actualización de las pensiones que habría sido necesaria para «preservar el valor monetario intrínseco», prevista, en principio, por la normativa en materia de actualización de las pensiones, no siempre se llevó a cabo en los años precedentes.

Los demandantes en el litigio principal aportaron un análisis estadístico que mostraba la distribución por sexos y por importe de los beneficiarios de pensiones de jubilación y de supervivencia comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley de Pensiones de 1965. De dicho análisis se desprende, según afirman, que la categoría de los beneficiarios de pensiones de jubilación de un importe superior a 4980euros mensuales incluía a un total de 8417hombres y de 1086mujeres. Teniendo únicamente en cuenta las pensiones de jubilación, en dicha categoría de jubilados figuraban 8417hombres y 1040mujeres. En cambio, el número total de beneficiarios de pensiones de jubilación que habían sido miembros de la función pública austriaca ascendía a 79491hombres y a 22470mujeres. En el procedimiento ante el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo), dichas cifras no fueron rebatidas ni por el BVAEB ni por el citado órgano jurisdiccional.

En las sentencias relativas a EB y DP, dictadas el 29 de noviembre y el 10 de diciembre de 2018, respectivamente, dicho órgano jurisdiccional declaró que la normativa controvertida, en la parte relativa al artículo 711, apartado 1, última frase, de la LGSS, afecta a muchos más hombres que mujeres, pues la categoría de personas que perciben pensiones cuyo importe rebasa el umbral máximo está integrada por más hombres que mujeres. En cambio, el citado órgano jurisdiccional no realizó ninguna apreciación de este tipo en la sentencia relativa a JS, que, teniendo en cuenta el importe mensual de su pensión de jubilación, fue dictada sobre la base de esa normativa en la parte relativa al artículo 711, apartado 1, punto 4, de laLGSS.

Mediante dichas sentencias, el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo) desestimó los recursos de los demandantes en el litigio principal. A este respecto, el mencionado órgano jurisdiccional consideró que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia basada en la sentencia de 20 de octubre de 2011, Brachner (C‑123/10, EU:C:2011:675), no era aplicable en el presente asunto habida cuenta de que los litigios de los que conocía no tenían por objeto una discriminación relativa a las pensiones mínimas, sino un trato desfavorable por razón de sexo para los beneficiarios de las pensiones más elevadas, que debe apreciarse a la luz de un criterio distinto. El citado órgano jurisdiccional declaró asimismo que no existe discriminación cuando la pertenencia a la categoría de los beneficiarios de pensiones más altas está vinculada a un trato desfavorable en el incremento de la prestación en cuestión.

Los demandantes en el litigio principal interpusieron un recurso de casación contra dichas sentencias ante el órgano jurisdiccional remitente, que acumuló los asuntos.

El órgano jurisdiccional remitente señala que los demandantes en el litigio principal no perciben su pensión de jubilación en virtud de la LGSS, sino de la Ley de Pensiones de 1965, cuyas disposiciones, en la medida en que son pertinentes en el presente asunto, se aplican a las pensiones de los funcionarios nacidos antes de 1955, que se incorporaron a la función pública antes del año 2005 y que, posteriormente, se han jubilado.

Según ese mismo órgano jurisdiccional, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las pensiones de jubilación que perciben los demandantes en el litigio principal están comprendidas en el concepto de «retribución», en el sentido del artículo 157TFUE, y deben considerarse prestaciones abonadas con arreglo a un «régimen profesional de seguridad social», en el sentido del Protocolo (n.º33) sobre el artículo 157TFUE y del capítulo 2 del títuloII de la Directiva 2006/54.

El mencionado órgano jurisdiccional destaca que ese Protocolo y el artículo 12 de la Directiva 2006/54 prevén una limitación de los efectos en el tiempo del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres en lo que respecta a las «prestaciones correspondientes a regímenes profesionales de seguridad social» que tiene su origen en la sentencia Barber. En los Estados miembros que, como la República de Austria, se adhirieron al Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo(14) el 1 de enero de 1994, no puede invocarse el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres en relación con prestaciones de pensión correspondientes a períodos de empleo anteriores al 1 de enero de1994.

El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si esa limitación incide en la posibilidad de los demandantes en el litigio principal de invocar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que respecta a la normativa controvertida, relativa a la actualización de las pensiones de jubilación para el año 2018, y, en caso afirmativo, en qué medida. Considera que existen tres posibles interpretaciones.

Conforme a la primera interpretación propuesta por dicho tribunal, la actualización de las pensiones de jubilación constituye un elemento de la prestación que puede vincularse a períodos de empleo anteriores al 1 de enero de 1994, fecha de referencia, lo que impediría a los demandantes en el litigio principal invocar, con carácter absoluto, el principio de igualdad de trato previsto en el artículo 157TFUE y en la Directiva 2006/54. Sin embargo, las precisiones aportadas por el Tribunal de Justicia, en particular en la sentencia de 6 de octubre de 1993, Ten Oever (C‑109/91, EU:C:1993:833), así como el tenor del Protocolo (n.º33) sobre el artículo 157TFUE van en contra de esta primera interpretación.

En virtud de la segunda interpretación, los períodos de empleo cumplidos impedirían invocar la aplicación del principio de igualdad de trato siempre que tales períodos sean anteriores a la fecha de referencia. Por consiguiente, sería preciso calcular, con respecto a cada uno de los demandantes en el litigio principal, la parte de sus períodos de empleo posteriores al 1 de enero de 1994 con respecto a sus períodos de empleo totales y aplicarles una actualización de la pensión de jubilación no discriminatoria únicamente con respecto a esa parte.

Según la tercera interpretación, la limitación de los efectos en el tiempo del principio de igualdad de trato no se aplica a elementos de la prestación como una actualización anual de las pensiones de jubilación. En opinión del órgano jurisdiccional remitente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia va en el sentido de esta interpretación.

Por otro lado, dicho órgano jurisdiccional señala que, de conformidad con el artículo 108h de la LGSS, el importe de las pensiones de jubilación debe actualizarse anualmente en función de la inflación. Pues bien, como consecuencia de la normativa controvertida, los funcionarios que perciben una pensión de jubilación mensual superior a un determinado importe se ven perjudicados con respecto a aquellos cuya pensión de jubilación es menos elevada, dado que, a diferencia de estos últimos, se les ha denegado por completo, o casi por completo, cualquier incremento para el año 2018. Por consiguiente, la cuestión de si una discriminación indirecta por razón de sexo resultante de esta normativa puede considerarse, en su caso, justificada a la luz del Derecho de la Unión reviste una importancia determinante para la resolución de los litigios de los que conoce el órgano jurisdiccional remitente.

A este respecto, el BVAEB ha alegado ante el órgano jurisdiccional remitente que esta normativa, además de perseguir el objetivo tradicional de mantener el poder adquisitivo de los pensionistas, también tiene una «dimensión social». Afirma que, si la actualización de las pensiones se efectuara aplicándoles cada año un porcentaje uniforme, sin distinción en cuanto a su cuantía, esa actualización daría rápidamente lugar a una «brecha injustificable». A su juicio, es, por lo tanto, comprensible, tanto desde el punto de vista del mantenimiento del poder adquisitivo como de esa dimensión social, que el legislador nacional intervenga a través de normas que den un «empujón» a las pensiones más modestas y que no sea necesario incrementar el poder adquisitivo por lo que respecta a aquellas cuyo importe resulta muy superior a la media. El incremento progresivamente decreciente por tramos elegido por el legislador para actualizar las pensiones de jubilación para el año 2018 está justificado por el hecho de que las pensiones medias o bajas han sufrido un incremento superior a la media de los costes de los alimentos y de la vida (alimentación, bebida, alojamiento).

El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre el carácter necesario, apropiado y, sobre todo, coherente de la normativa controvertida. En su opinión, se limita a los beneficiarios de pensiones de jubilación, a pesar de que existen herramientas de política social adecuadas, cuyo ámbito de aplicación se define de forma objetiva, como los tipos progresivos del impuesto sobre la renta, las transferencias y otras prestaciones sociales financiadas con cargo a impuestos. Además, de conformidad con el Derecho interno, las personas a las que se aplica el artículo 41 de la Ley de Pensiones de 1965, a saber, los funcionarios jubilados, se encuentran en una situación particular que los distingue de manera radical de las personas que perciben pensiones con cargo a los regímenes de la seguridad social, dado que la pensión de jubilación del funcionario es una retribución de Derecho público, que debe considerarse una compensación por los servicios prestados. Según la jurisprudencia del Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional, Austria), la principal característica de las pensiones de jubilación de los funcionarios radica, en particular, en que el vínculo que existe entre el funcionario y su empleador es una relación jurídica vitalicia, en el marco de la cual la pensión de jubilación también constituye una prestación por parte únicamente de su empleador. Así, aunque las pensiones que se abonan con cargo a los regímenes de la seguridad social se basan en el principio de la financiación mediante cotización y son adeudadas por un organismo asegurador, las cotizaciones de los funcionarios públicos en activo no se abonan a la caja de un régimen de seguro, sino a los presupuestos del Estado.

Además, aunque el legislador nacional intervino sustancialmente en relación con la actualización de las pensiones de los funcionarios para el año 2018, no adoptó esa medida de «compensación social» con respecto a los funcionarios en activo, en relación con los cuales no se aplicó ningún incremento progresivamente decreciente con ocasión de la actualización de las retribuciones para el año 2018. A los funcionarios en activo se les aplicó un incremento general del 2,33%, que no se limitaba a compensar la inflación, sino que incluyó un incremento adicional, justificado por el hecho de que los funcionarios debían participar en el crecimiento económico. Asimismo, el legislador únicamente intervino en el ámbito del régimen profesional de seguridad social aplicable a los funcionarios, absteniéndose de hacerlo de forma análoga en el ámbito de otros regímenes profesionales de seguridad social, por ejemplo privados, lo cual no parece coherente.

Según el órgano jurisdiccional remitente, también se plantea la cuestión de si, al examinar la proporcionalidad y la coherencia de la normativa controvertida, es posible centrarse únicamente en un año, considerado de forma aislada, o si es preciso tener en cuenta el hecho de que esa medida no era única en su especie, pues el legislador nacional ya se había apartado en varias ocasiones, con respecto a determinados años, de la norma de actualización fundamental introducida en 2004. Así, uno de los demandantes en el litigio principal ha alegado, sin que el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo) lo haya rebatido, que entre el momento de su jubilación y el año 2017, la actualización de su pensión le ha supuesto una pérdida del 22% en total, en comparación con una revalorización adecuada con arreglo a la inflación, y, que, desde la entrada en vigor de la normativa controvertida, esa pérdida supone un 25% en total.

Por último, es preciso establecer si la existencia de una categoría de personas definida por la circunstancia de percibir pensiones de jubilación más elevadas, que incluye una proporción mayor de hombres por el hecho de que estos han accedido con más frecuencia a puestos que permiten obtener pensiones de jubilación más elevadas —dado que las mujeres se han visto tradicionalmente desfavorecidas en la vida profesional—, constituye un motivo de justificación pleno o excluye la posibilidad de invocar una discriminación de los hombres en este contexto.

En estas circunstancias, el Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)¿Debe interpretarse la limitación del ámbito de aplicación temporal del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que establecieron la [sentencia Barber], el Protocolo n.º33 sobre el artículo 157TFUE y el artículo 12 de la Directiva [2006/54] en el sentido de que un pensionista (austriaco) no puede invocar legítimamente el principio de igualdad de trato, o solo puede hacerlo (parcialmente) en relación con la parte de los derechos correspondiente a los períodos de empleo posteriores al 1 de enero de 1994, para alegar haber sido discriminado por disposiciones de actualización de las pensiones de los funcionarios como la aplicada en los procedimientos principales, que se estableció para el año2018?

2)¿Debe interpretarse el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres (con arreglo al artículo 157TFUE, en relación con el artículo 5 de la Directiva 2006/54) en el sentido de que está justificada una diferencia de trato indirecta como la que (en su caso) se deriva de las disposiciones de actualización en 2018 de las pensiones, aplicables en los procedimientos principales, aun teniendo en cuenta medidas similares anteriores y la considerable pérdida ocasionada por el efecto acumulativo de estas últimas en comparación con una revalorización de las pensiones en función de la inflación (en el presente caso, un 25%), en particular:

–para evitar una “brecha” entre las pensiones más altas y más bajas (que resultaría de la actualización periódica en un porcentaje uniforme), aunque dicha diferencia fuese meramente nominal, permaneciendo invariable la proporción entre los importes;

–para poner en práctica una “dimensión social” de carácter general, en el sentido de reforzar el poder adquisitivo de los perceptores de las pensiones más bajas, aunque a)dicho objetivo pudiera alcanzarse también sin limitar la actualización de las pensiones más altas y b)en el contexto de la actualización de importes en función de la inflación el legislador no aplique de la misma manera una medida similar para reforzar también el poder adquisitivo de las retribuciones más bajas de funcionarios en activo (a costa de la actualización de las retribuciones más altas de funcionarios en activo) ni tampoco haya adoptado disposición alguna para intervenir de forma análoga en la actualización de las pensiones de los regímenes profesionales de seguridad social en los que no existe participación del Estado con el fin de reforzar (a costa de la actualización de las pensiones más altas) el poder adquisitivo de las pensiones más bajas;

–para asegurar el mantenimiento y la financiación “del sistema”, aunque las pensiones de los funcionarios no las abone un organismo asegurador perteneciente a un sistema estructurado en forma de seguro y de carácter contributivo, sino que las adeude el Bund (Federación), como empleador de los funcionarios jubilados, en concepto de retribución por los servicios prestados, de manera que lo relevante no sean en realidad el mantenimiento o la financiación de un sistema, sino, en último término, consideraciones meramente presupuestarias;

–porque esto constituye una justificación autónoma o (como presupuesto de lo anterior) porque impide de antemano que exista discriminación indirecta por razón de sexo a efectos de la Directiva 2006/54 en detrimento de los hombres, pues el hecho de que la medida afecte estadísticamente en mucha mayor medida a hombres entre los perceptores de pensiones más altas debe considerarse consecuencia de la desigualdad de oportunidades que, sobre todo en épocas anteriores, sufrían en general las mujeres en asuntos de empleo y ocupación,o

–porque la disposición es admisible, a efectos del artículo 157TFUE, apartado 4, como medida de discriminación positiva?»

Han presentado observaciones escritas los demandantes en el litigio principal, el Gobierno austriaco y la Comisión Europea. DP también ha presentado observaciones escritas complementarias.