«Procedimiento prejudicial— Directiva 2014/24

Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar que un operador económico que, a raíz de la declaración de concurso del contratista inicial que ha dado lugar a su liquidación, se haya subrogado únicamente en los derechos y obligaciones de este último resultantes de un acuerdo marco celebrado con un poder adjudicador ha sucedido a ese contratista inicial en las condiciones previstas en dicha disposición.

Con carácter preliminar, ha de recordarse que, en general, la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquella a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate y, por consiguiente, una modificación sustancial del contrato, que debe dar lugar a un nuevo procedimiento de adjudicación relativo al contrato así modificado, de conformidad con los principios de transparencia y de igualdad de trato que subyacen a la obligación de competencia entre los candidatos potencialmente interesados de los diferentes Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, apartados 40 y 47). Este principio fue codificado en el artículo 72, apartado 4, letrad), de la Directiva 2014/24.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva impiden que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, el poder adjudicador y el adjudicatario introduzcan en las estipulaciones de ese contrato modificaciones tales que esas estipulaciones presentarían características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2016, Finn Frogne, C‑549/14, EU:C:2016:634, apartado28).

A título de excepción, el artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de dicha Directiva establece que un nuevo contratista puede, sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de conformidad con la misma Directiva, sustituir al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de esta Directiva.

Así pues, del tenor de dicho artículo se desprende que supedita la aplicación de la excepción de que se trata a que la sustitución del antiguo contratista se deba a la sucesión total o parcial a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por insolvencia.

En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si se cumple la condición de sucesión total o parcial del contratista inicial a raíz de su insolvencia cuando el nuevo contratista solo asume los derechos y obligaciones resultantes del acuerdo marco celebrado con el poder adjudicador y no retoma en todo o en parte la actividad del contratista inicial comprendida en el ámbito de ese acuerdo marco.

A este respecto, debe señalarse, en cuanto concierne al tenor del artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24, en primer lugar, que la sustitución del contratista al que el poder adjudicador adjudicó inicialmente el contrato solo está autorizada «como consecuencia de la sucesión total o parcial del contratista inicial». De ello se desprende que esta sucesión puede implicar la asunción, por parte del nuevo contratista, de la totalidad o de solo una parte del patrimonio del contratista inicial y, en consecuencia, puede implicar, como señaló el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, que se ceda únicamente un contrato público o un acuerdo marco que formaran parte del patrimonio del contratista inicial.

Asimismo, procede observar, como hace el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones, que imponer una transmisión patrimonial con el fin de evitar que se eludan las normas de adjudicación no resulta necesario, puesto que la cesión del contrato público o del acuerdo marco está, en todo caso, sujeta a la condición, que figura en el artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24, de no constituir un medio para eludir la aplicación de dicha Directiva.

Por otro lado, si bien es cierto que tal interpretación del concepto de «sucesión parcial» contenido en el artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 no basta para garantizar, por sí sola, que el nuevo contratista ejecute el contrato o el acuerdo marco en cuestión con una capacidad equivalente a la del contratista inicial, como alega Dustin, no es menos cierto que esta disposición prevé que tal sucesión esté sujeta a la condición de que el nuevo contratista cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente.

Así pues, del tenor del artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 se desprende que el concepto de «insolvencia», comprendido en el concepto de «reestructuración», engloba los cambios estructurales del contratista inicial, en particular la insolvencia que abarca el concurso que da lugar a la liquidación.

En segundo lugar, por cuanto respecta al alcance del concepto de «insolvencia», comprendido en el concepto de «reestructuración», procede examinar si implica que el nuevo contratista asuma la totalidad o parte de la actividad incluida en el ámbito de aplicación del acuerdo marco de que se trate.

Si bien las tres primeras situaciones enumeradas a modo de ejemplo de «reestructuración» en el artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24, a saber, la absorción, la fusión y la adquisición, pueden implicar el mantenimiento de al menos una parte de la actividad del contratista inicial, esta disposición también enumera entre los ejemplos de reestructuración la insolvencia, que puede dar lugar, como ha señalado el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, a la disolución de la sociedad insolvente. Pues bien, no hay ninguna indicación en el tenor de esta disposición que lleve a pensar que el concepto de «insolvencia» deba entenderse no en su sentido habitual, al que se ha hecho referencia anteriormente, sino en el sentido de que está circunscrito a aquellas situaciones en las que se prosiga, al menos en parte, la actividad del contratista inicial que permite la ejecución del contrato público.

Tal indicación tampoco figura en el considerando 110 de dicha Directiva, que menciona la insolvencia junto con las reestructuraciones puramente internas, la absorción, las fusiones y las adquisiciones, como situaciones que implican «ciertos cambios estructurales» del adjudicatario.

A este respecto, no hay duda de que procede destacar que el artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 y, por tanto, el concepto de «insolvencia», debe interpretarse de manera estricta en la medida en que, como se desprende de los apartados 20 y 21 de la presente sentencia, dicho artículo establece una excepción. No obstante, como ha observado el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, tal interpretación no puede privar a esa excepción de su efecto útil. Pues bien, así sucedería si el concepto de «insolvencia» se limitara únicamente a las situaciones en las que la actividad del contratista inicial incluida en el ámbito del acuerdo marco en cuestión fuera asumida, al menos en parte, por el nuevo contratista y si este concepto no se entendiera en su sentido habitual más amplio.

Así pues, del tenor del artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 se desprende que el concepto de «reestructuración» engloba los cambios estructurales del contratista inicial, en particular la insolvencia que abarca el concurso que da lugar a la liquidación.

Esta interpretación literal del artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 es, además, conforme con el objetivo principal perseguido por el artículo 72 de dicha Directiva, tal como se enuncia en sus considerandos 107 y 110. Según estos considerandos, la Directiva 2014/24 tiene como finalidad aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los principios de transparencia y de igualdad de trato.

A tal respecto, procede señalar, en primer lugar, que esta interpretación del artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 se basa en el sentido habitual de los conceptos que figuran en esta disposición, sin exigir, a diferencia de la interpretación propuesta por Dustin y la Comisión, criterios adicionales que no figuran enella.

En segundo lugar, dicha interpretación tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), de la que resulta que las reorganizaciones internas del contratista inicial pueden constituir modificaciones no esenciales de los términos del contrato público de que se trate, que no exigen la apertura de un nuevo procedimiento de adjudicación de contrato público.

En efecto, en el considerando 110 de la Directiva 2014/24, la insolvencia es enumerada sin reservas como uno de los ejemplos de cambios estructurales del contratista inicial que no son contrarios a los principios de transparencia y de igualdad de trato en los que se basa dicha jurisprudencia. Como ha señalado el Abogado General en los puntos 84 y 85 de sus conclusiones, la insolvencia del contratista inicial, incluido el concurso que da lugar a su liquidación, representa una circunstancia extraordinaria con anterioridad a la cual el contrato público o el acuerdo marco de que se trate ya ha sido objeto de una licitación conforme a la Directiva 2014/24 y, en virtud del artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de dicha Directiva, no puede implicar otras modificaciones sustanciales, en particular las relativas a los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, ni eludir la aplicación de dicha Directiva.

Sin embargo, la jurisprudencia mencionada en el apartado 34 de la presente sentencia no se refiere ni a la insolvencia del contratista inicial ni, en general, a las situaciones en las que una modificación sustancial del contratista inicial no requiere la convocatoria de una nueva licitación. Por tanto, esta jurisprudencia no se opone a la interpretación que figura en el apartado 31 de la presente sentencia.

La interpretación del artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 en el sentido establecido en el apartado 31 de la presente sentencia es corroborada también por el objetivo específico de la excepción prevista en esta disposición, que, como ha señalado el Abogado General en los puntos 82 y 83 de sus conclusiones, consiste en introducir una cierta flexibilidad en la aplicación de las normas para responder de manera pragmática a un conjunto de situaciones extraordinarias, como la insolvencia del adjudicatario, que le impide ejecutar el contrato público de que se trate. Pues bien, como ha observado el Abogado General en el punto 83 de sus conclusiones, el problema creado por la insolvencia, al que el legislador de la Unión trató de dar una respuesta, no se plantea de manera diferente dependiendo de que las actividades del adjudicatario declarado insolvente se continúen, al menos en parte, o se paralicen completamente.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 72, apartado 1, letrad), incisoii), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar que un operador económico que, a raíz de la declaración de concurso del contratista inicial que ha dado lugar a su liquidación, se haya subrogado únicamente en los derechos y obligaciones de este último resultantes de un acuerdo marco celebrado con un poder adjudicador ha sucedido a título parcial a ese contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en el sentido de dicha disposición.