(Asunto T-19/19 Recurso interpuesto el 11 de enero de 2019 — Fastweb/Comisión

Recurso interpuesto el 11 de enero de 2019 — Fastweb/Comisión

(Asunto T-19/19)

Lengua de procedimiento: italiano

Partes

Demandante: Fastweb SpA (Milán, Italia) (representantes: M.Merola, L.Armati, A.Guarino y E.Cerchi, abogados)

Demandada: Comisión Europea

Pretensiones

La parte demandante solicita al Tribunal Generalque:

Anule la Decisión de 31 de agosto de 2018 en la que la Comisión Europea autorizó la concentración en el asunto M.9041 — HUTCHISON/WIND TRE, en el sentido del artículo 6, apartado 1, letrab), y del artículo 6, apartado 2, del Reglamento n.º139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.

Condene en costas a la Comisión.

Motivos y principales alegaciones

En apoyo de su recurso, la parte demandante invoca nueve motivos.

Primer motivo, basado en la infracción de los artículos 2 y 8 del Reglamento: error manifiesto de evaluación y falta de investigación al haber considerado que la entrada de un nuevo Mobile Network Operator (MNO) [operador de red móvil] era suficiente per se para resolver los efectos horizontales de la concentración, sin considerar los factores que habían determinado el éxito deH3G.

Se alega a este respecto un error manifiesto de evaluación y falta de investigación al haber considerado que la entrada de un nuevo MNO era suficiente per se para resolver los efectos horizontales de la concentración, sin considerar los factores que habían determinado el éxito de la entrada de H3G. Ya en el asunto M.7758 la Comisión, en particular, no se preocupó de comprobar si el nuevo MNO disponía (en el mercado al por menor o en el mercado al por mayor) de capacidades operativas, condiciones económicas e incentivos al menos equivalentes, en su conjunto, a los que tenía H3G, que durante los primeros años operaba en un mercado en plena expansión. Añade que la Comisión debió haber tomado en consideración el efecto producido en la dinámica competitiva de la asimetría de la tarifa de determinación de que gozó H3G, que le procuró una ventaja significativa respecto de los demásMNO.

Segundo motivo, basado en la infracción de los artículos 2 y 8 del Reglamento y en un error manifiesto de evaluación del PaqueteMNO.

Se alega a este respecto un error manifiesto de evaluación del paquete de compromisos. En particular, la comparación con la dotación de frecuencias de H3G anterior a la fusión plantea en sí misma serias dudas acerca de la suficiencia de la dotación espectral prevista. Además, la Comisión confía en hechos futuros e inciertos, como la participación del nuevo MNO en las futuras licitaciones, sin tener por otra parte en cuenta las elevadas cargas asociadas a la renovación inmediata y al refarming de las frecuencias transferidas. La Comisión aceptó la transferencia de un número inadecuado de lugares confiando en acuerdos inciertos con las Tower Companies. Por último, el acuerdo transitorio celebrado con las partes notificantes, que tiene una estructura basada en la capacidad, disminuye notablemente el incentivo a la inversión.

Tercer motivo, basado en la infracción de los artículos 2 y 8 del Reglamento, en un error manifiesto de evaluación y en un defecto de instrucción al basar el examen de la concentración y de los compromisos en la premisa errónea de que el precio es el único factor competitivo importante, sin atender a la calidad ni a la convergencia.

–La demandante destaca el defecto de instrucción al basar el examen de la concentración y de los compromisos en la premisa errónea de que el precio es el único factor competitivo importante en el mercado relevante. En su opinión, la Comisión ignoró que la calidad y la cobertura de red tienen una importancia equiparable y no debió haberse limitado a un análisis estático de las preferencias de una muestra muy parcial de los usuarios, pertenecientes a la categoría de bajo gasto. Tampoco tuvo en cuenta la importancia prospectiva de la convergencia, que resulta decisiva para un nuevo entrante, que necesita estímulos adicionales respecto de un operador consolidado (como era H3G). Considera que la elección de un adquirente que pueda hacer frente a la demanda convergente habría garantizado una mayor eficacia y sostenibilidad de los compromisos en el tiempo.

4.Cuarto motivo, basado en la infracción de los artículos 2 y 8 del Reglamento y en un defecto de instrucción al no haber considerado que la concentración tenía una finalidad contraria a la competencia.

–Se alega a este respecto que si bien la Comisión, por un lado, reconoció que el llamado «market repair» constituía para las partes la «ratio» de la concentración, por otro, no efectuó análisis alguno de la coordinación contraria a la competencia perseguida por las partes mediante la concentración. Por lo tanto, considera que la nueva Decisión adolece de un grave defecto de instrucción.

5.Quinto motivo, basado en la infracción de los artículos 2 y 8 del Reglamento, en un error manifiesto de evaluación de la idoneidad de los compromisos para solventar los problemas de efectos coordinados en el mercado al por menor y en la falta de investigación asimismo de la compatibilidad de los contratos de roaming/MOCN nacional con el artículo 101TFUE.

–La demandante invoca la errónea evaluación de la idoneidad de los compromisos para solventar los problemas de efectos coordinados en el mercado al por menor. En su opinión, para poder actuar de un modo realmente agresivo y «romper» el equilibrio colusorio, el nuevo entrante debe poder actuar independientemente de los demás MNO. No obstante, la fórmula preelegida para la puesta a disposición de los recursos (acuerdos de roaming y MOCN nacional) crea una estrecha dependencia entre el nuevo MNO y la Joint Venture durante un amplio período de tiempo, como demuestran los resultados de las últimas subastas para la adjudicación de las frecuencias en Italia y, más en general, las políticas comerciales de todos los MNO. Añade que la Decisión adolece de una falta de investigación de la compatibilidad de los contratos de roaming/MOCN nacional con el artículo 101TFUE.

6.Sexto motivo, basado en la infracción de los artículos 2 y 8 del Reglamento y en un error manifiesto de evaluación de la idoneidad de los compromisos para solventar los problemas de competencia en el mercado mayorista de acceso y establecimiento de llamadas en las redes de telefonía móvil.

–La demandante alega a este respecto que la Comisión incurrió en error al reconstruir la hipótesis del análisis comparativo y al considerar que Iliad tiene un incentivo a ofrecer tales servicios pese a la inexistencia de medidas en ese sentido y la experiencia de dicho operador en Francia. Por el contrario, los compromisos incentivan al nuevo MNO a atacar y adquirir exclusivamente la clientela del Market Virtual Network Operator.

7.Séptimo motivo, basado en la infracción del artículo 8, apartado 2, del Reglamento, en un error de evaluación y en la violación del principio de buena administración.

–Se alega a este respecto la infracción del artículo 8, apartado 2, del Reglamento (error de evaluación) y la violación del principio de buena administración (defecto de instrucción) al haber aceptado a Iliad como adquirente idóneo sin tomar en consideración los riesgos para la eficacia de los compromisos inherentes a la entrada de un operador con sus características y al no haber previsto garantías adecuadas en los compromisos, en particular por lo que respecta a la calidad/cobertura de lared.

8.Octavo motivo, basado en un error manifiesto de evaluación y un defecto de instrucción al no haber evaluado en absoluto la Comisión la «ratio» de la nueva concentración.

–Se alega a este respecto que la propia Comisión, ya en la Decisión de 2016, había señalado el «market repair» como «ratio» de la operación, sin no obstante analizar sus implicaciones. En la nueva Decisión, la Comisión, una vez más, no ha tenido en cuenta tales circunstancias fundamentales ni ha efectuado evaluación alguna de los objetivos de la nueva operación, ni siquiera en función de la realización de la «ratio» de la operación original. Añade que la Comisión ―contraviniendo su propia práctica y la jurisprudencia― no ha evaluado los efectos que se derivan directamente de la eliminación de la presión competitiva en el mercado asociada a la facultad de codecisión deVEON.

9.Noveno motivo, basado en un error manifiesto de evaluación en el que incurrió la Comisión al no haber considerado necesario, dados los cambios en las condiciones del mercado, una adaptación de los compromisos.

–Se alega a este respecto que la Comisión consideró, de hecho, que en el mercado relevante no se habían producido cambios significativos respecto del momento en el que adoptó la Decisión de 2016 en el asunto M.7758, sin no obstante motivarlo adecuadamente.

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