Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1265/2023-S1

Fecha: 13-Dic-2021

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1265/2023-S1

Sucre, 12 de diciembre de 2023

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de libertad

Expediente: 44793-2022-90-AL

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 44/2021 de 14 de diciembre, cursante de fs. 157 a 158, pronunciada dentro de la acción de libertad presentada por José Ramiro Uriarte Ortiz y Dante Ismael Soto Jiménez en representación sin mandato de los menores AA y NN contra Marcos Alonso Bedregal Serrano, Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de diciembre de 2021, cursante de fs. 131 a 143, la parte accionante, a través de sus representantes sin mandato expreso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 24 de febrero de 2021 presentó demanda de divorcio en contra de su esposa Erika Cinthya Patiño Miashiro, radicado en el Juzgado Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz; la cual, fue admitida el 26 de igual mes y año. Mediante Resolución 422/2021 de 21 de julio de medidas provisionales, dentro el proceso de divorcio se concedió la guarda de sus hijos a su ex cónyuge.

El 9 de octubre de 2021, Erika Cinthya Patiño Miashiro falleció; razón por la cual, el 15 de igual mes y año, presentó la extinción del vínculo matrimonial y del proceso por fallecimiento; así como, la guarda de sus hijos; petición que, fue resuelta por el Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz -ahora demandado-, mediante Auto definitivo de 21 de referido mes y año, determinando la extinción del proceso por la muerte de la prenombrada, dejando sin efecto las medidas provisionales dispuestas mediante Resolución 422/2021, con la modificación respecto a la guarda dispuesta en la misma, disponiendo la guarda de sus dos hijos a su favor.

El 8 de noviembre de 2021, Magda Delsi Katushcha Miashiro de Patiño madre de Erika Cinthya Patiño Miashiro se apersono ante el Juzgado antes mencionado, siendo rechazado por no ser parte del proceso; es así que, el 18 de idéntico mes y año, solicitó fotocopias legalizadas de todo el proceso, misma que fue negada, también por no ser parte del proceso.

Posteriormente, el 24 de noviembre de 2021, la abuela materna reitero apersonamiento y solicitó reposición con alternativa de apelación; petición que, mereció la emisión del Auto Interlocutorio de 26 de noviembre de 2021, que revocó su guarda y dejó sin una guarda legal a sus hijos.

Alega una incongruencia aditiva externa e interna, motivación arbitraria e insuficiente en la emisión del Auto antes referido por parte del Juez ahora demandado; por cuanto, negó el apersonamiento de la abuela materna en dos ocasiones; empero, debió nacer de un escenario en el cual haya planteado en tiempo hábil y oportuno, un recurso de reposición sin alternativa de apelación o en su defecto una nueva solicitud que contenga una carga argumentativa y probatoria distinta a la efectuada en una primera y segunda ocasión, que generen convicción que la nueva petición o reiteración es procedente.

Un segundo escenario es la fundamentación como tal en la nueva solicitud de apersonamiento que este acompañada de nuevos elementos argumentativos y probatorios sin necesidad de recurso anterior; sin embargo, ninguna de estas dos circunstancias fueron materializadas para dar curso al apersonamiento; por lo que, se generó una vulneración al debido proceso en su elemento congruencia interna.

La autoridad ahora demandada, al haber aceptado un apersonamiento sin la debida fundamentación argumentativa o probatoria que hubiera sido distinta a las dos primeras realizadas, generó una incongruencia aditiva externa, vinculada directamente con todos los demás derechos que se van a enunciar y fueron lesionados; ya que, dicha determinación fue el génesis del cambio en el fondo de una resolución definitiva que le otorgaba la guarda provisional de sus hijos, lesionando el debido proceso en su elemento de motivación.

Asimismo, el aludido Auto generó una motivación arbitraria al usar el “art. 239” sin especificar cuál de los dos parágrafos era el sustento legal para fundar su decisión; máxime, cuando dicho artículo no se vincula a una acción que es personalísima como es el de divorcio y en su defecto ya se habría extinguido el mismo por fallecimiento de la parte interesada, resultando ilegal admitir un apersonamiento de una acción extinguida y de la cual no gozaba con la debida legitimación pasiva por parte de la madre de su difunta esposa.

La autoridad ahora demandada a capricho sin fundamentación, ni asidero legal o argumentación alguna; determinó que, ya no tiene competencia para conocer el caso y que la guarda otorgada a su persona correspondería ser dilucidada por otra autoridad, vulnerando la seguridad jurídica que tienen sus hijos amparados en la Constitución Política del Estado; por cuanto, al no otorgar la guarda a la abuela materna en razón a que carece de legitimación, la autoridad en total desconocimiento del interés superior de sus hijos, los dejó desamparados sin determinar la guarda provisional a ninguna persona y menos al Estado; empero, de manera injustificada determinó que sea competencia del “Juzgado del Menor y Adolescencia de la cuidad de El Alto” la emisión de la resolución de la guarda de los menores, cuando debería mantenerse la guarda provisional a su favor, hasta que por el procedimiento adecuado se deslinde competencia.

La actuaciones denunciadas requieren de relevancia constitucional ya que se vinculan directamente con el desarrollo integral de los menores; máxime, cuando se encuentran en completo estado de indefensión; por cuanto, la guarda provisional de sus hijos que tenía fue revocada y cualquier actuación que se requiera está condicionada hasta que el “Juzgado de la Niñez y Adolescencia de El Alto” emita pronunciamiento; empero, este se dará una vez retornen de las vacaciones judiciales, afectando con ello, el derecho a la vida de sus hijos, en su modalidad vivir dignamente, con representación legal y tutela.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte peticionante de tutela alega como vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, vinculado a una vida digna, y al interés superior del niño; citando al efecto, los arts. 6, 12 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga: a) La anulación del Auto Interlocutorio de 26 de noviembre de 2021 y por tanto la restitución de la guarda provisional a su favor; b) Que la autoridad ahora demandada no permita el apersonamiento de Magda Delsi Katushcha Miashiro de Patiño dentro del extinto proceso de divorcio; y, c) Se instruya el rescate de sus hijos menores AA y NN a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 2 de El Alto del departamento de La Paz y sea con las facultades de allanamiento y ayuda de la fuerza pública si fuera necesario.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 14 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 152 a 156 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de sus abogados se ratificó en el contenido de su memorial de acción de libertad y ampliándolo el mismo, manifestó que: 1) El art. 125 de la CPE, refiere que la presente acción tutelar protege el derecho a la vida, debiendo cumplir con tres aspectos fundamentales; el primero, que esté tutelado el derecho a la vida; es decir, que este estrechamente vinculado al derecho a la vida; segundo, que se hayan agotado los mecanismos intraprocesales necesarios; el cual, se constituye en el principio de subsidiariedad; y, tercero la directa vinculación y el nexo causal que adquiere esa relevancia constitucional en base al cumplimiento de los dos elementos anteriores; 2) En la presente causa, se tiene que ingresar primero a la abstracción de la aplicación del principio de subsidiariedad, por tratarse de un sector de vulnerabilidad, así de la lectura al memorial de acción de libertad; se evidencia que, no se encuentra demandado Dante Ismael Soto Jiménez, como accionante directo; ya que, lo hace mediante representación de los menores de edad y al respecto presentaron Línea Jurisprudencial que hace abstracción al principio de subsidiariedad; 3) En un proceso de divorcio el derecho de asistir a una instancia judicial es un derecho personalísimo, en el presente caso; se tiene que, Erika Cinthya Patiño ex esposa del ahora peticionante de tutela falleció; por lo cual, queda la extinción por haber sido presentada por una de las partes que se encontraba con la legitimación activa, o continuar respecto a la aceptación del apersonamiento efectuada por la parte contraria; empero, siempre y cuando al fallecimiento de una de las partes se hubiera dejado un poder de representación, situación que no aconteció; 4) Se presentó la solicitud de extinción del proceso y mediante medidas provisionales se determinó la guarda de los menores a favor de la madre; es así que, la Resolución 635/2021 de 21 de octubre, determinó dos elementos importantes; el primero, la extinción a solicitud de la parte incidentista por fallecimiento de la contraparte; y segundo, del levantamiento de las medidas provisionales que deja sin efecto a las mismas; puesto que, nunca alcanzo la ejecutoria; 5) En reiteradas ocasiones a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, informó a la autoridad ahora demandada sobre la obstaculización de la abuela materna de entregar a los menores; 6) Al haber aceptado el apersonamiento de la abuela materna a los menores sin ningún elemento suficiente valorable que ingrese dentro de la valoración razonable de la prueba, el cual es un elemento del debido proceso, generó lesión al debido proceso por la incongruencia interna; ya que, simplemente informó que se apersonaría, y no así solicitar apersonarse; por lo que, el Juez incurrió en una incongruencia aditiva externa; puesto que, en primera instancia rechazó su apersonamiento con el mismo fundamento y en esta oportunidad le dio curso; 7) En ninguna de las piezas procesales que existen en la resolución le otorga la guarda provisional a los abuelos maternos; lo cual, genero por parte del Juez ahora demandado, incumplimiento de deberes, intentando hacer incurrir en error; indicando que, se está reconociendo que la guarda se encuentra a favor de los abuelos maternos; aspecto el cual, no lo reconocen; por lo que, es el motivo de la interposición de la presente acción tutelar; en razón a que, los menores se encuentran sin guarda y cualquier persona que se encuentre supuestamente al cuidado de estos, estaría incurriendo en delito de trata de seres humanos; ya que, nadie puede tener a un menor si no es por la vía legal; empero, la determinación del Auto Interlocutorio de 26 de noviembre de 2021, dejó en completo estado de indefensión a los menores, obviando el interés superior de los mismos, modificando la medida provisional el cual es una medida cautelar que precautela el derecho a la vida, el vivir bien y el de representación; 8) El “Juzgado de la Niñez y Adolescencia”, si hubiera tenido la capacidad de llevar un proceso de acumulación de causas, es obligación de la autoridad que tuvo conocimiento de la medida provisional en primera instancia, como lo es del Juzgado Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz, emitir la medida cautelar para no dejar en indefensión a los menores, hasta la nueva emisión de otra medida cautelar que vaya a acumular la protección inmediata, pero no lo hizo; por tanto, el aludido Auto no dispone la protección inmediata del interés superior de los menores en ninguna de sus modalidades, preguntándose que pasara con los menores durante el 7 al 31 de diciembre de 2021; 9) Razón por la cual, se debe aplicar el principio de abstracción y el principio de subsidiariedad, para brindar una atención inmediata a la solicitud de tutela constitucional; y, 10) En materia familiar cuando se emite un auto interlocutorio de medida provisional, se puede interponer inmediatamente un amparo constitucional a efectos de que se haga valer la observación al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia o valoración de la prueba en cualquier afectación de sus reglas, cuando se está frente a un auto definitivo se tiene la posibilidad de interposición de un recurso de apelación; empero, por haberse ingresado en vacación judicial no se tramitó inmediatamente y aún están dentro del tiempo que son cinco días y su respuesta será posterior; por tanto, la abstracción del principio de subsidiariedad es completamente viable.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Marcos Alonso Bedregal Serrano, Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 14 de diciembre de 2021, cursante de fs. 150 a 151 vta., refirió que: i) En el despacho a su cargo, se encuentra sustanciándose un proceso de divorcio, caratulado como “Soto contra Patiño”; es así que, al fallecimiento de esta última, se apersono su madre; empero, si bien se negó su apersonamiento en una primera instancia, la misma fue en razón a que la presente Litis es de carácter personalísimo; sin embargo de ello, mediante fotocopia de cédula de identidad acreditó ser la madre de la fallecida, cumpliéndose así con el voto del art. 1311 del Código Civil (CC); por lo que, se tiene por apersonada a Magda Delsi Katushcha Miashiro; en tal sentido, no existe incongruencia alguna señalada por el ahora accionante; ii) Respecto al Auto Interlocutorio de 26 de noviembre de 2021, no se dejó en estado de incertidumbre a los menores; por cuanto, ambas partes reconocen que los menores se encuentran a cargo de los abuelos maternos y habiéndose constituido estos como terceros interesados dentro la presente Litis, corresponde al “Juzgado de Niñez Y adolescencia” dilucidar dicha controversia, tal cual dispuso la Resolución 635/2021 de 21 de octubre y el Auto cuestionado; iii) Habiéndose aceptado por ambas partes (incluido el ahora peticionante de tutela) que dicha controversia ya se encuentra en consideración de dicho juzgador; por cuanto, se hace inviable cuestionar ese aspecto; iv) En relación a que no existiría medio de impugnación idóneo a efectos de modificar una decisión que vulnere algún derecho; se tiene que, de la revisión de obrados dentro el proceso de divorcio cursa formulario de notificaciones, lo cual evidencia que, el ahora impetrante de tutela tomo conocimiento sobre esta supuesta vulneración de derechos el 1 de diciembre de 2021, no siendo menos cierto que el Órgano Judicial ingresó en vacación colectiva el 7 de diciembre de 2021, fecha hasta la cual no accionó medio de impugnación alguno en contra del aludido Auto; y, v) En cuanto, a la subsidiariedad el ahora accionante no hizo uso de los medios legales, en caso de ser cierto algún tipo de retardación en la cual se haya incurrido, entendimiento que fue asumido por la SCP 0850/2014.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Decimo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 44/2021 de 14 de diciembre, cursante de fs. 157 a 158, concedió en parte la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) La jurisprudencia constitucional estableció que en casos donde involucren a sectores vulnerables no es exigible agotar la subsidiariedad, no se puede sostener que exista subsidiariedad, cuando se está debatiendo en el caso presente la vida y no la libertad de los menores, posiblemente la salud y vida, si se les ha dado una guarda provisional judicialmente, que les dé seguridad jurídica; el Juez a cargo se encuentra de vacaciones, en tal sentido, incluso la remisión de una apelación sería imposible en esta coyuntura; por lo cual, es perfectamente válido el poder acudir a una acción constitucional; b) Se analizó todos los puntos que han sido descritos, compulsó íntegramente el cuaderno remitido por la autoridad ahora demandada; empero, no se ve error en la actuación de la autoridad demandada, cuando se tiene por apersonada a la madre de la fallecida, Magda Delsi Katushcha Miashiro con cedula de identidad 2055215, que coincide con los datos informáticos que pudieron advertir; c) Un punto neurálgico es el referido a que el Juez dictó un Auto Definitivo de 21 de octubre de 2021, declarando la extinción del proceso, otorgando de manera provisional la guarda al padre y el 26 de noviembre de igual año, revocó esta guarda, incurriendo en un silencio omisivo, por no disponer la guarda; por cuanto, la abuela materna estaría asumiendo una guarda ilegal; y, d) Compulsado el Auto Definitivo se advierte que simplemente revocó la guarda provisional, pero no se pronunció sobre quien va a proceder a tener la guarda, si la Defensoría de la Niñez y Adolescencia va a proceder al rescate de los menores, hasta que se dilucide la guarda definitiva.

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto de 15 de junio de 2022, cursante a fs. 163, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo, a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 6 de diciembre de 2023 (fs. 188); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa Certificados de Nacimiento de los menores de edad AA y NN los cuales consignan como data de sus nacimientos el 10 de febrero de 2017 y 18 de abril de 2019, siendo sus progenitores Dante Ismael Soto Jiménez -ahora accionante- y Erika Cinthya Patiño Miashiro (fs. 4 y 5).

II.2. Dentro el proceso extraordinario de divorcio seguido por el ahora peticionante de tutela contra Erika Cinthya Patiño Mashiro, mediante Resolución 422/2021 de 21 de julio, el Juzgado Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz -ahora demandado-, dispuso que el cuidado y la guarda de los menores AA y NN, quedaran a cargo de Erika Cinthya Patiño Miashiro (fs. 10 a 12).

II.3. Consta Certificado de Defunción correspondiente a Erika Cinthya Patiño Miashiro, que registra el 9 de octubre de 2021, como data de fallecimiento (fs. 13).

II.4. Mediante Resolución 635/2021 de 21 de octubre, el Juez ahora demandado, declaró la extinción del proceso por fallecimiento de la parte demandada, se dejó sin efecto las medidas provisionales dispuestas mediante Resolución 422/2021; disponiendo que, la guarda de los menores AA y NN, se otorga en favor de su progenitor -Dante Ismael Soto Jiménez-, conforme a lo previsto en el art. 40 del Código de las Familias y del Proceso Familiar -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- de forma provisional, siendo que de existir Litis respecto al instituto de la guarda deberá acudirse por ante autoridad judicial competente, dejando todo lo demás dispuesto en dicha Resolución sobre Medidas Provisionales sin efecto legal (fs. 16 y vta.).

II.5. Por Memorial presentado el 9 de septiembre de 2021, Magda Delsi Katushcha Miashiro de Patiño, se apersono al proceso de divorcio seguido por el ahora impetrante de tutela contra Erika Cinthya Patiño Miashiro -hija de ésta-, poniendo en conocimiento del Juez ahora demandado, que su persona como abuela de los niños, hijos del ahora accionante, había interpuesto una demanda de guarda legal que se encontraba en curso; señalando que, el prenombrado tiene antecedentes de violencia familiar y/o domestica; apersonamiento que, mereció el Decreto de 11 de noviembre de igual año; por el cual, el referido Juez declaro no ha lugar dicho apersonamiento al no ser parte del proceso y que a dicha fecha, el proceso ya se había extinguido (fs. 17 a 18).

II.6. A través de Memorial presentado el 24 de noviembre de 2021, Magda Delsi Katushcha Miashiri de Patiño, reitero su apersonamiento y dándose por notificada con la Resolución 635/2021, que otorgo la guarda de los niños al ahora peticionante de tutela, planteo reposición bajo alternativa de apelación contra la mencionada Resolución, solicitando se le conceda la guarda provisional de sus nietos, alegando que los niños corrían peligro con su padre (fs. 20 a 21 vta.).

II.7. Por Auto Interlocutorio de 26 de noviembre de 2021, el Juez ahora demandado, dispuso en parte la Resolución 635/2021, señalando que:

“… habiendo tomado conocimiento esta Autoridad sobre estos hechos con prueba documental idónea, se debe tener presente que el ente judicial se encuentra sometido a la Constitución Política del Estado y legislación plenamente vigente, debiendo hacerse presente lo dispuesto por el Art. 60 de la precitada norma constitucional la cual garantiza la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, lo cual comprende la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, en tal contexto, siendo directa responsabilidad de esta autoridad la dirección de las causa sujeta a su juzgamiento, así como el adoptar medidas necesarias en previsto por el Art. 6 inc. I), Art. 36 parag. II y Art. 220 inc. K) de la Ley No. 603, se dispone REPONER EN PARTE la Resolucion No. 635/2021 de fecha 21 de octubre de 2021, cursante fs. 322 y vta., de obrados dejándose sin efecto la guarda provisional dispuesta en dicha resolución en favor del Sr. DANTE ISMAEL SOTO JIMENEZ, respecto a los menores (…), en ese sentido siendo que se ha dado a conocer la apertura de competencia a efecto de dilucidar controversia alguna respecto a la Guarda de los menores (…), quedando todo lo demás dispuesto en la Resolucion Nro. 635/2021 de fecha de 21 de octubre de 2021 (…) FIRME Y SUBSISTENTE, de igual forma se deja sin efecto legal la orden de emisión de oficios ordenados (…) respecto a efectivizar un posible rescate de los menores de edad…” (sic [fs. 27 a 28]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud vinculado a una vida digna, y al interés superior del niño; toda vez que, dentro el proceso de divorcio seguido contra su esposa, el Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz -ahora demandado-, a petición de la abuela materna de sus hijos, revoco la guarda de los menores que le fue concedida ante el fallecimiento de su ex conyugue, determinando de manera injustificada que sea de competencia del “juzgado del menor y adolescencia de El Alto”, cuando debería mantenerse la guarda provisional a su favor hasta que por el procedimiento adecuado se deslinde competencia; empero, dicha autoridad no confirió la guarda a ninguna persona y menos al Estado dejando al desamparo a sus hijos.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: 1) Inaplicabilidad de la subsidiariedad en caso de niños, niñas y adolescentes; 2) De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño; y, 3) Análisis del caso concreto.

III.1. Inaplicabilidad de la subsidiariedad en caso de niños, niñas y adolescentes

Al respecto, se advierte que la SC 0255/2011-R de 16 de marzo, estableció que si bien en la acción de libertad no es exigible la subsidiariedad, salvo de forma excepcional cuando se cuenten con medios idóneos, eficaces y oportunos para la reparación de los derechos afectados; sin embargo, cuando el accionante pertenece a un grupo vulnerable de la sociedad, como lo es un menor de edad, se vuelve a aquel entendimiento inicial en el que la regla es no exigirse la subsidiariedad en las acciones de libertad.

Dicho entendimiento ha sido ratificado por la SCP 0322/2019-S1 de 6 de junio de 2019, la cual a tiempo de resolver el caso concreto, razonó del siguiente modo:

Identificados como se encuentran precedentemente los actos lesivos que motivaron la activación de esta acción tutelar, corresponde previamente señalar que los mismos serán objeto del análisis constitucional correspondiente sin previa exigencia del agotamiento de las vías intra procesales existentes que resultaren pertinentes a cada problemática planteada, por cuanto, la situación fáctica que involucra en esencia una presunta detención indebida del menor peticionante de tutela, impele a que esta jurisdicción dentro de los lineamientos jurisprudenciales contenidos en el Fundamento Jurídico III.1, de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, efectué la abstracción de la subsidiariedad excepcional.

Asimismo, se advierte la SCP 0930/2019-S2 de 4 de octubre, que entre los fundamentos jurídicos en los que se basó, se evidencia el contenido de la SC 0255/2011-R mencionada precedentemente; es decir que, asumió el mismo entendimiento allí desarrollado.

Emergente de todo lo citado, se reitera que cuando el accionante se trata de un menor de edad o involucra a estos, la subsidiariedad no debe ser exigida en la acción de libertad, ni siquiera excepcionalmente, sino que se debe prescindir absolutamente de dicho principio y atender la causa en el fondo, sin mayores exigencias procesales, ello -se entiende- en virtud a la aplicación del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

III.2. De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño

Al respecto, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (las negrillas son nuestras).

En ese marco el art. 60 de la CPE, siguiendo los lineamientos del numeral 2 de la citada normativa internacional establece que:

“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. (las negrillas nos corresponden).

Ahora bien, en relación al interés superior del niño, la SC 1688/2011-R de 21 de octubre, reiterada por la SCP 0908/2012 de 22 de agosto^{^[1]}, analizó que:

“…En esa perspectiva, los arts. 5 y 6 del CNNA, disponen que los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República. En concordancia con lo señalado, a través de los arts. 214 y 215 del CNNA, el Estado les garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos…”. (las negrillas son añadidas).

Posteriormente este Tribunal, en la SCP 0125/2017 de 9 de marzo, reiterada entre otros por la SCP 0172/2018-S1 de 3 de agosto^{^[2]}, señaló que:

“‘…Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es «el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar», asimismo, para Gatica y Chaimovic «debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña», por otra Zermatten señala que «el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia».

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño…’” (las negrillas son nuestras).

Al respecto, también ese pertinente señalar lo establecido por el Código Niña Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014- establece la necesidad de que dicho precepto legal debe interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente^{^[3]}; al efecto, en su art. 12 inc. a) entiende dicho principio como:

“…toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”. (las negrillas nos corresponden).

En ese sentido, tomando en cuenta la normativa nacional e internacional y siguiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SCP 0626/2019-S1 de 25 de septiembre, en relación a la temática del principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, señala que:

“A partir de ello, se instituye en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos la doctrina de la protección integral, que considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, lo cual implica el respeto desde su forma de ser, la visualización de su necesidades tanto físicas como emocionales, que les permitan lograr un desarrollo integral en condiciones de igualdad y sin discriminación, lo que involucra que el Estado, la familia y la sociedad deban brindarles las condiciones para ello de manera obligatoria y prioritaria en el marco del interés superior del niño, que fue logrado a través de un largo proceso de reconocimiento material de esta población, ya que durante mucho tiempo se encontraban en una situación irregular de desconocimiento de sus derechos, pues eran objetos y no podían ejercer sus derechos; empero, ahora en la medida que se les dé prioridad en todos los ámbitos de prevención, protección y atención dependerá también el desarrollo de una sociedad armónica.

Justamente por ello, todas las instancias estatales deben tener en cuenta la preeminencia y protección de sus derechos, y tener como principio directriz de sus actos el interés superior del niño, de ahí que las autoridades tanto administrativas como judiciales deben asegurarles una tutela reforzada o dicho de otro modo que se les proporcione una protección integral y efectivamente se logre que ejerzan sus derechos y se deje en el pasado la noción adulto centrista que provoca actos de violencia en su contra, retrocediendo todo los años de lucha para su visualización como personas, entonces debemos despojarnos de la mentalidad patriarcal que llevamos y maximizar nuestro esfuerzo para que las niñas, niños y adolescentes crezcan en la condiciones y oportunidades para su tránsito a las otras etapas de la vida.

Es así que Bolivia al ser suscribiente de la Convención sobre los Derechos de Niño ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también reconoce el principio del interés superior del niño en el art. 60 de la CPE cuando señala que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, de ahí que este principio se transversaliza en todos los órganos del Estado Plurinacional de Bolivia” (las negrillas son nuestras).

De acuerdo a dicho marco legal y jurisprudencial señalado en forma precedente, se llega a concluir que de manera general las autoridades públicas y privadas que tengan que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores; así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera; ya que, ese compromiso emana de normas internacionales, lo que genera responsabilidad internacional en caso de incumplirlas, así como de la Constitución Política del Estado que por el principio de primacía constitucional corresponde ser acatada en cada decisión que se asuma, en este caso en lo que respecta a los menores de edad y su protección reforzada en respeto del interés superior de los mismos; y, finalmente, siguiendo esos mandamientos legales, dicha protección también está contemplada en la normativa especial, como se tuvo a bien citar el Código Niño, Niña y Adolescente; toda esa normativa debe primar y más aún ante normativa que, genera duda al respecto o no contemple dicho principio.

Consiguientemente, es evidente que el Estado Plurinacional de Bolivia cuenta con las herramientas legales para proteger a los menores de edad; aspecto que, se debe extender a todos los rincones del aparato estatal y privado, trascendiendo del ámbito judicial a otros ámbitos, donde sea necesario aplicar dicho principio como por ejemplo a las autoridades escolares, institutos de menores, hospitales, Gobiernos Autónomos Departamentales y Municipales, etc. Mientras más temprano se internalice la importancia de respetar el principio del interés superior del menor, por parte de las autoridades públicas pertinentes, mayores garantías para su bienestar habrán en Bolivia, de manera tal que dichas normas no serán solo parte de la teoría jurídica, sino de una realidad.

III.3. Análisis del caso concreto

De la compulsa de los antecedentes, se tiene que, el ahora peticionante de tutela, inicio demanda de divorcio contra su esposa; mismo que, se sustancia ante el Juez ahora demandado, quien mediante Resolución 422/2021 de 21 de julio, dispuso que el cuidado y la guarda de los menores AA y NN, quedaran a cargo de la madre -Erika Cinthya Patiño Miashiro- (Conclusión II.2); en ese ínterin, se produjo el deceso de la prenombrada; aspecto que, se evidencia del certificado de defunción, que registra como data del fallecimiento el 9 de octubre de 2021 (Conclusión II.3); razón por la cual, a través de la Resolución 635/2021 de 21 de octubre, la autoridad ahora demandada, declaró la extinción del proceso por fallecimiento de la antes mencionada, dejando sin efecto las medidas provisionales dispuestas mediante Resolución 422/2021, con la única modificación respecto a la guarda dispuesta en la misma, disponiendo que la guarda de los menores AA y NN, se otorga en favor de su progenitor -Dante Ismael Soto Jiménez-, conforme a lo previsto en el art. 40 de CFPF de forma provisional, siendo que de existir Litis respecto al instituto de la guarda deberá acudirse por ante autoridad judicial competente, dejando todo lo demás dispuesto en dicha Resolución sobre medidas provisionales sin efecto legal (Conclusión II.4).

En esas circunstancias, el 9 de septiembre de 2021, Magda Delsi Katushcha Miashiro, -abuela de los menores- se apersono al proceso de divorcio seguido por el ahora accionante contra su hija fallecida, poniendo en conocimiento del Juez ahora demandado, que su persona como abuela de los menores, había interpuesto una demanda de guarda legal que se encontraba en curso; señalando que, el ahora peticionante de tutela tiene antecedentes de violencia familiar y/o domestica; apersonamiento que, mereció el Decreto de 11 de noviembre de igual año; por el cual, el referido Juez declaro no ha lugar dicho apersonamiento al no ser parte del proceso y que el proceso ya se habría extinguido; por lo que, la antes mencionada por memorial presentado el 24 de noviembre de 2021, reitero su apersonamiento, dándose por notificada con la Resolución 635/2021 que otorgo la guarda de los niños al ahora peticionante de tutela, planteo reposición bajo alternativa de apelación contra la misma, solicitando se le conceda la guarda provisional de sus nietos; alegando que, los niños corrían peligro con su padre; ante dicha solicitud, el Juez ahora demandado emitió el Auto Interlocutorio de 26 de noviembre de 2021; por el cual, dispuso en parte la Resolución antes mencionada, dejando sin efecto la guarda provisional dispuesta en dicha resolución en favor del ahora accionante (Conclusiones II. 5, II.6 y II.7).

De las conclusiones supra citadas y en contraste con la problemática formulada, se tiene que la controversia traída en evaluación, versa sobre la guarda provisional de los menores AA y NN sobre la cual el ahora peticionante de tutela denuncia que el Juez ahora demandado, revoco la guarda de los menores que le fue concedida por Resolución 422/2021 cuando falleció su ex conyugue, y, resolviendo injustificadamente que la competencia sea del “Juzgado del menor y adolescencia de El Alto”; sobre lo cual, alega que la guarda provisional de sus hijos le correspondía hasta que se defina dicha competencia; sin embargo, la autoridad ahora demandada no otorgo la guarda a ninguna persona y menos al Estado, dejando al desamparo a sus hijos.

Al respecto, corresponde aclarar que todo proceso sobre guarda de menores debe ser solicitado y tramitado ante el Juez ordinario competente y no así ante instancias constitucionales por la naturaleza misma del proceso ordinario respecto a la naturaleza de los procesos constitucionales; no obstante, cuando existe una decisión jurisdiccional que define el mismo, esta debe ser cumplida y respetada en sus alcances y efectos por las partes, pero cuando esta determinación judicial no defina debidamente la guarda de los menores, poniéndoles en una situación de desproteccion, esta jurisdicción no puede solamente abstraerse de la problemática, sino deberá velar siempre por el interés superior del niño, el mismo que, incurso en el art. 60 de la CPE el cual establece:

“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

En ese marco, se tiene que, en el caso venido en revisión, existe una decisión jurisdiccional emitida por autoridad competente, quien ante el conocimiento de serias acusaciones de supuesta violencia familiar que el ahora impetrante de tutela ejercía contra su ex esposa fallecida y contra sus hijos, de parte de la abuela materna de estos, misma que también dio a conocer al Juez ahora demandado que, por tales razones interpuso demanda de guarda ante el “Juzgado de Niñez y Adolescencia de El Alto” con el fin de resguardar la integridad personal e incluso la vida de sus nietos; razón por la que, el referido Juez pronunciando el Auto Interlocutorio de 26 de noviembre de 2021, revoco la guarda de los menores conferida al ahora accionante mediante Resolución 422/2021; determinación que, este Tribunal entiende, lo hizo observando la ley y por sobre todo el interés superior del niño; consecuentemente, de lo alegado por el ahora impetrante de tutela, respecto a que dicha determinación fue asumida a simple petición de la abuela materna de los niños, decidiendo de manera injustificada que la guarda de los mimos sea de competencia del “juzgado del menor y adolescencia de El Alto”, señalando -a su criterio- que dicha guarda provisional le correspondía mientras se deslinde la competencia por el procedimiento adecuado; son aspectos que, corresponden sean dilucidados ante la autoridad jurisdiccional que conoce el caso, quien bajo las reglas del debido proceso (contradicción e inmediación de la prueba presentada por el demandado), el apoyo de un equipo profesional interdisciplinario y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en preminencia de los derechos de la menor, deberá resolver la problemática referida, conforme también lo establece el entendimiento asumido en el Fundamento Jurídico III.2, del presente fallo constitucional; el cual señala que, es obligación de las autoridades públicas y privadas al resolver procesos legales relativos a menores de edad, velar por el interés superior de los niños, principio consagrado en la Norma Suprema que corresponde ser acatada, ya que su incumplimiento también genera responsabilidad internacional.

Sin embargo, y siendo que el ahora accionante también denuncia que la autoridad ahora demandada, en la emisión del Auto cuestionado, no habría determinado la guarda provisional de los menores en favor de ninguna persona o del Estado, dejando a los niños al desamparo, corresponde verificar si es evidente tal extremo; para lo cual, se hace pertinente citar los argumentos del aludido Auto; así se tiene que, el Juez ahora demandado, determino que:

“… habiendo tomado conocimiento esta Autoridad sobre estos hechos con prueba documental idónea, se debe tener presente que el ente judicial se encuentra sometido a la Constitución Política del Estado y legislación plenamente vigente, debiendo hacerse presente lo dispuesto por el Art. 60 de la precitada norma constitucional la cual garantiza la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, lo cual comprende la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, en tal contexto, siendo directa responsabilidad de esta autoridad la dirección de la causa sujeta a su juzgamiento, así como el adoptar medidas necesarias en previsto por el Art. 6 inc. I), Art. 36 parag. II y Art. 220 inc. K) de la Ley No. 603, se dispone REPONER EN PARTE la Resolucion No. 635/2021 de fecha 21 de octubre de 2021, cursante fs. 322 y vta., de obrados dejándose sin efecto la guarda provisional dispuesta en dicha resolución en favor del Sr. DANTE ISMAEL SOTO JIMENEZ, respecto a los menores (…), en ese sentido siendo que se ha dado a conocer la apertura de competencia a efecto de dilucidar controversia alguna respecto a la Guarda de los menores (…), quedando todo lo demás dispuesto en la Resolucion Nro. 635/2021 de fecha de 21 de octubre de 2021 (…) FIRME Y SUBSISTENTE, de igual forma se deja sin efecto legal la orden de emisión de oficios ordenados (…) respecto a efectivizar un posible rescate de los menores de edad…” (sic).

Esta descripción, devela que efectivamente la autoridad ahora demandada no determino a quien se otorgaba la guarda de los menores; puesto que, si bien dejó sin efecto la guarda concedida a favor del ahora accionante, padre de los niños, en la Resolución 635/2021, en razón a que, se hizo conocer la apertura de competencia para dilucidar la controversia en relación a la guarda de los mismos, dejando firme y subsistente todo lo demás dispuesto en la mencionada Resolución; determinación que, no guarda coherencia con los antecedentes del caso; considerando que el mismo, devino de un proceso de divorcio instaurado por el ahora peticionante de tutela contra la madre de sus hijos, a quien inicialmente el Juez ahora demandado otorgo la guarda de los niños; no obstante, en el transcurso de dicha demandada la prenombrada falleció y por ello la guarda fue conferida de manera provisional al ahora impetrante de tutela a través de la Resolución 635/2021; consiguientemente, y al haber la autoridad ahora demandada dejado sin efecto dicha otorgación, necesariamente y de manera expresa debió haber determinado a quien le confería provisionalmente la guarda de los menores, pues estos debían quedar bajo el cuidado y protección legal de un familiar o persona responsable mientras se defina o pase a competencia de la autoridad pertinente que debe asumir y conocer la controversia surgida por la guarda de los niños entre la abuela de estos y el ahora accionante; no siendo suficiente ni aceptable, lo alegado por la autoridad ahora demandada en su Informe presentado ante el Tribunal de garantías; señalando que, no habría dejado en incertidumbre a los menores; puesto que, ambas partes reconocen que los menores de edad se encontraban a cargo de los abuelos maternos, mismos que se habían constituido en terceros dentro el proceso de divorcio; por lo que, si era así, con mayor razón el Juez ahora demandada debió considerar y determinar expresamente la guarda provisional a favor de estos, de algún otro familiar o de la institución de bien estar social, ello, teniendo presente el estado de debilidad, inmadurez e inexperiencia de los niños, con miras a la satisfacción de sus necesidades básicas que puedan tener a corto o largo plazo, así como el derecho que tienen los menores a permanecer en su núcleo familiar, además del vínculo afectivo entre estos y su familia y viceversa.

En tal sentido, toda autoridad administrativa o judicial encargada de determinar el contenido del interés superior de los niños, deben hacerlo en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, definiendo cual es la mejor solución que satisface dicho interés; lo cual, además implica que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales respecto a preservar el bienestar integral de los menores que requieren su protección, deberes que obligan a los Jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones; más aún, cuando se trata de niños de temprana edad, conlleva la urgencia de garantizar la prioridad e interés superior de los menores, comprendiendo la preeminencia de todos sus derechos.

Por todo lo expuesto, esta instancia constitucional en protección de los derechos de los menores, en cumplimiento al mandato constitucional supra citado, considera acoger en parte el presente reclamo tutelar.

En consecuencia, el Juez de garantías al conceder en parte la tutela solicitada, adoptó una decisión correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 44/2021 de 14 de diciembre, cursante de fs. 157 a 158, pronunciada por el Juez de Sentencia Penal Decimo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías; y, en consecuencia:

1º CONCEDER en parte la tutela impetrada, en relación a la falta de determinación de la guarda provisional de los menores en el Auto Interlocutorio de 26 de noviembre de 2021, con base a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en el presente fallo constitucional;

CORRESPONDE A LA SCP 1265/2023-S1 (viene de la pág. 16).

2º Disponiendo dejar sin efecto el cuestionado Auto, a efectos de que el Juez ahora demandado, determine la guarda provisional de los menores AA y NN, ante el fallecimiento de la madre de estos; y,

3° DENEGAR en cuanto a la decisión asumida por la autoridad ahora demandada de revocar la guarda conferida al ahora accionante, y que la misma debió mantenerse a su favor; extremos que, concierne sean dilucidados en la vía ordinaria.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

^{^[1]} Al respecto el FJ III.2 señala: “En torno a la naturaleza jurídica del proceso penal juvenil, convergen posiciones encontradas; algunos autores se muestran de acuerdo en señalar que se trata de un auténtico proceso de naturaleza penal, materialmente sancionador-educativo, tanto en procedimiento como en las medidas aplicables al menor. No obstante dicha apreciación, es importante destacar que en efecto, penal es la causa que da origen al procedimiento, la que emergió de la comisión de delitos tipificados por el Código Penal, cometidos por ciudadanos mayores de doce y menores de dieciséis años de edad, y penal, es también su consecuencia, porque se materializa en la imposición coactiva de medidas privativas o restrictivas de derechos fundamentales; sin embargo, dicho proceso, al mismo tiempo es especial, habida cuenta que el sujeto, objeto de su procesamiento, es un adolescente que goza de específica protección de la Constitución y de las normas vigentes nacionales como internacionales; y especiales son las medidas penales que pudieran aplicarse, dado que persiguen la finalidad educativa y resocializadora…”

^{^[2]} El FJ III.2 señala: “concluye que por este principio, entendido como el conjunto de acciones tendientes a resguardar y por ende a garantizar por parte del Estado el desarrollo integral y el acceso a una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan a la niñez y adolescencia alcanzar el máximo bienestar posible, es obligación de todos los administradores de justicia, quienes tienen el deber de sustanciar una causa en la que se encuentren involucrados la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, se deberá reforzar su protección frente a otros derechos”.

^{^[3]}El art. 9 del CNNA señala: ARTÍCULO 9. (INTERPRETACIÓN). Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables.