SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1394/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (el resaltado nos pertenece).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.3.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que la parte accionada no cumplió con la entrega de manera oportuna del último mes del subsidio de lactancia adeudado, a pesar de sus solicitudes realizadas en varias oportunidades; por lo que al no haberse hecho efectivo su pago hasta la interposición de la presente acción tutelar, corresponde que el mismo sea cancelado de manera retroactiva y en dinero.

Conforme los antecedes que cursan en el expediente constitucional, se advierte que el entonces Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante Memorándum SDPEP/RR.HH. 020/2020 de 2 de enero, designó a la peticionante de tutela en el cargo de Asistente II - S.D.D.P.E.P. hasta el 30 de marzo de 2020, y luego por Memorándum SDPEP/RR.HH. 007-AD/2020 de 1 de abril, fue designada como ‘“Asistente II – Dirección Administrativa”’ hasta el 31 de diciembre de similar año (Conclusión II.1). Durante su relación laboral, nació su hija menor de edad el 10 de septiembre del indicado año (Conclusión II.2); en tal sentido, presentada la documentación respectiva la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, que dispuso el pago en especie de doce subsidios de lactancia desde el 9 de octubre de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2021 (Conclusión II.3).

En la gestión 2021, a través del Memorándum SDPyEP/8 AD/2021 de 4 de enero, la accionante fue designada en el cargo de Secretaria, bajo la dependencia de la Dirección Administrativa de Desarrollo Productivo y Economía Plural hasta el 31 de diciembre de ese año (Conclusión II.4), en cuyo ejercicio, por Nota de Comunicación Interna S.D.D.P.E.P / SECRETARIA 04/2021 de 13 de octubre, dirigida al tercero interesado solicitó el pago en efectivo de la suma de Bs2 000.- correspondiente al último mes del subsidio de lactancia que se le adeudaba y que no fue cancelado; petición que fue reiterada por Nota de Comunicación Interna S.D.D.P.E.P / SECRETARIA I 06/2021 de 22 de noviembre (Conclusión II.5), sin que conste una respuesta escrita a dichas peticiones.

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que a través de este medio de defensa constitucional de carácter tutelar, la impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos constitucionales, debido a que la parte accionada, hasta el planteamiento de la presente acción de defensa, no cumplió con la entrega oportuna del último mes del subsidio de lactancia adeudado; en tal sentido, solicita que el mismo sea cancelado de manera retroactiva y en dinero.

Con la finalidad de resolver la problemática identificada en la presente acción de amparo constitucional, relativa al pago de la referida asignación familiar de manera retroactiva, corresponde señalar que el razonamiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se indicó que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles proteger y garantizar su entrega; al formar parte del derecho a la seguridad social y encontrarse íntimamente ligados con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad, esas asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia serán pagadas de forma oportuna a cargo y costo de los empleadores de los sectores públicos, privados y de las cooperativas mineras; entendiéndose por subsidio de lactancia, a la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida. Compensación que tratándose del mencionado subsidio podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido con su otorgación de forma oportuna, de acuerdo a lo determinado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida; vigente a la fecha de la calificación de beneficios para el régimen de la asignación familiar aludida y de los reclamos realizados por la accionante, y que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal y de lactancia.

Bajo ese contexto jurisprudencial, del informe presentado por las representantes legales del Gobernador accionado, quien en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) tiene legitimación pasiva solo a efectos de restituir o cesar la vulneración de derechos -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0134/2012 de 4 de mayo y 0801/2021-S3 de 20 de octubre, entre otras- se evidencia que no se desvirtuó el reclamo de la accionante sobre el incumplimiento en el pago oportuno de la asignación familiar correspondiente al último subsidio de lactancia reclamado; asimismo, se hizo conocer que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se encontraba realizando los trámites respectivos para la modificación presupuestaria y la remisión de recursos económicos de parte del Gobierno central, por lo que no se podía disponer de forma inmediata de sus fondos sin contar con los respaldos necesarios para la atención de contingencias judiciales; además, señalaron que se encontraban a finales de gestión y sin movimiento presupuestario, lo que hacía imposible el pago del subsidio de lactancia, el cual sería cancelado una vez que se tenga la autorización.

De lo expuesto, se evidencia que la accionante hasta el momento de interposición de la presente acción tutelar e incluso hasta la audiencia fijada para su consideración, no recibió la referida asignación familiar que por derecho le correspondía; habiendo incumplido la parte accionada con el pago oportuno del último subsidio de lactancia que fue autorizado y dispuesto por la Caja de Salud CORDES en el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, desde el 9 de octubre de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2021, y cuyo contenido fue de conocimiento de la citada entidad departamental, frente al cual no se efectuó ningún reclamo o recurso, aceptando de forma implícita lo dispuesto en ese documento.

En definitiva, ante el incumplimiento en la otorgación o pago oportuno de la asignación familiar reclamada, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo la cancelación retroactiva o retrasada del subsidio de lactancia devengado, en resguardo del derecho a la seguridad social, que se encuentra estrictamente vinculado con los derechos a la salud, a la vida y a la alimentación de las mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año; en coherencia con lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “…a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente (…)”.

En cuanto a la solicitud de que la asignación familiar devengada -subsidio de lactancia- sea cancelada en dinero; la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa. Así, en el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, situación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto del ser en gestación o del nacido, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que dicho subsidio sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado. En ese contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, sobre la solicitud realizada, no podría disponerse su pago en dinero como pretende la peticionante de tutela.

III.4.   Sobre el dimensionamiento de efectos  

Resuelta la problemática planteada por la accionante, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de la asignación familiar devengada; en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los  principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 01/2022 de 10 de enero, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada a que en el plazo máximo de veinte días hábiles, proceda al pago en dinero del subsidio de lactancia adeudado en favor de la accionante- ya se hubiese procedido a la cancelación de esa asignación familiar, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esa inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, obró de manera correcta.