Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1202/2022-S1

Fecha: 11-Oct-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1202/2022-S1

Sucre, 11 de octubre de 2022

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de libertad

Expediente: 36794-2020-74-AL

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 15/2020 de 6 de noviembre, cursante de fs. 30 a 39, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Denis Vargas Pérez, representado sin mandato por Samuel Fernando Alcón Orocondo y Karmerlingh Ritter Molina Caballero, contra Mirtha Mabel Montaño Torrico, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de noviembre de 2020, cursante de fs. 16 a 19 vta., el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ante su solicitud de dejarse sin efecto la fianza económica dispuesta en su contra, misma que le fue rechazada, “auto que rebaja la fianza hasta la suma de 20.000bs” (sic), lo que ameritó su apelación, resuelta mediante Auto de Vista de 16 de octubre, que modificó dicho rechazo estableciendo dos garantes personales, sin considerar que en el caso de autos, el accionante planteó acción de libertad en la cual no se aplicaron los parámetros del Nuevo Código Niña, Niño y Adolescente, sancionado por la Ley 548 de 17 de julio de 2014 y también se planteó una acción de amparo en la que el Tribunal Constitucional Plurinacional aceptó que la pena debe reducirse a seis años y ahora en el caso de autos solicita la aplicación retroactiva del régimen de medidas cautelares del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), en base a la Disposición Transitoria Sexta del citado Código, no habiéndose considerado que al momento de la comisión del hecho, su persona tenía diecisiete años de edad, por consiguiente es la norma que debería aplicarse en cuanto refieren las medidas cautelares personales, establecidas en el art. 288 de la Ley 548 y considerando el principio de la potestad reglada, solo la ley puede establecer restricciones al derecho a la libertad; por ende, no existe la figura de garantes personales en materia de medidas cautelares personales, es más no existe fianza como medida cautelar.

Al momento de la comisión del delito, el ahora accionante, contaba con diecisiete años de edad, por lo que fue sentenciado y procesado según el Código de Procedimiento Penal; sin embargo, en la gestión 2014 se promulgó la Ley 548, así lo determina la Disposición Transitoria Sexta del Código Niña, Niño y Adolescente, señalando que: “Los procesos contra personas adolescentes tramitados con la Ley 1970, Código de Procedimiento Penal, de 25 de marzo de 1999, se sujetarán a lo establecido por la norma citada, salvo lo previsto en relación a las medidas cautelares y el régimen de medidas socio educativas, que se sujetarán a lo establecido por el presente Código” (sic). En ese sentido, dentro de la presente causa, se generan dos Sentencias Constitucionales Plurinacionales, que reconocen la aplicación en todos los sentidos, de la Ley 548 a favor del peticionante de tutela, ya sea en cuanto a las medidas cautelares o en cuanto a la fijación de la pena; así se tiene la SCP 1346/2016-S3 de 30 de noviembre, que resolvió lo indicado en relación a la medida cautelar, la cual reconoció la condición de adolescente del impetrante de tutela al momento de la comisión del hecho, así también reconoce que en su condición de adolescente deben aplicarse las medidas cautelares establecidas en la Ley 548, entre las cuales no se halla la fianza económica ni personal; por consiguiente, no pueden imponerse medidas cautelares fuera de las previstas por Ley, pues bajo el principio de la potestad reglada de las normas y de legalidad, vinculada con el art. 23.I de la CPE, solo la Ley puede restringir el derecho a la libertad; por ende, al no contemplar la Ley 548 la fianza como medida cautelar personal resulta ilegal e indebida, más aun tomando en cuenta que el accionante se encuentra con detención preventiva por más de diez años.

En cuanto a la fijación de la pena, la SCP 0707/2018-S3 de 27 de noviembre estableció que : “’…se confirmó la condena a una persona que posiblemente era menor de edad a tiempo de la comisión del hecho delictivo (treinta años de presidio), como si se tratara de una persona adulta, ignorando así las normas nacionales e internacionales….”(sic), refiriendo que la pena máxima de menores de edad es de seis años, y el peticionante de tutela se encuentra detenido por más de diez años.

Consiguientemente, ambas sentencias constitucionales concedieron la tutela.

En el Auto de Vista apelado de 16 de octubre de 2020, si bien rebajaron la fianza de Bs70 000.- (setenta mil bolivianos), dispuesta el 31 de julio de 2017 a Bs20 000.- (veinte mil bolivianos), y ahora el Auto de Vista de 29 de octubre de 2020 emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, modificó los Bs20 000.- por una fianza de carácter personal, con dos garantes personales, resulta ser ilegal, pues la referida no se halla prevista por el art. 288 de la Ley 548.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante alegó la lesión de su derecho a la libertad, citando al efecto los arts. 8.II, 22 y 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista de 29 de octubre de 2020, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, disponiendo que la autoridad ahora demandada dicte nueva resolución en estricto apego a los fundamentos expuestos y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales referidas, sin perjuicio de acudir a las instancias internacionales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual, el 6 de noviembre de 2020, según consta en acta cursante a fs. 29 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, a través de su abogado, se ratificó expresamente en los términos de su demanda.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Mirtha Mabel Montaño Torrico, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2020, cursante de fs. 27 a 28, señaló que era inviable esta demanda, a través de los siguientes términos: a) Conforme consta en el Auto de Vista de 29 de octubre de 2020, y tomando en cuenta la precisión del art. 398 del CPP, que determina que los Tribunales de alzada deben circunscribir su resolución a los aspectos cuestionados por las partes que tienen la responsabilidad de asumir la carga argumentativa y probatoria y en el caso ante una total carencia de exposición en la identificación de agravios, por lo confuso de la exposición en audiencia de apelación, el Tribunal de alzada hizo notar ese extremo expresamente, pero bajo el principio de favorabilidad y el entendimiento de haberse señalado por el abogado defensor la imposibilidad de efectivizar de la medida cautelar de carácter económico, inicialmente fijado en Bs70 000.-, que en Auto de Vista 16 de octubre de 2020 fue reducido a Bs20 000.-, se modificó dicha medida a la presentación de dos garantes personales; b) No tuvo acceso a los antecedentes particulares del caso, tampoco a los actos procesales desarrollados durante todo el proceso, pero aun con relación a acciones extraordinarias que se hubieran activado a lo largo del proceso, mismos que no fueron expuestos por la defensa en audiencia de alzada y recién se hace referencia en esta acción de libertad en clara deslealtad procesal; c) En caso de no haber sido clara la decisión de la autoridad ahora demanda, el accionante debió cuestionar ese extremo vía explicación, complementación y enmienda; y, d) La defensa incurrió en una tácita aceptación del Auto de Vista de 16 de octubre de 2020, emitido por esta autoridad, pues a su conclusión guardó silencio absoluto, no observó, menos cuestionó la apreciación de la autoridad jurisdiccional, admitiendo que el entendimiento transmitido por la misma parte apelante fuera una mera solicitud de modificación de medida cautelar económica por imposible cumplimiento, conforme se establecieron en la Resolución cuestionada, existiendo pronunciamiento de la autoridad ahora demandada a ese planteamiento de la defensa, por lo que no se incurrió en ninguna transgresión, por tanto las negligencias e impericias de las partes y sus asesores jurídicos, no pueden ser atribuidos a la autoridad ahora demanda, como tampoco son susceptibles a ser superadas, a través de una acción de libertad mal encaminada.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba, constituído en tribunal de garantías, mediante Resolución 15/2020 de 6 de noviembre, cursante de fs. 30 a 39, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto de Vista de 29 de octubre de 2020, disponiendo que la autoridad ahora demandada emita una nueva resolución en base a los fundamentos jurídicos precedentemente expuestos: 1) El art. 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), establece que los Jueces deben revisar los actos pertinentes que son relevantes a fin de resolver la apelación, entre los cuales se halla el Auto de Vista ahora cuestionado emitido el 16 de octubre de 2020, del cual se advierte como el tema más relevante el hecho de que el abogado defensor sostuvo que como emergencia de lo determinado por la SCP 0707/2018-S3 de 27 de noviembre, se dispuso la aplicación de la Ley 548 a favor del accionante y que por mandato del segundo párrafo de la Disposición Transitoria Sexta de la mencionada normativa, queda claro que si la persona sometida a proceso es un adolescente, el trámite debe regirse por la Ley 1970 Código de Procedimiento Penal de 25 de marzo de 1999, pero aplicarse en lo relativo a medidas cautelares y el régimen de medidas socioeducativos, lo establecido en la Ley 548 que en su art. 288 establece que entre las medidas cautelares que pueden imponerse a menores de edad no se encuentra la fianza económica, misma que pide sea excluida a tiempo de puntualizar que no es necesario que presenten prueba, debido a que se trata de una cuestión de puro derecho, emergente de la interpretación ya aludida; y, 2) Corresponde considerar los fundamentos jurídicos parte de la SCP 1346/2016-S3 de 30 de noviembre; es decir, que debía determinarse a favor del imputado si era aplicable o no la normativa especial contenida en la Ley 548, no solo respecto a la pena a serle impuesta, sino incluso en el tratamiento de medidas cautelares; toda vez que, se dejó establecido que de acuerdo a la normativa internacional, la condición de minoridad de los accionantes al momento de haber cometido el delito, es la que determinaría a su favor el reconocimiento de la garantía de acceso a la aludida jurisdicción especializada y los beneficios que ésta importa, incluso una vez que este hubiera alcanzado la mayoría de edad y su procesamiento continúe o permanezcan vigentes los efectos de la persecución penal, no se advierte que se hubiera actuado por las autoridades jurisdiccionales que conocieron el caso, pese a que se dejó claramente establecido que al reconocerse que el imputado cometió el delito cuando era menor de edad, el hecho de que a la fecha tenga más de dieciocho años de edad es una circunstancia que per se no le impide pueda en su caso ser beneficiado con la aplicación de una norma penal reciente más favorable, extrañándose que se hubiera realizado tal análisis por la autoridad ahora demandada, pese a que en su oportunidad se le planteó dicha problemática, aunque evidentemente de manera muy escueta; sin embargo, al estar obligada a revisar cuando menos lo acaecido en la audiencia donde se emitió la resolución apelada es indudable que se hubiera advertido el tenor de la disidencia de uno de los Jueces, Percy Ronald Cámara Rodríguez y la referencia insistente a lo establecido en la SCP 0707/2018 de 27 de noviembre, donde de la misma forma existe un desarrollo de lo anotado previamente, aunque no en tales términos.

I.3 Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 20 de octubre de 2021, cursante a fs. 46, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 28 de septiembre de 2022 (fs. 74); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1. Por Acta de audiencia pública de apelación de medida cautelar, el abogado defensor fundamentó su recurso señalando que: Se habría interpuesto apelación contra el Auto de 16 de octubre de 2020, emitido por el Juez a quo, quien vulneró los derechos de su defendido, pues no consideró que el mismo tenía 17 años de edad a momento de la comisión del hecho y la falta de observación de las disposiciones transitorias de la Ley 548, como tampoco consideró la SC 707/2018 de 27 de noviembre, toda vez que debió aplicarse lo más favorable a su defendido, empero se le habría impuesto una medida cautelar económica de imposible cumplimiento, extremo que fue de conocimiento del Juez a quo, por lo que solicitó se considere lo expuesto y se revoque el auto apelado debido a la vulneración del debido proceso y el principio de legalidad (fs. 25).

II.2. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Filemón Vásquez Nina contra Dennis Vargas Pérez por la presunta comisión del delito de asesinato, se emitió Auto de Vista de 29 de octubre de 2020, a efectos de resolverse la apelación referida supra, dictado por la autoridad ahora demandada, mediante el cual dispuso declarar parcialmente dicho recurso, manteniendo incólume las medias cautelares sustitutivas que se le hubieran impuesto, relativas a la presentación periódica y las otras y únicamente deja sin efecto la medida cautelar económica fijada de Bs20 000.- y la sustituyó por una medida cautelar de carácter personal, debiendo el imputado asumir la obligación de presentación de los fiadores personales que acrediten solvencia económica y domicilio establecido en el departamento cuya efectividad deberá realizarse ante el Tribunal a quo y será dicho Tribunal que una vez verificado el cumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se le han impuesto al imputado, quien efectivizará su libertad, conforme la previsión del art. 245 del CPP, bajo los siguientes fundamentos: i) Dennis Pérez Vargas apeló contra el Auto de 16 de octubre de 2020, dictado por el “Juez de Quillacollo”, que resolvió la medidas cautelar de carácter económico; el abogado de la defensa expresó la vulneración del derecho del imputado y la falta de observación de las disposiciones transitorias de la Ley 548, como también inobservancia de la SCP 0707/2018 de 27 de noviembre, toda vez que la medida cautelar económica impuesta al imputado fuese de imposible cumplimiento, extremo que fue puesto en conocimiento de la autoridad jurisdiccional; ii) Conforme al art. 398 del CPP, la competencia de un Tribunal de alzada está limitada a responder a los puntos de agravio, en el caso de autos la resolución venida en recurso de apelación es la que determina la modificación de la fianza económica inicialmente impuesta al imputado en el monto de Bs70 000.-, la misma que se redujo en la resolución impugnada al monto de Bs20 000.-, manteniendo las demás medidas sustitutivas aplicadas, como la presentación periódica ante el Ministerio Público, arraigo y el Juez Técnico del Tribunal de Sentencia de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con el voto afirmativo de los otros Jueces Técnicos dio curso a la petición de modificación y redujo el monto de la fianza a Bs20 000.-, como se indica líneas arriba; sin embargo, el abogado defensor si bien expresa el argumento de minoría de edad del sindicado en el momento del hecho, sin emitir referencia alguna, menos haber cumplido con la carga argumentativa ni probatoria de señalar cuál es el agravio concreto sufrido con el pronunciamiento de la resolución impugnada, ni tampoco en relación al monto fijado como fianza, no supo indicar ni precisar qué está cuestionando; sin embargo, pese a esa falencia advertida por la sugerencia implícita en el fundamento de imposibilidad material del imputado de efectivizar aquel monto económico ya rebajado, bajo el principio de favorabilidad, pero sin desconocer la obligación que tiene la autoridad jurisdiccional de no solamente precautelar los derechos del imputado, sino también de los derechos de los damnificados y sobre todo que se cumpla con la finalidad de las medidas cautelares conforme lo mandan los arts. 7, 221 y 222 del CPP, que es el de garantizar su presencia durante el proceso, que el imputado se someta a la ley y cumpla una posible sanción, se dé curso parcialmente al recurso de apelación y modificar la medida cautelar económica por una de carácter personal (fs. 25 a 26).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega, que al momento de la comisión del delito que se le atribuye era menor de edad, denuncia la lesión de su derecho a la libertad, por cuanto, habiendo solicitado que se deje sin efecto la fianza económica dispuesta en su contra, se emitió Auto que rechazó dicha petición, aunque rebajándola a Bs20 000.-, lo que ameritó su apelación, que fue resuelta por el Auto de Vista de 16 de octubre de 2020, ahora cuestionada, mediante el cual la autoridad ahora demandada modificó dicha fianza, estableciendo ilegalmente en su lugar dos garantes personales, la cual no se halla prevista por el art. 288 de la Ley 548, a ese efecto, no se consideró que como emergencia del proceso penal seguido contra el accionante, se resolvió una acción de libertad en lo relativo a la aplicación a su caso de la Ley 548, en cuanto a la cesación a la detención preventiva, así como una acción de amparo en la que se aceptó que la pena debía bajarse a seis años.

En consecuencia, a efectos de dilucidar si se concederá o denegará la tutela, se abordarán las siguientes temáticas: a) La acción de libertad incoada por menores de edad y la flexibilización en la exigencia del cumplimiento de la subsidiariedad excepcional; b) De la protección que brinda el Estado a los niños, niñas y adolescentes; c) De las medidas cautelares en el Código Niña, Niño y Adolescentes (CNNA); y, d) Análisis del caso concreto.

III.1.La acción de libertad incoada por menores de edad y la flexibilización en la exigencia del cumplimiento de la subsidiariedad excepcional

Al respecto, se advierte que la SC 0255/2011-R de 16 de marzo^{^[1]} estableció que si bien en la acción de libertad no es exigible la subsidiariedad, salvo de forma excepcional cuando se cuenten con medios idóneos, eficaces y oportunos para la reparación de los derechos afectados; sin embargo, cuando el accionante pertenece a un grupo vulnerable de la sociedad, como lo es un menor de edad, se vuelve a aquel entendimiento inicial en el que la regla es no exigirse la subsidiariedad en las acciones de libertad.

Dicho entendimiento ha sido ratificado por la SCP 0322/2019-S1 de 6 de junio de 2019, la cual a tiempo de resolver el caso concreto, razonó del siguiente modo:

“Identificados como se encuentran precedentemente los actos lesivos que motivaron la activación de esta acción tutelar, corresponde previamente señalar que los mismos serán objeto del análisis constitucional correspondiente sin previa exigencia del agotamiento de las vías intra procesales existentes que resultaren pertinentes a cada problemática planteada, por cuanto, la situación fáctica que involucra en esencia una presunta detención indebida del menor peticionante de tutela, impele a que esta jurisdicción dentro de los lineamientos jurisprudenciales contenidos en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, efectué la abstracción de la subsidiariedad excepcional”.

Así como también se advierte la SCP 0930/2019-S2 de 4 de octubre^{^[2]}, que entre los fundamentos jurídicos en los que se basó, se evidencia el contenido de la SC 0255/2011-R, ut supra; es decir, que asumió el mismo entendimiento allí desarrollado.

Emergente de todo lo citado, se reitera que cuanto el accionante se trata de un menor de edad, la subsidiariedad no debe ser exigida en la acción de libertad, ni excepcionalmente, sino que se debe prescindir en absoluto de dicho principio y atender la causa en el fondo, sin mayores exigencias procesales, ello -se entiende- en virtud a la aplicación del interés superior del niño y adolescente -instituto desarrollado más adelante-.

III.2.De la protección que brinda el Estado a los niños, niñas y adolescentes

En este campo legal, se tiene a bien citar el art. 60 de la CPE que prevé:

“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Asimismo, el art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la definición de niño y dispone: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” (sic), en ese mérito se tiene quiénes son los sujetos de protección de dicha Convención. Por su parte, el art 3 de la indicada norma internacional estableció:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada” (las negrillas son adicionadas).

Por su parte, el art. 9 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) establece:

“Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Asimismo, el art. 12 de dicho compilado legal dispone “Son principios de este Código:

a. Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

De acuerdo a dicho marco legal, se llega a concluir que de manera general las autoridades públicas y privadas que tengan que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores, así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera, ya que ese compromiso emana de normas internacionales, lo que genera responsabilidad internacional en caso de incumplirlas, así como de la Constitución Política del Estado, que por el principio de primacía constitucional corresponde ser acatada en cada decisión que se asuma, en este caso en lo que respecta a los menores de edad y su protección reforzada en respeto del interés superior de los mismos, y, finalmente, siguiendo esos mandamientos legales, dicha protección también está contemplada en la normativa especial, como se tuvo a bien citar el Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA); toda esa normativa debe primar y más aún ante normativa que genera duda al respecto o no contemple dicho principio.

Consiguientemente, es evidente que el Estado Plurinacional de Bolivia cuenta con las herramientas legales para proteger a los menores de edad, aspecto que se debe extender a todos los rincones del aparato estatal y privado, trascendiendo del ámbito judicial a otros ámbitos, donde sea necesario aplicar dicho principio como por ejemplo a las autoridades escolares, institutos de menores, hospitales, Gobiernos autónomos departamentales y municipales, etc. Mientras más temprano se internalice la importancia de respetar el principio del interés superior del menor, por parte de las autoridades públicas pertinentes, mayores garantías para su bienestar habrán en Bolivia, de manera tal que dichas normas no serán solo parte de la teoría jurídica, sino de una realidad.

III.3. De las medidas cautelares en el Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA)

El art. 288 del CNNA establece las siguientes medida cautelares personales:

“La Jueza o el Juez podrá disponer razonablemente, la aplicación de una o varias de las siguientes medidas cautelares:

a. Obligación de presentarse ante la Jueza o Juez, con la periodicidad que esta autoridad determine;

b. La obligación de someterse al cuidado de una persona de comprobada responsabilidad, que no tenga antecedentes penales;

c. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o reunirse con determinadas personas;

d. Abstenerse de comunicarse con determinadas personas, siempre que no afecte su derecho a la defensa;

e. Arraigo;

f. La obligación de permanecer en su propio domicilio, con el cuidado de su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor; y

g. Detención preventiva”.

La aplicación de dichas medidas está guiada por la siguiente norma del mismo Código, consistente en la Disposición Transitoria Sexta. II:

“I. Los procesos en trámite, iniciados de acuerdo a la Ley Nº 2026, Código del Niño, Niña y Adolescente, de 27 de octubre de 1999; proseguirán según el proceso establecido en ese ordenamiento hasta su conclusión con la autoridad judicial con la que se ha iniciado el referido proceso.

II. Los procesos contra personas adolescentes tramitados con la Ley N° 1970, Código de Procedimiento Penal, de 25 de marzo de 1999, se sujetarán a lo establecido por la norma citada, salvo lo previsto en relación a las medidas cautelares y el régimen de medidas socio-educativas, que se sujetarán a lo establecido por el presente Código” (las negrillas son añadidas).

De lo citado, se advierte que el Código Niño, Niña y Adolescente contiene siete medidas cautelares personales aplicables a los adolescentes, las mismas que se advierte van de las que menos inciden en la restricción de libertad hasta la más grave, consistente en la detención preventiva.

Por otro lado, de acuerdo a la segunda norma citada, se advierte que existiendo la necesidad de aclarar qué norma está vigente en aquellos procesos cuya tramitación aún se halla pendiente y comenzaron con el anterior Código que regulaba la materia en cuestión, se resolvió que al efecto proseguirán según dicha norma hasta su conclusión y bajo la jurisdicción de la misma autoridad judicial con la que se inició el caso.

Asimismo, se aclaró que los adolescentes procesados con la Ley 1970, continuarán sujetándose a ella, salvo en lo que a medidas cautelares se refiera, así como a las medidas socio educativas también, en cuyo caso se aplicará lo previsto por el actual Código que regula la materia especial aludida; es decir, la Ley 548.

III.4.Análisis del caso concreto

Advertida dicha problemática, se pasa a contextualizar la misma, de acuerdo a los datos del presente proceso, indicando que en base a las Conclusiones II.1 y II.2, se sigue proceso penal contra el accionante por la presunta comisión del delito de asesinato, en la cual se emitió Auto de Vista de 16 de octubre de 2020, que a tiempo de resolver una apelación contra medidas cautelares contra el accionante, resolvió sustituir la medida cautelar de Bs20 000.- por dos fiadores personales que acrediten solvencia económica y domicilio en el departamento del Tribunal de Sentencia donde se desarrolla el proceso en su contra.

Al efecto, en primer término en aplicación de la subsidiariedad excepcional que regula la acción de libertad, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, corresponde señalar que al ahora accionante ya se le fijó una fianza de Bs70 000.-, como medida sustitutiva a la detención preventiva, es decir, que se aplicó en su contra una medida cautelar de carácter económico, que ahora entiende no se le puede aplicar, debido a que no se halla dentro de las medidas cautelares previstas en el art. 288 del CNNA, ello indica que el accionante no cuestionó en su oportunidad que este tipo de medidas cautelares le sean aplicables, habiendo recién iniciado la presente denuncia como emergencia de haberle rebajado la fianza a Bs20 000.-, lo que ameritó luego su recurso de apelación, donde se evidencia que arguyó que exigía que se le aplicaran las Disposiciones Transitorias del Código de Niña, Niño y Adolescente.

De tal antecedente, se llega a colegir que al no haber sido impugnada la medida cautelar económica de Bs70 000.-, inicialmente no se agotó la vía ordinaria a efectos del planteamiento de esta acción de tutela; sin embargo, en aplicación del Fundamento Jurídico III.1, que indica que cuando se trata de menores de edad no es exigible la aplicación de dicha subsidiariedad excepcional, corresponde ingresar al fondo del presente caso concreto.

En ese marco, se advierte que el accionante está cuestionando que se le haya fijado una medida cautelar económica de forma inicial y que se la haya modificado por la presentación de dos fiadores personales que acrediten solvencia económica y domicilio, cuando dichas medidas no se hallan dentro de las previstas en el Código del Niño, Niña y Adolescente.

En atención a dicha reclamación y de la revisión del art. 288 de mencionado Código, se evidencia que efectivamente esas medidas no están previstas en el referido art. 288 del indicado Código (Fundamento Jurídico III.3). Entonces, la actuación de la autoridad demandada, al haber aplicado una medida al margen de la Ley; es decir, sin que esté prevista por ella, ejerció un acto jurisdiccional arbitrario, causando así una afectación a la libertad del impetrante de tutela, quien precisamente advierte esa situación y por lo tanto cuestiona esa medida en esta acción de tutela, en aras de la protección de su derecho a la libertad, ya que se halla detenido preventivamente hasta que cumpla con la presentación de dos garantes, medio de restricción de su libertad que no puede aplicarse, por los motivos referidos.

En ese orden, la autoridad ahora demandada debió haber actuado cumpliendo con el art. 288 del CNNA, a partir del cual no procede la aplicación de una medida cautelar económica, ni garantes personales.

En ese contexto, se advierte que se ha vulnerado el derecho a la libertad del peticionante de tutela.

De lo expresado anteriormente, se tiene que el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 15/2020 de 6 de noviembre, cursante de fs. 30 a 39, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba; y en consecuencia:

1.- CONCEDER la tutela impetrada, disponiéndose que se deje sin efecto el Auto de Vista 29 de octubre de 2020, emitido por la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, debiendo la misma emitir uno

nuevo en el plazo de setenta y dos horas de conocer este fallo, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos de este fallo constitucional, siempre y cuando no se hubiese hecho todavía.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] La acción de libertad prevista por el art. 125 de la CPE, es consagrada por la Ley Fundamental como una acción tutelar a la que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal…”, podrá interponerla ya sea de manera oral o escrita, ante un juez o tribunal competente en materia penal. Por su parte la jurisprudencia constitucional, a través de la SC 0011/2010-R de 6 de abril, señaló que: “La acción de libertad, es una acción jurisdiccional de defensa que tiene por finalidad proteger y/o restablecer el derecho a la libertad física o humana, y también el derecho a la vida, si es que se halla en peligro a raíz de la supresión o restricción a la libertad personal, sea disponiendo el cese de la persecución indebida, el restablecimiento de las formalidades legales y/o la remisión del caso al Juez competente, la restitución del derecho a la libertad física, o la protección de la vida misma, motivo por el cual se constituye en una acción tutelar preventiva, correctiva y reparadora de trascendental importancia que garantiza como su nombre lo indica, la libertad, derecho consagrado por los arts. 22 y 23.I de la CPE”.

Una de las características de la acción de libertad es su naturaleza no subsidiaria; no obstante, dado el diseño del sistema procesal penal boliviano, ante la existencia de un juez contralor de derechos y garantías constitucionales durante la investigación, a través de la jurisprudencia se han establecido subreglas de casos en que de manera excepcional opera la subsidiariedad; entendimiento generado a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, que fue retomada y complementada en la pasada gestión a través de las SSCC 0008/2010-R y 0080/2010-R.

No obstante, como se indicó, la subsidiariedad es una excepción y no la regla, por tanto y como ya se estableció en las sentencias indicadas, dados los derechos tutelados por la acción de libertad, en los casos de que inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso, como por ejemplo tratándose de medidas cautelares aplicadas a menores de edad, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, a personas de la tercera edad, enfermos graves, o que tengan la vida en situación de peligro, dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción.

En consecuencia, al tratarse el presente caso, de menor de edad, aunque imputable, pero menor de edad, no es aplicable la excepcionalidad, por ende corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

[2] En su FJ III.1 dispuso: “Al respecto la SCP 2453/2012 de 22 de noviembre, señaló que: “Al ser una excepción a la regla, la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se encuentra limitada no sólo por el cumplimiento de los supuestos que le rigen, sino también por determinadas circunstancias donde se constate que el agraviado y/o accionante, está frente a un daño irreparable; ya sea por la naturaleza de los derechos que se denuncian vulnerados (como es el derecho a la vida que no admite restricciones en su ejercicio); por el grado de indefensión del agraviado y/o accionante (evidente negligencia o dilación de autoridades que rigen la actividad procesal penal, falta de defensa idónea, etc.); o por la vulnerabilidad del agraviado -y/o accionante- (menores de edad, mujeres embarazas o con hijos lactantes, personas de la tercera edad, enfermos graves o personas que merezcan protección especial del Estado). Circunstancias en la cuales, aun concurriendo los supuestos de aplicación de la subsidiariedad excepcional, corresponde ingresar al análisis del fondo, sea concediendo o negando la tutela.

Al respecto, la antes citada SCP 0209/2012, ha establecido los siguientes casos: ‘…pese a existir las excepciones antes expuestas, no es posible aplicar las mismas, sino que, corresponde ingresar al análisis de fondo, sea concediendo o denegando la tutela solicitada, en los siguientes casos:

a) Cuando está en peligro el derecho a la vida a causa de la lesión al derecho a la libertad por la persecución, procesamiento o detención indebidas.

b) Cuando hay detención efectiva y evidente negligencia o dilación por parte de las autoridades que rigen la actividad procesal penal, -por ejemplo si fijan audiencias de consideración con plazos no razonables, la injustificada suspensión, entre otras circunstancias-.

c) Si existe amenaza o privación al derecho a la libertad física, provocada por un procesamiento indebido, y el agraviado -o accionante-, está en absoluto estado de indefensión, sin posibilidad de defensa idónea en el proceso ordinario, y el hecho denunciado es la causa directa de esa situación de emergencia, amenaza o lesión relacionada a la libertad física’”.

Por su parte la SC 0255/2011-R, de 16 de marzo, ha descrito la inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional en razón al grado de vulnerabilidad del agraviado y/o accionante, al afirmar: ‘No obstante, como se indicó, la subsidiariedad es una excepción y no la regla, por tanto y como ya se estableció en las sentencias indicadas, dados los derechos tutelados por la acción de libertad, en los casos de que inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso, como por ejemplo tratándose de medidas cautelares aplicadas a menores de edad, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, a personas de la tercera edad, enfermos graves, o que tengan la vida en situación de peligro, dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción’” (las negrillas y el subrayado son nuestras)”.