SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1415/2022-S2

El accionante denuncia la vulneración de los derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y alimentación de su hijo; toda vez que su empleador, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no ha entregado oportunamente los subsidios de lactancia por los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre. Consiguientemente, al ser inoportunos solicitó la cancelación en dinero más la imposición de pagos de costas procesales y costos.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  En cuanto al régimen de asignaciones familiares de los subsidios prenatal y de natalidad. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0174/2022-S2 de 26 de abril, estableció: “El art. 45.II de la CPE, establece que: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’

En el mismo sentido, el citado artículo en los parágrafos III y V de la Ley Fundamental estipulan que: ‘El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…)

Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal’.

En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme al art. 298.16.II de la Norma Suprema, el art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS) determina que: ‘Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente (…) mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre’.

Disposición concordante con el art. 189 del Reglamento al Código de la Seguridad Social aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959, que dispone: ‘El subsidio de lactancia consiste en productos lácteos a administrarse a los hijos menores de un año de trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Código’; así como el art. 191 del mismo cuerpo legal (modificado por el art. 6.I del DS 28898 de 26 de octubre de 2006) que señalo: ‘En caso de que la leche materna sea suficiente para el lactante, los productos lácteos a que se refieren los Artículos anteriores, serán destinados a la madre como complemento a su nutrición’.

Dentro de la misma competencia del Estado, el art. 51 del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina: ‘…Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200 mensuales en especie…’

De la misma manera, el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987 en lo relativo al seguro social de salud a corto plazo, señala que corresponde al empleado cubrir el Régimen de Asignaciones Familiares que ingresan y se otorgan bajo ese concepto. En el mismo sentido, el art. 25 inc. c) del DS 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: ‘Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

(…)

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida…’.

Asimismo, el Estado reglamentó mediante el art. 2 del DS 3319 de 6 de septiembre de 2017 que: ‘El Ministerio de Salud, según los parámetros técnicos nutricionales requeridos, determinará la lista de productos para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, mediante resolución expresa hasta el primer trimestre de cada gestión’.

En el mismo sentido, la SCP 0740/2022-S2 de 4 de julio señalo: “En consonancia, con lo anterior el art. 2 del DS 3561 de 16 de mayo de 2018, crea la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS): ‘…con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la Seguridad Social de Corto Plazo, en base a sus principios, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios…’, así que en su calidad de órgano administrativo especializado tiene como atribuciones fiscalizar la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controlar el subsidio de lactancia de la seguridad social de corto plazo (art. 11 inc. nn y oo del referido Decreto Supremo).

A tal efecto, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que en lo referente a los subsidios dispone la obligación de los empleadores en el art. 9.b, c y d: ‘Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia… Con carácter excepcional se podrá otorgar el subsidio prenatal en dinero, para tal efecto el empleador deberá solicitar la correspondiente Resolución Administrativa de autorización excepcional emitida por la ASUSS, de acuerdo a los requisitos establecidos en el presente reglamento…El empleador realizará el pago en dinero al beneficiario (a), por concepto del subsidio de natalidad o de sepelio, equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos)’.

Razón por la cual, el precitado Reglamento, estableció en el marco del principio de unidad de gestión, las obligaciones de cada parte de la seguridad social; vale decir, el empleador, el beneficiario, los entes gestores de la Seguridad Social y el Estado; en este último caso representado por el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) y la ASUSS.

En este contexto, estableció obligaciones a: i) Beneficiarios de consumir el subsidio (art. 12.I.c); ii) Empleadores de afiliar al trabajador; depositar mensualmente el subsidio; elaborar planillas de asignaciones familiares; presentar la planilla consolidada y la factura a la ASUSS hasta el décimo día de cada mes; entregar las boletas de subsidio a los beneficiarios; y, socializar la normativa de las asignaciones familiares a sus trabajadores (art. 9.a, b, f, g, h y j); iii) Entes gestores de emitir el formulario de pago de subsidio para la entrega la empleador; informar de la normativa de asignaciones familiares; presentar al órgano administrativo especializado trimestralmente la nómina y/o Planilla de afiliados; y, extender certificados de control prenatal desde el quinto mes de embarazo cumplido y certificado de nacimiento vivo u óbito art. 8.a, b, e y f; iv) SEDEM de conformar los paquetes; proceso de distribución y logística; procesos de entrega a los beneficiarios; e inclusive entregar los paquetes independiente de la fecha de pago por parte del empleador (arts. 14.II, 15.I., 18, y 28.a); y, v) ASUSS de fiscalizar, supervisar, controlar e inspeccionar la otorgación de los subsidios entre ellos prenatal y lactancia controlando la lista de productos; verificando la conformación de los paquetes; control al proceso de distribución, el cumplimiento de la entrega en forma oportuna, puntual, completa, en buen estado, en dinero para el subsidio prenatal previa autorización expresa y de todo el proceso; administrar un régimen de sanciones a los empleadores y beneficiarios, y para el caso de retraso en el pago de subsidios (arts. 7, 13, 14, 15, 18, 19, 20.II, 23.I, 24 y 28.II).

La ASUSS, en el marco del principio de gestión de la seguridad social, se constituye en la entidad establecida por el Estado, para garantizar el cumplimiento del régimen de asignaciones familiares en mérito a los principios de unidad de gestión y oportunidad: es decir, asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente (art. 18.II.a), así como regula el pago excepcional del subsidio prenatal en dinero, previa autorización expresa de la misma (art. 19); por lo que, se señala la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero, además de retrasarse por más de un mes en el pago de los subsidios prenatal y de lactancia (art. 21.a y e), y negar a los beneficiarios la opción de recibir el subsidio de lactancia en dinero (art. 22.a) estableciendo a tal efecto un régimen sancionatorio, en el que se puede denunciar el incumplimiento de los empleadores en la obligación de otorgar las asignaciones familiares y la correcta entrega de las boletas de subsidio (art. 23.I.a).

Finalmente, el precitado Reglamento en el art. 28.a y b dispone que: ‘En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ‘ente’ (sic) la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores…La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios’.

En el referido contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0934/2005-R de 12 de agosto, establece que: ‘…en una correcta interpretación de la norma prevista en el art. 25 del DS 21637, de 25 de junio de 1987, que dispone que los empleadores de los sectores público y privado son los responsables directos de pagar los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, en favor de la madre gestante o beneficiaria tratándose de los subsidios prenatal y de natalidad, así como para el hijo en sus primeros doce meses de vida que es el beneficiario del subsidio de lactancia; el empleador, sea el Estado o una entidad privada, reatada al cumplimiento de este deber, pagará estas prestaciones a favor de la madre como asegurada directa o como beneficiaria. En consecuencia, las autoridades recurridas, deberán observar su efectivo cumplimiento’.

En este mismo sentido, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional considero que la entrega debe ser oportuna para garantizar los derechos que tutela, así en la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, que señala: ‘Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’.

Posteriormente, la SCP 1044/2021-S4 de 20 de diciembre, concluye: ‘…que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’.

En atención a la normativa específica, aplicable y vigente (Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida a la fecha de interposición de la acción tutelar), y a la jurisprudencia glosada anteriormente corresponde señalar que el subsidio de prenatalidad y natalidad, como parte de las asignaciones familiares establecida dentro del seguro de corto plazo, parte de la seguridad social, conforme a la Norma Suprema, el Estado asume el control y administración de la misma y la realizará conforme a varios principios, entre estos, la unidad de gestión y la oportunidad en la prestación obliga a la ASUSS controlar y fiscalizar para hacerlos efectivo, como órgano administrativo especializado.

Teniendo en cuenta, los principios en que se sustenta la seguridad social oportunidad y eficacia, el Estado caracteriza el subsidio prenatal como una entrega periódica mensual de Bs2000.- (dos mil bolivianos) en especie o dinero previa autorización; y al de natalidad como la entrega en una sola oportunidad. El subsidio prenatal paga el empleador al SEDEM de forma mensual; y, bajo el control y fiscalización de ASUSS, entidad que verifica que el subsidio llegue a la madre y al recién nacido, en condiciones que les permita su aprovechamiento de los paquetes de subsidio prenatal.

Sin embargo, considerando el incumplimiento de las prestaciones (independiente de los mecanismos institucionales de denuncia, procedimiento administrativo, y sancionatorio establecido para cuando el empleador no provea el mismo), este Tribunal tiene la obligación de llevar a cabo las medidas y los mecanismos necesarios para que sea una realidad el desarrollo, el reconocimiento y el ejercicio de todos los derechos sociales.

Por lo que, en la vía excepcional el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene el deber de conceder la tutela correspondiente, y disponer que la otorgación de las asignaciones familiares se realice conforme a la normativa detallada anteriormente” (énfasis añadido).

III.2.  Análisis del caso concreto

En el presente caso, corresponde evaluar si el empleador -Gobierno Autónomo Departamental de Beni-, dio estricto cumplimiento a su obligación de proveer asignaciones familiares al accionante, en el marco constitucional y normativo referido en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, y en el caso de advertir una lesión en sus derechos, conceder la tutela a fin de reestablecer los mismos.

Antes de ingresar a las consideraciones de fondo, corresponde indicar que en los casos de mujeres embarazadas y progenitores que reclaman la protección de sus derechos a la seguridad social, y por consiguiente del régimen de asignaciones familiares, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, en cuanto a la seguridad social y su excepción al principio de subsidiaridad, señala lo siguiente: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Además, de la protección a la madre embarazada y/o progenitores, corresponde reconocer una protección reforzada al ser por nacer o el nacido vivo, puesto que la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, “… concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado” (las negrillas nos pertenecen).

El ahora solicitante de tutela, entre los antecedentes adjuntos a esta acción tutelar acreditó: a) Relación laboral con el empleador, puesto que adjuntó el Memorándum SDAF/978 A-D/2020 de 1 de septiembre (Conclusión II.1), por el que fue nombrado como Técnico Eléctrico                     -Maestranza dentro de la estructura salarial del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; b) Calidad de progenitor, mediante certificado de nacimiento demostró su condición de progenitor (Conclusión II.2); c) Calificación por el Ente Gestor, a través de la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares evidenció que el Ente Gestor calificó su beneficio de subsidio de lactancia por once meses en el periodo determinado a partir de abril de 2021 a febrero de 2022 (Conclusión II.3). Además, de lo anteriormente referido requirió a su empleador, el cumplimiento de su obligación de proveer los subsidios que ahora solicita por esta acción tutelar, aun cuando las mismas no sean necesarias (Conclusión II.4).

Las autoridades demandadas no ofrecieron una razón que justifique porque habrían incumplido la entrega de subsidios; únicamente procedieron a reconocer la falta de entrega de los seis subsidios de lactancia, aclarando que con relación al último subsidio de noviembre, aún estarían en plazo para su entrega.

Acorde con lo anterior, los demandados dejaron en evidencia la falta de diligencia en tramitar y entregar cinco subsidios de lactancia del impetrante de tutela, y menos acreditaron que el último estaría en curso de entrega, lo que provocó la lesión de los derechos del accionante.

Toda vez que, la provisión oportuna del subsidio de lactancia es un deber del empleador y que debe ser garantizado por el Estado, tal como la normativa detallada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional reguló y determinó su control.

En ese mismo sentido, la jurisprudencia detallada en el citado Fundamento Jurídico estableció que en la vía excepcional el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene el deber de conceder la tutela correspondiente, y disponer que la otorgación de las asignaciones familiares se realice conforme a la normativa detallada en el presente fallo constitucional.

Finalmente, tampoco podemos dejar de analizar que el titular del subsidio en última instancia es el recién nacido, a quien como titular de derechos de especial protección del Estado, no puede ser soslayada su responsabilidad y, lo cual pone en evidencia la negligencia en el tratamiento de los derechos del menor por parte de las autoridades del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

En este sentido, la omisión de entrega en forma mensual del subsidio de lactancia lesionó el derecho a la seguridad social, a la vida, a la salud; y a la alimentación del hijo del ahora accionante; puesto que, las autoridades demandadas no dieron cumplimiento a los principios de oportunidad y eficacia de la seguridad social para otorgar el subsidio citado, de acuerdo a la normativa específica, aplicable y vigente a la fecha de interposición de la presente acción tutelar, y el art. 28.a del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida, aprobado por la Resolución Administrativa (RA) 076/2019 de 29 de marzo.

En relación al pedido de imponer costas, daños y perjuicios, no ha lugar.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela actuó de forma parcialmente correcta.