SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1535/2022-S2

Sucre, 29 de noviembre de 2022

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:           MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                        45686-2022-92-AAC

Departamento:                   Chuquisaca

En revisión la Resolución 024/2022-SCII de 10 de marzo, cursante de fs. 203 a 206, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gonzalo Fernando Cervantes Donoso contra Damián Condori Herrera, Gobernador Departamental de Chuquisaca.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.  Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de enero de 2022, cursante a fs. 1; y, 49 a 55 vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 22 de junio de 2011, se designó al accionante como Jefe de Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.). a.i. del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Chuquisaca, rotando en varios puestos hasta su última transferencia, el 3 de abril de 2020, mediante el Memorándum 111/2020 al cargo de Jefe de RR.HH., del Hospital Gineco Obstétrico y Neonatal “Dr. Jaime Sánchez Pórcel”, el mismo que nunca fue de libre nombramiento y/o de confianza, sino personal que realizaba labores técnicas administrativas, puesto que se afilió al Sindicato.

Mediante Memorándum URRHH 509/2021 de 31 de mayo, notificado el 11 de junio de igual año, se le comunicó que agradecían sus servicios prestados, y que debía hacer uso de sus vacaciones a partir del día hábil siguiente, y a la conclusión de la misma se tendría por efectivo el memorando; ante la consideración de ilegal su destitución, planteó recurso de revocatoria, bajo el fundamento que estaría a cargo de su hermano discapacitado mental, por lo que gozaría de inamovilidad laboral y estabilidad laboral, bajo la Resolución del SEDES Chuquisaca de 21 de junio de 2021, se rechazó su recurso, por lo que interpuso recurso jerárquico de 3 de agosto del mismo año, por el que solicitó pronunciamiento respecto a la inamovilidad laboral al ser responsable de una persona con discapacidad. Asimismo, el 20 de agosto de 2021, presentó documento de reciente obtención la declaratoria de tutor interino de su hermano.

El 15 de noviembre se lo notificó con la Resolución Administrativa Gubernamental CH/346 de 28 de octubre de 2021, en la cual se dispuso revocar el Auto de 20 de julio y confirmar el Memorando de Agradecimiento de Servicios bajo el argumento que estaría ante una designación interina debiendo ser la misma de carácter permanente.

La autoridad demandada no reconoció el derecho a la inamovilidad laboral, únicamente porque no era de carácter permanente sin considerar que bastaba la presentación del Carnet de Discapacidad. A la fecha de presentación de esta acción, se adjuntó la Sentencia 6/2022 de 11 de enero, pronunciada por la Jueza Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en la que se lo declaró tutor de su hermano discapacitado.

I.1.2.  Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad “funcionaria por discapacidad” (sic), estabilidad laboral “al encontrarse al cuidado de su hermano con discapacidad permanente” (sic), y al debido proceso; citando al efecto los arts. 46.I.2, 48.II; 49.III; 70.1; 72; y, 109.I, 115.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3.  Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar: a) Dejar sin efecto la Resolución Administrativa Gubernamental CH/346 de 28 de octubre de 2021, por lesionar los derechos a la inamovilidad laboral, estabilidad laboral y debido proceso; b) Disponer la inmediata reincorporación laboral al mismo cargo y pago de salarios devengados del accionante; c) Ante la flagrante vulneración de derechos se les condene con costas procesales; y d) Afiliación a la Caja de Salud

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 10 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 194 a 202, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, señalando lo siguiente: 1) El 20 de agosto de “2018” (sic), puesto que su vacación estaría vigente hasta el 27 de agosto de 2021, presentó la resolución que lo declaraba interinamente tutor de su hermano discapacitado, así como anteriormente en fecha 27 de julio del mismo año obtuvo su carnet de discapacidad, con vigencia hasta el 22 de julio de 2027; y, 2) Sin embargo, el 15 de noviembre la Resolución Administrativa Gubernamental CH/346 dispuso por un lado revocar la decisión del Auto de 20 de julio de 2021, y por el otro lado confirmar el memorando de agradecimiento de servicios, lo cual lesiona no sólo el derecho al debido proceso, sino que además los derechos al trabajo, y a la inamovilidad laboral que tendría por ser tutor de una persona discapacitada.

I.2.2. Informe del demandado

Damián Condori Herrera, Gobernador Departamental de Chuquisaca mediante su representante legal presentó informe en audiencia, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) Las manifestaciones -del ahora accionante- serían falaces porque nunca hizo conocer al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca la tutoría de una persona discapacitada mayor de dieciocho años;   ii) El recurso de revocatoria fue presentado el 25 de junio; sin embargo, la fecha del Carnet de Discapacidad es del 22 de julio; iii) Si bien en el recurso jerárquico mencionó que tendría un hermano con discapacidad, en ningún momento presentó una resolución judicial que demuestre su condición de tutor; iv) Recientemente presentó la Sentencia en la que mencionó que desde el 22 de enero de 2022, se lo reconoce como tutor de su hermano; v) El ahora impetrante de tutela no ingresó bajo las condiciones del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, sino que lo hizo a través del Estatuto del Funcionario Público, que su cargo sería de libre nombramiento; y, vi) Consideran que no ha existido vulneración de derechos puesto que los mismos nunca nacieron antes del 11 de junio de 2021, y que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, no podría resolver la negligencia de Gonzalo Fernando Cervantes Donoso. Además, consideran que el accionante estaría usando a su hermano para obtener una ventaja ilegal.

I.2.3.  Intervención del tercero interesado

José Miguel Navarro Chuquimia, en representación del SEDES Chuquisaca no acreditó poder alguno, por lo que no presentó ningún informe.

I.2.4.  Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 024/2022-SCII de 10 de marzo, cursante de fs. 203 a 206, denegó la tutela. Decisión asumida, sobre la base de los siguientes fundamentos: a) Planteó el recurso de revocatoria argumentando que no habría incurrido en ninguna causal de desvinculación; b) El 3 de agosto de 2021, al activar el recurso jerárquico, puso a conocimiento de la Gobernación del referido departamento, la condición de retraso mental de su hermano, empero estaba en trámite la designación como tutor; al dictarse la Resolución Administrativa Gubernamental CH/346, revocó el Auto de 20 de julio, porque al momento de interposición de la presente acción no habría materia recurrible y con relación a la inamovilidad laboral por ser tutor de su hermano se determinó que no se tenía una tutela definitiva; y, c) Se valoró que al momento de la desvinculación con la entrega del Memorándum URRHH 509/2021, no tendría ningún documento que acredite su condición de inamovilidad, además que lo designaron tutor el 11 de enero de 2022.

El accionante mediante memorial de 15 de marzo de 2022, cursante de fs. 211 a 212 vta., planteó una aclaración, complementación y enmienda, bajo la consideración que la condición de persona con discapacidad de su hermano era existente y de conocimiento de la parte demandada al momento de su alejamiento. Empero, conforme al memorándum de desvinculación su relación laboral concluía con el último día de vacaciones, que se extendían hasta el 27 de agosto de 2022.

La Sala Constitucional por Auto 062/2022 de 16 de marzo, cursante a fs. 213 y vta., declaró no ha lugar la referida solicitud.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Consta Memorándum URR.HH. 509/2021 de 31 de mayo, emitido por la Dirección Técnica Departamental y la Unidad de RR.HH. de la Gobernación Departamental de Chuquisaca entregado a Gonzalo Fernando Cervantes Donoso -ahora accionante- el 11 de junio de igual año, en el que señaló “Debiendo hacer uso de sus vacaciones si le corresponde a partir del día hábil siguiente de recibir este documento; a cuya conclusión de la misma se tendrá por efectivo el presente memorando” (sic [fs. 5]).

II.2.    Cursa recurso de revocatoria presentado el 25 de junio de 2021, por el accionante al Memorándum URR.HH. 509/2021 (fs. 6 a 10).

II.3.    Auto de 20 de julio de 2021, que en atención al memorial presentado se desestima su recurso porque estaría comprendido por no estar apegado a la norma (fs. 11).

II.4.    Cursa carnet de discapacidad a nombre de Miguel Ángel Cervantes Donoso, emitido el 22 de julio de 2021, con vigencia hasta el 17 de enero de 2027, determinando una discapacidad intelectual moderado, con referencia que el mismo se otorga al amparo de la Ley 223 (fs. 4).

II.5.    Cedula de Identidad de Miguel Ángel Cervantes Donoso, válido hasta el 1 de abril de 2022 por el que se acredita que tendría a la fecha de la interposición de la acción más de 44 años de edad (fs. 3).

II.6.    Consta recurso jerárquico de 3 de agosto de 2021, presentado por el ahora accionante contra el referido memorándum, haciendo conocer que gozaría de inamovilidad laboral por estar al cuidado de su hermano con discapacidad, adjunta Carnet de Discapacidad (fs. 12 a 16 vta.)

II.7.    Consta Certificado de vacaciones de 13 de agosto, por la que se certifica que la fecha de inicio de vacación sería el 14 de junio de 2021 (fs. 18).

II.8.    Mediante Auto de 16 de agosto de 2021, dentro del proceso de interdicción se designó como Tutor Interino a Gonzalo Fernando Cervantes Donoso de Miguel Ángel Cervantes Donoso (fs. 19).

II.9.    Cursa memorial de 20 de agosto de 2021, por que el ahora solicitante de tutela pone en conocimiento su designación como tutor interino de su hermano discapacitado (fs. 20 y vta.).

II.10.  Auto de 10 de septiembre de 2021, por el que se rechaza la condición de tutor de su hermano, porque el auto de admisión de la demanda es del 16 de agosto y su desvinculación sería dos meses y medio antes (fs. 21).

II.11.  Consta la Resolución Administrativa Gubernamental CH/346 de 28 de octubre de 2021, Sentencia 380/2019 de 24 de octubre de 2019, por la que se valoró los documentos presentados por el accionante y que los mismos habrían sido presentados en forma posterior a la desvinculación por lo que revoca el auto de 20 de julio y confirma el Memorándum de agradecimiento de fecha 31 de mayo de 2021 (fs. 26 a 33).

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad “funcionaria por discapacidad” (sic), estabilidad laboral “al encontrarse al cuidado de su hermano con discapacidad permanente” (sic), y al debido proceso; toda vez que Damián Condori Herrera, Gobernador Departamental de Chuquisaca procedió a confirmar su desvinculación sin considerar que es tutor de una persona discapacitada. Consecuentemente, solicita que la citada autoridad anule el recurso jerárquico, lo reincorpore inmediatamente al mismo cargo, con el mismo nivel salarial y beneficios sociales; Pago de sueldos devengados desde el día de la desvinculación laboral hasta la fecha, se le impongan costas y daños; y, se lo afilie a la Caja de Salud correspondiente.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional de personas con discapacidad o bajo su dependencia

La SC 0051/2007-R de 7 de febrero estableció: “el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente con discapacidad de ese trabajador o funcionario, garantiza su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales. En ese contexto y con relación a los trabajadores o funcionarios discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la SC 1422/2004-R, señaló que éste -el Tribunal Constitucional- ‘abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado’” (las negrillas son nuestras).

Al respecto, la SCP 0390/2014 de 25 de febrero señaló: “El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.

Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la SC 0989/2011-R de 22 de junio de 2011, estableció: ‘Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ‘acciones afirmativas’ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado’” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Protección de la inamovilidad laboral de trabajadores que tienen bajo su dependencia una persona con discapacidad

La SCP 0213/2021-S2 de 7 de junio, refiriéndose a la SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, señaló que: “A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos fundamentales y garantías constitucionales adquieren un lugar preeminente en el orden constitucional, privilegio que en el sistema jurídico boliviano se infiere, porque por una parte amplió de manera explícita el catálogo de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en un Título específico consignado en la parte dogmática del texto constitucional; y por otra, reconoció el bloque de constitucionalidad en el art. 410 de la Norma Suprema, integrando a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos al texto constitucional.

Estas consideraciones resultan indispensables al tiempo de referirnos a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, contemplados en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en la Ley Fundamental.

Así, el constituyente boliviano acogió en el texto constitucional de manera expresa y extensa, una sección destinada a los derechos de las personas con discapacidad, el art. 70, señala:

Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:

1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.

Por su parte, el art. 71 de la CPE prohíbe y sanciona cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad, y en el parágrafo II, dispone que; ‘El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna’.

En el marco de los instrumentos jurídicos internacionales y regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad, el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD). Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

De acuerdo a las disposiciones constitucionales internas antes glosadas, se reconoce de manera expresa la protección por la familia y por el Estado; por lo que, conviene analizar por separado, los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.

En ese marco, la protección a las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante, porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; por cuanto, las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de dichas personas y adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

En cuanto a la protección por parte del Estado, cabe señalar que la especial vulnerabilidad antes anotada, demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se transcribe en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- a favor de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una persona o más personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.

De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia, en virtud a los principios antes mencionados, garantiza la inamovilidad laboral de la o el trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo, al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados; ya que además, estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.

En el mismo orden, la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 344 del 9 de diciembre de 1975, son instrumentos internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.

Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril, tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012 de 22 de junio, 0614/2012 de 23 de julio y 0390/2014 de 25 de febrero, entre otras.

En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo; empero, esta protección no es absoluta, toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley”.

Acotando a los fundamentos desarrollados, es necesario puntualizar que, el citado art. 2.V. de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, textualmente señala: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.

Evidentemente, la garantía de permanencia laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad no es absoluta, pues, -como se dijo- está condicionada a su correcto desempeño; de manera que, no procederá cuando este incursione en una causal de desvinculación legal; pero también, es importante determinar que dicho beneficio no alcanza a todos los trabajadores que se encuentren en esa situación, sino, únicamente a aquellos que tengan bajo su cuidado a una o más personas en esa condición de vulnerabilidad que sean menores de edad, o siendo mayores, padezcan de una discapacidad grave o muy grave”(énfasis nos pertenece).

En este contexto, el DS 3437 de 20 de diciembre de 2017, estableció:

ARTÍCULO 4.- (REQUISITOS DE BENEFICIARIAS Y BENEFICIARIOS PARA LA INSERCIÓN LABORAL OBLIGATORIA).

I.             Las personas con discapacidad, la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, que deseen acceder al beneficio de inserción laboral, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Requisitos Generales:

a)        Cédula de Identidad vigente;

b)        Carnet de discapacidad vigente registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad – SIPRUNPCD o carnet de afiliado al Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC, del beneficiario, de la hija o hijo, tutelada o tutelado y cónyuge, según corresponda.

2. Además de los requisitos generales según cada caso concreto se presentarán los siguientes requisitos específicos:

a)        Para personas con discapacidad: Únicamente los requisitos generales detallados en el numeral 1 del presente Parágrafo;

b)        Para madre o padre: Certificado de nacimiento original de la hija o hijo con discapacidad;

c)        Para tutora o tutor: Copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento;

d)        Para cónyuge: Certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad grave y muy grave, según corresponda.

En cuanto, a la forma de probar la discapacidad, la SCP 0546/2020-S2 de 13 de octubre señala: “Tomando en cuenta que, las personas con discapacidad, se constituyen en un sector de vulnerabilidad de la sociedad, ampliamente protegido por la Constitución Política del Estado, Convenios y Tratados Internacionales, así como por la normativa vigente en el Estado, la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal, emitió una línea jurisprudencial sólida, de protección de los derechos fundamentales de dicho sector, en el ámbito laboral, protegiendo así, su inamovilidad laboral; se entiende claro, si la persona que alegare tener una capacidad diferente, lo debe acreditar a través del carnet de persona con discapacidad pertinente, expedido por los CODEPEDIS; documento que se constituye en el único que acredita una condición de discapacidad en una persona, conforme a lo establecido en los Decretos Supremos (DDSS) 24807 de 4 de agosto de 1997, 1893 de 12 de febrero de 2014, así como en la Resolución Ministerial (RM) 1127, entre otros.

Por lo que, la persona que, alegue una discapacidad, a fin de beneficiarse con la inamovilidad aludida, debe presentar el carnet de discapacidad correspondiente; por cuanto, al establecer el ordenamiento jurídico, que la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, se halla ligada a la necesidad que estos cumplan con el ordenamiento jurídico vigente y la inexistencia de causales que justifiquen su despido, establecidas en un proceso previo; resulta claro que, la condición de persona con discapacidad, debe estar debidamente confirmada y documentada -se reitera- mediante el carnet de discapacidad otorgado por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) o, por el Instituto Boliviano de la Ceguera (IBC).

A dicho efecto, se crearon justamente, el IBC y el CONALPEDIS, y en ese marco, igualmente, los CODEPEDIS, con las mismas funciones y atribuciones del CONALPEDIS, en el campo operativo y circunscritos a su ámbito territorial; a fin -se repite- de otorgar el carnet de persona con discapacidad, con la ayuda de un equipo transdisciplinario de acuerdo a criterios técnicos y unificados, a todas las personas de su jurisdicción, para el ejercicio de todos los derechos establecidos en los diferentes Códigos y Leyes del Estado; en esencial, claramente, de las normas promulgadas por el Estado Plurinacional de Bolivia, en relación a las personas con discapacidad. En ese sentido, los DDSS 24807, 1893, y la RM 1127, establecen que, el Carnet de Discapacidad, es el único documento que confirma dicha condición; resultando de otro lado, evidente que, la Resolución Ministerial nombrada, al aprobar el Reglamento de Operaciones del Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (SIPRUN PCD), estableció expresamente en su art. 28, como restricciones en la carnetización, que: ‘De acuerdo a las normativas establecidas no se podrá otorgar el carnet de discapacidad a las personas con un porcentaje de discapacidad inferior al 30% de acuerdo a la resolución ministerial 130, y a personas con discapacidad degenerativa cumplidos los 60 años’ -RM 0130, que establece dicho porcentaje de 30% para otorgar el carnet de discapacidad-. Finalizando, en ese sentido que, las personas con un porcentaje de calificación por debajo del 30%, no son consideradas como personas con discapacidad, sino con una deficiencia física, no sujetas, por ende, a la inamovilidad laboral.

En ese orden, se advierte que, efectivamente, en las Sentencias Constitucionales emitidas al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de comprobar la condición de discapacidad de la persona impetrante de tutela, verificó la existencia del carnet del Dirección de la Persona con Discapacidad (DIPEDIS) respectivo, para así otorgar tutela en el marco de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales invocados como restringidos” (énfasis añadido).

La SCP 0488/2017-S1 de 31 de mayo, ante el caso de una persona tutora de una persona con discapacidad señalo que “… si bien el DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, menciona que este beneficio solo es hasta que su dependiente cumpla los 18 años, no obstante deja la opción que la inamovilidad laboral continúe si la discapacidad es de largo plazo o bien permanente, lo que da lugar a que en aplicación del principio de favoris debilis no sea factible que al simple cumplimiento de la señalada de edad de los hijos, los padres o madres sean apartados del beneficio de inamovilidad laboral, debido a que hacerlo significaría lesionar indirectamente los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, por ello en una interpretación acorde a la Constitución Política del Estado, se debe entender que los padres o madres que tengan bajo su dependencia a hijos con discapacidad, aun el mismo haya cumplido los 18 años, no les restringe el derecho a la inamovilidad laboral ipso facto, más aun cuando el CONALPEDIS debe actualizar el carnet cada determinado tiempo lo que supone que habrán revisiones especializadas de la persona con discapacidad periódicamente, para renovar el mencionado carnet, por ende mientras los progenitores demuestren que la discapacidad de su hijo continúa, los mismos seguirán gozando del derecho a la inamovilidad laboral, y es lo que se advirtió en el presente caso con relación a la accionante Herminia Segales de Márquez, quien acreditó ser madre de Violeta Bertha Segales, misma que cuenta con el carnet de discapacidad vigente, demostrando con ello que persiste su condición de discapacidad sensorial auditiva en el 50%” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

En relación con la consideración de la presente acción tutelar, de los antecedentes que cursan en obrados, se advierte que el accionante alega que Damián Condori Herrera, Gobernador Departamental de Chuquisaca, confirmó su Memorándum URRHH 509/2021 de desvinculación sin valorar que tendría un hermano con discapacidad mental; y que durante el transcurso de la tramitación de los recursos administrativos señalados y estando pendientes de resolución, invocó el beneficio de inamovilidad laboral por la condición de discapacidad de su hermano, negando dicho beneficio al resolverse el recurso jerárquico bajo el argumento que no hubiera comunicado dicha situación con anterioridad a la decisión de prescindir de sus servicios, sin considerar que las habría presentado antes de su desvinculación definitiva producida el 27 de agosto de 2021.

Ahora bien, cabe aclarar que en materia de personas con discapacidad, conforme la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, excepcionalmente la justicia constitucional sin necesidad de tener que pronunciarse sobre el recurso jerárquico, para garantizar la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, procede a revisar el fondo del problema; en el caso de autos, sería la inamovilidad laboral del tutor de la persona con discapacidad, máxime si se encuentra vinculado a otros derechos fundamentales, por lo que la consideración del debido proceso carecería de relevancia constitucional, correspondiendo su denegatoria respecto al mismo.

En tal sentido, corresponde centrar el análisis de fondo en relación a la inamovilidad laboral, antes que las condiciones de forma, como el uso de los medios recursivos discutidos también en la presente acción tutelar.

De la revisión de los obrados con relación a la oportunidad de presentación de los documentos, el accionante refirió que: 1) El carnet de Discapacidad presentó el 22 de julio de 2021 (Conclusión II.6); y,       2) La designación como tutor interino (Conclusión II.8) presentó el 20 de agosto del mismo año (Conclusión II.9).

Por otra parte, la autoridad demandada por intermedio de sus representantes señaló que el accionante habría presentado su documentación en forma posterior al 31 de mayo de 2021, cuando se emitió el Memorándum URRHH 509/2021 (Conclusión II.1) en el mismo sentido, razonó la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca.

De los antecedentes se puede verificar que el accionante a lo largo de los recursos planteados (Conclusiones II.2 y II.6), fue complementando los documentos requeridos. Sin embargo, lo hizo dentro de su vacación toda vez que conforme al Certificado de Vacación (Conclusión II.7) y lo señalado en el recurso jerárquico (Conclusión II.11) señaló “…el memorándum de agradecimiento entregado al ahora recurrido, surtió efecto recién a partir del 27 de agosto de 2021”.

En tal sentido, la propia Resolución Administrativa Gubernamental CH/346, reconoció que el accionante mientras aún tenía una relación laboral con el SEDES Chuquisaca, habría presentado tanto el carnet de discapacidad y la declaración como tutor de su hermano, que si bien era de carácter interino al 20 de agosto de 2021, daba estricto cumplimiento a lo establecido en la norma vigente, y las consideraciones establecidas en la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

En el presente caso, la autoridad demandada al tomar la decisión de confirmar el agradecimiento de servicios del ahora accionante y desconocer su derecho a la inamovilidad laboral cuando los documentos fueron presentados mientras era funcionario resulta incongruente; a criterio de la autoridad referida, la designación de tutor solo puede ser permanente, cuando la norma que lo regula no hace ninguna precisión o diferencia entre el tutor interino o permanente.

El acto de disponer la pérdida de la inamovilidad, constituye en una decisión arbitraria de la Entidad demandada, puesto que estando vigente el carnet de discapacidad y acreditada la tutoría, sin ninguna norma que amerite una nueva interpretación de la misma.

En tal sentido, al no existir una decisión sustentada en una norma que permita cuestionar la tutoría interina del solicitante de tutela, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo, vale decir sobre la inamovilidad laboral de los tutores de personas con discapacidad, quienes son protectores de los derechos fundamentales de estos, por ello, gozan del amparo constitucional, correspondiendo conceder la tutela, disponiendo la reincorporación al mismo puesto y salario, así como a los salarios devengados.

Respecto a las costas y costos no ha lugar.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 024/2022-SCII de 10 de marzo, cursante de fs. 203 a 206, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia:

1° CONCEDER en parte la tutela impetrada en cuanto a la inamovilidad laboral y al trabajo, disponiendo la reincorporación al mismo puesto, con el mismo salario, beneficios sociales y sueldos devengados desde la fecha de su desvinculación hasta su efectiva incorporación; y,

2°  Denegar la tutela con relación al derecho al debido proceso.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc.  Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA