SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0124/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de julio de 2021, cursante a fs. 1 y 78 a 88, la accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 9 de noviembre de 2018, suscribió el Contrato a Plazo Indefinido 150/2018, después de un proceso de selección de personal, ocupando el cargo de Asesora de Créditos en el BDP SAM, hasta el 10 de marzo de 2021, fecha en la que el Gerente de Administración y Talento Humano de la entidad financiera demandada, mediante Memorándum BDP/MR/T.H. - 236/2021, la desvinculó sin fundamento legal ni sustanciación de proceso interno, señalando supuesto “…‘incumplimiento al contrato al no haber realizado las funciones asignadas e instruidas al cargo’…” (sic).

El 23 del indicado mes y año, en la Jefatura Departamental de Trabajo Chuquisaca, suscribió un acta de conciliación con la Jefa de la Sucursal del citado departamento del BDP SAM, acordando que: a) El Memorándum BDP/MR/T.H. - 236/2021 -de terminación de servicios- sería dejado sin efecto, considerando que fue una desvinculación laboral de mutuo acuerdo no le generaría ninguna clase de perjuicio; b) Su empleador le entregaría un certificado de trabajo; c) Se comprometió el prenombrado a no desprestigiarla ni comentar negativamente sobre su trabajo, reputación personal y profesional en el ámbito de las entidades financieras; y, d) Sería catalogada con la codificación 10. En virtud a ese acuerdo, desistió de su solicitud de reincorporación; no obstante, ante su cesación, la entidad financiera emitió un reporte de desvinculación y posteriormente en el marco de la Circular ASFI/523/2018, Libro 2°, Título V, Capítulo IV, Sección 3, art. 2, la codificó como personal saliente en la escala del 1 al 11, con base en un informe de auditoría conforme a lo dispuesto por la aludida normativa, que contemplaron los antecedentes de la desvinculación; habiéndosele asignado el código 09 que representará retiro por causal ajena a la voluntad del trabajador sin contravención a normas internas o disposiciones legales; lo cual, no condijo con la realidad; puesto que, siempre se desempeñó con responsabilidad y compromiso, demostrando una conducta intachable; por ende, esa codificación afectó de sobremanera su imagen y reputación en las postulaciones a cargos en el ámbito financiero; razón por la que, debió ser codificada con el código 10, pues su desvinculación fue producto de un acuerdo conciliatorio -no de proceso interno-; lo que, significó la finalización del contrato.

En atención a lo supra señalado, el 2 de junio de 2021, presentó al BDP SAM memorial de reclamo, a fin de que el prenombrado solicite su rectificación a la ASFI; obteniendo el 10 de julio de igual año, como respuesta, que se le asignó el código de desvinculación 09, acompañado del citado Memorándum de terminación de contrato laboral, que “…fue dejado sin efecto…” (sic); mediante la aludida acta de conciliación laboral; dicha codificación se efectuó con sustento en el Informe de Auditoría AI 070/2021 de 23 de junio, que quebrantó su derecho al debido proceso, pues la entidad financiera demandada en el certificado de trabajo de 15 de marzo de igual año, indicó el buen desempeño en el ámbito laboral, corroborándose tal aspecto en la referida acta de conciliación; puesto que, hizo alusión a un supuesto Memorándum BDP/T.H. 116/2021 de 1 de febrero -de llamada de atención-, que se fundó en un error de la entonces Analista de Riesgo Crediticio que nunca debió existir, y una Comunicación Interna BDP-AS 02/2021 de 26 de febrero, que estableció presunta ineficiencia en su rendimiento durante las gestiones 2020 y 2021, periodo en el que debido a la pandemia por el COVID-19 no hubo afluencia de clientes; por otra parte, estuvo con dicha enfermedad en dos ocasiones, además, fue intervenida quirúrgicamente de la vesícula y el 19 de marzo de 2020, tuvo derrame de líquido sinovial de rodilla; documento último del que desconocía su existencia; los cuales, “hicieron aparecer” y fueron invocados para asignarle la vulneratoria codificación, causándole perjuicio en su derecho al trabajo; pues debido a ello, no logró concretar ninguna postulación a entidades financieras; por el contrario, en virtud a que llegó a un acuerdo conciliatorio con su empleador, convergió la finalización de su contrato, considerando que le correspondía el código 10.

El 1 de julio de 2021, solicitó al Director General Ejecutivo de la ASFI, la rectificación de la codificación 09 asignada; en razón a que, estaba afectando su buena imagen profesional que construyó; siendo que, mediante acta de conciliación laboral se acordó la terminación de contrato laboral sin ninguna clase de perjuicio; asimismo, conocer el sustento de la entidad financiera para catalogarla con ese código, autoridad que por Oficio ASFI/DSR II/R-130968/2021 de 12 de igual mes, indicó que, únicamente administra el Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado Integrado, señalando falsamente que el código 10 solo se aplicaría a contratos a plazo fijo; cuando ninguna normativa estipula aquello menos la Circular ASFI/523/2018, que en su art. 2 refiere que, dicha codificación se aplica a terminaciones de contrato, entre otros, sin especificar si son a plazo fijo y/o por tiempo indefinido.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la autodeterminación informativa, a la imagen, honra, reputación, dignidad, al trabajo y al debido proceso, citando al efecto los arts. 21.2, 46 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiéndose: 1) La eliminación de la información que sustentó la codificación 09 en el Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado Integrado, en concordancia con la Circular ASFI/523/2018; es decir, de los datos contenidos en el Oficio CITE: BDP GATH 03230/2021 de 25 de junio, presentado el 30 de igual mes a la ASFI, e Informe de Auditoría AI 070/2021; 2) Rectificación y modificación de la codificación 09 por la 10; en razón a que, la terminación de su contrato laboral se acordó en el acta de conciliación de 23 de marzo del aludido año, en concordancia con el certificado de trabajo de 15 de ese mes y año; y, 3) Calificación de daños y perjuicios, costas y costos, por los daños causados a su persona.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 30 de agosto de 2021, según consta en acta cursante de fs. 207 a 224, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogada, ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de protección de privacidad y ampliándolo señaló que: i) El BDP SAM en su informe sostuvo que su persona consintió la codificación 09; lo cual, no sería evidente; puesto que, en la audiencia de conciliación celebrada ante la Jefatura Departamental de Trabajo Chuquisaca, se acordó con el empleador que dejaría sin efecto el Memorándum BDP/MR/T.H. - 236/2021, que ni siquiera firmó cuando la Notaria de Fe Pública quiso notificarle; ii) En el ámbito de la banca el código 09, se entiende como algo negativo en las labores del extrabajador; y, iii) El Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado Integrado, contuvo una base de datos; en la que, las entidades financieras registraron la codificación asignada a los funcionarios de acuerdo a su desempeño laboral.

I.2.2. Informe de los demandados

Juan Reynaldo Yujra Segales, Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, a través de sus representantes, por informe escrito presentado el 30 de agosto de 2021, cursante de fs. 202 a 206 vta., y en audiencia sostuvo lo siguiente: a) La accionante suscribió un acta de conciliación con su empleador ante la Jefatura Departamental de Trabajo Chuquisaca, acordando la terminación del contrato laboral, debiendo expedirse el respectivo certificado de trabajo, y dar buenas referencias sobre su desempeño, además, del pago de beneficios sociales y desahucio en el plazo de cuarenta y ocho horas; b) La prenombrada supuso que hubo un error en la asignación del código 09 de desvinculación, considerando que le correspondía el 10; razón por la que, el 2 de junio de igual año, solicitó su rectificación al BDP SAM, entidad que a través de Oficio CITE: BDP/GATH- 2943/2021 de 14 de junio, rechazó su petición; a su vez, el “16” del citado mes y año, acudió a su autoridad, impetrando la rectificación del código de desvinculación de 09 a 10, otorgando como respuesta el Oficio ASFI/DSR II/R-130968/2021, señalando que, los datos que muestra el Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado Integrado, fueron consignados por las entidades financieras; y su institución se encargaría de su administración; el aludido registro informático, sería una base de datos que contiene la información reportada por las entidades de intermediación financiera, que les sirve de referencia en los procesos de selección y contratación; no pudiendo entenderse como sanción; c) La impetrante de tutela recibió llamadas de atención verbales por no cumplir con el horario de ingreso y los de almuerzo; y de forma escrita, a través del Memorándum BDP/T.H. 116/2021 -de llamada de atención-, por vulnerar los incs. b) y d) del art. 58 (Deberes del Reglamento Interno de Personal del BDP SAM); y, bajo desempeño de la productividad, plasmado en la Comunicación Interna BDP – AS 02/2021, expedida por el Jefe de la Sucursal Chuquisaca, dirigida al Gerente de Negocios; motivos por los que, el 10 de marzo del mencionado año, culminó su relación laboral por medio de Memorándum BDP/MR/T.H. - 236/2021; en el que, se consignó el pago de beneficios sociales, incluidos el desahucio e indemnización, además de la codificación 09, documento que no fue anulado por la referida acta de conciliación; d) El precitado Memorándum fue leído por Notario de Fe Pública 23 de Sucre; debido a que, la impetrante de tutela se negó a recibir y firmarlo; e) El BDP SAM cumplió con los requisitos establecidos en el Reglamento para Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios, para asignar el número de codificación, y no advirtió observación posterior, tampoco solicitud de modificación ni recodificación, reiterando que esas facultades les competen a las entidades financieras; f) La accionante no expuso ningún argumento relativo a un supuesto agravio causado por la ASFI; por lo que, carecería de legitimación pasiva; y, g) El núcleo del problema no sería la codificación, sino un cargo que ella pretendería que quizás en algunas entidades financieras no exista vacancia; razones por las que, pidió se “declare la improcedencia” de la acción de protección de privacidad.

Con relación a las preguntas de los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, los representantes de la ASFI señalaron que: 1) En cuanto al sustento normativo para aplicar el código 10 únicamente a los contratos a plazo fijo, emitieron “regulación específica” que fue enviada a través de una nota que señalaba, solo con la previsión del art. 9 -no indica la norma-, sería aplicable a contratos de esa naturaleza; 2) Sí hubo llamadas de atención a la peticionante de tutela y el Informe de Auditoría AI 070/2021 advirtió esos aspectos; empero, no fueron objeto de proceso interno alguno; 3) Unilateralmente no podría proceder a la recodificación, esta sería viable cuando la entidad financiera con documentación de respaldo presente solicitud a su autoridad; y, 4) Ante una eventual concesión de tutela “…tuviera que solicitarle al Banco de Desarrollo Productivo la recodificación (…) en base a un fallo constitucional con documentación respaldatoria del porqué está solicitando la recodificación” (sic).

Diego Suárez Solares, Gerente General del BDP SAM, a través de sus representantes, presentó informe escrito el 30 de agosto de 2021, cursante de fs. 146 a 151 y en audiencia refirió que: i) La acción de defensa formulada por la accionante está centrada en el acta de conciliación de 23 de marzo de igual año; en la cual, no existiría ningún pacto de finalización de contrato por mutuo acuerdo, tampoco dejar sin efecto el Memorándum BDP/MR/T.H. - 236/2021, y menos cambiar la codificación de 09 a 10; pues, la normativa emitida por ASFI establecería que, una entidad financiera por sí sola no podría ejecutar este cambio, requiriendo del visto bueno de la prenombrada; por el contrario, en el aludido acuerdo conciliatorio, la peticionante de tutela desistió de la denuncia de reincorporación, comprometiéndose como empleador al pago de los beneficios sociales, incluido el desahucio en el plazo de cuarenta y ocho horas; así también, la entrega de un certificado de trabajo, y la asignación de buenas recomendaciones en favor de la trabajadora ante futuras solicitudes de referencia laboral; lo que, significó la aceptación libre y expresamente de la finalización de la relación laboral en los términos del citado Memorándum -acto consentido-; es decir, por causal ajena a la voluntad del trabajador sin contravención a normas internas y externas; ratificando la codificación 09 asignada; ii) Dicho código no haría referencia a incumplimientos de normativa interna ni externa, o que sea pasible de responsabilidad emergente de las funciones realizadas, tampoco contendría términos atentatorios que afecten la buena imagen, honra y reputación dignidad, y que pueda coartar su derecho al trabajo, situación que fue prevista por la ASFI; pues, únicamente señaló que la desvinculación fue promovida por la entidad financiera y de ninguna manera dicha Autoridad de Supervisión Financiera determinó la codificación por la productividad y desempeño de la exfuncionaria; iii) Mediante Oficio ASFI/DSR/II/R-130968/2021, el ente rector indicó que el código 10 en el caso de finalización de contrato, solo aplicaba a los de plazo fijo; iv) En lo que concierne al procedimiento de registro de codificación, cumplieron con el Reglamento para tal efecto, notificando el aludido Memorándum a través de Notaria de Fe Pública 23 de Sucre, mismo que no fue observado por la solicitante de tutela; por cuanto, el 15 de marzo de ese año, procedió al registro en el Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado Integrado; seguidamente, el 23 de igual mes y año, se celebró la audiencia de reincorporación laboral, en la que, la accionante no hizo ningún reclamo; y,    v) En cumplimiento del art. 3 de la sección 3 del referido Reglamento, emitieron el Informe de Auditoría AI 070/2021, que en sus conclusiones ratificó el     código 09; motivos por los que, correspondería “declarar la improcedencia” de la acción de defensa, y en caso de conocer el fondo de la acción de tutela pidió se deniegue la “procedencia”.

Ante las interrogantes de los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, la entidad financiera a través de sus representantes manifestó que: a) Las buenas referencias a las que se hizo alusión en el acta de conciliación se refirieron a las llamadas que otras entidades bancarias realizaron al área de Talento Humano de su entidad, a fin de recabar información sobre el desempeño que tuvo en este caso la extrabajadora; b) El BDP SAM no tendría facultades para negociar la codificación que vaya a asignar; debido a que, estas se encuentran prestablecidas por la ASFI, y cualquier modificación debe ser con su autorización; c) La prenombrada Autoridad de Supervisión interpretó que, la codificación 10, únicamente aplicaría a contratos a plazo fijo; es decir, en caso de renuncias y finalización de contratos de esa característica; y, d) Para el registro de los códigos de retiro comprendidos entre el 09 y 10, la Recopilación de Normas para Servicios Financieros en su art. 3 de la Sección 3 establece que, la entidad supervisada debería enviar una carta firmada por el Gerente General adjuntando: un informe de auditoría interna, que establezca las responsabilidades y la cuantificación del daño económico, en caso de su existencia, que sustente la codificación asignada; y, la constancia escrita de recepción por parte del trabajador de la aludida codificación consignada en el Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado Integrado; en ese sentido, el aludido Banco cumplió con el señalado procedimiento; puesto que, cursa el Informe de Auditoría AI 070/2021, así como, la copia de entrega del Memorándum de desvinculación (en el que se indicó la codificación que se le asignaría a la funcionaria) que fue entregado a la accionante a través de Notario de Fe Pública.

Gonzalo Flores Céspedes, Vocal de la aludida Sala Constitucional señaló que, si el código 09 significa que la ahora peticionante de tutela fue retirada por causal ajena a su voluntad, al respecto el representante de la entidad bancaria manifestó que, ese código no hizo alusión a esos aspectos; ello se traduce en que el “…banco que [la] puso ese código ya no [la] quiere, no [es] de su confianza, ya no cumpl[e] con sus deberes (…), qu[é] sugiere que [se] pued[e] deducir de aquello” (sic).

Matilde Caterine Vargas Hernández, Jefa de la Sucursal Chuquisaca del BDP SAM, no asistió a la audiencia de garantías ni remitió informe escrito alguno, pese a su notificación cursante a fs. 93.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 01/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 225 a 229, denegó la tutela solicitada sin ingresar al análisis de fondo, con base en el siguiente fundamento: En cuanto a la legitimación activa el art. 59.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), estableció que la acción de protección de privacidad será interpuesta por la persona que se crea afectada en sus derechos y otra persona con poder suficiente; sin embargo, en el presente caso la impetrante de tutela no firmó el memorial de demanda tutelar ni otorgó poder; consiguientemente, al no haber cumplido ese requisito y que no fue advertido en su oportunidad, no constituiría una causal de improcedencia como tal, sino sería un requisito de admisibilidad, cuyo incumplimiento pudo repercutir en consecuencias adversas para la peticionante de tutela; por consiguiente, ese aspecto implicó un obstáculo para ingresar al fondo, a efectos de evitar una eventual anulación que pudiera asumir el Tribunal Constitucional Plurinacional.