Sentencia Constitucional Plurinacional 0255/2022-S2

La Sentencia Constitucional Plurinacional motivo de la presente aclaración, confirmó la  Resolución 024/2021 de 9 de abril, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, concediendo la tutela solicitada por la accionante en los mismos términos dispuestos por la Sala Constitucional precitada, que dispuso que la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, otorgue en el término de vente días, los siguientes subsidios: a) Uno de natalidad en efectivo; b) Cinco de lactancia en especie; y, c) Seis de lactancia restantes, se proceda su cancelación en dinero. 

Al respecto, si bien el suscrito Magistrado se encuentra conforme con los razonamientos y decisión asumida en el fallo constitucional mencionado; corresponde aclarar que no se comparte la forma en que se dispuso la entrega de subsidios.

En ese sentido, debe precisarse que la SCP 0255/2022-S2, no consideró que a través del Decreto Supremo (DS) 3561 de 16 de mayo de 2018, se creó la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), con atribución conforme a su art. 11 inc. oo), de: “Controlar y fiscalizar los Subsidios Prenatal y de Lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo”. Posteriormente, mediante puntos resolutivos primero y segundo de la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013/2019 de 15 de enero, expedida por la ASUSS, se abrogó su similar ASUSS 066/2018 de 20 de noviembre y el Anexo en su totalidad, a más de aprobar el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Prenatal por la Vida, siendo esta la normativa de la materia en vigencia, misma que correspondía ser tomada en cuenta en virtud a la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional el 6 de abril de 2021. Debiendo precisarse que, para acciones tutelares posteriores al 31 de diciembre del año precitado, debe considerarse la Disposición Derogatoria Única de la RA ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, que prevé: “De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo N° 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento”.

En ese marco, si bien en el Fundamento Jurídico III.2 de la SCP 0255/2022-S2, se hizo referencia al régimen de prestaciones familiares, cuya tutela permite la materialización del derecho a la seguridad social de la mujer embarazada y del recién nacido hasta el año de su nacimiento, así como su provisión oportuna por parte del empleador; el art. 2 del DS 3561, determinó la creación de la ASUSS:      “…con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la Seguridad Social de Corto Plazo, en base a sus principios, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios…”; contando en su calidad de órgano administrativo especializado, con las atribuciones, entre otras, de fiscalizar la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controlar el subsidio de lactancia de la seguridad social de corto plazo          (art. 11 incs. nn y oo) del referido Decreto Supremo.

A tal efecto, la antes nombrada RA 013/2019, modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, aprobó en anexo el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida; en el        art. 9, prevé que son deberes de los empleadores: “ b) Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia; c) Con carácter excepcional se podrá otorgar el subsidio prenatal en dinero, para tal efecto el empleador deberá solicitar la correspondiente Resolución Administrativa de autorización excepcional emitida por la ASUSS, de acuerdo a los requisitos establecidos en el presente reglamento; d) EL EMPLEADOR realizará el pago en dinero al beneficiario (a), por concepto de susidio de natalidad o de sepelio, equivalente a Bs. 2.000 (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS)” (las negrillas son nuestras).

Razón por la cual, el Reglamento antes mencionado, instituyó en el marco del principio de unidad de gestión, las obligaciones de cada parte de la seguridad social, vale decir, del empleador, beneficiario, los entes gestores de la seguridad social y del Estado; en este último caso, representado por el Servicio de Desarrollo de las Empresas Productivas (SEDEM) y la ASUSS.

En este contexto, estableció obligaciones a: a) Beneficiarios de consumir el subsidio (art. 12.I.e); b) Empleadores de afiliar al trabajador; depositar mensualmente el subsidio; elaborar planillas de asignaciones familiares; presentar la planilla consolidada y la factura a la ASUSS hasta el décimo día de cada mes; entregar las boletas de subsidio a los beneficiarios; y, socializar la normativa de las asignaciones familiares a sus trabajadores -art. 9 incs. a), b), f), g), h) y j)-; c) Entes Gestores de emitir el formulario de pago de subsidio para la entrega al empleador; informar de la normativa de asignaciones familiares; presentar al órgano administrativo especializado trimestralmente la nómina y/o Planilla de afiliados; y, extender certificados de control prenatal desde el quinto mes de embarazo cumplido y certificado de nacimiento vivo u óbito -art. 8 incs. a), b), e) y  f)-; d) SEDEM de conformar los paquetes; proceso de distribución y logística; procesos de entrega a los beneficiarios; e inclusive entregar los paquetes independiente de la fecha de pago por parte del empleador -arts. 14.II, 15.I, 18, y 28 inc. a)-; y, e) ASUSS de fiscalizar, supervisar,  controlar e inspeccionar la otorgación de los subsidios entre ellos prenatal y de lactancia; controlando la lista de productos; verificando la conformación de los paquetes; control al proceso de distribución; el cumplimiento de la entrega en forma oportuna, puntual, completa, en buen estado, en dinero para el subsidio prenatal previa autorización expresa y de todo el proceso; administrar un régimen de sanciones a los empleadores y beneficiarios, y para el caso de retraso en el pago de subsidios -arts. 7, 13, 14, 15, 18, 19, 20.II, 23.I, 24 y 28 inc. b)-.

La ASSUS, en el marco del principio de gestión de la seguridad social, se constituye en la entidad establecida por el Estado, de garantizar el cumplimiento del régimen de asignaciones familiares en mérito a los principios de unidad de gestión y oportunidad, asumiendo la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente -art. 18.II inc. a)-, regulando, asimismo, el pago excepcional del subsidio prenatal en dinero previa autorización expresa de la misma (art. 19). Por otro lado, estipula la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero, además de retrasarse por más de un mes en el pago de los subsidios prenatal y de lactancia -art. 21 incs. a) y e)-; y negar a los beneficiarios la opción de recibir el subsidio en dinero (art. 22 inc. a) estableciendo a tal efecto un régimen sancionatorio, en el que se puede denunciar el incumplimiento de los empleadores en la obligación de otorgar la asignaciones familiares y la correcta entrega de las boletas de subsidio -art. 23.I inc. a)-.

Finalmente, el art. 28 incs. a) y b) del precitado Reglamento, dispone que: “…En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ente la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores (…) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (negrillas agregadas).

En ese marco, considerando el incumplimiento de las prestaciones (independiente de los mecanismos institucionales de denuncia, procedimiento administrativo, y sancionatorio establecido para cuando el empleador no provea el mismo), este Tribunal tiene la obligación de llevar a cabo las medidas y los mecanismos necesarios para que sea una realidad el desarrollo, el reconocimiento y el ejercicio de todos los derechos sociales; es así que, en la vía excepcional, el Tribunal Constitucional Plurinacional, tiene el deber de conceder la tutela correspondiente, y disponer la materialización en la otorgación de las asignaciones familiares; empero, conforme a la normativa detallada anteriormente, tomando en cuenta, se reitera, que la acción de amparo constitucional fue interpuesta el 6 de abril de 2021; entendimiento que debió incorporase en el fallo objeto de la presente Aclaración de Voto.

Por lo expresado, el suscrito Magistrado considera que si bien es pertinente lo dispuesto en la SCP 0255/2022-S2 de 3 de mayo, en relación a la otorgación de las asignaciones familiares, la misma debió ordenarse en el marco de la normativa en vigencia, respondiendo a los elementos anotados precedentemente; estando prohibido el pago del subsidio de lactancia en dinero.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

    Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO