SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0299/2022-S2

I.2.2. Informe del demandado

Erick Cirilo Vallejos Sandoval, Director Técnico interino del SEDES Beni, mediante informe escrito presentado el 21 de abril de 2021, cursante de fs. 178 a 182, y en audiencia, pidió se deniegue la tutela, con base en los siguientes argumentos: 1) La solicitud de inamovilidad fue rechazada debido a que no demostró la relación filial y de parentesco con la persona discapacitada, ni estableció la edad de esta y tampoco la ejecutoria de la sentencia que lo declararía tutor de Angelita Medeleine Montenegro Vargas; 2) Desempeñaría las funciones de administrador regional, no siendo su perfil acorde al requerimiento del cargo; 3) El peticionante de tutela no presentó el correspondiente certificado de discapacidad otorgado por un establecimiento de salud reconocido por el Ministerio de Salud y Deportes, conforme lo estableció el DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, menos acreditó que tuviera una declaratoria de invalidez permanente; y, 4) No cumplió con el principio de subsidiariedad; en vista de que, antes de acudir a la acción de amparo constitucional debió agotar la impugnación en la instancia administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 027/2021 de 21 de abril, cursante de fs. 187 a 195 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada de manera inmediata ordene la reincorporación del peticionante de tutela a cualquier dependencia del SEDES Beni, tomando en cuenta el perfil profesional sin afectar su nivel salarial y derechos sociales que le asisten, sin costas por ser excusable; con base en los siguientes fundamentos: i) La garantía de la inamovilidad laboral en la acción de amparo constitucional no se encontraría sujeta al principio de subsidiariedad; ii) El accionante sería hermano de Angelita Madeleine Montero Vargas, que padecería una discapacidad mental y psíquica del 50% conforme acreditaría el carnet de discapacidad adjunto, expedido por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS); iii) El nuevo régimen constitucional garantizaría a favor de las personas con discapacidad la tutela de sus derechos de forma reforzada; en ese marco, merecerían protección especial de sus derechos fundamentales, el mandato constitucional se materializaría al asegurar la inamovilidad del trabajador que tuviera bajo su cargo a una persona con discapacidad, a objeto de asegurar a él y su familia una vida digna; y, iv) Cuando al interior de una entidad se realicen restructuraciones que involucre cargos y/o remoción, los sujetos de especial protección, no perderían la inamovilidad laboral, tendrían derecho preferente a conservar su fuente laboral.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Consta carnet de discapacidad expedido el 17 de agosto de 2017, con vigencia al 17 de igual mes de 2021, por el CONALPEDIS, el cual establece que Angelita Madeleine Montenegro Vargas, tiene una discapacidad mental o psíquica del 50% (fs. 126).

II.2.  Por Memorándum SDS-BE/RRHH/ 528/2020 de 27 de julio, se designó a Eduardo Montenegro Vargas -ahora accionante- como Responsable del Programa de Movilización Social y Educación para la Vida dependiente de la Unidad de Promoción de Salud del SEDES Beni, con el Ítem 10506 -TGN T/C (fs. 4).

II.3.  Mediante memoriales presentados el 2 y 15 y 24 de marzo de 2021, a la autoridad demandada, el peticionante de tutela solicitó la inamovilidad laboral; debido a que, sería tutor de su hermana que tendría una discapacidad mental o psíquica adjuntando auto interlocutorio que lo designa como tutor ad litem (fs. 5 a 7 vta.).

II.4.  Cursan informes de 8 de marzo y 5 de abril de 2021, elaborados por Carlos Alberto Robles Fernández, Responsable de la Unidad Jurídica a.i. del SEDES Beni, haciendo conocer que el impetrante de tutela no acreditó la relación de filiación con la persona con discapacidad, tampoco demostró si sería  mayor o menor de edad, ni acompañó la ejecutoria de la declaración de interdicción, y que para el cargo que ocupaba desde el 2020, no cumpliría con el perfil por no ser profesional de la administrativa financiera, sugiriendo se rechace la solicitud de inamovilidad laboral (fs. 8 y 9 vta.).

II.5.  A través de Memorándum SEDES BENI RRHH-PE 018/2021 de 31 de marzo, se hizo conocer al solicitante de tutela la finalización del concurso de méritos y examen de competencia, agradeciendo sus servicios prestados con el Ítem 10506 - TGN T/C, y que sus haberes serán cancelados con el presupuesto de personal eventual (fs. 11).

II.6.  Por Informe Médico Psiquiátrico de 6 de abril de 2021, elaborado por Ricardo Paz Moreno, médico psiquiatra del Hospital “Pdte. Germán Busch” del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se establece que Angelita Madeleine Montenegro Vargas, tendría un trastorno mental que requiere tratamiento de por vida, además de seguimiento por la especialidad de psiquiatría (fs. 128 a 130).

II.7.  Consta Sentencia 93/2021 de 8 de abril, dictado por el Juzgado Público de Familia Segundo de Trinidad del departamento de Beni, que declaró interdicta a Angelita Madeleine Montenegro Vargas, designando como su tutor al peticionante de tutela (17 a 19).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia que fue retirado de su fuente laboral, sin considerar que oportunamente hizo conocer que cuenta con inamovilidad laboral; debido a que, sería tutor ad litem de su hermana que tiene discapacidad mental o psíquica del 50% declarada por el CONALPEDIS, lesionando sus derechos, los de su hermana y sobrinos, al trabajo, a la salud, a la educación, a la seguridad social, a la inamovilidad laboral e interés superior del niño.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Inamovilidad y estabilidad laboral de las personas con discapacidad

Sobre la inamovilidad y estabilidad laboral la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, de manera uniforme estableció en la     SCP 0499/2019-S2 de 12 de julio, haciendo suyo el razonamiento de la SC 0556/2011-R de 29 de abril, determinó que: «“‘…toda restricción o ausencia, debida a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano’. Partiendo de esa precisión, se entiende que son aquellas personas que por adolecer de una disfuncionalidad psíquica o física no pueden desenvolverse de forma independiente en distintos ámbitos como las demás personas”.

Por su parte, el art. 70.4 de la CPE, prevé que toda persona con discapacidad tiene derecho: “A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna”; en ese sentido la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre, señaló que: “…la Ley 223 de 2 marzo de 2012, hace un amplio desarrollo de los derechos de las personas con discapacidades o personas con capacidades diferentes, promoviendo ante todo su efectiva inclusión social y el respeto de su dignidad, empero que por disposición transitoria se dispone la vigencia de los derechos para las personas con discapacidad, establecidos en la Ley 1678, hasta que se aprueben los estatutos autonómicos, cartas orgánicas y otras disposiciones legales de otros niveles del Estado, por ello y siendo aun aplicable la normativa que no es contraria a la indicada ley, se toma en cuenta el DS 29608, cuando menciona que se modifica el art. 5 del Decreto Supremo 27477, de la siguiente manera: ‘ARTÍCULO 5.- (INAMOVILIDAD).I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. (…) de conformidad al Decreto Supremo 28521, precepto que si bien modifica algunos aspectos del DS 27477, no cambia en esencia su finalidad, que es el de garantizar la inamovilidad laboral de las personas que tengan discapacidad, y de aquellas que los tengan bajo su dependencia ya sean tutores o progenitores, salvo existan causales que sean contempladas por ley’”.

Con similar razonamiento, la SCP 1088/2015-S1 de 5 de noviembre, señala que: “El derecho del trabajo está protegido en el art. 46 de la CPE, cuando expresa: ‘I. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas’; por su parte el art. 70.1 de la citada Norma Suprema, señala: ‘Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: (…) A ser protegido por su familia y por el Estado’.

El art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad, señala: ‘El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido’”.

De lo cual se deduce que el Estado reconoce el derecho al trabajo de las personas con discapacidad y aquellos trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad en condiciones adecuadas y con una remuneración justa, estableciendo un marco de protección especial que se traduce en la inamovilidad laboral permitiéndose excepcionalmente su despido por causa justa y previo proceso» (las negrillas nos corresponden).

La SCP 0321/2021-S4 de 20 de julio, refirió que: «…“Por mandato del art. 14.II de la CPE: ‘El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona’; estableciendo en el art. 71 que: ‘I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad. II. El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna. III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad’; postulados que consagran la igualdad de las personas entre sí y proscriben toda posibilidad de discriminación…”.

El reconocimiento de los derechos constitucionales en favor de las personas discapacitadas, ha dado lugar a la emisión de normas convencionales, constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas, el art. 70 de la CPE, que regula el marco de su protección y su derecho al trabajo, así como a recibir la protección de sus familias. Por su parte, el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD), garantiza la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, cuando cumplan la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido; último supuesto que, de acuerdo a la previsión contenida en el art. 3 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, debe efectuarse previo proceso interno. Por su parte, el art. 5 del referido Decreto Supremo, modificado por disposición del art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008; señala que la inamovilidad beneficiará a los padres o tutores, que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de 18 años, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad.

En caso de vulneración de la inamovilidad funcionaria del padre, madre o tutor que tiene a su cargo una persona con discapacidad, se abre la vía del amparo constitucional para la restitución del derecho vulnerado» (las negrillas son propias).

III.2.  Análisis del caso concreto

De la revisión de los datos que informan el proceso se puede evidenciar que, el solicitante de tutela trabajó en el SEDES Beni en varias reparticiones desde el 2017, siendo el último puesto asignado como Responsable del Programa de Movilización Social y Educación para la Vida dependiente de la Unidad de Salud del referido Servicio Departamental de Salud, con el Ítem 10506 -TGN T/C, conforme el Memorándum SDS-BE/RRHH/ 528/2020 de 27 de julio, siendo retirado el 31 de marzo de 2021, a través de Memorándum SEDES BENI RRHH-PE 018/2021; por el que, se le hace conocer la finalización del concurso de méritos y examen de competencia, agradeciendo los servicios prestados.

De igual forma, se tiene que el accionante previo al proceso de concurso de méritos del cargo que ocupaba, el 2 y 15 de marzo de 2021, solicitó se le reconozca la inamovilidad laboral; debido a que, es tutor de su hermana que tiene una discapacidad mental y psíquica, habiendo sido designado como su tutor ad litem, por una decisión judicial, sin que dicha solicitud hubiera sido respondida formalmente, sino a través de los informes de 8 de marzo y 5 de abril de 2021, elaborados por Carlos Alberto Robles Fernández, Responsable de la Unidad Jurídica del SEDES Beni, haciendo conocer que el impetrante de tutela no acreditó la relación de filiación con la persona con discapacidad, tampoco demostró si es mayor o menor de edad, ni acompañó la ejecutoria de la declaración de interdicción, además que no cumple con el perfil para el mencionado cargo por no ser profesional de la administrativa financiera, sugiriendo se rechace su requerimiento.

Inicialmente se debe precisar que, en el presente caso no existe la posibilidad de rechazar esta acción de defensa por subsidiariedad como pretende la parte demandada; debido a que, en problemáticas relacionas a denuncias por vulneración del derecho a la inamovilidad laboral de la cual gozan las personas con discapacidad, este Tribunal ha sido uniforme al afirmar que existe una excepción al principio: “…de subsidiariedad en los cuales resulta necesaria la prescindencia del citado principio, con la finalidad efectivizar o materializar derechos fundamentales demandados como conculcados, frente a aspectos formales. Así cuando advierta la existencia de un daño irreparable o irremediable, que coloque al accionante en una situación de necesidad que justifique la urgencia de la protección que brinda este medio de defensa; cuando, pese a existir medios de defensa, estos resulten ineficaces para el restablecimiento del derecho; frente a medidas de hecho; y, cuando se trate de grupos de atención prioritaria, en cuyo ámbito se encuentran las mujeres embarazadas, niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y pueblos indígenas” (negrillas agregadas [SCP 0614/2012 de 23 de julio]); consecuentemente, se debe ingresar al fondo de la controversia planteada.

Conforme se sostuvo en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las personas que tienen dependientes con discapacidad está garantizada la inamovilidad laboral, debido al mandato constitucional se reconoce a favor de la misma el derecho a trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna; mandato constitucional desarrollado por la Ley General para Personas con Discapacidad reglamentada por el DS 1893 de 12 de febrero de 2014, que reconocen la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido; concordante con este precepto legal, la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-, asegura la inamovilidad de las personas con discapacidad, de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado.

Consecuentemente, se puede colegir que las personas con discapacidad y las que tienen como dependientes a las mismas, cuentan con inamovilidad laboral, a condición de que sus dependientes sean menores de dieciocho años o siendo mayores tengan una discapacidad grave y muy grave; en el caso en análisis el solicitante de tutela acreditó que por una decisión judicial, el 8 de abril de 2021, fue nombrado como tutor ad litem de Angelita Madeleine Montenegro Vargas -su hermana-, quien es mayor de edad y tiene una discapacidad mental o psíquica del 50%, consistente en un trastorno mental que requiere tratamiento de por vida (Conclusiones II.1 y 6); discapacidad grave que conforme a la Ley 977, asegura a su favor la inamovilidad laboral; por tanto, la entidad demandada al no reconocerlo, vulneró los derechos al trabajo, a la salud y seguridad social del accionante, hermana discapacitada y sobrinos; toda vez que, impidió que el grupo familiar cuente con un salario digno para su sustento, situándolos en un estado de desprotección respecto a la seguridad social; lo que, deviene en la imperiosa necesidad de reparar dicha lesión, ordenando su reincorporación en el SEDES Beni con ítem y mismo nivel salarial.

Este Tribunal considera necesario resaltar que, el solicitante de tutela oportunamente, antes de que se inicie el proceso de selección del puesto, hizo conocer a la autoridad demandada que no era posible llevar adelante la convocatoria del cargo; debido a que, ocupaba el mismo, y por ser tutor de una persona con discapacidad tenía inamovilidad laboral; solicitud que de acuerdo a los datos del proceso nunca fue respondida, pues si bien cursan los informes de 8 de marzo y 5 de abril de 2021, elaborados por Carlos Alberto Robles Fernández, Responsable de la Unidad Jurídica a.i. del SEDES Beni, con la sugerencia de no dar lugar a la petición, no existe una decisión expresa de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de dicha entidad, de aceptación o rechazo; pese a ello, el demandado persistió en el proceso de selección, y a la conclusión del mismo expidió el Memorándum SEDES BENI RRHH-PE 018/2021, de agradecimiento de servicios; cuando correspondía al SEDES Beni de manera previa, definir de forma expresa y no a través de un informe, si correspondía o no la inamovilidad requerida; al no haber observado este trámite previo, continuando con el proceso de selección, no solo lesionó los derechos constitucionales denunciados en la presente acción de amparo constitucional como se refirió ut supra, sino que, se causó un daño a la entidad; lo que, conlleva a la necesidad de ordenar que estos hechos sean informados a la autoridad sumariante y la unidad de auditoría interna de la entidad demandada, a objeto de que se investigue si existe responsabilidad administrativa o civil.

En ese mismo orden de razonamiento, también se advierte que si bien los aludidos informes de 8 de marzo y 5 de abril de 2021, de la Unidad Jurídica del SEDES Beni, concluían que debía adjuntarse más documentación, aquel hecho subsanable no podía ser una excusa para continuar con el proceso de selección de personal, pues -se reitera que- era necesario que de manera previa se defina la inamovilidad solicitada por el peticionante de tutela; además, que cualquier decisión que tomen las autoridades en problemáticas relacionadas con la inamovilidad laboral debe ser realizada tomando en cuenta el derecho reforzado que dichas personas tienen; por ello, si existe la ausencia de un requisito formal que pueda ser subsanado corresponde ordenar que el mismo sea superado; en el caso en particular, si se consideraba que era necesaria la ejecutoria del proceso civil de declaratoria de interdicción y la demostración de la relación final con su hermana, correspondía a objeto de materializar los derechos de las personas con discapacidad reconocidos por la Constitución Política del Estado, disponer que las aludida observaciones sean subsanadas.

Con relación al incumplimiento de los requisitos que el solicitante de tutela tenía para ocupar el Ítem 10506 - TGN T/C, no existe en obrados documentación que acredite cual es el perfil del cargo, únicamente el informe de la Unidad Jurídica del SEDES Beni, citando uno de Recursos Humanos (RR.HH), empero, la afirmación no se encuentra respaldada en el Programa de Operaciones Anual Individual (POAI) aprobado, que identifique la especificación del puesto, experiencia, conocimientos, cualidades,  funciones y otras características debe cumplir para asumir el cargo; sin los cuales no puede concluirse que efectivamente el cargo requiera un conocimiento especializado en un área administrativa financiera; no obstante de ello, este Tribunal tampoco puede dejar de advertir que desde el 27 de julio de 2020, el accionante viene desempeñando las funciones de Responsable del Programa de Movilización Social y Educación para la Vida dependiente de la Unidad de Promoción de Salud del SEDES Beni, sin que en ese periodo se hubiera realizado observación alguna sobre el cumplimiento del perfil; motivo por el que, del mismo modo es necesario que de ser cierta la afirmación se identifique a los funcionarios responsables de la designación y si efectivamente lo hicieron sin observar el cumplimiento del citado requisito; por ello, corresponde que el Director de dicha entidad de salud, remita a la autoridad sumariante y la unidad de auditoría, los antecedentes del proceso a fin de que establezcan si existe responsabilidad civil y/o administrativa, por la designación; puntualizando que ese hecho no afecta el derecho a la inamovilidad laboral que tiene el peticionante de tutela; por lo que, independientemente del ítem, la entidad demandada debe reincorporar al prenombrado en un cargo que tenga el mismo nivel salarial.

Con relación a la vulneración del derecho a la educación, no se advierte que el retiro del accionante al puesto que ocupaba en el SEDES Beni, hubiera ocasionado una lesión a ese derecho.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela solicitada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 027/2021 de 21 de abril, cursante de fs. 187 a 195 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos expuestos por la citada Sala Constitucional, disponiendo:

1°  La reincorporación de Eduardo Montenegro Vargas, al Servicio Departamental de Salud Beni, con un ítem con el mismo nivel salarial que tenía antes de su desvinculación; y,

2°  Ordenar al Director de la aludida institución de salud remita antecedentes de la presente acción de amparo constitucional a la autoridad sumariante y la

CORRESPONDE A LA SCP 0299/2022-S2 (viene de la pág. 10).

Unidad de auditoria interna de dicha entidad, a objeto de verificar si existe responsabilidad administrativa o civil, por haberse continuado el proceso de selección del Ítem 10506 - TGN T/C, pese a que se encontraba pendiente la definición de la inamovilidad laboral; y si el Memorándum SDS-BE/RRHH/ 528/2020 de 27 de julio, que designó al accionante como Responsable del Programa de Movilización Social y Educación para la Vida dependiente de la Unidad de Promoción de Salud del referido Servicio Departamental, con el referido Ítem, fue expedido cumpliendo con los requisitos de perfil profesional; debiendo informarse a la aludida Sala Constitucional sobre el resultado de dicho análisis.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO