SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0347/2022-S4
Fecha: 19-May-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0347/2022-S4
Sucre, 19 de mayo de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: René Yván Espada Navía
Acción de amparo constitucional
Expediente: 40501-2021-82-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 42/2021 de 26 de mayo, de fs. 33 a 39, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional promovida por Marco Antonio Duran Carvalho contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Jhonny Paul Pinto Phillips, Secretario Departamental de Administración y Finanzas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 21 de mayo de 2021, cursante de fs. 1; y, 10 a 15 vta., el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En su condición de trabajador dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, conforme Memorándum SDF/5 A-R/2020, de 25 de agosto, denuncia que solamente recibió los subsidios prenatal y de natalidad, quedando pendiente el subsidio de lactancia en su totalidad.
Agregó que, el 11 de enero de 2021, presentó su renuncia irrevocable, recepcionándose el mismo día, correspondiéndole a la fecha, siete subsidios de lactancia de los meses julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y, enero de 2021; en ese entendido, el art. 16 del Capítulo V del Reglamento de Asistencia Familiar, de la Casuística, referente a la cesantía del trabajador (a), “‘en caso que el trabajador quedare cesante por voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos (2) siguientes meses a la fecha de su renuncia‛” (sic); es decir, que le correspondería febrero y marzo más, haciendo un total de nueve subsidios por un monto total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos), adjuntando las pruebas necesarias en la que se evidencia el nacimiento de su hijo el 25 de junio de 2020, la cual fue concebida mientras desempeñaba funciones dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
Señaló que su persona viene erogando los gastos de alimentación de su hijo NN, mientras la parte empleadora solo tiene como excusas que en cualquier momento le entregarán dichos subsidios; por lo que, ya no corresponde la entrega en especie de aquellos meses considerando que la misma no se ejecutó de manera oportuna conforme establecida en el art. 9.2 del citado Reglamento, que debe hacerse la cancelación del subsidio de lactancia devengado en dinero por ser inoportuno, en razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por cada mes; haciendo la suma total de Bs18 000.-. Además de hacer notar que la espera ha puesto en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica de su hijo menor de un año; así como, de la madre lactante.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante consideró lesionados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud, a la alimentación, citando al efecto, los arts. 45.I, II, III y V; 48. I a IV; 60; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia: a) Se disponga la cancelación de forma monetaria de la asistencia familiar retroactivas de nueve subsidios de lactancia, en razón de Bs2 000.- por cada subsidio; es decir, la suma total de Bs18 000.- y sea en el plazo de tres días; e, b) Imposición de pago de costas y costos procesales, por la no entrega oportuna del mismo.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 26 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 31 a 32, presentes la parte solicitante de tutela y la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La impetrante de tutela, a través de su abogado, se ratificó íntegramente en el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional y, ampliándola la misma señaló que: 1) La parte demandada en su informe, indicó que se le debe cancelar solamente ocho meses de subsidio de lactancia; sin embargo, refirió de que se les debe pagar desde agosto de 2020 a marzo de 2021, omitiendo que el niño, nació el 25 de junio de 2020, es evidente que también le corresponde desde julio de ese año; 2) En cuanto a la subsidiariedad, se adjuntó toda la jurisprudencia en el cual esta excepción, tiene como principal elemento el derecho a la vida y salud tanto del lactante como de la madre; y, 3) Con relación a la intención de cancelación en el plazo de veinte días por parte de la parte empleadora, eso no es posible; dado que, las resoluciones deben ser cumplidas de manera inmediata, considerando que como accionante solicitaron el pago efectivo en el plazo de tres días; por lo que, reiteró dicha solicitud.
I.2.2. Informe de la autoridad y secretario demandados
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 042/2021 de 26 de mayo, de fs. 33 a 39, concedió la tutela impetrada, ordenando la cancelación de seis meses de subsidios de lactancia; dos meses de subsidio de lactancia posterior a la renuncia, debiendo cancelarse el total de ocho subsidios de lactancia y sean todos pagados en dinero en el plazo de veinte días hábiles, bajo los siguientes fundamentos: a) El Estado tiene la obligación de garantizar el interés superior del niño (a) entendido como la preeminencia de las prerrogativas así como la prioridad en recibir protección y socorro en toda circunstancia; asimismo, refirió a los arts. 3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, dentro del Título Primero, Disposiciones Generales, Capítulo II de las Asignaciones Familiares; y, 111 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) –Ley 603 de 19 noviembre de 2014–; b) En el caso en análisis, solamente se presenta la disyuntiva en cuanto la forma de pago si es en especie o en dinero; por lo que, este Tribunal de garantías resolvió que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, proceda con el pago de los subsidios de lactancia adeudado en favor de la menor NN, debiendo ser pagado en dinero conforme se tiene de la jurisprudencia citada como la SCP0894/2018-S3 de 31 de octubre; c) Respecto a los dos meses de las asignaciones familiares que se debe pagar posteriormente a la renuncia del trabajador, este Tribunal de garantías establece aplicar conforme lo previsto en la ley vigente al respecto, habiendo adquirido la seguridad social un carácter fundamental por mandato constitucional, no es admisible que por haber disuelto o finalizado la relación laboral por renuncia voluntaria al cargo, se tenga que desconocer los derechos elementales de la beneficiaria menor de un año de edad, los cuales se mantienen subsistentes por no haber prescrito, conforme el art. 16 del referido Reglamento, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011; d) En cuanto a la solicitud de cancelación de siete subsidios de lactancia peticionada por la parte impetrante de tutela, se debe tomar en cuenta que no corresponde el pago de subsidio de lactancia del mes de junio de 2020, mes en el que nació el menor, siendo que la ley establece que, se paga la lactancia desde el mes siguiente del nacimiento del menor, en este caso corresponde la cancelación de subsidio de lactancia desde julio de 2020, como también se puede advertir que existe la renuncia del trabajador el 11 de enero de 2021, lo cual, no le corresponde duodécimas del subsidio de lactancia de enero de 2021; sin embargo, la ley ha previsto que en caso de renuncia del trabajador se garantice las asignaciones familiares de la menor, siendo esta hasta dos meses más de la renuncia; y, e) Por lo que, en este caso le corresponde el pago de seis meses de lactancia pendiente más los dos meses de lactancia por la renuncia, haciendo un total de ocho subsidios de lactancia.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Memorándum 05/A-D/2015, de 11 de junio, por el que, Marco Antonio Durán Carvalho –ahora accionante–, fue designado como Director de Sistemas y Telecomunicaciones del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; asimismo, Memorándum SDAF/5 A-E/2020 25 de agosto, su reasignación de cargo como Asesor Especializado III de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, bajo la dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas (fs. 2 y 3).
II.2. Según Certificado de Nacimiento, consta el nacimiento de NN el 25 de junio de 2020, hijo del progenitor Marco Antonio Durán Carvalho (fs. 6).
II.3. Cursa Aviso de Altas y Bajas de Beneficiario, de 27 de julio de 2020, por el cual el asegurado Marco Antonio Duran Carvalho, afilia a su hijo menor NN a la Caja de Salud Coorporación Regional de Desarrollo (CORDES) de Beni, (fs. 4).
II.4. Consta calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, de 27 de julio de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES de señalado departamento, en la cual, sugiere a la entidad empleadora a cancelar once asignaciones desde el 25 de agosto de 2020 hasta el 25 de junio de 2021, en favor de Marco Antonio Durán Carvalho (fs. 5).
II.5. A través de la nota de 11 de enero de 2021, dirigida a Carmen Alicia Carvalho Vaca, Directora de Sistemas y telecomunicaciones del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, Marco Antonio Durán Carvalho, presenta su renuncia irrevocable al cargo Asesor Especializado III de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, por motivo personal y familiar (fs. 8).
II.6. Por Informe 69 de 24 de mayo de 2021, Wilma Suárez Ruiz, Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo de Departamental de Beni, remitió ante la Directora Departamental de Procedimiento Administrativos y Jurídicos de dicha institución, el estado de deuda de subsidios familiares; seis lactancia; (agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero de 2021), por la renuncia presentada al trabajo y de acuerdo al Reglamento de Asistencia Familiar, le corresponden dos lactancias más; es decir, febrero y marzo de 2021, por valor de “paquete de subsidio Bs2 000.-“ haciendo un total de ocho subsidios (fs. 27).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, seguridad social y a la alimentación de la madre; así como, de su hijo menor de un año; toda vez que, la entidad ahora demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.
En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.
III.1. El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones
Sobre la temática, la SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se estableció lo siguiente: ̀La acción de amparo constitucional, (…). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad””.
En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata.
III.2. De las asignaciones familiares
El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad. b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional. c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: "a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (las negrillas son añadidas).
En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (el resaltado fue agregado).
En virtud al contenido de la normativa expuesta precedentemente, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
III.3. De la tutela del derecho a la seguridad social
Al respecto la mencionada SCP 0120/2018-S4, señaló que: “La Constitución Política del Estado, el Código de Seguridad Social (CSS) y los Tratados internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, reconocen y protegen primigeniamente la seguridad social.
Al respecto, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0653/2010-R de 19 de julio, ratificando la jurisprudencia ya existente e interpretando la norma constitucional vigente, señaló:
(…)
‘En cuanto al derecho a la seguridad social
En el mismo orden normativo constitucional, tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos, y se halla desarrollado también en la Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de las ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’ de la Constitución Política del estado, concretamente en el art. 45, cuyo parágrafo I, establece que: ‘Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’; cuyos principios, alcances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, V y VI de dicha norma constitucional. Al respecto este Tribunal también ya se ha pronunciado, así en la SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, se señaló que el derecho a la seguridad social es: ‘la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares’.
A lo que se añade que al ser el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el ‘vivir bien’.
Por tanto, la seguridad social debe desplegar su ámbito de protección de acuerdo a los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al Estado quien sostiene, dirige y administra, por tanto, también es responsable de su cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exenta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y responsable, puesto que el art. 45.II de la CPE establece el control y participación social” (las negrillas son nuestras).
III.4. Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).
III.5. Análisis del caso concreto
El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación de la madre, así como de su hijo menor de un año; toda vez que, la entidad ahora demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.
III.5.1. Consideraciones previas de admisibilidad
Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar una precisión; pues, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta el un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional (Fundamento Jurídico III.1).
III.5.2. Análisis de fondo
De los antecedentes y conclusiones que cursan en la presente acción tutelar, se advierte que el impetrante de tutela, fue contratado por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, como Director de Sistemas y Telecomunicaciones, posteriormente reasignado al cargo de Asesor Especializado III de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, bajo la dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas de dicha institución; consiguientemente, a través de certificado consta el nacimiento de su hija NN el 25 de junio de 2020, siendo su padre progenitor Marco Antonio Durán Carvalho; asimismo, su afiliación del menor a la Caja de Salud CORDES de indicado departamento, así como, la calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, de 27 de julio de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES del señalado departamento, en la cual, sugiere a la entidad empleadora a cancelar once asignaciones que deberá efectuarse desde el 25 de agosto de 2020 hasta el 25 de junio de 2021, del solicitante de tutela, quien el 11 de enero de 2021, a través de nota dirigida a Carmen Alicia Carvalho Vaca, Directora de Sistemas y Telecomunicaciones del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, presentó su renuncia irrevocable al cargo Asesor Especializado III de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, por motivo personal y familiar; en ese entendido, de acuerdo al Informe 69 de 24 de mayo de 2021, emitido por la institución empleadora, respecto al estado de deuda de subsidios familiares; seis lactancia; (agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero de 2021), por la renuncia presentada al trabajo y de acuerdo al Reglamento de Asignaciones Familiares, le corresponden dos lactancias más; es decir, febrero y marzo de 2021, por valor de “paquete de subsidio Bs2 000.-“ haciendo un total de ocho subsidios (Conclusiones II 1 a 6).
De acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos III. 2 y 3 del presente fallo constitucional, el nuevo orden constitucional estableció políticas a favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.
En ese entendido, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no pagados, tiene privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.
En ese contexto, conforme el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, de acuerdo a las reformas establecidas por el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, referente a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que reconoce; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalente Bs2 000.-, durante sus primeros doce meses de vida del menor.
Asimismo, el art. 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares, RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, dispone que: “En caso de que el trabajador o trabajadora quedare cesante por voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia…”, en ese entendido y en cumplimiento a esta disposición legal el Gobierno Autónomo Municipal de Beni está obligada a pagar dos meses de lactancia después de la renuncia, tomando en cuenta que, ya no existe vinculación laboral entre ambos, esto en resguardo de los derechos del niño recién nacido, situación que deberá ser cumplida de acuerdo a la normativa establecida respecto a la sobre la seguridad social y su reglamentación.
La inobservancia de esta obligación conlleva a la lesión de los derechos a la vida de la menor y de su madre, vinculados con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de las mismas, siendo que en el caso que nos ocupa, el subsidio de lactancia debió ser cubierto desde julio de 2020; es decir, al siguiente mes de que se produjo el nacimiento del menor, en resguardo del beneficio primordial de los derechos del hijo NN del accionante; por lo que, en observancia a la atención prioritaria del menor y el interés superior de éste, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral del menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde; además de ello, considerando que el nacimiento del menor se produjo el 25 de junio de 2020 cumpliendo cada 25 el mes, tomando en cuenta la renuncia del accionante, el 11 de enero de 2021; pues, del 26 de diciembre de 2020 al 10 de enero de 2021, corresponde el pago de veintiún días de subsidio de lactancia, por duodécimas de la asignación familiar respectiva.
Asimismo, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares detalladas precedentemente, en favor del menor, reclamados legítimamente por el impetrante de tutela, dando lugar a la concesión de la tutela solicitada respecto del derecho a la seguridad social y los derechos conexos a éste; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, al advertirse que el empleador incumplió la otorgación de dichas asignaciones familiares de manera oportuna.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, actuó de manera parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 042/2021 de 26 de mayo, de fs. 33 a 39, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo, que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, realice el pago de subsidio de lactancia en favor del accionante desde julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y, hasta el 25 de diciembre de 2020 y del 26 de diciembre de 2020 al 10 de enero de 2021; es decir, veintiún días por duodécimas; más febrero y marzo de 2021 posterior a la renuncia, conforme el artículo 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares y, sea en el plazo de setenta y dos horas a partir de la notificación con el presente fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
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René Yván Espada Navía MAGISTRADO |
Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO |