SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0347/2022-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546]  durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546]  por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación de la madre, así como de su hijo menor de un año; toda vez que, la entidad ahora demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.

III.5.1. Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar una  precisión; pues, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta el un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional (Fundamento Jurídico III.1).

III.5.2. Análisis de fondo

De los antecedentes y conclusiones que cursan en la presente acción tutelar, se advierte que el impetrante de tutela, fue contratado por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, como Director de Sistemas y Telecomunicaciones, posteriormente reasignado al cargo de Asesor Especializado III de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, bajo la dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas de dicha institución; consiguientemente,  a través de certificado consta el nacimiento de su hija NN el 25 de junio de 2020, siendo su padre progenitor Marco Antonio Durán Carvalho; asimismo, su afiliación del menor a la Caja de Salud CORDES de indicado departamento, así como, la calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, de 27 de julio de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES del señalado departamento, en la cual, sugiere a la entidad empleadora a cancelar once asignaciones que deberá efectuarse desde el 25 de agosto de 2020 hasta el 25 de junio de 2021, del solicitante de tutela, quien el 11 de enero de 2021, a través de nota dirigida a Carmen Alicia Carvalho Vaca, Directora de Sistemas y Telecomunicaciones del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, presentó su renuncia irrevocable al cargo Asesor Especializado III de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, por motivo personal y familiar; en ese entendido, de acuerdo al Informe 69 de 24 de mayo de 2021, emitido por la institución empleadora, respecto al estado de deuda de subsidios familiares; seis lactancia; (agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero de 2021), por la renuncia presentada al trabajo y de acuerdo al Reglamento de Asignaciones Familiares, le corresponden dos lactancias más; es decir, febrero y marzo de 2021, por valor de “paquete de subsidio Bs2 000.-“ haciendo un total de ocho subsidios (Conclusiones II 1 a 6).

De acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos III. 2 y 3 del presente fallo constitucional, el nuevo orden constitucional estableció políticas a favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no pagados, tiene privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.

En ese contexto, conforme el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, de acuerdo a las reformas establecidas por el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, referente a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que reconoce; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalente Bs2 000.-, durante sus primeros doce meses de vida del menor.

Asimismo, el art. 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares, RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, dispone que: “En caso de que el trabajador o trabajadora quedare cesante por voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia…”, en ese entendido y en cumplimiento a esta disposición legal el Gobierno Autónomo Municipal de Beni está obligada a pagar dos meses de lactancia después de la renuncia, tomando en cuenta que, ya no existe vinculación laboral entre ambos, esto en resguardo de los derechos del niño recién nacido, situación que deberá ser cumplida de acuerdo a la normativa establecida respecto a la sobre la seguridad social y su reglamentación.

La inobservancia de esta obligación conlleva a la lesión de los derechos a la vida de la menor y de su madre, vinculados con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de las mismas, siendo que en el caso que nos ocupa, el subsidio de lactancia debió ser cubierto desde julio de 2020; es decir, al siguiente mes de que se produjo el nacimiento del menor, en resguardo del beneficio primordial de los derechos del hijo NN del accionante; por lo que, en observancia a la atención prioritaria del menor y el interés superior de éste, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral del menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde; además de ello, considerando que el nacimiento del menor se produjo el 25 de junio de 2020 cumpliendo cada 25 el mes, tomando en cuenta la renuncia del accionante, el 11 de enero de 2021; pues, del 26 de diciembre de 2020 al 10 de enero de 2021, corresponde el pago de veintiún días de subsidio de lactancia, por duodécimas de la asignación familiar respectiva.   

Asimismo, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares detalladas precedentemente, en favor del menor, reclamados legítimamente por el impetrante de tutela, dando lugar a la concesión de la tutela solicitada respecto del derecho a la seguridad social y los derechos conexos a éste; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, al advertirse que el empleador incumplió la otorgación de dichas asignaciones familiares de manera oportuna.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, actuó de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 042/2021 de 26 de mayo, de fs. 33 a 39, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo, que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, realice el pago de subsidio de lactancia en favor del accionante desde julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y, hasta el 25 de diciembre de 2020 y del 26 de diciembre de 2020 al 10 de enero de 2021; es decir, veintiún días por duodécimas; más febrero y marzo de 2021 posterior a la renuncia, conforme el artículo 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares y, sea en el plazo de setenta y dos horas a partir de la notificación con el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO