Sentencia Constitucional Plurinacional 0438/2022-S2

La SCP 0438/2022-S2, en el Fundamento Jurídico III.3, sobre -Análisis del caso concreto-, a tiempo de establecer que: “… habiéndose acreditado que la autoridad demandada incurrió en incumplimiento en la otorgación de dicho beneficio, corresponde el pago de ocho meses de asignaciones familiares de forma retroactiva -octubre, noviembre y diciembre de 2020, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2021-; ello de acuerdo al criterio jurisprudencia establecido en la         SCP 1038/2017-S3 que sostuvo que: ‘En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares , el art. 19 de la RM 1676 prevé que se efectuarán en los siguientes casos: «1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2 El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional»´; finalmente, con relación al pago demandado correspondiente a junio de 2021, conforme estimó la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, en la Resolución 051/2021 de 15 de junio, remitida en revisión, a la fecha de interposición de la presente acción tutelar, dicho mes aún no había transcurrido; por lo que, atañe su cancelación” (sic); beneficios que no se hicieron efectivos de manera oportuna, otorgando la tutela en los términos dispuestos por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, indicando que el pago de los predichos subsidios sean otorgados de forma monetaria y retroactiva por los meses que no fueron cumplidos.

Al respecto, si bien en el Fundamento Jurídico III.3, de manera específica se hizo referencia al régimen de asignaciones familiares, cuya tutela permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, así como su provisión oportuna por parte del empleador, no es menos evidente que en consonancia, con lo anterior el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 3561 de 16 de mayo de 2018, crea la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) “… con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la Seguridad Social de Corto Plazo, en base a sus principios, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios…” (énfasis añadido), entones en su calidad de órgano administrativo especializado, tiene como atribuciones fiscalizar la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controlar el subsidio de lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo (arts. 11.nn, y oo del referido DS).

A tal efecto, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, en el art. 9 dispone que son deberes de los empleadores: b) “Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia; c) Con carácter excepcional se podrá otorgar el subsidio prenatal en dinero, para tal efecto el empleador deberá solicitar la correspondiente Resolución Administrativa de autorización excepcional emitida por la ASUSS, de acuerdo a los requisitos establecidos en el presente reglamento; d) EL EMPLEADOR realizara el pago en dinero al beneficiario (a), por concepto de susidio de natalidad o de sepelio, equivalente a              Bs. 2.000 (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS)” (las negrillas son añadidas).

Razón por la cual, el precitado Reglamento, estableció en el marco del principio de Unidad de Gestión las obligaciones de cada parte de la Seguridad Social, vale decir el Empleador, el Beneficiario, los Entes gestores de la Seguridad Social y el Estado; en este último caso representado por el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) y la ASUSS.

En este contexto, determinó obligaciones a: a) Beneficiarios de consumir el subsidio (art. 12.I.c); b) Empleadores de afiliar al trabajador; depositar mensualmente el subsidio; elaborar planillas de asignaciones familiares; presentar la planilla consolidada y la factura a la ASUSS hasta el décimo día de cada mes; entregar las boletas de subsidio a los beneficiarios; y, socializar la normativa de las asignaciones familiares a sus trabajadores (art. 9.a, b, f, g, h y j); c) Entes Gestores de emitir el formulario de pago de subsidio para la entrega al empleador; informar de la normativa de asignaciones familiares; presentar al órgano administrativo especializado trimestralmente la nómina y/o planilla de afiliados; y, extender certificados de control prenatal desde el quinto mes de embarazo cumplido y certificado de nacimiento vivo u óbito art. 8.a, b, e y  f); d) SEDEM de conformar los paquetes; proceso de distribución y logística; procesos de entrega a los beneficiarios; e inclusive, entregar los paquetes independientemente de la fecha de pago por parte del empleador (arts. 14.II, 15.I., 18, y 28.a); y, e) ASUSS de fiscalizar, supervisar,  controlar e inspeccionar la otorgación de los subsidios entre ellos prenatal y lactancia; controlando, la lista de productos; verificando la conformación de los paquetes; control al proceso de distribución, el cumplimiento de la entrega en forma oportuna, puntual, completa, en buen estado, en dinero para el subsidio prenatal previa autorización expresa y de todo el proceso; administrar un régimen de sanciones a los empleadores y beneficiarios, y para el caso de retraso en el pago de subsidios (arts. 7, 13, 14, 15, 18, 19, 20.II, 23.I, 24 y 28.II)

La Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo, en el marco del principio de gestión de la seguridad social, se constituye en la entidad establecida por el Estado, de garantizar el cumplimiento del régimen de asignaciones familiares en mérito a los principios de unidad de gestión y oportunidad; vale decir que, asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente (art. 18.II.a), así como regula el pago excepcional del subsidio prenatal en dinero previa autorización expresa de la misma (art. 19) Por otro lado, estipula la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero, además de retrasarse por más de un mes en el pago de los subsidios prenatal y de lactancia (art. 21.a y e); y negar a los beneficiarios la opción de recibir el subsidio en dinero (art. 22.a) estableciendo a tal efecto un régimen sancionatorio, en el que se puede denunciar el incumplimiento de los empleadores en la obligación de otorgar la asignaciones familiares y la correcta entrega de las boletas de subsidio (art. 23.I.a).

Finalmente, el precitado Reglamento dispone en caso que no se dé cumplimiento oportuno, en el art. 28.a y b que: “En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ‘ente’ (sic) la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores… La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (énfasis añadido).

Considerando el incumplimiento de las prestaciones (independiente de los mecanismos institucionales de denuncia, procedimiento administrativo, y sancionatorio establecido para cuando el empleador no provea el mismo), este Tribunal tiene la obligación de llevar a cabo las medidas y los mecanismos necesarios para que sea una realidad el desarrollo, el reconocimiento y el ejercicio de todos los derechos sociales; es así que, en la vía excepcional, el Tribunal Constitucional Plurinacional, tiene el deber de conceder la tutela correspondiente, y disponer que la otorgación de las asignaciones familiares se realice; sin embargo, conforme a la normativa detallada anteriormente, entendimiento que debió incorporase en el fallo objeto de la presente Aclaración de Voto.

Por lo expresado, el suscrito Magistrado considera que si bien es pertinente lo dispuesto en la SCP 0438/2022-S2 de 30 de mayo, en relación a la otorgación de las asignaciones familiares debió efectuársela en el marco de la normativa en vigencia, respondiendo a los elementos anotados precedentemente, además de lo señalado en dicha Resolución.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano