Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0879/2022-S3

Fecha: 21-Jul-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0879/2022-S3

Sucre, 21 de julio de 2022

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente: 43087-2021-87-AAC

Departamento: Beni

En revisión la Resolución 108/2021 de 24 de septiembre, cursante de fs. 64 a 71, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Aldahir Montalván Duarte contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Ximena Zambrano Campos, Directora del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de septiembre de 2021, cursantes de fs. 13 a 19 vta.; el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándun 252-M/2020 de 1 de septiembre, fue designado en el cargo de “…ARCHIVOS GOTA DE LECHE…” (sic) dependiente del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, con nivel salarial 18, siendo que a la fecha de ingreso a dicha institución su hija contaba con un mes y cinco días de nacida, situación que informó de manera verbal al entonces Asesor Legal de la referida entidad, quien le indicó que no existía dinero para asegurarle, mucho menos para pagar por la lactancia, pues lo contrataron sin tener conocimiento de que tenía una hija recién nacida, que de conocer esa información no lo habrían contratado.

En tal sentido, acudió ante la ex Directora del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, quien le proporcionó una respuesta similar, manifestándole la inexistencia de presupuesto, por lo que ya no exigió dicho pago por temor a que podrían desvincularlo de su fuente de trabajo, además por falta de conocimiento, amedrentamiento y la necesidad de manutención de su hija, tampoco realizó los respectivos trámites para la afiliación y el pago de las asignaciones familiares que le correspondían en aquel momento, los cuales son inembargables, irrenunciables e imprescriptibles.

Sin embargo, cuando su hija se enfermó, por recomendaciones de familiares y amigos solicitó inamovilidad laboral, lo que derivó en el Informe Legal 002/2021 de 6 de enero, a partir del cual, el 1 de febrero de ese año, después de un mes de realizar el trámite de afiliación, recién pudo acceder al seguro social a corto plazo juntamente con su hija, demora que se debe a causas ajenas a su persona y son atribuibles al empleador.

Asimismo, hace conocer que el 15 de julio de 2021, presentó su renuncia irrevocable; sin embargo, la entidad empleadora le adeuda sueldos devengados de un mes (junio) y quince días (julio), que a razón de Bs3 000.- (tres mil bolivianos) suman en total de Bs4 500.- (cuatro mil quinientos bolivianos), salario que necesita para la alimentación, salud y vestimenta de la referida menor, pues tampoco se le hizo entrega de los subsidios de natalidad y de lactancia correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de la gestión 2020; y, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de la gestión 2021, los cuales ascienden a un monto total de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos).

Finalmente refiere que, de la documentación que acompaña se acredita que su hija nació el 27 de julio de 2020, es decir fue “concebida” mientras se desempeñaba como funcionario del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sin que le sean canceladas las asignaciones familiares y sueldos devengados, por lo que se encuentra erogando los gastos de alimentación de su hija. En consecuencia, al haberse vencido el plazo para la entrega de dichos beneficios no corresponde su entrega en especie, sino que deben ser entregados en dinero por no haber sido cancelados de forma oportuna tal como establece el art. “9, punto 2” del Reglamento de Asignaciones Familiares -aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, por cuanto con dicha espera se puso en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica de su hija, así como de su esposa, correspondiendo precautelar la vida y la salud de las mismas y disponer la cancelación de sus sueldos devengados y la entrega de los subsidios demandados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud, añadiendo en audiencia la lesión a una remuneración o salario justo, citando al efecto los arts. 13.III, 15.I, 18.I, “35 al 44”, 45, “46”, 48, 60, 109.I y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga; a) El pago del subsidio de natalidad y once de lactancia, los cuales a razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) suman Bs24 000.-; así como los sueldos devengados de un mes y quince días en el monto de Bs4 500.-; y, b) La imposición de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 24 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 60 a 63, encontrándose presente el peticionante de tutela asistido por su abogado, así como la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, ratificó los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia señaló que: 1) El estado constitucional de derecho sustenta entre sus pilares fundamentales el respeto a los derechos fundamentales, los cuales conforme el art. 109.I concordante con el art. 13.III de la CPE, son iguales en jerarquía y directamente aplicables, constituyéndose el amparo constitucional como una verdadera garantía jurisdiccional; en ese sentido, se tienen por vulnerados los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de su hija menor, lo cual resulta incoherente con el art. 60 de la Norma Suprema, que establece el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, quienes pertenecen al sector más vulnerable de la sociedad; sin embargo, durante el tiempo en el que fue funcionario de la entidad accionada mediante excusas le prometieron que le entregarían las asignaciones familiares y los sueldos devengados; empero, hasta la interposición de esta acción de defensa no se cumplió con esa entrega; 2) De la verificación de las pruebas que acompaña existe la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares respecto al subsidio de natalidad más seis meses correspondientes al subsidio de lactancia que sumados hacen un total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos); 3) Con relación a los sueldos de junio y quince días de julio, la Sentencia Constitucional 0143/2010-R de 17 de mayo y SCP “0368/2013-L” -siendo lo correcto 0368/2013- de 25 de marzo, establecen la excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional por la protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales. Así, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, entre otras, determinaron la protección especial que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, por tanto el principio de subsidiariedad no es aplicable a dicho sector de la población, lo cual se hace extensible en materia de seguridad social respecto al régimen de asignaciones familiares que se encuentran directamente vinculados con los derechos a la vida y a la salud de la madre lactante y del nuevo ser, por lo que la subsidiariedad no puede ser invocada en el presente caso, en razón a los derechos invocados y a la naturaleza de la cuestión planteada de inmediata y urgente protección; y, 4) El art. 46 de la CPE estipula que toda persona tiene derecho a una remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio que le asegure para sí y para su familia una existencia digna, por lo que dada su finalidad, como es la satisfacción de las necesidades vitales se impone su pago en forma oportuna y en el plazo establecido por ley en conexitud con el art. 53 de la Ley General del Trabajo (LGT), que prevé que el pago de salario no excederá de quince y treinta días tratándose de empleados u obreros. En la citada SCP 0368/2013, se ordena el pago de los subsidios de natalidad y lactancia, además del pago de sueldos devengados, por lo que en aplicación de dicho fallo constitucional solicita la cancelación de sus salarios devengados.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal, mediante informe escrito cursante de fs. 29 a 31, y en audiencia, señaló que: i) De conformidad al art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo) la acción de amparo constitucional no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieren ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso del cual no se haya hecho oportuno, por lo que cita la SCP 0471/2012 de 4 de julio y el AC 0222/2018-RCA de 28 de mayo, respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad; ii) Referente a la solicitud del impetrante de tutela del pago de los subsidios de natalidad y once de lactancia en la suma de Bs24 000.- en el plazo de tres días; el Informe ASIT.RR.HH. 20/2021 de 22 de septiembre, emitido por la Asistente Social de Recursos Humanos (RR.HH.) del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, certifica que le adeuda al peticionante de tutela seis subsidios de asignaciones familiares, los cuales hacen la suma total de Bs12 000.- (doce mil bolivianos), conforme la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, expedido por la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES); iii) El Gobierno Autónomo Departamental de Beni es una institución pública y por los trámites de rigor (Modificación presupuestaria, remisión de recursos económicos de parte del Gobierno Central), habiéndose realizado las gestiones ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, solicita se otorgue el plazo de veinte días para el pago de las asignaciones familiares devengadas; iv) El art. 4 inc. e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por RA 076-2019 de 29 de marzo, establece que el subsidio de lactancia comprende la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.-, determinándose la prohibición de otorgar dicho beneficio en dinero de acuerdo a lo previsto por el art. 21 del indicado Reglamento, por lo que solicita se deniegue la tutela por el pago de subsidios de natalidad y once meses de lactancia en dinero, teniendo en cuenta dicha prohibición y la calificación de beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares otorgada por el ente gestor que regula dicha otorgación, no siendo responsabilidad del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la falta de registro debido a su negligencia, correspondiéndole solamente seis subsidios -de lactancia-; y, v) Respecto al pago de sueldos devengados, de igual manera pide se deniegue la tutela impetrada, debiendo acudir el accionante a la vía ordinaria, así como respecto a las costas, daños y perjuicios conforme a lo estipulado en el art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-.

Ximena Zambrano Campos, Directora del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe escrito cursante de fs. 56 a 57 vta., y en audiencia, señaló que: a) En cuanto a la solicitud del impetrante de tutela del pago de doce subsidios en favor de su hija menor, de la revisión de la documentación existente en la Unidad de R.R.HH. de la referida entidad, mediante Informe ASIT.RR.HH. 20/2021, se evidencia que el peticionante de tutela informó el nacimiento de su hija al SEDEGES el 18 de marzo de 2021, motivo por el cual realizó las gestiones correspondientes para la cancelación de los subsidios de lactancia, por lo que “a la fecha” el mismo se encuentra registrado en la Empresa Boliviana de Alimentos (EBA) para recibir los subsidios a partir del febrero de 2021 como se demuestra de las planillas adjuntadas a dicho informe, aspecto que es de conocimiento del accionante, pues se encuentran con un déficit presupuestario, pero teniendo como objetivo el bienestar de los niños se hizo las gestiones necesarias para priorizar el pago del beneficio de lactancia, siendo que se tenía presupuestado los mismos; empero, el 17 de septiembre de 2021, se congelaron las cuentas del referido Gobierno Autónomo Departamental; sin embargo, se evidencia que se está actuando para agilizar la cancelación de la deudas pendientes generadas en la gestión anterior; b) Por lo referido corresponde el pago a partir del 18 de marzo de 2021 -es decir de la comunicación mediante nota-, por lo que desde “febrero” hasta el 31 de julio de ese año, se le adeuda al impetrante de tutela seis subsidios de lactancia, de acuerdo a la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, además del subsidio de natalidad, habiéndose procedido con la gestión del pago de los mismos; c) Con relación al pago de sueldos devengados, ello debe ser tratado en las instancias correspondientes y de acuerdo a la normativa vigente; y, d) Una vez que sean descongeladas sus cuentas se realizarán las acciones necesarias para hacer efectiva la cancelación a la proveedora de alimentos, siendo que la razón por la que aún no se desembolsó a EBA a pesar de contar con las planillas y la documentación al efecto, es porque actualmente el SEDEGES no cuenta con las modificaciones presupuestarias aprobadas por encontrarse en la “Asamblea”, además de tener las cuentas congeladas, por lo que pide se conceda un plazo considerable para la gestión de los recursos y se declare “improcedente” la acción presentada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 108/2021 de 24 de septiembre, cursante de fs. 64 a 71., concedió “parcialmente” la tutela solicitada, ordenando a la parte accionada cancelar el subsidio familiar devengado de natalidad y los subsidios familiares de lactancia correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021, a favor del peticionante de tutela y de su hija menor, sea en el plazo de veinte días hábiles, en el entendido de que se deben realizar los trámites administrativos correspondientes para el pago dispuesto; y, denegó la tutela impetrada, en cuanto a los restantes cinco subsidios familiares de lactancia por no haber sido autorizados por el ente gestor, así como en cuanto a los sueldos reclamados; determinación asumida, bajo los siguientes fundamentos: 1) Dada la obligación del Estado de garantizar el interés superior de la niña, niño y adolescente, entendido este como la prioridad de recibir protección y socorro en toda circunstancia, de la problemática planteada nace la necesidad de precautelar los derechos de la hija del accionante, a cuyo favor se formuló la presente acción tutelar, es decir garantizarle el acceso a la seguridad social y en general un desarrollo integral traducido en el resguardo de su derecho a la vida y de recibir de forma oportuna el subsidio de lactancia en especie, que fuera reclamado de manera puntual y que a la fecha de interposición de la presente acción de defensa se encuentra devengado y que, pese a haber sido solicitado por el impetrante de tutela no obtuvo respuesta; 2) En ese entendido, el reclamo del peticionante de tutela respecto a las asignaciones familiares adeudadas fue desvirtuado en parte por los accionados, toda vez que en concordancia con la prueba acompañada Formulario D.S. 08 sobre Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 1 de febrero de 2021, la Caja de Salud CORDES como ente gestor reconoció a favor del accionante y de la referida menor el derecho a percibir el subsidio de natalidad por una sola vez y seis subsidios de lactancia a partir de la indicada fecha hasta el 27 de julio de igual año, por lo que encontrándose autorizados dichos beneficios corresponde ordenar a la entidad empleadora el pago de los mismos, pues si bien están realizadas las gestiones para la entrega en especie por parte de la empresa EBA, ésta continua en espera, vulnerándose los derechos invocados, por lo que en aplicación de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que prevé que resulta viable su pago en forma monetaria porque en especie es inoportuno y desactualizado y no cumple su finalidad, debe procederse con el pago del subsidio de natalidad “…conforme a la norma que lo regula” (sic); 3) Con referencia al derecho al salario, se debe tener en cuenta que la justicia constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos adeudados, por lo que dicho extremo no puede ser definido mediante una acción tutelar, careciendo de competencia ese Tribunal para establecer si corresponde o no su pago y en su caso fijar su cuantía, debiendo ello ser sustanciado ante la judicatura laboral, en base a una actividad probatoria, interpretación o aplicación de la normativa ordinaria, por lo que no corresponde su consideración a través de esta acción de amparo constitucional, al no existir una causal que justifique omitir el principio de subsidiariedad, debiendo acudir el impetrante de tutela a la vía ordinaria y una vez agotados los medios de impugnaciones de subsistir la lesión a derechos fundamentales activar la vía constitucional, no siendo aplicable la SCP 0368/2013, puesto que no se trata de un hecho análogo, toda vez que en dicho caso se protegió el derecho al salario en el entendido que el prenombrado continuaba trabajando y su sueldo constituía en su única fuente de sustento, lo cual no acontece en el caso concreto, dado que el peticionante de tutela ya no es dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, debido a que presentó su renuncia voluntaria cinco meses y quince días antes de la conclusión de su relación laboral, la cual según del Memorándun 252-M/2020, alcanzaba al 31 de diciembre de 2021; y, 4) Por lo referido, la entidad empleadora se encuentra en la obligación de efectivizar el goce del derecho a los subsidios de natalidad y lactancia que no fueron entregados en su oportunidad a favor de la menor beneficiaria, independientemente de que se haya producido la extinción del vínculo laboral, correspondiendo acoger solamente dicha pretensión, mas no en cuanto a los sueldos devengados.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta certificado de nacimiento de la menor AA, el cual consigna como data de su nacimiento el 27 de julio de 2020, siendo sus progenitores: Carlos Aldahir Montalván Duarte -ahora accionante- y Caroly Andrea Vasquez Mendez (fs. 12).

II.2. Cursa Memorándun 252-M/2020 de 1 de septiembre, por el cual, el impetrante de tutela fue designado en el cargo de “…ARCHIVOS GOTA DE LECHE…” (sic), dependiente del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad ahora accionada-, a partir de la citada fecha hasta el 30 de diciembre de 2021 (fs. 3).

II.3. Mediante nota de 31 de diciembre de 2020, dirigida ante la Directora del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el peticionante de tutela puso a conocimiento de la referida entidad su “…inamovilidad política del estado…” (sic) según el art. 48 de la CPE, adjuntando la documentación respectiva.

Solicitud que mereció nota Ofic. SEDEGES-DIR. 003/2021 de 7 de enero, por la cual se remitió al accionante de tutela Informe Legal 002/2021 de 6 de enero, emitido por la Jefatura de la Unidad de Asesoría Legal, que a pesar de no ser clara la solicitud del prenombrado recomendó tomarse en cuenta todo lo presentado hasta que se entregue la documentación original y se acredite el estado de salud de la menor extendido por el seguro a corto plazo para ser beneficiada con los derechos correspondientes; constatándose del Aviso de Altas y Bajas de Beneficiarios del Departamento de Seguros - Sección Afiliación de la Caja de Salud CORDES, la afiliación de la hija del impetrante de tutela el 1 de febrero de 2021. Asimismo, consta nota de 18 de marzo de igual año, de envió “…DOCUMENTO LACTANCIA POS-NATAL” (sic), solicitando el subsidio de lactancia correspondiente a febrero de ese año (fs. 6 a 11 y 39).

II.4. Cursa Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares dirigido a la “Gobernación de Beni”, de 1 de febrero de 2021, realizado por la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud CORDES; en el cual se establece que debe cancelarse subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez, así como seis asignaciones familiares de lactancia a favor de la hija del peticionante de tutela, teniéndose como fecha de iniciación de pago de asignaciones el 26 de agosto de 2020 hasta el 27 de julio de 2021 (fs. 5).

II.5. Mediante nota recibida por el SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni el 15 de julio de 2021, dirigida a la Directora de dicha entidad, el accionante presentó su renuncia irrevocable al cargo que ejercía, alegando motivos de fuerza mayor (fs. 52).

II.6. Cursa Informe ASIT.RR.HH. 20/2021 de 22 de septiembre, por el cual la Asistente Social del Área de RR.HH. del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, informó que el impetrante de tutela hizo conocer a la institución mediante documentos otorgados por la Caja de Salud CORDES el 18 de marzo de 2021, solicitando el pago del subsidio de lactancia, por lo que corresponde el pago de seis subsidios, a partir de la emisión de la Calificación de Beneficio para el Régimen de Asignaciones Familiares (fs. 27).

II.7. Constan Planillas de Subsidios de Lactancia en especie correspondientes a febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio, todos de 2021 (fs. 40 a 51).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El peticionante de tutela considera lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a una remuneración o salario justo; toda vez que, habiendo informado a momento de ingresar a trabajar al SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que su hija contaba con un mes y cinco días de nacida, le manifestaron que no existía presupuesto para cancelarle las correspondientes asignaciones familiares, y una vez realizado el trámite de afiliación, dicha entidad no cumplió con la entrega de dichos beneficios a favor de la referida menor, adeudándose los subsidios de natalidad y de lactancia en un monto total de Bs24 000.- correspondiendo su pago en dinero debido a que no fueron entregados de forma oportuna; además estando disuelta su relación laboral debido a su renuncia voluntaria, se encuentran impagos sus sueldos de junio y quince días de julio de 2021 en un total de Bs4 500.-

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Seguridad social y excepción al principio de subsidiariedad

Sobre este tópico la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas son nuestras).

III.2. Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

“I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante RA ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

“a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (el resaltado es nuestro).

De igual manera, la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…”» (las negrillas nos corresponden).

III.3. De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero

De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios”.

Así, el art. 19 del supra mencionado Reglamento, establece la posibilidad de la entrega excepcional del SUBSIDIO PRENATAL en dinero, debiendo el empleador a ese efecto realizar el trámite de autorización de pago ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), quien emitirá una resolución administrativa expresa, por beneficiaria o beneficiario, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos y del procedimiento establecido:

a) NIT de la empresa;

b) FUNDEMPRESA actualizado;

c) ROE emitido por el Ministerio de Trabajo;

d) Copia Legalizada de Afiliación a Ente Gestor;

e) Nota fundamentada sobre razones para el pago excepcional en dinero; y,

f) Fotocopia de la Nota de Cargo girada por la ASUSS, ante la falta del cumplimiento a la obligación del pago de subsidio prenatal en especie.

Así, respecto al trámite a desarrollarse para el pago con carácter retrasado del subsidio prenatal, el referido precepto normativo, a partir de su parágrafo II., señala que: “Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de 15 días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de 2 días hábiles posteriores al recojo de su solicitud ante oficinas de la ASUSS.

III. Si el trámite fuese denegado, el empleador podrá presentar por única y última vez el trámite de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero, fundamentando con nuevos argumentos su solicitud. Si la solicitud fuese aceptada, la ASSUS remitirá los antecedentes y la Resolución de Autorización Excepcional de Pago de Subsidio prenatal en dinero ante el solicitante.

IV. El EMPLEADOR será el encargado del pago del subsidio prenatal en dinero mediante depósito bancario a la beneficiaria del subsidio.

V. El recojo del subsidio prenatal en dinero, será realizado de forma personal o apoderado legalmente acreditado por la beneficiaria” (lo resaltado nos corresponde).

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse con el pago de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante considera lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a una remuneración o salario justo; toda vez que, habiendo informado a momento de ingresar a trabajar al SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, -entidad ahora accionada- que su hija contaba con un mes y cinco días de nacida, le manifestaron que no existía presupuesto para cancelarle las correspondientes asignaciones familiares, y una vez realizado el trámite de afiliación, dicha entidad no cumplió con la entrega de dichos beneficios a favor de la referida menor, adeudándose los subsidios de natalidad y de lactancia en un monto total de Bs24 000.-, correspondiendo su pago en dinero, dado que no fueron entregados de forma oportuna; además estando disuelta su relación laboral debido a su renuncia voluntaria, se encuentran impagos sus sueldos de junio y quince días de julio de 2021 en un total de Bs4 500.-

Con carácter previo a ingresar al fondo del caso que se analiza, cabe señalar que, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en los casos en los que se encuentren involucrados los derechos de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es extensible en materia de seguridad social en cuanto a las prestaciones del Régimen de Asignaciones familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, por estar directamente vinculados a los derechos primarios como a la vida y a la salud tanto de la madre gestante y del nuevo ser, cuya protección no puede estar condicionada al agotamiento de otros recursos o vías administrativas que establece la ley, y por el contrario gozan de atención y protección prioritaria, correspondiendo ingresar a analizar el fondo del reclamo expuesto.

Así, identificado el problema jurídico planteado y a partir del argumento fáctico expresado por el impetrante de tutela, en su demanda constitucional, se advierte que el reclamo expuesto versa sobre el incumplimiento de la parte accionada al pago de las asignaciones familiares en favor de su hija, señalando que se le adeuda los subsidios de natalidad y de lactancia en un monto total de Bs24 000.-; no obstante, en audiencia de consideración de la presente acción de defensa, el prenombrado manifestó que, pese a la existencia de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares respecto al subsidio de natalidad más seis meses correspondientes al subsidio de lactancia los mismos ascienden al monto total de Bs14 000.-, denunciando que los mismos no le fueron entregados, lo cual considera puso en riesgo la vida, la salud y la alimentación de dicha menor, pidiendo la cancelación de estos en efectivo, por no haberse hecho la entrega de forma oportuna. Por otro lado, refiere que se le adeuda los sueldos de junio y quince días de julio.

Bajo esa precisión, revisados los antecedentes se tiene que mediante Memorándun 252-M/2020 de 1 de septiembre, el peticionante de tutela fue designado en el cargo de “…ARCHIVOS GOTA DE LECHE…” (sic), dependiente del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a partir de la indicada fecha hasta el 30 de diciembre de 2021, señalando el mismo que a momento de su ingreso, puso a conocimiento de dicha entidad -de forma verbal-, el nacimiento de su hija acontecido el 27 de julio de 2020, conforme se evidencia del certificado de nacimiento que adjunta (Conclusiones II.1 y II.2).

No obstante, por nota de 31 de diciembre de 2020, dirigida ante la Directora del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el accionante informó a la referida entidad su “….inamovilidad política del estado…” (sic) según el art. 48 de la CPE, adjuntando la documentación respectiva; emitiéndose al respecto nota Ofic. SEDEGES-DIR. 003/2021 de 7 de enero, por la cual la Jefatura de la Unidad de Asesoría Legal de dicha entidad remitió al impetrante de tutela el Informe Legal 002/2021 de 6 de enero, por el que, pese a no ser clara la solicitud, se recomienda tomarse en cuenta todo lo presentado por el peticionante de tutela hasta que se entregue la documentación original y se acredite el estado de salud de su hija extendido por el seguro a corto plazo para ser beneficiada con los derechos correspondientes.

En ese contexto, del Aviso de Altas y Bajas de Beneficiarios del Departamento de Seguros - Sección Afiliación de la Caja de Salud CORDES, se constata la afiliación de la referida menor el 1 de febrero de 2021; a cuyo efecto, cursa Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares dirigido a la “Gobernación de Beni”, de la misma fecha, realizada por la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud CORDES; en la cual se establece que debe cancelarse el subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez, así como seis asignaciones familiares de lactancia a favor de la hija del accionante, teniéndose como fecha de iniciación de pago de asignaciones el 26 de agosto de 2020 hasta el 27 de julio de 2021; así como el envío de “…DOCUMENTO LACTANCIA POS-NATAL” (sic) ante RR.HH. del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y solicitud del subsidio de lactancia correspondiente a febrero de ese año, a través de nota de 18 de marzo de igual año (Conclusiones II.3 y II.4).

Así, con relación al incumplimiento del pago de las asignaciones familiares a favor de la hija del impetrante de tutela, en el marco de la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, el Estado en todos sus niveles tiene la obligación de protección a los derechos a la salud y a la seguridad social, constituyendo este último no sólo el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, las cuales deben satisfacerse de manera inmediata conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo, conforme lo previsto en el art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y vida del ser en gestación, y en el caso concreto de la niña o niño hasta un año de edad.

En cuyo sentido, teniéndose presente que las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares comprenden: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo; b) Subsidio de natalidad por nacimiento de cada hijo, consistente en un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.-; y, c) Subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; la inobservancia de estas obligaciones conllevan a la lesión de los derechos a la vida del menor beneficiario y de su madre, vinculados con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de los mismos.

En dicho marco, aplicado al caso concreto, se tiene que la parte accionada, incumplió con el pago de asignaciones familiares que le correspondía al peticionante de tutela, pues reconoce que conforme al Informe ASIT.RR.HH. 20/2021 de 22 de septiembre, la Asistente Social del Área de RR.HH. del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, informó que el accionante hizo conocer a la institución mediante documentos otorgados por la Caja de Salud CORDES el 18 de marzo de 2021, solicitando el pago del subsidio de lactancia, concluyendo que le corresponde el pago de seis subsidios, a partir de la emisión de la Calificación de Beneficio para el Régimen de Asignaciones Familiares (Conclusión II.6), señalando además que realizaron las gestiones ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por lo que al ser una institución pública y por los trámites de rigor (Modificación presupuestaria, remisión de recursos económicos de parte del Gobierno Central), además de encontrarse congeladas las cuentas del referido Gobierno Autónomo Departamental de Beni, solicitan se otorgue el plazo de veinte días para el pago de las asignaciones familiares devengadas, indicando la existencia de las planillas de subsidios de lactancia en especie correspondientes a febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio, todos de 2021 (Conclusión II.7).

Por lo referido, se advierte que en efecto se vulneraron los derechos invocados por la parte impetrante de tutela debido al incumplimiento en la entrega oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden como son los subsidios de natalidad y de lactancia reclamados, y que se consolidaron en razón de la relación laboral del prenombrado con la entidad empleadora, los cuales conforme se desarrolló anteriormente no pueden ser omitidos bajo ningún justificativo por encontrarse directamente vinculados a los derechos primarios como a la vida y a la salud tanto de la madre gestante y del nuevo ser; por lo que en observancia a la atención prioritaria y el interés superior de la menor beneficiaria, corresponde conceder la tutela impetrada, y ordenar al Gobernador accionado a asumir las acciones necesarias e inmediatas a fin de satisfacer el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas conforme a la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 1 de febrero de 2021, realizada por la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud CORDES; en la cual se establece que debe cancelarse el subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez, así como seis asignaciones familiares de lactancia a favor de la hija del peticionante de tutela, correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021, en el marco de lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente …” (las negrillas son nuestras).

En ese orden de análisis, cabe señalar que con relación a la solicitud del accionante del pago del subsidio de lactancia en dinero, se considera que dicha pretensión, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

Consiguientemente, en el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, limitación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de esa manera el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, entendiéndose de este modo la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, pues también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; en consecuencia, no podría disponerse su pago en dinero conforme pretende el accionante.

Ahora bien, en cuanto al derecho a una remuneración o salario justo, invocado por el peticionante de tutela debido a que se encontrarían impagos los sueldos de junio y quince días de julio de 2021 y que a razón de Bs3 000.- se le adeudaría la suma total de Bs4 500.-, corresponde señalar que este Tribunal, siguiendo la doctrina del Derecho Laboral, ha establecido que la remuneración es un derecho del trabajador o empleado por la prestación efectiva de sus servicios; sin embargo, si bien esa afirmación no fue desvirtuada por la parte accionada, no resulta posible que este Tribunal ingrese a analizar y resolver dicha pretensión ante la inexistencia de una acreditación del monto adeudado por sueldos devengados y una aceptación u objeción sobre la suma pretendida, por lo que su cuantificación y determinación no puede dilucidarse directamente a través de la justicia constitucional, correspondiendo tal aspecto ser dilucidado en las instancias correspondientes, ameritando denegar la tutela sobre este punto.

Finalmente, con referencia al pago de costas procesales, esta no puede ser considerada en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

III.4.1. Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Ahora bien, considerando que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, dispuso el pago en dinero de las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares correspondientes al subsidio de lactancia, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de dicha concesión que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; en tal sentido, de conformidad a lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia la misma determinó, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

En tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados, disponiéndose que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 108/2021 de 24 de septiembre, pronunciada por la Sala Constitucional que ordenó a la parte accionada en el plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación proceda al pago en dinero y de forma retroactiva de los seis meses adeudados del subsidio de lactancia -correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021- en favor del accionante, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 108/2021 de 24 de septiembre, cursante de fs. 64 a 71, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia:

1º CONCEDER en parte la tutela impetrada, según el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en este fallo constitucional;

2° DENEGAR la tutela solicitada, en cuanto al pago de sueldos devengados y a la solicitud de costas procesales; y,

3° Dimensionar los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, manteniendo invariable el pago en dinero del subsidio de lactancia, como consecuencia de la concesión de tutela dispuesta por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, bajo los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.4.1 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro el presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado, Dr. Petronilo Flores Condori.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA